RPZ-2/2010

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Poznań, dnia 02 kwietnia 2010r. RPZ- 411/13/09/AR DECYZJA nr RPZ 2/2010 I. Na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję, określoną w art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadużywanie przez Miejski Zakład Zieleni Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim pozycji dominującej na lokalnym rynku usług cmentarnych na cmentarzu komunalnym przy ul. Wroc ł awskiej w Ostrowie Wielkopolskim poprzez stosowanie niejednolitych warunków udostępniania tego cmentarza celem świadczenia usług pogrzebowych w następstwie zwolnienia spod nadzoru oraz obowiązku uiszczania opłat za nadzór nad prawidłowym przeprowadzeniem pochówku lub ekshumacji przedsiębiorcy Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz & M.G. Jędrzejewscy w Ostrowie Wielkopolskim i obciążaniu tą opłatą pozostałych przedsiębiorców świadczących usługi pogrzebowe na terenie tego cmentarza, co stwarza tym przedsiębiorcom zróżnicowane warunki konkurencji na rynku usług pogrzebowych; i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 01 czerwca 2009 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z naruszeniem art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ww. ustawy, nakłada się na Miejski Zakład Zieleni Sp. z o. o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim karę pieniężną w wysokości 2 873 zł (dwa tysiące osiemset siedemdziesiąt trzy złote) płatną do budżetu państwa. Uzasadnienie Pismem z dnia 03 sierpnia 2009 r. do Prezesa wpłynęła skarga, przekazana za pośrednictwem Urzędu Miejskiego w Ostrowie Wielkopolskim, złożona przez Panią Urszulę Holewę prowadzącą działalność pod nazwą Usługi Pogrzebowe „Abram” w Ostrowie Wielkopolskim, dotycząca nierównego traktowania przedsiębiorców świadczących usługi pogrzebowe poprzez pobieranie od nich opłaty za tzw. nadzór na pochówkiem w wysokości 400 zł, podczas gdy dozorca tego cmentarza, również świadczący usługi pogrzebowe, jest zwolniony z obowiązku uiszczania ww. opłaty. Przedmiotowe działanie Miejskiego Zakładu Zieleni Sp. z o. o. w Ostrowie Wielkopolskim, w ocenie Skarżącej, prowadzi do sytuacji, w której konsumenci decydując o wyborze domu pogrzebowego organizującego określony pogrzeb wybierają, z uwagi 2 na niższe koszty niż u konkurencji, dozorcę ww. cmentarza. Takie zachowanie prowadzi do ograniczenia konkurencji zakładów pogrzebowych na ww. cmentarzu. W celu wstępnego ustalenia, czy opisane działania Miejskiego Zakładu Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim uzasadniają wszczęcie wobec ww. Przedsiębiorcy postępowania antymonopolowego, postanowieniem z dnia 10 sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu wszczął w niniejszej sprawie postępowanie wyjaśniające. W jego toku ustalono, że Spółka jest właścicielem cmentarza komunalnego przy ul. Wrocławskiej w Ostrowie Wielkopolskim. Spółka samodzielnie zarządza ww. cmentarzem począwszy od dnia 05 listopada 2008 r. Zasady korzystania z ww. cmentarza określa „Regulamin cmentarza w Ostrowie Wielkopolskim przy ul. Wrocławskiej zarządzanego przez Miejski Zakład Zieleni Sp. z o .o. w Ostrowie Wielkopolskim wpisanego do rejestru zabytków pod nr 492A”, który wszedł w życie w dniu 05 listopada 2008 r. W załączniku nr 1 do przedmiotowego regulaminu Przedsiębiorca zamieścił cennik opłat cmentarnych, w którym wyszczególnił m.in. opłatę za nadzór nad prawidłowym przeprowadzeniem pochówku lub ekshumacji w wysokości 400 zł. Powyższą opłatę uiszczał każdorazowo zakład pogrzebowy organizujący ceremonię pogrzebową na ww. cmentarzu. Z opłaty tej zwolniony by ł dozorca ww. cmentarza – firma Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy w Ostrowie Wielkopolskim, który oprócz wykonywania obowiązków wynikających z dozorowania ww. cmentarza, świadczy na nim również usługi pogrzebowe. Postanowieniem z dnia 14 grudnia 2009 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z działaniami Miejskiego Zakładu Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, mogącymi stanowić nadużycie pozycji dominującej na lokalnym rynku usług cmentarnych na cmentarzu komunalnym w Ostrowie Wielkopolskim poprzez stosowanie niejednolitych warunków udostępniania tego cmentarza celem świadczenia usług pogrzebowych w następstwie zwolnienia spod nadzoru oraz obowiązku uiszczania opłat za nadzór nad prawidłowym przeprowadzeniem pochówku lub ekshumacji w wysokości 400 zł przedsiębiorcy Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz & M.G. Jędrzejewscy w Ostrowie Wielkopolskim i obciążaniu tą opłatą pozostałych przedsiębiorców świadczących usługi pogrzebowe na terenie tego cmentarza, co stwarza tym przedsiębiorcom zróżnicowane warunki konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Ustosunkowując się do podniesionego przez Prezesa Urzędu zarzutu, pismem z dnia 30 grudnia 2009 r. (data nadania przesyłki pocztowej) Miejski Zakład Zieleni Sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim podniósł, że Spółka nie miała zamiaru i nie stworzyła przedsiębiorstwom pogrzebowym zróżnicowanych warunków konkurencji. Potwierdził, że dozorca cmentarza – Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy w Ostrowie Wielkopolskim nie uiszczała bezpośrednio opłaty za nadzór nad prawidłowym przeprowadzeniu pochówku lub ekshumacji, ale w zamian ponosiła inne koszty związane z realizacją umowy o dozór cmentarza m.in. koszty utrzymania czystości, co traktowane było jako wzajemne rozliczenia. W toku postępowania Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Strona niniejszego postępowania, Miejski Zakład Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim (dalej także: Spółka, Przedsiębiorca), jest spółką prawa handlowego wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. Poznania – XXII Wydział Gospodarczy KRS, pod numerem KRS 0000047779. Przedmiotem działania Przedsiębiorstwa jest m.in. świadczenie usług cmentarnych. Udziałowcem 20% udziałów ww. Spółce jest Gmina Miasta Ostrów Wielkopolski. Pozostałe udziały ww. Spółce należą do spółki HOLDIKOM S.A. Miejski Zakład Zieleni Sp. z o. o. jest właścicielem cmentarza komunalnego przy ul. Wrocławskiej w Ostrowie Wielkopolskim. Grunty, na których położony jest ww. cmentarz zostały wniesione aportem do majątku Spółki. 3 Dowód: akty notarialne rep. A nr 9104/1996 i 9049/1996(k. 14-19 akt admin.) Zasady świadczenia usług cmentarnych i pogrzebowych na terenie przedmiotowego cmentarza komunalnego określa „Regulamin cmentarza w Ostrowie Wielkopolskim przy ul. Wrocławskiej zarządzanego przez Miejski Zakład Zieleni sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim wpisanego do rejestru zabytków pod nr 492A” wprowadzony uchwałą nr 4/117/2008 Zarządu Miejskiego Zakładu Zieleni Sp. z o.o. z dnia 30 października 2008 r. Dowód: „Regulamin cmentarza w Ostrowie Wielkopolskim przy ul. Wrocławskiej zarządzanego przez Miejski Zakład Zieleni sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim wpisanego do rejestru zabytków pod nr 492A” (k. akt admin.), uchwała Zarządu MZZ z dnia 30 października 2008 r. nr 4/117/2008 (k. 55-63, 72akt admin.) W załączniku nr 1 do przedmiotowego Regulaminu Przedsiębiorca zawarł cennik opłat cmentarnych. Miejski Zakład Zieleni Sp. z o. o. pobiera następujące opłaty cmentarne: opłata za udostępnienie miejsca stałego grzebalnego na pochowanie zwłok na okres 20 lat oraz na każde kolejne 20 lat w wysokości od 500-2000 zł w zależności od położenia i wielkości grobu, opłaty za wydanie zezwolenia na wybudowanie pomnika lub nagrobka w wysokości od 50 zł do 3000 zł oraz inne opłaty w wysokości od 214 zł do 400 zł. W kategorii tzw. „innych opłat” Przedsiębiorca wyszczególnił następujące opłaty: • za czynności formalno-administracyjne związane z pogrzebem w wysokości 214 zł, • opłaty wnoszone przez każdy zakład pogrzebowy za zezwolenie na wykonanie pochówku lub ekshumacji w wysokości 267,50 oraz • opłatę za nadzór nad prawidłowym przeprowadzeniem pochówku lub ekshumacji w wysokości 400 zł. Ta ostatnia opłata była każdorazowo uiszczana przez zakład pogrzebowy organizujący określony pogrzeb. Dowód: kopie faktur wystawionych na nabywcę Usługi Pogrzebowe „Abram” Urszula Holewa w Ostrowie Wielkopolskim (k.101-105 akt admin.) Z informacji zebranych w toku postępowania wyjaśniającego wynika, iż Miejski Zakład Zieleni pobierał opłatę za nadzór od wszystkich podmiotów zajmujących się organizacją określonych pogrzebów na spornym cmentarzu, za wyjątkiem firmy sprawującej nadzór na cmentarzu - Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy w Ostrowie Wielkopolskim. Dowód: kopie faktur wystawionych na nabywcę Usługi Pogrzebowe B.M.Mróz, M.G. Jędrzejewscy (k.96-98 akt admin.) Przedsiębiorca umową nr [….] powierzył dozór ww. cmentarza firmie Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy w Ostrowie Wielkopolskim, której przedmiotem działalności jest również świadczenie usług pogrzebowych na tym cmentarzu. W ramach ww. umowy, na podstawie § 2 ust. 2, dozorca odpowiedzialny jest m.in. za nadzór nad przygotowaniem pochówku, w tym prawidłowym i wymiarowym wykopaniem grobu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Dowód: umowa dozoru […] (k.53-54 akt admin.) Opłata za nadzór nad pochówkiem by ł a przekazywana na konto Miejskiego Zakładu Zieleni Sp. z o.o., natomiast firma Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy, zgodnie z § 5 ust. 2 ww. umowy współpracy otrzymywała od Przedsiębiorcy wynagrodzenie w kwocie […] netto za nadzór nad jednym pogrzebem. 4 Miejski Zakład Zieleni Sp. z o.o., pod wpływem czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu jeszcze w postępowaniu wyjaśniającym, dokonał analizy stosowanego przez siebie regulaminu oraz zapisów umowy dozoru z firmą Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy dostrzegając nieprawidłowości i zmienił sposób pobierania spornej opłaty. Pismem z dnia 30 września 2009 r. (data nadania przesyłki w placówce pocztowej) Przedsiębiorca poinformował Prezesa Urzędu, iż z dniem 01 czerwca 2009 r. zaniechał pobierania ww. opłaty od zakładów pogrzebowych organizujących na zarządzanym przez niego cmentarzu pogrzeby. Obowiązek zapłaty kwoty w wysokości 400 zł przerzucił na konsumentów, niezależnie od firmy, która wykonuje pochówek. Na potwierdzenie tego faktu Przedsiębiorca przekazał kopie faktur poświadczających wnoszenie spornej opłaty za nadzór przez osoby zlecające dokonanie pochówku. Dowód: kopie faktur dot. opłaty za nadzór nad pochówkiem (k.75-80, 82-88, 90-92 akt admin.) Prezes Urzędu zważył co następuje: I. Dla uznania, iż sprawa posiada charakter antymonopolowy niezbędne jest stwierdzenie czy w okolicznościach sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ustawa ta znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaje zagrożony bądź też naruszony interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku, będąc, w odniesieniu do przedsiębiorców, narzędziem chroniącym konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów zabezpieczającym ich interesy. Działaniami, które godzą w tak pojętą konkurencję będą tylko takie działania, które naruszają sferę interesów szerszego kręgu uczestników rynku, a więc nie dotyczą sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku, rozumianych jako negatywne zjawiska zaburzające jego prawidłowe działanie. Takie stanowisko prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. w wyrokach z dnia 28.05.2001r. (sygn. akt XVII Ama 82/100) i z dnia 4.07. 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00). Znalazło ono również potwierdzenie w orzeczeniach Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 28.05. 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że publiczny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, iż znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony jest interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Każde bowiem działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272 ). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały określone jako równorzędne co sprawia, że praktyki ograniczające konkurencję obejmują nie tylko te, które godzą w konkurencję, ale również te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą – nie godząc wprost w konkurencję, naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można zatem podzielić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie korzyści kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadzących działalności gospodarczej. Przez praktyki antykonkurencyjne dominanta rozumie się zapobieganie skutecznej konkurencji przez ograniczanie swobody działań konkurentów. Praktyki te mogą uderzać zarówno w aktualną jak i potencjalną konkurencję. 5 Kwestionowane zachowanie Miejskiego Zakładu Zieleni Sp. z o.o. narusza samo zjawisko konkurencji jako takiej, zaś samo naruszenie konkurencji narusza jednocześnie interes publiczny. Interes ten polega bowiem na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, który może funkcjonować wówczas, gdy zapewniona jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym jest samo istnienie konkurencji jako takiej, w związku z czym interes publiczny zostaje naruszony, gdy badana praktyka oddziałuje i narusza samo zjawisko konkurencji, nawet gdy negatywny skutek jest rezultatem działań skierowanych przeciwko jednemu lub niewielkiej liczbie konkurujących przedsiębiorców (wyrok SOKiK z 16 listopada 2005 r., XVII Ama 97/04). Działania Miejskiego Zakładu Zieleni Sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim sprowadzają się do różnicowania warunków wykonywania usług pogrzebowych na ww. cmentarzu. Przedsiębiorca zwalniając dozorcę cmentarza spod nadzoru, a w konsekwencji z opłaty za nadzór nad pochówkiem bezpodstawnie uprzywilejowuje jego pozycję na rynku usług pogrzebowych. Zwolnienie bowiem z przedmiotowej opłaty istotnie wpływa na koszt całej usługi pogrzebowej. Przedmiotowa praktyka polega zatem na nierównoprawnym traktowaniu konkurencyjnych przedsiębiorców w zakresie opłaty za nadzór i wiąże się z dyskryminowaniem innych, aniżeli dozorca cmentarza, podmiotów świadczących usługi pogrzebowe. Niewątpliwie nałożenie obowiązku uiszczenia ww. opłaty może przekładać się na wysokość wynagrodzenia za świadczone przez zakłady pogrzebowe usługi. Należy bowiem przyjąć, że racjonalnie działający przedsiębiorca pogrzebowy nie może prowadzić działalności gospodarczej ze stratą i zmuszony jest wkalkulować przedmiotową opłatę w koszt świadczonej przez siebie usługi. Powyższe działania Miejskiego Zakładu Zieleni Sp. z o.o. naruszają zatem interesy nieoznaczonego kręgu adresatów – przedsiębiorców pogrzebowych, którzy świadczą na cmentarzu komunalnym w Ostrowie Wielkopolskim swoje us ł ugi. Nie ulega wątpliwości, że Spółka z racji posiadanej siły rynkowej ma możliwość eksploatacji zajmowanej na rynku pozycji z uszczerbkiem dla kontrahentów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczające jest natomiast dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, albowiem już sam fakt nadużycia posiadanej na rynku pozycji dominującej narusza interes publiczny 1 . W tym stanie rzeczy należy, zatem uznać, że niniejsze postępowanie antymonopolowe niewątpliwie toczy się w interesie publicznym. II. Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. Art. 4 pkt 9 u.o.k.k. definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na rynek właściwy składa się rynek produktowy oraz rynek geograficzny. W przedmiotowej sprawie rynek właściwy wyznaczony jest przez rodzaj i zasięg działalności Spółki. W działalności gospodarczej związanej z pochówkiem zmarłych można wyodrębnić dwa rynki: rynek administrowania cmentarzami i wykonywania usług cmentarnych oraz rynek wykonywania usług pogrzebowych Zakres usług cmentarnych wynika bezpośrednio z przepisów ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz.U. z2000 r., Nr 23, poz. 295 ze zm.) oraz aktów wykonawczych do tej ustawy, w szczególności zaś rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i administracji z dnia 01 sierpnia 2001 r. w sprawie sposobu prowadzenia ewidencji grobów (Dz.U. Nr 90, poz. 1013 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 1 ww. ustawy utrzymanie cmentarzy komunalnych i zarządzanie nimi należy do właściwych wójtów (burmistrzów, prezydentów 1 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15. 6 miast), na których terenie cmentarz jest położony. Rynek usług cmentarnych związany jest z utrzymaniem i prawidłowym funkcjonowaniem cmentarza. Do czynności tych należą m.in. czynności porządkowe (jak pielęgnacja zieleni, utrzymanie czystości, konserwacja urządzeń cmentarnych), czynności związane z rozbudową infrastruktury cmentarza oraz czynności typowo administracyjne (jak nadzór architektoniczno – urbanistyczny, sanitarny czy porządkowy, prowadzenie ksiąg cmentarnych, pobieranie opłat, udostępnianie infrastruktury cmentarza, przechowywanie zwłok). Z kolei rynek świadczenia usług pogrzebowych obejmuje czynności związane z pochówkiem zmarłych, w zakres których wchodzi m.in. przygotowanie zwłok do pochówku, ich transport, pochówek i związaną z tym asystę pogrzebową, a następnie stawianie pomników, ekshumacje oraz wykonywanie (kopanie i zasypywanie) grobów. Powyższy podział znajduje pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (vide: wyrok Sądu Antymonopolowego z 14 czerwca 1995 r., sygn. akt XVII Amr 11/95, wyrok Sądu antymonopolowego z dnia 14 lipca 1999 r., sygn. akt XVII Ama 28/99, wyrok sądu Antymonopolowego z 25 września 2000 r., sygn. akt XVII Ama 76/99, czy wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 28 stycznia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 28/01). W przedmiotowej sprawie Miejski Zakład Zieleni Sp. z o. o. jest właścicielem jedynego w Ostrowie Wielkopolskim cmentarza komunalnego położonego przy ul. Wrocławskiej. Przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą na rynku usług cmentarnych, który to rynek co do zasady jest rynkiem niekonkurencyjnym. Równocześnie jako właściciel i administrator ustala zasady dostępu do tego cmentarza i tym samym ma wpływ na rynek usług pogrzebowych, który to rynek co do zasady winien być w pełni konkurencyjny. Na terenie Ostrowa Wielkopolskiego usługi pogrzebowe, obok dozorcy cmentarza, świadczą m.in. Usługi Pogrzebowe „Abram” Urszula Holewa, „Hades” Zakład Pogrzebowy, „Usługi pogrzebowe” s.c. oraz Zakład pogrzebowy- Czesław Bochen. Natomiast jeśli chodzi o ujęcie geograficzne rynku, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – rynek właściwy ogranicza się do terenu zarządzanego cmentarza (vide: wyrok Sądu Antymonopolowego z 14 lipca 1999 r., sygn. akt XVII AmA 28/99). Takie definiowanie rynku geograficznego uzasadnione jest okolicznością, iż o wyborze cmentarza pod kątem dokonania pochówku dla statystycznego zleceniodawcy w niewielkim stopniu decydują elementy konkurencji miedzy administratorami (zarządcami) poszczególnych cmentarzy. Kluczową rolę, nader często determinującą wybór konkretnego cmentarza, odgrywa wola zmarłego, istnienie grobów bliskich, prestiż cmentarza czy też położenie w pobliżu miejsca zamieszkania bliskich zmarłego(por. E. Modzelewska – Wąchal, Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Twigger Warszawa 2002 r., s. 51-52). Reasumując, cmentarz komunalny w Ostrowie Wielkopolskim stanowi właściwy rynek geograficzny. Na tak określonym rynku Miejski Zakład Zieleni posiada pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się jednocześnie, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Niniejsza sprawa dotyczy działalności Spółki w zakresie czynności związanych z administrowaniem ww. cmentarzem. Przedsiębiorca jest właścicielem cmentarza komunalnego przy ul. Wrocławskiej w Ostrowie Wielkopolskim i w związku z powyższym ma on zarówno prawo jak i obowiązek sprawować nad nim zarząd. Spółka, na tak wyznaczonym rynku, działa w ramach naturalnego monopolu na rynku wykonywania usług cmentarnych. Wynika to bowiem z charakteru tego typu usług, które mogą być świadczone wyłącznie przez zarządców cmentarzy. 7 Powierzając w ramach dozoru opiekę nad cmentarzem innemu podmiotowi świadczącemu na tym cmentarzu również usługi pogrzebowe i zastrzegając obowiązek uiszczenia opłaty za nadzór nad pochówkiem przez pozostałe zakłady pogrzebowe, za wyjątkiem dozorcy cmentarza, Miejski Zakład Zieleni sp. z o. o. w istotny sposób różnicuje warunki wykonywania usług pogrzebowych na spornym cmentarzu. Zwolnienie z przedmiotowej opłaty wyłącznie dozorcy cmentarza niewątpliwie wpływa na koszt świadczonej przez niego usługi, która to z racji uprzywilejowanej pozycji potencjalnie może być bardziej atrakcyjna cenowo dla konsumentów aniżeli oferta pozostałych zakładów pogrzebowych działających na tym rynku. Obowiązek uiszczenia takiej opłaty oznacza zatem zarazem dyskryminację pozostałych zakładów pogrzebowych świadczących usługi pogrzebowe na tym cmentarzu, co prowadzi do bezprawnego zróżnicowania warunków konkurencji na rynku usług pogrzebowych, przy równoczesnym bezpodstawnym uprzywilejowaniu dozorcy cmentarza. III. Dla postawienia określonemu podmiotowi zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niezbędne jest wykazanie następujących przesłanek: • podmiot ten musi być przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; • musi posiadać pozycję dominującą na rynku właściwym; • musi on dopuścić się nadużycia pozycji dominującej w szczególności poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów stwarzających im zróżnicowane warunki konkurencji. Bezspornym, na gruncie niniejszej sprawy, jest fakt, iż Miejskiemu Zakładowi Zieleni przysługuje przymiot przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsiębiorca prowadzi bowiem działalność gospodarczą w formie spółki prawa handlowego wpisanej do KRS pod nr 0000047779. Poza sporem pozostaje także fakt posiadania przez Spółkę dominującej pozycji na rynku usług cmentarnych na cmentarzu komunalnym przy ul. Wrocławskiej w Ostrowie Wielkopolskim, co zostało opisane powyżej, w części dotyczącej rynku właściwego. Istota praktyki określonej w art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sprowadza się do zniekształcenia mechanizmów konkurencji na szczeblu obrotu, na którym kontrahenci dominanta prowadzą działalność gospodarczą Przejawia się to, w szczególności, nieuzasadnionym faworyzowaniem określonego kontrahenta kosztem pozostałych, stwarzając przy tym nierównomierne warunki konkurencji i przeciwdziałając rozwojowi prawidłowej konkurencji na danym rynku (tak: wyrok SOKiK z dnia 22 czerwca 2005 r., XVII Ama 55/04, Dz.Urz. UOKiK Nr 3, poz. 42). Ustalenie stosowania przedmiotowej praktyki wiąże się ze stwierdzeniem, że dominant zawiera w podobnych okolicznościach i warunkach rynkowych umowy, w których znajdują się warunki uciążliwe bądź niejednolite, powodujące zróżnicowanie pozycji konkurencyjnej jego kontrahentów. Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z przyjętym orzecznictwem pojęcie „umowa” należy interpretować szeroko uznając, że obejmuje ono swym znaczeniem także etap poprzedzający zawarcie umowy (vide: wyrok SOKiK z dnia 12 września 2002 r. , sygn. akt XVII Ama 101/01).Z kolei umowy podobne to umowy dotyczące takiego samego przedmiotu, zawierane w zbliżonych okolicznościach rynkowych i przez przedsiębiorców znajdujących się w podobnej sytuacji. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż przedmiotem zainteresowania organu antymonopolowego są w tym przypadku stosunki umowne łączące Miejski Zakład Zieleni sp. z o.o. z przedsiębiorcami pogrzebowymi w zakresie określenia warunków udostępniania terenu cmentarza komunalnego przy ul. Wrocławskiej w Ostrowie Wielkopolskim celem świadczenia usług pogrzebowych. Co do zasady warunki dostępu do ww. cmentarza winny być dla wszystkich przedsiębiorców jednolite. Tymczasem w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z 8 dyskryminacją tych przedsiębiorców pogrzebowych, którzy obciążeni zostali obowiązkiem uiszczania op ł at za nadzór nad prawidłowym przeprowadzeniem pochówku lub ekshumacji Co prawda zwolnienie spod nadzoru oraz uiszczania ww. opłaty firmy Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy nie było objęte treścią umowy[…] , niemniej jednak nie ma żadnych wątpliwości, iż takie zachowanie praktykowano. O powyższym przesądza także prezentowane przez Prezesa w piśmie z 30.09.2009 r. stanowisko, iż „w związku z tym, że nadzorca świadczył również usługi pogrzebowe nie pojawiały się obustronne obciążenia za nadzór ponieważ uznaliśmy, że firma Mróz – Jędrzejewski nie będzie sama siebie nadzorowała”. Nie ma też wątpliwości, iż powyższe zachowanie wywoływało antykonkurencyjne skutki. Skoro bowiem firma Usługi Pogrzebowe Mróz - Jędrzejewski sama nie była poddana nadzorowi w zakresie organizowanych przez siebie pogrzebów i nie musiała uiszczać przedmiotowej opłaty, to oferta cenowa tego przedsiębiorcy mogła być korzystniejsza od ofert pozostałych firm świadczących usługi pogrzebowe na tym cmentarzu. Oznacza to, że firma Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy była w pozycji uprzywilejowanej. Jako zwolniona spod nadzoru oraz opłat za nadzór ponosiła zatem niższe koszty organizacji pogrzebu aniżeli pozostali przedsiębiorcy świadczący tego typu usługi. O skutkach praktyki Miejskiego Zakładu Zieleni może świadczyć fakt, iż firma Usługi Pogrzebowe „Abram” w 2008 i 2009 r. zorganizowała odpowiednio po […] pogrzeby, zaś dozorca cmentarza w tym samym okresie czasu zorganizował odpowiednio w 2008 r. […] pogrzeby i […] ekshumacje, a w 2009 r. do dnia 23 września 2009 r. odpowiednio […] pogrzebów i […]ekshumacji. Dowód: pismo Urszuli Holewy prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Pogrzebowe „Abram” w Ostrowie Wielkopolskim z dnia 28 września 2009 r., pismo B.Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Pogrzebowe B.M.Mróz &M.G.Jędrzejewscy z dnia 02 października 2009 r. (k. 94-95, 100 akt admin.) W toku postępowania Miejski Zakład Zieleni podkreślał, że w żaden sposób nie narzuca konsumentom firmy pogrzebowej, która ma zająć się organizacją ceremonii pogrzebowej. Dodał również, iż najczęściej bywa, że klient przychodząc do siedziby spółki celem wypisania karty pogrzebu, ma już wybrany zakład pogrzebowy. Spółka często otrzymuje również informacje z samych firm pogrzebowych, zgłaszających zamiar organizacji przedmiotowej ceremonii, zanim jeszcze klient zgłosi się po kartę pogrzebu. Natomiast w sprawie ekshumacji Spółka dowiaduje się o tym, który z zakładów pogrzebowych będzie jej dokonywał z decyzji z Sanepidu . W ocenie Prezesa Urzędu zachowanie Przedsiębiorcy polegające na obciążeniu opłatą za nadzór nad pochówkiem wszystkie podmioty, za wyjątkiem dozorcy cmentarza, nosi znamiona praktyki dyskryminacyjnej. Zważyć bowiem należy, że obciążony ww. opłatą przedsiębiorca pogrzebowy musi wliczyć ją w kosztorys świadczonych przez siebie usług. Natomiast zwolnienie z przedmiotowej opłaty dozorcy cmentarza daje mu już na starcie, tj. w momencie opracowywania oferty skierowanej do konsumentów, uprzywilejowaną pozycję w stosunku do pozostałych zakładów pogrzebowych, gdyż potencjalnie umożliwia mu stworzenie oferty bardziej korzystnej cenowo. Powyższą ocenę potwierdza orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Sądu Okręgowego w Warszawie. Wyrokiem z dnia 16 października 2003 r., sygn. akt XVII Ama 9/03 (opublikowanego w: Wokanda 2004, nr 10, s. 54) SOKiK uznał, że zachowanie polegające na dyskryminowaniu podmiotów gospodarczych, poprzez pobieranie tylko od nich określonych opłat, przy równoczesnym zwolnieniu od ponoszenia tych opłat innych podmiotów gospodarczych stanowi praktykę ograniczająca konkurencję. Takie różnicowanie konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych może bowiem, w ocenie Sądu, doprowadzić w przyszłości do wyeliminowania z rynku części dyskryminowanych praktyką przedsiębiorców, tj. tych, którzy obowiązani byli partycypować w określonych kosztach, ponieważ miało to bezpośredni wpływ na wysokość ponoszonych przez nich kosztów działalności gospodarczej, jak również na wysokość cen świadczonych usług. Cena jest zaś podstawowym elementem, za pomocą którego przedsiębiorcy konkurują na rynku. 9 Reasumując, w ocenie Prezesa Urzędu, zebrane dowody niewątpliwie świadczą o tym, że Miejski Zakład Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, wykorzystując pozycję dominującą na rynku usług cmentarnych, zakłóca funkcjonowanie konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Zwalniając bowiem firmę - Usługi pogrzebowe B.M. Mróz – M.G. Jędrzejewscy z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim z opłaty za nadzór nad pochówkiem w wysokości 400 zł, bezprawnie różnicował pozycję dozorcy cmentarza, a tym samym skutecznie przeciwdziałał ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji. Poprzez takie zachowanie Miejski Zakład Zieleni Sp. z o.o. bezpodstawnie faworyzował ww. dozorcę cmentarza, dając mu już na wstępie przewagę konkurencyjną nad pozostałymi zakładami pogrzebowymi świadczącymi usługi pogrzebowe na cmentarzu stanowiącym jego własność. Spełnione zatem zostały obie przesłanki konieczne do stwierdzenia stosowania przez Przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku postępowania wyjaśniającego, poprzedzającego wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, pismem z dnia 30 września 2009 r. (data nadania przesyłki w placówce pocztowej) Miejski Zakład Zieleni Sp. z o.o. poinformował, iż, po konsultacji prawnej, dostrzega konieczność zmiany sposobu pobierania opłaty za nadzór nad pochówkiem. W związku z powyższym, począwszy od dnia 01 czerwca 2009 r., Przedsiębiorca scedował obowiązek uiszczenia przedmiotowej opłaty z zakładów pogrzebowych na klientów, którzy zamierzają na zarządzanym przez niego cmentarzu pochować swoich bliskich. Oznacza to, że w miejsce dotychczasowych płatników – zakładów pogrzebowych organizujących pogrzeby na ww. cmentarzu, do uiszczenia tej opłaty zostali zobowiązani konsumenci. Przedmiotowa zmiana nie wymagała zmiany obowiązującego na cmentarzu regulaminu oraz obowiązującej umowy o dozór. Wysokość opłaty za nadzór nad pochówkiem pozostała bez zmian. Na okoliczność zmiany sposobu pobierania op ł aty za nadzór Miejski Zakład Zieleni Sp. z o. o. przedłożył kopie faktur poświadczających wnoszenie przedmiotowej opłaty przez osoby zlecające pochówek. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzję o zaniechaniu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania przedmiotowej praktyki. Ciężar udowodnienia zaniechania stosowania praktyki, na podstawie art. 11 ust. 3 ww. ustawy, spoczywa na przedsiębiorcy. W ocenie Prezesa Urzędu, zmiana sposobu pobierania kwestionowanej opłaty za nadzór nad pochówkiem i obciążenie obowiązkiem jej uiszczania wszystkich klientów bez względu na wybór zakładu pogrzebowego organizującego ceremonię pogrzebową świadczy o zaniechaniu Przeniesienie obciążeń opłatą za nadzór z przedsiębiorców pogrzebowych na osoby zlecające pochówek powoduje bowiem, że żaden z zakładów pogrzebowych nie posiada uprzywilejowanej pozycji na rynku świadczenia us ł ug pogrzebowych na cmentarzu stanowiących w ł asność Przedsiębiorcy. Biorąc pod uwagę powyższe, należało orzec jak w pkt I sentencji decyzji. IV. Zgodnie z treścią art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 9 ww. ustawy, Prezes Urzędu może nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. 10 Zwrócić należy uwagę, iż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają jakichkolwiek przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 cyt. ustawy te okoliczności, które Prezes Urzędu winien uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej, wymieniając okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Zważyć należy, iż nakładana przez organ antymonopolowy kara pieniężna winna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a także prewencyjną, dyscyplinująca (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). Spółka w 2009 r. osiągnęła przychód w wysokości […] zł. Maksymalna kara pieniężna, która mogła zostać nałożona na Przedsiębiorcę to […] zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia. Ważąc stwierdzone naruszenie Prezes Urzędu kierował się przede wszystkim dwiema okolicznościami: (a) naturą naruszenia i (b) czynnikami związanymi ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia wyróżnia się: naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, wreszcie naruszenia inne niż wyżej wymienione (tzw. naruszenia pozostałe), do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. W ocenie Prezesa Urzędu, nadużywanie pozycji dominującej przez Miejski Zakład Zieleni Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim polega ł o na stosowaniu niejednolitych warunków udostępniania zarządzanego przez Spółkę cmentarza celem świadczenia usług pogrzebowych w następstwie zwolnienia spod nadzoru oraz obowiązku uiszczania opłat za nadzór nad prawidłowym przeprowadzeniem pochówku lub ekshumacji w wysokości 400 zł przedsiębiorcy - Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz & M.G. Jędrzejewscy w Ostrowie Wielkopolskim i obciążaniu tą opłatą pozostałych przedsiębiorców świadczących usługi pogrzebowe na terenie tego cmentarza. Takie zachowanie Przedsiębiorcy rodzi poważne skutki antykonkurencyjne, prowadzi bowiem do istotnego różnicowania warunków konkurencji na rynku usług pogrzebowych na przedmiotowym cmentarzu. Ustalając wagę naruszenia należa ł o jednak uwzględnić, iż motywem ustalenia obowiązku uiszczania spornej opłaty przez wszystkie firmy pogrzebowe, za wyjątkiem firmy sprawującej dozór na ww. cmentarzu - Usługi Pogrzebowe B.M. Mróz & M.G. Jędrzejewscy, był fakt, iż zarządca cmentarza uznał za niecelowe obciążanie dozorcy tego cmentarza kosztami usługi, którą wykonują pracownicy tego dozorcy. Pozwala to przyjąć, iż naruszenie regu ł konkurencji nie by ł o bezpośrednim zamiarem Przedsiębiorcy, ale wyniknę ł o z braku należytej refleksji, iż zwalniając z ww. opłaty dozorcę cmentarza, również świadczącego na tym cmentarzu usługi pogrzebowe, bezzasadnie go uprzywilejowuje, a tym samym bezprawnie różnicuje warunki konkurencji na rynku usług pogrzebowych. W niniejszej sprawie, w ocenie Prezesa Urzędu, mamy zatem do czynienia z praktyką zaliczaną do kategorii „poważnych naruszeń”. Mając na uwadze powyższe względy, postanowiono ustalić kwotę wyjściową kary na poziomie […] % przychodu, tj. w kwocie 6 841 zł . Wychodząc z założenia, że wymiar kary pieniężnej nakładanej za stosowanie przez przedsiębiorcę praktyk ograniczających konkurencję powinien być uzależniony od rzeczywistego 11 wpływu stwierdzonego naruszenia na rynek, Prezes Urzędu rozważył, czy ustalona wyżej wysokość kary powinna podlegać dalszej modyfikacji. Podkreślić należy, że Przedsiębiorca- jako zarządca cmentarza komunalnego przy ul. Wrocławskiej w Ostrowie Wielkopolskim działa w ramach naturalnego monopolu na rynku usług cmentarnych. Poprzez kształtowanie zasad dostępu do tego cmentarza bezpośrednio wpływa ł na warunki świadczenia usług pogrzebowych, w ten sposób, że wszystkie zakłady pogrzebowe, za wyjątkiem dozorcy ww. cmentarza, obciążone by ł y obowiązkiem uiszczania opłaty za nadzór nad pochówkiem w wysokości 400 zł. Doprowadziło to do nieuzasadnionego zróżnicowania możliwości konkurowania przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie us ł ug pogrzebowych na ww. cmentarzu. Z drugiej strony skutki zachowania Przedsiębiorcy dotknę ł y przede wszystkim podmioty świadczące us ł ugi pogrzebowe. Ponadto, skutki stwierdzonego naruszenia nie są nieodwracalne, ani nie prowadzą do trudnych do odwrócenia zmian na rynku usług pogrzebowych. W ocenie Prezesa Urzędu, wystarczające było zrezygnowanie z pobierania ww. opłaty albo ustalenie jej na jednakowym poziomie dla wszystkich podmiotów świadczących usługi pogrzebowe na tym cmentarzu. W toku postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję Przedsiębiorca podniósł również, iż działalność cmentarna jest jedynie marginalnym przedmiotem działalności gospodarczej całej Spółki, generującym niewielki odsetek jej przychodów. Z oświadczenia złożonego w dniu 16 lutego 2010 r. wynika, iż w 2009 r. przychód zarządzanego przez nią cmentarza wyniósł […] zł, co stanowi około […] % całkowitego przychodu tego Przedsiębiorcy osiągniętego w 2009 r. Nadto Spółka w toku całego postępowania wielokrotnie podkreślała, że przychód osiągnięty z tytułu działalności w branży usług cmentarnych jest znacznie zawyżony w porównaniu z poprzednimi latami. Sytuacja ta wynika z faktu, iż w latach 2008 i 2009 na konto Spółki wpłynęły środki finansowe z opłat prolongacyjnych za lata 1999 – 2007 spłacane przez uprzedniego dozorcę ww. cmentarza – firmę TOPAZ Maciej Gluzman, w związku z nieprawidłowym zarządzaniem tym cmentarzem przez ww. podmiot i defraudacją pieniędzy uzyskanych z tytułu ww. opłat. Nadto w przedmiotowej sprawie zapadł prawomocny wyrok karny Sądu Rejonowego w Ostrowie wielkopolskim z dnia 09 lutego 2009 r. (sygn. akt VI K 1246/08), na mocy którego Maciej Gluzman został zobowiązany do naprawienia szkody Miejskiemu Zakładowi Zieleni sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim w wysokości 18 500 zł. Biorąc pod uwagę powyższe, zważyć należy, iż czynniki dotyczące charakterystyki i specyfiki rynku oraz działalności Przedsiębiorcy przemawiają za obniżeniem kwoty bazowej kary o 40% tj. do kwoty 4 105 zł. Dokonując wymiaru kary Prezes Urzędu rozważył również kwestię czasokresu naruszenia przepisów ustawy. Kwestionowany przez Prezesa Urzędu regulamin cmentarza obowiązuje od 05 listopada 2008 r., na mocy którego Spółka przejęła na siebie wszelkie sprawy związane z administrowaniem cmentarzem. Począwszy od tego dnia Spółka pobierała od zakładów pogrzebowych opłatę za nadzór nad pochówkiem w wysokości 400 zł, zwalniając z niej dozorcę przedmiotowego cmentarza. Przedmiotowej praktyki Miejski Zakład zieleni zaniechał z dniem 01 czerwca 2009 r., kiedy to zmienił, w sposób opisany powyżej, pobieranie spornej opłaty. W związku z powyższym, Prezes Urzędu uznał, że przedmiotowe działanie Przedsiębiorcy stanowiące nadużycie pozycji dominującej nie jest działaniem długotrwałym, a w konsekwencji nie uzasadnia podwyższenia ww. kwoty bazowej kary pieniężnej. Prezes Urzędu zważył nadto, czy w przedmiotowej sprawie występują okoliczności łagodzące oraz obciążające. W ocenie Prezesa Urzędu, w sprawie nie występują okoliczności obciążające (np. uprzednie naruszenie przepisów ustawy, umyślność naruszenia). Przedsiębiorca nie miał zamiaru bezpośredniego nadużywania pozycji dominującej na rynku usług cmentarnych. Z drugiej strony Prezes Urzędu zważył, że Przedsiębiorca w trakcie postępowania wyjaśniającego, jeszcze przed wszczęciem postępowania właściwego zaniechał stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję. Począwszy od dnia 01 czerwca 2009 r. Miejski Zakład Zieleni sp. z o. o. pobiera opłatę za nadzór nad pochówkiem od osób zlecających pochówek na zarządzanym przez niego cmentarzu, bez względu na firmę organizująca ceremonię pogrzebową. Oznacza to, że opłatę 12 taką ponoszą również klienci, którzy korzystają z usług pogrzebowych dozorcy cmentarza. Tym samym wszystkie zakłady pogrzebowe świadczące swoje usługi na ww. cmentarzu mają zapewnione równe warunki konkurencji. Na dowód zaprzestania stosowania zarzuconej praktyki spółka przedłożyła faktury obciążające konsumentów zlecających pochówek opłatą za nadzór nad nim. W związku z powyższym zachodzi podstawa do obniżenia ustalonej powyżej kwoty bazowej kary o 30%. Ostatecznie zatem ustalono karę w wysokości 2 873 zł , która stanowi […] % przychodu, jaki Przedsiębiorca osiągnął w 2009 r. i […] % kary maksymalnej. Ustalając wysokość kary Prezes Urzędu uwzględnił również możliwości finansowe Przedsiębiorcy uznając, że kary w takim wymiarze pozwolą Przedsiębiorcy bez przeszkód dalej prowadzić działalność gospodarczą. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w pkt II sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 47928 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Dyrektor Delegatury UOKIK w Poznaniu Jarosław Krüger Otrzymuje: 1) Miejski Zakład Zieleni Sp. z o. o. ul. Paderewskiego 2-6 63-400 Ostrów Wielkopolski