RPZ-21/2002

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W POZNANIU 61-851 Poznań, ul. Zielona 8 Tel. (0-61) 852-15-17, Tel/Fax (0-61) 852-77-50, Tel. (0-61) 851-86-41 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Poznań, 22.10.2002 r. RPZ – 59/1/02/JK/ DECYZJA Nr RPZ 21/2002 1. Na podstawie art. 104 § 1 k.p.a. i art. 9 ustawy z dnia 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122 z 2000 r., poz. 1319), w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję porozumienie zawarte w dniu 25.03.2002 r. przez: Art Marketing Syndicate S.A. w Poznaniu, Europlakat Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Ströer Polska Sp. z o.o. w Warszawie, Outdoor Promocja Plakatu Sp. z o.o. w Warszawie, w sprawie ustalenia ilości i kryteriów demontaŜu tablic reklamowych o powierzchni 12 m2 (tzw. billboardów) oraz ustalenia ceny minimalnej wynajmu tego nośnika w wysokości 130 USD, co naruszyło art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. i jednocześnie nakazuje zaniechania jej stosowania. 2. Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy nakłada się na: - Art Marketing Syndicate S.A. w Poznaniu karę pienięŜną w wysokości 125.412 zł (sto dwadzieścia pięć tysięcy czterysta dwanaście złotych), - Ströer Polska Spółka z o.o. w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 18.296 zł (osiemnaście tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt sześć złotych), - Europlakat Polska Spółkę z o.o. w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 26.195 zł (dwadzieścia sześć tysięcy sto dziewięćdziesiąt pięć złotych), - Outdoor Promocja Plakatu Spółkę z o.o. w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 11.959 zł (jedenaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych). Uzasadnienie W dniu 10.04.2002 r. w Warszawie, cztery spółki prowadzące działalność w zakresie reklamy zewnętrznej, tj. Art Marketing Syndicate S.A. w Poznaniu (zwana dalej AMS), 2 Europlakat Polska Sp. z o.o. w Warszawie (zwana dalej Europlakat), Ströer Polska Sp. z o.o. w Warszawie (zwana dalej Ströer) oraz Outdoor Promocja Plakatu Sp. z o.o. w Warszawie (zwana dalej Outdoor) zorganizowały wspólną konferencję prasową. Przedmiotem konferencji, jak zaznaczono w zaproszeniu skierowanym do dziennikarzy, miało być poinformowanie o działaniach podjętych w celu podniesienia jakości i uporządkowania oferty sprzedaŜy tradycyjnych nośników o powierzchni 12 m 2 , tzw. billboardów (załącznik nr 2 do protokołu kontroli z 4.07.2002 r. – karta 23 akt kontroli AMS). Z relacji prasowych, które ukazały się po tej konferencji wynikało, iŜ firmy ogłosiły zawarcie porozumienia w sprawie demontaŜu, do końca 2002 r., 9.600 billboardów, co stanowi blisko 20 % wszystkich znajdujących się na rynku tablic tego typu. Celem całej operacji miało być dostosowanie ilości i jakości tablic do potrzeb rynku w odpowiedzi na spadek cen wynajmu tablic oraz wydatków na całą reklamę zewnętrzną (karty 12 – 16 akt adm.). Według relacji Radosława Omachela zawartej w „Pulsie Biznesu” z dnia 22.04.2002 r., uczestnicy porozumienia ustalili równieŜ cenę minimalną wynajmu tablic w wysokości 130 USD (karta 14 akt adm.). Po zapoznaniu się z informacjami zawartymi w materiałach prasowych Delegatura Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu, na podstawie upowaŜnienia Prezesa Urzędu, postanowiła w dniu 7.05.2002 r. wszcząć postępowanie wyjaśniające. Celem tego postępowania było wstępne ustalenie faktów istotnych dla oceny, czy nastąpiło naruszenie przepisów ustawy uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego (art. 43 ustawy). Przede wszystkim jednak chodziło o ustalenie formy zawartego porozumienia i uzyskanie pisemnych dowodów pozwalających ustalić zakres dokonanych uzgodnień. W tym celu przygotowano i przeprowadzono kontrolę dwóch uczestników domniemanego porozumienia, Spółek AMS i Europlakat. Obie kontrole rozpoczęto w dniu 19.06.2002 r.. W toku czynności kontrolnych kontrolerzy uzyskali dwa waŜne dokumenty, tj. dokument z dnia 25.03.2002 r. podpisany przez przedstawicieli czterech firm, a ponadto materiał prasowy przygotowany dla dziennikarzy pt.: „Platforma porozumienia, Reklama zewnętrzna 2002” (karty 24 – 39 akt kontroli AMS). Dokument opatrzony datą 25.03.2002 r., choć nie posiada cech właściwych umowie gospodarczej, zawiera kilka deklaracji i postanowień, które potwierdzają, iŜ doszło do porozumienia o jakim relacjonowała prasa. Pod tekstem dokumentu znajdują się podpisy: Tomasza Kawki – Prezesa Art Marketing Syndicate S.A., Marka Kuzaki – Prezesa Europlakat Polska Spółka z o.o., Lecha Kaczonia – Prezesa Outdoor Promocja Plakatu Spółka z o.o. oraz Janusza Malinowskiego – Prezesa Ströer Polska Spółka z o.o.. W swej treści dokument odwołuje się do pogarszającej się sytuacji gospodarczej kraju, jak równieŜ wprowadzonych zakazów reklamy wyrobów tytoniowych i piwa bezalkoholowego, co spowodowało spadek popytu na rynku reklamy zewnętrznej oraz związane z tym niekorzystne dla branŜy działania w zakresie polityki rabatowej. Największy spadek poziomu wydatków w 2001 roku miał miejsce w segmencie tradycyjnych tablic 12 m2. Dlatego, zgodnie z treścią dokumentu, jego sygnatariusze (właściciele prawie 70 % wszystkich istniejących w Polsce tablic) przekonani o konieczności pozostawienia w ofercie tych nośników, postanowili podjąć kroki zmierzające do zaoferowania klientom produktu o znacznie wyŜszej jakości niŜ dotychczasowa. Z powołaniem się na te okoliczności ww. przedsiębiorcy wskazali, iŜ uzgodnili usunięcie z posiadanych przez nich systemów billboardów tablic, które nie spełniają ustalonych kryteriów. Podstawą weryfikacji będą wyniki prowadzonych przez firmy badań reklamy zewnętrznej. Dokument zawiera równieŜ stwierdzenie, iŜ „ wyŜsza jakość sieci tablic powinna znaleźć swoje odbicie w cenach, jakie firmy zaoferują swoim klientom od 1 maja 3 2002. Na podstawie analizy kosztów utrzymania systemów poszczególnych firm, cena zapewniająca pokrycie kosztów została skalkulowana na poziomie [ usunięto ] USD ” (karta 22 akt kontroli AMS). Materiał przygotowany dla dziennikarzy na konferencję bliŜej wyjaśnia okoliczności i zakres dokonanych uzgodnień. Czytamy tam m.in., iŜ: − potrzebne było ustalenie jednolitego kryterium dostosowania sieci do potrzeb klientów, − tą platformą są badania reklamy zewnętrznej, − podstawą redukcji sieci są wyniki badań jakościowych reklamy zewnętrznej prowadzone przez branŜę (OSCAR, PBRZ), − pierwszy etap optymalizacji sieci dokonywany jest w oparciu o widownię brutto w 8 największych miastach, − redukcją zostanie objęte docelowo 9.600 nośników, − w drugim etapie demontaŜem objęte zostaną tablice na podstawie danych o widowni netto. (karta 24 – 39 akt kontroli AMS). Mając na uwadze wstępne ustalenia kontroli Prezes Urzędu uznał za zasadne wszczęcie postępowania antymonopolowego przeciwko wszystkim sygnatariuszom dokumentu z 25.03.2002 r. Postępowanie to wszczęto pod zarzutem naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, zakazane są porozumienia polegające na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaŜy towarów. W myśl zaś pkt 2 tego przepisu, zakazane są porozumienia polegające na ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji. Ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego przedsiębiorcy zaprzeczyli jakoby zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Według nich dokument, który został podpisany w dniu 25.03.2002 r. jest jedynie komunikatem zawierającym opis sytuacji na rynku oraz informującym klientów (głównie agencje reklamowe) o krokach podjętych w zakresie poprawienia jakości oferty. Kroki te, jak podkreślano w pismach, kaŜda ze spółek podejmowała indywidualnie, natomiast ich wspólne zaprezentowanie podyktowane było względami propagandowymi i oszczędnościowymi (patrz m.in. odpowiedź Europlakatu – karty 121 – 125 akt adm.). Odnosząc się natomiast do zarzutu zawarcia porozumienia cenowego, przedsiębiorcy akcentowali głównie podobny poziom kosztów, róŜniący się jedynie o kilka lub co najwyŜej kilkanaście procent, co powoduje, iŜ łatwo określić poziom opłacalności (wynajmu jednej tablicy). Podkreślano równieŜ naturalny obieg informacji na rynku wynikający z faktu częstego wynajmowania billboardów wspólnie przez dwie firmy reklamy zewnętrznej, względnie podnajmowania tablic pomiędzy tymi firmami. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił i zwaŜył, co następuje: Rynek: Przejawy działań określanych jako praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku. Mimo, iŜ postępowanie niniejsze nie dotyczy naduŜywania pozycji dominującej, 4 waŜne jest prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego oraz ustalenie pozycji, jaką na tym rynku zajmują skarŜeni przedsiębiorcy. Z jednej strony chodzi o ustalenie czy do przedmiotowego porozumienia w ogóle ma zastosowanie zakaz, o którym mowa w art. 5 ustawy. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 pkt 1 zakazu tego nie stosuje się do porozumień zawieranych między konkurentami, których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 %. Warto tutaj przypomnieć, iŜ wszystkie strony zgodnie podnoszą, iŜ są uczestnikami krajowego rynku reklamy, zaś ich łączny udział w tym rynku, po zliczeniu deklarowanych przez poszczególnych przedsiębiorców udziałów, nie przekracza 5 %. Z drugiej strony, prawidłowe ustalenia w zakresie rynku właściwego i pozycji, pozwalają określić wpływ, jakie porozumienie miało lub mogło mieć na stan konkurencji na tym rynku, co ma istotne znaczenie chociaŜby dla wymiaru kary pienięŜnej. Stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Definiując rynek zgodnie z przyjętymi w orzecznictwie zasadami naleŜy określać go w moŜliwie wąskim znaczeniu (por.: St. Gronowski Ustawa antymonopolowa – Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1996, s. 75 i nast.). Rynek reklamy, w najogólniejszym znaczeniu, charakteryzuje się m.in. wielością i róŜnorodnością kanałów komunikacyjnych (mediów), które mogą być wykorzystywane przy realizacji kampanii reklamowych. MoŜna wyodrębnić następujące grupy mediów: 1. media transmisyjne - radio, telewizja, 2. media drukowane – w tym: prasa, czasopisma i magazyny (dzienniki, tygodniki, miesięczniki, kwartalniki, pisma ogólnokrajowe i lokalne), 3. marketing bezpośredni – dostarczane bezpośrednio do rąk adresatów katalogi, broszury, prospekty lub oferty składane telefonicznie itp., 4. reklama zewnętrzna – billboardy, tablice wielkiego i małego formatu, „meble ulicy”, reklamy na środkach transportu, 5. inne – kino, internet, księgi teleadresowe. Niewątpliwie wspólną cechą wszystkich wymienionych mediów jest docieranie z określonym komunikatem (informacją) do potencjalnego nabywcy w celu wywołania u niego potrzeby i przekonania go do produktu, a w efekcie nakłonienia do dokonania zakupu. W przypadku informacji o charakterze społecznym, celem jest popularyzacja pewnych zachowań, wartości lub zachęcanie do przestrzegania prawa, bądź promowanie sylwetek kandydatów lub partii w kampanii wyborczej. Pomimo wspólnej funkcji, trudno jest jednakŜe mówić o swobodnej i pełnej substytucyjności pomiędzy poszczególnymi mediami. KaŜde z nich ma inną rolę do odegrania, choć często w jednej kampanii reklamowej stosuje się więcej niŜ jedno medium. Projektując program promocji, agencje reklamowe (domy mediowe) kierują się ściśle ustalonymi zasadami, których efektem jest wybór odpowiedniego medium. Do wstępnych etapów projektowania kampanii reklamowej naleŜą: identyfikacja odbiorcy (wyznaczenie segmentu konsumentów, do których chce się dotrzeć), określenie celu promocji, opracowanie 5 projektu przekazu i wreszcie wybór kanału komunikacyjnego uwzględniającego potrzeby wynikające z wcześniejszych etapów. Na wybór określonego medium wpływają czynniki związane z samym produktem (ilość i skomplikowanie informacji o produkcie, stadium w cyklu Ŝycia produktu, rodzaj produktu i cena), nabywcą (charakterystyką rynku docelowego – struktury psycho-demograficznej odbiorców, rodzajem decyzji kupna – kompleksowe czy nawykowe), strategią marketingową firmy (kanałami dystrybucji, marką, ceną, budŜetem, personelem). Nie bez znaczenia bowiem jest, czy chcemy wprowadzić produkt na rynek, zmienić lub wzmocnić wizerunek produktu lub firmy, czy teŜ podkreślić cechy produktu (tak: Ph. Kotler, G. Amstrong, J.Saunders, V. Wang, Marketing Podręcznik Europejski , str. 879-880, zob. teŜ: R. Kłeczek, W. Kowal, P. Waniowski, J. Woźniczka, Marketing, Zakład Narodowy im. Ossolińskich – Wydawnictwo Wrocław 1992, str. 236). W procesie planowania kampanii reklamowej niezmiernie waŜna jest znajomość specyfiki mediów i ich przydatności jako nośnika reklamy. Do danych opisujących właściwości mediów zalicza się m.in.: (-) cechy fizyczne środka przekazu oraz jego trwałość, (-) moŜliwość dotarcia do określonych segmentów rynku, (-) psychospołeczną i demograficzną strukturę audytorium, (-) geograficzny zasięg oddziaływania, (-) moŜliwość powtarzania przekazu, (-) sugestywność, (-) prestiŜ, (-) warunki zakupu przestrzeni reklamowej. Wiele publikacji poświęconych reklamie wskazuje jednoznacznie na odmienność właściwości, a co za tym idzie - zastosowania poszczególnych mediów. PoniŜsza tabela przedstawia najwaŜniejsze wady i zalety poszczególnych nośników reklamy (tab.1), które określają ramy ich zastosowań (Zob.: J. Beliczyński, Planowanie mediów w zarządzaniu reklamą, Drukarnia Antykwa s.c. Kraków – Kluczbork 1999 str. 103 – 105). Środek przekazu Zalety Wady Prasa codzienna
duŜy, szybko budowany zasięg
precyzyjnie trafia do grupy docelowej
krótki czas dostępu
wiarygodność
moŜliwość zamieszczenia szczegółowych informacji
trwałość w sensie fizycznym
niski koszt dotarcia
łatwość dotarcia do lokalnego środowiska
elastyczność
aktualność
niska jakość techniczna formy przekazu
krótki okres trwania reklamy
słaba zauwaŜalność przekazu
uniemoŜliwia wytworzenie odpowiedniego nastroju
trudność dotarcia do młodzieŜowego segmentu rynku
przeładowanie i chaos kolumn ogłoszeniowych
niewielkie moŜliwości techniczne reklam Czasopisma i magazyny
długi czas Ŝycia reklamy
duŜy zasięg
wysoka selektywność demograficzna
wiarygodność i prestiŜ
dobra jakość reprodukcji formy przekazu
umoŜliwia powrót do tej samej reklamy
moŜliwość zamieszczenia szczegółowych informacji
wytwarza odpowiedni nastrój
słaba regionalność
zagęszczenie reklam
osłabia efekt natychmiastowego zakupu
niska natarczywość
wysoki koszt dotarcia do 1 tys. odbiorców
długi czas wyprzedzania przy składaniu reklamy Radio
odpowiednie do budowania częstotliwości
elastyczność, selektywność
duŜy stopień docieralności
intymność
wiarygodność
pobudza wyobraźnię
kreuje nastrój
oddziaływuje tuŜ przed zakupem
mały zasięg
ulotność
audytorium sfragmentaryzowane
niemoŜliwość pokazania produktu
w małym stopniu koncentruje uwagę Telewizja
duŜy, szybko budowany zasięg
szeroki krąg odbiorców (najpowszechniejsze medium)
wysokie koszty emisji
duŜy chaos informacyjny 6
zapewnia efektywny dostęp do odpowiednio duŜej części potencjalnych konsumentów
niski koszt w przeliczeniu na 1 tys. odbiorców
prestiŜ
duŜa wiarygodność oddziaływania dzięki połączeniu obrazu, ruchu koloru i dźwięku
duŜy stopień wiązania uwagi
moŜliwość zaprezentowania przedmiotu reklamy w ruchu
silne oddziaływanie na emocje
uniwersalność przekazu
mała selektywność
ulotność
wyjątkowa natarczywość
konieczność zamawianie czasu antenowego na długo przed emisja reklamy Reklama zewnętrzna
silne oddziaływanie
umoŜliwia wielokrotny wybór (ciągłość oddziaływania)
wywiera duŜe wraŜenie, ma zdolność wzbudzania duŜych emocji
dociera do relatywnie duŜej liczby odbiorców
dociera do wszystkich grup niezaleŜnie od płci, wieku, wykształcenia, zawodu itp.
nie wymaga skupienia, zastanowienia, nie zabiera czasu
duŜy zasięg lokalnego oddziaływania
relatywnie niski koszt jednej ekspozycji
bardzo dobrze sprawdza się w kampaniach teaserowych (zapowiadających akcję)
natręctwo
słaba selektywność wobec grup docelowych
odbiorca jest anonimowy
bardzo wysokie koszty produkcji
nieelastyczność
ograniczona kreatywność
nie pozwala zademonstrować działania produktu i przekazać wielu szczegółowych informacji
trudność pomiaru liczby kontaktów Internet • łatwy i ciągły dostęp • indywidualność odbioru (personalizacja), daje moŜliwość otrzymania spersonalizowanych, dostosowanych do własnych potrzeb i preferencji informacji • interaktywność (umoŜliwia bezpośredni i natychmiastowy kontakt potencjalnego klienta z reklamująca się firmą) • pozwala na bieŜące aktualizowanie informacji • doskonale dopasowany do kaŜdego segmentu rynku, nadawca ma pewność, Ŝe jego strona odwiedzana jest przez osoby poszukujące konkretne informacje (samosegmentacja) • globalny zasięg • ogromna siła przyciągania • w3ywiera silny wpływ na odbiorcę • elastyczność (moŜliwość zmiany układu i treści strony) • głębia przekazu (gwarantuje kompletność informacji) • niski koszt przekazu w przeliczeniu na liczbę potencjalnych odbiorców • multimedialny charakter przekazu • kształtuje wizerunek firmy jako nowoczesnej • umoŜliwia bezpośrednią wymianę informacji między nadawcą i odbiorcą • pozwala na pomiar atrakcyjności i efektywności (poprzez zastosowanie liczników stron, formularza poczty e-mail do informacji zwrotnej) • przyjazny dla środowiska naturalnego (brak ulotek i opakowania) • zatłoczone sieci • ograniczona przepustowość • brak bezpieczeństwa przesyłania informacji • długi czas oczekiwania na uzyskanie dostępu • ograniczony dostęp w obszarach o słabej infrastrukturze telekomunikacyjnej Kino
silne oddziaływanie
dobra widoczność
niskie koszty
szeroki zasięg w przypadku filmów kasowych
dobre medium do docierania do młodej widowni
nadaje się do tzw. lokowania produktu (product placement)
długi okres oddziaływania
brak efektu chaosu
wolno budowana częstotliwość Reklama bezpośre- dnia
wysoka selektywność
elastyczność
personalizacja
bezpośredni kontakt
doprowadza klienta do złoŜenia zamówienia
wytwarza długofalowe przywiązanie klienta do firmy
łatwy i wiarygodny pomiar efektywności
relatywnie wysoki koszt dotarcia
posiada image rzeczy nieprzydatnej
niezbyt duŜa wartość materialna 7 Specyficzne cechy poszczególnych kanałów komunikacji powodują, iŜ są one najskuteczniejsze do: - telewizja: demonstracji cech, wprowadzania nowości, wywołania emocji i nastrojów, pokazania uŜyteczności, - gazety: działań informacyjnych, promocji cen, - kolorowe magazyny: pokazanie elegancji, piękna, prestiŜu i autorytetu, - radio: poruszania wyobraŜani, wywoływania prywatności, - reklama zewnętrzna: utrwalania marki, poprzez skupianie uwagi na logo lub opakowaniu oraz osiąganie efektu niezbędności. Jednym z kryteriów wyznaczania rynku właściwego jest równieŜ cena. JednakŜe samo zestawienie poziomów cen poszczególnych nośników reklamy nie zapewniłoby ich porównywalności. W telewizji i radio cena bloku reklamowego zaleŜy od pory nadawania, w gazetach i czasopismach w zaleŜności od strony. Cena umieszczenia reklamy na billboardzie podawana jest przewaŜnie w ujęciu miesięcznym i, do dzisiaj, w niewielkim stopniu zaleŜy od atrakcyjności jego usytuowania. Mimo, iŜ emisja reklamy telewizyjnej jest nominalnie droŜsza od np. reklamy billboardowej, to jednak znacznie szybciej osiąga ona zaplanowany cel. Istotne więc, ze względu na ocenę efektywności, byłoby porównanie poszczególnych nośników pod kątem kosztu dotarcia do zdefiniowanej grupy docelowej, albo, jeszcze poprawniej, osiągnięcia załoŜonego celu kampanii reklamowej. W tym jednak zakresie brak jest jednak danych porównujących róŜne nośniki reklamy - w szczególności odnoszących się do reklamy zewnętrznej . Reklama zewnętrzna jest medium, którego zadaniem jest dotarcie do szczególnej grupy odbiorców tj. podróŜujących, przemieszczających się, przebywających poza swoim domostwem czy miejscem pracy. Umieszczony na nich przekaz reklamowy trafia najlepiej do aktywnej części społeczeństwa, która ze względu na swą mobilność ma mały kontakt z innymi mediami Najbardziej powszechnymi nośnikami reklamy zewnętrznej są nośniki o pow. 12 m 2 (tzw. billboardy). Cechą charakterystyczną dla reklamy zewnętrznej jest równieŜ miejsce jej ekspozycji – strategiczne miejsca duŜych miast, przy drogach wyjazdowych, głównych ulicach, skrzyŜowaniach, pasaŜach handlowych, dworcach kolejowych, wiatach przystankowych. Najczęściej znajduje swoje zastosowanie do reklamowania: napojów chłodzących, słodyczy, restauracji, sieci supermarketów, artykułów i usług skierowanych do zmotoryzowanych, telekomunikacji, banków, stacji radiowych, internetu, magazynów. Ta forma reklamy, składająca się przewaŜnie z ilustracji lub zdjęcia reklamowanego produktu oraz krótkiego sloganu lub logo, nie pozwala na pokazywanie wielu szczegółowych informacji dotyczących produktu. Domy mediowe i agencje reklamowe, które jako profesjonaliści zajmują się tworzeniem koncepcji reklamy i opracowywaniem strategii wprowadzenia jej w Ŝycie, mając na uwadze efektywność kampanii, nie mają więc pełnej dowolności w wyborze medium - muszą kierować się ww. przesłankami. Rezygnacja w trakcie realizacji kampanii z jednego medium na korzyść drugiego nie musi być dowodem na ich substytucyjność lecz np. na zmianę celu lub grupy docelowej albo reakcją na brak zamierzonych efektów w wyniku złego dopasowania. WyŜej przedstawione argumenty jednoznacznie wskazują, iŜ definiowanie rynku właściwego jako rynku reklamy byłoby zbyt szerokie i nie obrazowałoby faktycznej 8 konkurencji pomiędzy uczestnikami rynku. Odmienne właściwości, inne technologie wytworzenia (posługiwanie się słowem, dźwiękiem lub/i obrazem), czas i trwałość przekazu itp., a co za tym idzie przydatność do realizacji określonych celów kampanii, powoduje, iŜ z punktu widzenia ustawowej definicji rynku właściwego kaŜdy z tych mediów naleŜy analizować odrębnie. W przedmiotowym postępowaniu rynek produktowy zdefiniowano więc jako rynek reklamy zewnętrznej. Kierując się ustawową definicją rynku właściwego, naleŜy uznać, iŜ w przedmiotowym postępowaniu rynek właściwy w ujęciu geograficznym ma charakter krajowy. Przesłankami do takiej kwalifikacji jest fakt, iŜ firmy działające na rynku reklamy zewnętrznej oferują swoje powierzchnie reklamowe na obszarze całego kraju, a kampanie reklamowe, w większości przypadków, obejmują swoim zasięgiem równieŜ obszar kraju. Ponadto, ze względu na charakter rynku produktowego, nie występuje import i eksport. Nie są równieŜ istotne koszty transportu. W toku postępowania analizowano moŜliwość węŜszego jeszcze określenia rynku produktowego – jako rynku billboardów. Strony postępowania bowiem w dokumencie z 25.03.2002 r. same określały ten rynek jako rynek billboardów i określały swój udział w rynku jako nie mniejszy niŜ 70 % (karta 22 akt kontroli AMS). Istotnie, rynek reklamy zewnętrznej charakteryzuje się wielością rodzajów nośników o róŜnym przeznaczeniu i kosztach dostępu do wybranej grupy odbiorców. Wśród nich najczęściej wykorzystywanym medium są tablice reklamowe. Rynek tablic podlega dalszej segmentacji. W raportach Izby Gospodarczej Rynku Reklamy Zewnętrznej występujące na rynku tablice dzielone są na nośniki małego i duŜego formatu. Osobną grupę stanowią nośniki o powierzchni 12 m2, które, co potwierdzają raporty IGRZ, są najpopularniejszym nośnikiem reklamy zewnętrznej. W dniu 31.12. 2001 r. tablic tych było 48.696, podczas gdy tablic duŜego formatu było tylko ok. 5.800, z tego większość (4.958) o wymiarach 6 X 3 m. Format 12m2 to dwa typy tablic: tradycyjne billboardy o wymiarach 5,04 X 2,38 m oraz tablice o wymiarach 4 X 3 m. Tych ostatnich tablic na dzień 31.12.2001 r. było 4.642 i niemal wszystkie naleŜały do firmy Clear Channel. W pozostałych formatach równieŜ występują tablice o zróŜnicowanych rozmiarach. (raport IGRZ – karty 290 – 299 akt adm.). Billboardy, to podstawowy nośnik znajdujący się w ofercie firm outdoorowych. Pomimo zróŜnicowania jakościowego, wynikającego z takich czynników jak oświetlenie lub jego brak, czy teŜ usytuowania i mocowania (tablice wolnostojące lub naścienne), jest to produkt standardowy. W dniu 31.12.2001 r. billboardy oferowało 17 przedsiębiorców, najwięcej AMS – [ usunięto ] tablice, następnie w kolejności: Ströer – [ usunięto ] tablic, Europlakat – [ usunięto ] tablice oraz Outdoor – [ usunięto ] tablic. Z pozostałych firm, które posiadają billboardy, najwięcej przypada na Galicję – [ usunięto ], reszta nie posiadała więcej aniŜeli 400 nośników tego typu. Uwzględniając wszystkie nośniki formatu 12 m2 (a więc łącznie z tablicami w dyspozycji firmy Clear Channel), udział stron postępowania w tym segmencie, na dzień 31.12.2001 r., przedstawiał się następująco: - AMS 30,70 % - Ströer 17,12 % - Europlakat 12,72 % - Outdoor 11,87 %. 9 Istnieje wiele przekonywujących opracowań teoretycznych wskazujących na odrębność kaŜdego z segmentów nośników składających się na reklamę zewnętrzną. JednakŜe, biorąc pod uwagę fakt, iŜ ustalenie rynku właściwego w niniejszym postępowaniu słuŜyć ma przede wszystkim ustaleniu, czy wobec porozumienia zastosowanie miałoby wyłączenie z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy (porozumienia bagatelne dla konkurencji) Urząd, z ostroŜności procesowej przyjął, iŜ produktowym rynkiem właściwym są jednak wszystkie media funkcjonujące na rynku reklamy zewnętrznej. Gdyby bowiem przyjąć, iŜ w niniejszej sprawie billboardy stanowią osobny produktowy rynek właściwy, udział firm uczestniczących w porozumieniu osiągnąłby poziom 72,41 %. Kierując się danymi przedstawionymi w branŜowym miesięczniku „Marketing, Miesięcznik Praktyki Marketingowej” (luty 2002 Nr 2 str.20) obrazującymi wydatki na reklamę w mediach w latach 2000 – 2001 ustalono, iŜ wartość sprzedaŜy reklamy zewnętrznej w 2001r. wyniosła 555.104.876 zł. Opierając się na danych dostarczonych przez same przedsiębiorstwa uczestniczące w porozumieniu, oszacowano ich udziały rynkowe: Udział w rynku reklamy zewnętrznej w 2001r. Firma Przychody ze sprzedaŜy w 2001r. w PLN udział w rynku reklamy zewn. AMS [ usunięto ] [ usunięto ]% Europlakat Polska [ usunięto ] [ usunięto ]% Outdoor Promocja Plakatu [ usunięto ] [ usunięto ]% Stroer Polska [ usunięto ] [ usunięto ]% Łącznie [ usunięto ] 42,01% Źródło: Informacje dostarczone przez ww. firmy Jak wynika z wyŜej przedstawionych danych, łączny udział w rynku reklamy zewnętrznej firm biorących udział w porozumieniu wynosi 42%. W części uzasadnienia odnoszącej się do rynku nie moŜna pominąć ogólnej sytuacji na tym rynku, jaka wytworzyła się w 2001 r.. Była to bezspornie sytuacja kryzysowa, o czym donoszą zarówno sami zainteresowani przedsiębiorcy, jak i liczne artykuły i analizy, które znajdują się w aktach sprawy (karty akt adm.). Oczywistym skutkiem tej sytuacji jest spadek przychodów przedsiębiorstw outdoorowych, choć, jak moŜna dowiedzieć się z artykułu Piotra Apanowicza pt. „Rok prawdy” (Rzeczpospolita z 6.05.2002 r. – karta akt adm.) są nośniki, które generowały w 2001 r. wyŜsze przychody aniŜeli w poprzednich latach. Generalnie więc spadek dotknął przede wszystkim nośniki tradycyjne, takie jak billboardy. Przekonuje o tym struktura wydatków na reklamę zewnętrzną w latach 2000 – 2001 r., z której wynika, iŜ w 2001 r. na billboardy klienci wydali 44 % wszystkich środków przeznaczonych na tę formę reklamy, podczas gdy w 2000 r. było to jeszcze 57 %. Poza wyraźnym osłabieniem tempa wzrostu gospodarczego, czego nieodłączną konsekwencją jest zwykle spadek wydatków na reklamę, przyczyniły się do tego zmiany prawa. Chodzi tutaj o wprowadzenie ustawą z 5.11.1999 r. o zmianie ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami uŜywania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. Nr 96 z 1999 r., poz. 1107) zakazu reklamy wyrobów tytoniowych (od dnia 4.12.2000 r.) oraz zakazu 10 reklamy piwa bezalkoholowego od dnia 13.09.2001 r., na podstawie ustawy z 27.04.2001 r. o zmianie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 60 z 2001 r., poz. 610). Strony postępowania złoŜyły do akt sprawy materiały, które dowodzą oczekiwań klientów, głównie agencji reklamowych, artykułowanych wobec całej branŜy reklamy zewnętrznej. W pierwszym rzędzie są to postulaty dotyczące analizy nośników i opracowania metody pozwalającej na porównanie efektywności kampanii reklamy zewnętrznej ze skutecznością telewizji, radia czy prasy. Po drugie są to oczekiwania poprawy jakości nośników i usunięcia tablic najgorszych (sondaŜ „Demoskopu”, artykuły z „Media i Marketing Polska – karty 128 – 141 akt adm.). Odpowiedzią firm outdoorowych na te oczekiwania było m.in. powołanie w lipcu 2000 r. spółki z o.o. Polskie Badania Reklamy Zewnętrznej (PBRZ), której udziałowcami w chwili obecnej są: AMS, Europlakat, Outdoor i Clear Channel. Badania prowadzone przez tę Spółkę polegają na ocenie wszystkich lokalizacji tablic w 9 największych ośrodkach miejskich w Polsce. Zostały one podzielone na trzy etapy: 1. badania tzw. widowni brutto (ilość osób przejeŜdŜających i przechodzących, które mogą być potencjalnie „odbiorcą” reklamy w danej lokalizacji), 2. badania widowni netto (określenie widoczności tablic i korekta wielkości widowni brutto do ilości faktycznych „kontaktów”), 3. uszczegółowienie wyników (określenie struktury psycho – demograficznej widowni). Pierwsze dwa etapy badań prowadzono jednocześnie. Były one zakończone w czasie gdy podpisywano porozumienie z 25.03.2002 r., wyjąwszy część badań dotyczących Trójmiasta. Trzeci etap badań planowany jest na jesień br. (badania tego etapu przeprowadzono we Wrocławiu). NiezaleŜnie od badań PBRZ swoje badania, poprzez firmę OSCAR, prowadzi Ströer. Istotnym uzupełnieniem charakterystyki rynku reklamy zewnętrznej jest wskazanie na dwie inne jego cechy: znaczną jego przejrzystość (transparentność – w analizowanej sprawie uzyskiwaną poprzez współpracę firm, konieczną dla realizacji bardziej złoŜonych zamówień) oraz wysoki stopień homogeniczności produktu (wyŜej wskazano, iŜ tablice reklamowe, zwłaszcza billboardy stanowią produkt standardowy). Obie cechy, w połączeniu z wcześniej opisywanymi jego parametrami: znacznym poziomem koncentracji i istotną - szacowaną na 20% nadwyŜkę oferty firm outdoorowych (podaŜy) nad zapotrzebowaniem rynku (popytem) - czynią ten rynek szczególnie podatnym na zmowy ograniczające konkurencję. W doktrynie przyjmuje się bowiem, Ŝe zawarcie poziomego (miedzy konkurentami) porozumienia eliminującego, ograniczającego lub zniekształcającego konkurencję jest tym bardziej prawdopodobne im większa jest kumulacja wyŜej wskazanych cech rynku. (por.: St. Gronowski, Ustawa ..., s. 79; zob. teŜ: „ Fighting Cartels – Why and How ” , Konkurentsverket, Sztokholm 2001, s. 93 -97). Wprawdzie taka charakterystyka rynku nie jest samoistnym dowodem na istnienie porozumienia, to jednak jest waŜną przesłanką oceny dowodów jego zawarcia a takŜe okolicznością mogącą tłumaczyć brak szczegółowych ustaleń co do sposobu jego realizacji, w tym brak mechanizmów wzajemnej kontroli i dyscyplinowania członków porozumienia. 11 Porozumienie: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje wprost pojęcia „porozumienia ograniczającego konkurencję”, zawiera jedynie, w art. 5, zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Dla uznania zatem porozumienia za spełniające kryteria ustawowe konieczne, a zarazem wystarczające jest, aby celem działań przedsiębiorców lub ich skutkiem było naruszenie konkurencji. W praktyce mogą wystąpić trzy sytuacje: - pierwsza, gdy strony porozumienia stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji; nie ma tu znaczenia, czy cel ten został osiągnięty, wystarczające jest, aby zgodnym zamiarem przedsiębiorców była rezygnacja ze swej suwerenności decyzyjnej lub jej części. RównieŜ bez znaczenia dla kwalifikacji działań przedsiębiorców są przyczyny niewystąpienia skutków antykonkurencyjnych: czy w rezultacie rezygnacji uczestników porozumienia z jego realizacji, czy na skutek okoliczności zewnętrznych, np. w wyniku działań Prezesa Urzędu; - druga, gdy przedsiębiorcy co prawda nie mają zamiaru doprowadzić do naruszenia konkurencji, jednakŜe jest ono skutkiem ich skoordynowanych działań; skutek ten moŜe być skutkiem rzeczywistym, jak i prawdopodobnym, mogącym wystąpić w niedalekiej przyszłości; - trzecia, obejmująca zarówno pierwszą, jak i drugą z wyŜej wymienionych sytuacji, tj. gdy przedsiębiorcy działający z zamiarem wyłączenia konkurencji między nimi, cel ten osiągnęli. (zob.: E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – Komentarz, Twigger, Warszawa 2002, s. 67) Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy, przez porozumienia rozumie się: - umowy zawierane między przedsiębiorcami (...) albo niektóre postanowienia tych umów, - uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, - uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Ta szeroka definicja, pozwala na objęcie zakazami wynikającymi z art. 5 ustawy wszelkich form skoordynowanych działań niezaleŜnie funkcjonujących przedsiębiorców, wywołujących lub mogących wywołać negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji. Istotą bowiem porozumienia jest współdziałanie przedsiębiorców, bez względu na to czy współdziałanie to przyjęło formę czynności prawnej (umowy), czy teŜ czynności czysto faktycznych. Zakaz współdziałania jest korelatem wymogu niezaleŜnego podejmowania decyzji gospodarczych przez przedsiębiorców. Aczkolwiek wymóg ten nie pozbawia przedsiębiorców prawa do rozsądnego przystosowania się do aktualnego lub przewidywanego zachowania się konkurentów, to jednak rygorystycznie wyklucza wszelkie pośrednie lub bezpośrednie kontakty pomiędzy nimi, których celem lub skutkiem jest zarówno wpływanie na zachowanie rynkowe aktualnego lub potencjalnego konkurenta albo ujawnienie takiemu konkurentowi obranego kierunku zachowania rynkowego, które postanowiono stosować lub zamierza się stosować na rynku. W niniejszej sprawie nie ma sporu, iŜ czterej konkurenci podjęli współpracę - wątpliwości mogły natomiast dotyczyć tylko zakresu tej współpracy, tj. czy współpraca była 12 ograniczona do uzgodnienia i wydania wspólnego komunikatu prasowego opisującego działania, jakie muszą, niezaleŜnie od siebie, podjąć właściciele billboardów w celu uzdrowienia sytuacji na rynku, czy teŜ współpraca ta miała, co najmniej w sferze zamiarów, szerszy, wykraczający poza dozwolony ustawą antymonopolową zakres. Podstawowym materiałem dowodowym jakim dysponuje Urząd są dwa dokumenty uzyskane podczas kontroli w Europlakacie i AMS. Są to: dokument podpisany w dniu 25.03.2002 r. oraz materiał przygotowany dla uczestników konferencji pt.: „ Platforma porozumienia, Reklama zewnętrzna 2002 ”. Ich treść została bliŜej przedstawiona w pierwszej części uzasadnienia. Dokumenty te nie posiadają wszystkich cech właściwych umowie w rozumieniu prawa cywilnego, choć pierwszy z nich, zwaŜywszy na jego formalną konstrukcję i fakt złoŜenia podpisów przez przedstawicieli stron bardziej przypomina umowę aniŜeli komunikat prasowy. Drugi natomiast to niewątpliwie typowy materiał prasowy przygotowany i przeznaczony do publikacji Nie forma jednak, jak juŜ powiedziano wcześniej, jest tutaj najistotniejsza lecz zakres powziętych postanowień, jaki moŜna na podstawie tych dokumentów ustalić. Bezsprzecznie obydwa dokumenty zawierają treści prowadzące wprost do wniosku, iŜ zakres dozwolonego współdziałania pomiędzy konkurentami został przekroczony. Prócz bowiem elementów, które mogą być uznane za właściwe dla komunikatu prasowego, tj. zawierających ogólną diagnozę sytuacji rynkowej oraz deklarację zaoferowania klientom produktu o lepszej niŜ dotychczasowa jakości, w dokumentach tych ewidentnie znajdujemy postanowienia typowe dla tzw. porozumienia kontyngentowego oraz kartelu cenowego. Porozumienie kontyngentowe, zakazane na gruncie art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, to porozumienie, którego główną cechą jest uzgodnienie strategii podaŜy , m.in. poprzez ustalanie lub ograniczanie wielkości produkcji, sprzedaŜy lub skupu, czego efektem jest zredukowanie ryzyka związanego z samodzielnym podejmowaniem decyzji w tej dziedzinie. Takie porozumienia są często zawiązywane w warunkach kryzysu (kartele kryzysowe) - związanego ze strukturalną nadprodukcją - i zmierzają do wyeliminowania naturalnej selekcji przedsiębiorców nie mogących podołać presji konkurencyjnej. Taki cel i charakter naleŜy przypisać uzgodnieniom dokonanym przez skarŜonych przedsiębiorców. Przede wszystkim odnieść to naleŜy do kryteriów, według których billboardy będą usuwane. W omawianych dokumentach wskazano w tym zakresie wyniki badań prowadzonych przez firmy PBRZ i OSCAR, przy czym operacja zwana tam optymalizacją sieci miała nastąpić w dwóch etapach. I tak, w pierwszym etapie optymalizacja sieci miała być dokonywana w oparciu o wyniki dotyczące widowni brutto w ośmiu największych miastach, w drugim zaś w oparciu o wyniki widowni netto. Znaczenie terminów „widownia netto i brutto” wyjaśniono w poprzedniej części uzasadnienia, nie ma więc wątpliwości, Ŝe są to kryteria obiektywne i uniwersalne. Zresztą Urząd podziela tutaj pogląd co do charakteru tych kryteriów zawarty w piśmie AMS z 2.07.2002 r.(karta 49 akt adm.). Nie do obrony jest jednakŜe wyraŜona tam teza, Ŝe sam fakt stosowania tych kryteriów przy likwidacji nośników nie powinien być kwestionowany. O ile bowiem nie moŜna kwestionować samego wypracowywania metod pomiaru skuteczności nośników reklamy - działania takie mieściłyby się w obrębie dopuszczonej przez prawo antymonopolowe wymianie informacji miedzy konkurentami i moŜna by je kwalifikować jako podjęcie wspólnych badań, mających na celu standaryzację metod oceny efektywności reklamy, tej zresztą standaryzacji oczekiwały domy mediowe i agencje reklamowe – to uzgodnienie tych kryteriów dla wspólnej strategii likwidacji tablic nie moŜe być zaakceptowane. W doktrynie przyjmuje się bowiem, Ŝe jedynie 13 „przy braku dalej idącej kooperacji między przedsiębiorstwami, wspólne badania rynku i studia porównawcze ... same przez się nie oddziaływają na konkurencję (tak: M. Kępiński, A. Nowicka, Reguły konkurencji a porozumienia kooperacyjne , Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1995, s. 43). Kryteria dostosowywania sieci do warunków panujących na rynku są elementem strategii rynkowej, którą kaŜdy przedsiębiorca winien kształtować samodzielnie. Jeśli takie obiektywne kryteria redukcji sieci objęte są zgodą konkurentów i zostają przyjęte do stosowania, to w oczywisty sposób usunięta zostaje niepewność przedsiębiorcy co do kierunku zachowań jego konkurentów, niepewność, która jest podstawą działania konkurencji. Innymi słowy kryteria te stają się uzgodnionym elementem kontrolowania podaŜy. Oprócz kryteriów optymalizacji sieci billboardów, z dokumentów wynika uzgodnienie docelowej liczby tablic przeznaczonej do likwidacji. Ogółem zlikwidowanych do końca 2002 r. miało być 9.600 tablic, z tym Ŝe ilość ta uwzględnia teŜ 3.000 tablic, które zdemontowano w 2001 r. Omawiane dokumenty nie zawierają podziału tej liczby na poszczególnych ich sygnatariuszy, co byłoby najbardziej oczywistym przejawem porozumienia z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy, tym niemniej wspólne ustalenie łącznego zakresu ograniczenia podaŜy stanowi wystarczającą przesłankę dla takiej kwalifikacji. Z punktu widzenia bowiem interesów kontrahentów potencjalny skutek takiego uzgodnienia jest zawsze taki sam. Cechą porozumienia cenowego, zakazanego na gruncie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, jest uzgodnienie przez konkurentów polityki cenowej w jakimkolwiek zakresie. Zakazane są zatem zarówno uzgodnienia konkretnego poziomu cen zakupu lub sprzedaŜy, jak równieŜ cen minimalnych i maksymalnych. Zakazem objęte są równieŜ wspólne uzgodnienia tzw. cen kierunkowych i rekomendowanych, które stwarzają pewność co do polityki cenowej konkurentów. Za porozumienie takie uznaje się nawet wymianę informacji o ponoszonych kosztach bądź zamierzonych zmianach cen, jeŜeli słuŜy to lub moŜe słuŜyć skoordynowaniu cen przez konkurentów, a takŜe podąŜanie przedsiębiorców za cenami konkurenta gdy poprzedzone zostało jakimikolwiek bezpośrednimi lub pośrednimi kontaktami między tymi przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wpływanie na decyzje rynkowe niektórych z nich lub ujawnianie ich zamierzeń. Przejawem porozumienia cenowego, zdaniem Urzędu, jest sformułowanie zawarte w dokumencie z 25.03.2002 r., które brzmi: „ wyŜsza jakość sieci tablic powinna znaleźć swoje odbicie w cenach, jakie firmy zaoferują swoim klientom od 1 maja 2002 r. Na podstawie analizy kosztów utrzymania systemów poszczególnych firm cena zapewniająca pokrycie kosztów została skalkulowana na poziomie [ usunięto ] USD .” Zapis ten nie wskazuje co prawda na bezpośrednie uzgodnienie ceny wynajmu billboardów, nie moŜna go jednakŜe zakwalifikować inaczej niŜ jako pośrednie wyznaczenie ceny minimalnej. Z tego krótkiego sformułowania wynika bowiem kilka informacji istotnych dla takiej kwalifikacji. Po pierwsze, skoro jest tam mowa o analizie kosztów utrzymania systemów poszczególnych firm, analizę taką musiała poprzedzić wymiana informacji na temat tych kosztów. Po drugie, na podstawie tej analizy skalkulowano konkretną cenę zapewniającą ich pokrycie. Po trzecie, ujawniona została konkretna data, od której wyŜsze ceny zostaną zaoferowane klientom. Po czwarte wreszcie, wszystkie te postanowienia zostały zaakceptowane przez konkurentów poprzez podpisanie dokumentu z 25.03.2002 r. W tych okolicznościach trudno o inne wnioski aniŜeli wniosek o zawarciu porozumienia cenowego. Po analizie postanowień zawartych w omawianych dokumentach rozstrzygnąć naleŜy, czy wyraŜony w nich zamiar współdziałania ma charakter rzeczywisty. Potrzeba takiego 14 rozstrzygnięcia pojawia się w kontekście argumentacji stron postępowania, akcentującej rzeczywiste cele związane z podpisanie dokumentu z 25.03.2002 r. i publikacją materiału prasowego i ukierunkowanie wyłącznie na osiągnięcie pewnego efektu medialnego. Sama idea wspólnego poinformowania o działaniach podjętych w celu poprawy jakości tablic moŜe być, w świetle przedstawionej sytuacji na rynku, uznana za uzasadnioną. W Ŝadnym razie jednak fakt ten nie moŜe być dowodem rzeczywistych intencji stron postępowania. W przeciwnym wypadku naleŜałoby uznać, Ŝe niemal wszystkie uzgodnienia miały jedynie na celu stworzenie pozorów aby zaspokoić oczekiwania kontrahentów. Pomijając fakt, Ŝe trudno takie zachowanie pogodzić z zasadami etyki obrotu gospodarczego, nasuwa się teŜ pytanie, czy kontrahenci firm uczestniczących w porozumieniu oczekiwali komunikatu tej właśnie treści, a zwłaszcza jaki efekt medialny chciały osiągnąć strony przekazując m.in. informację o skalkulowaniu minimalnej ceny wynajmu billboardów. W tym miejscu warto równieŜ przytoczyć poglądy doktryny oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na temat przesłanek ustalenia celu jaki zamierzają osiągnąć umawiający się przedsiębiorcy. W myśl tych poglądów, dla określenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma obiektywny cel umowy , a nie subiektywne wyobraŜenie jej stron o celach czy motywach działania. Cel porozumienia wynika zatem wprost z całokształtu albo przynajmniej części postanowień umowy, przy czym dla jego oceny naleŜy takŜe uwzględnić okoliczności jego realizacji, o ile do realizacji porozumienia doszło. To samo dotyczy celu praktyk uzgodnionych (Zob.: T. Skoczny, W. Szpringer, Zakaz porozumień ograniczających konkurencję I, Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996 oraz wyrok ETS w sprawie Technique Miniere / Maschinenbau Ulm, Zb. wyr. TS 1966, s. 282). Z kolei w wyroku z 28.03.1984 r. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, iŜ „aby określić, czy celem porozumienia jest ograniczenie konkurencji, nie jest konieczne zbadanie, która z dwóch umawiających się stron podjęła inicjatywę umieszczenia w umowie poszczególnych klauzul, ani teŜ, Ŝe strony miały wspólny cel w okresie gdy zostało zawarte porozumienie. Jest to raczej kwestia zbadania celów wynikających z porozumienia jako takiego, w świetle ich znaczenia ekonomicznego dla realizacji porozumienia” (wyrok w sprawie Compagnie Royale Asturienne des Mines & Rheinzink / Komisja, Zb. wyr. TS 1984, s. 1679). Zdaniem Urzędu poglądy te niewątpliwie potwierdzają tezę, iŜ jeŜeli tylko z samej treści uzgodnień wynika zamiar ograniczenia konkurencji, fakt zawarcia porozumienia uznać naleŜy za udowodniony. NiezaleŜnie od tego, w aktach sprawy znajdują się inne, choć pośrednie dowody na to, iŜ zamiar wyraŜony w omawianych dokumentach miał charakter rzeczywisty, a nie pozorny. NaleŜy do nich protokół z posiedzenia Rady Izby Gospodarczej Reklamy Zewnętrznej z dnia 23.04.2002 r., w którym w pkt 4 czytamy m.in. „ w ramach tych umów [ usunięto ] wykonywałby następujące prace: wsparcie w przygotowaniu wspólnej polityki rynkowej członków IGRZ (w aspekcie regulacji rynku – zasady konkurencji + decyzja o redukcji liczby nośników w związku z przerostem podaŜy nad popytem + wspólna polityka cenowa )” (akta kontroli Europlakatu – karta 184). Treść tego protokołu świadczy, zdaniem Urzędu, Ŝe uzgodnienia między stronami nie ograniczyły się do sformułowania komunikatu prasowego, lecz nadal, po dacie 10.04.2002 r. istniał przynajmniej zamiar dalszego ustalania zasad współdziałania. Poza tym dokumentem jest jeszcze porozumienie z dnia 21.05.2002 r. zawarte w Warszawie przez regionalnych przedstawicieli firm outdoorowych (w tym równieŜ przedstawiciela Clear Channel), mocą którego firmy te zobowiązały się do nie podejmowania negocjacji na temat lokalizacji tablic w miejscach zwolnionych przez inne firmy (karta 164 akt adm.). Porozumienie to zostało dołączone do korespondencji skierowanej do właściciela 15 budynku, na którym umieszczono tablicę, co miało go skłonić do zaakceptowania zmiany warunków wynajmu powierzchni budynku. Gdyby tego nie uczynił umowa uległaby rozwiązaniu, zaś, na podstawie tego porozumienia, Ŝadna z firm nie zaoferowałaby umieszczenia w zwolnionym miejscu własnej tablicy. Nie jest to wprawdzie porozumienie zawiązane na „szczeblu” zarządów skarŜonych przedsiębiorców, tym niemniej zwaŜywszy, Ŝe w tekście odwołuje się ono do ustaleń w zakresie wzajemnego funkcjonowania na rynku reklamy zewnętrznej, moŜe być, zdaniem Urzędu, traktowane jako kolejny dowód rzeczywistych zamierzeń związanych z podpisaniem dokumentu z 25.03.2002 r.. Nie podlega kwestii, iŜ zanim podpisano dokument z 25.03.2002 r., wszyscy jego sygnatariusze zdemontowali określoną ilość billboardów i czynności te kontynuowali po tej dacie. Wprawdzie statystyka „demontaŜy” nie pozwala na stwierdzenie, Ŝe data 25.03.2002 r. stanowiła istotną cezurą czasową w tym zakresie – szczególne nasilenie procesu demontaŜy zaobserwowano jedynie u jednego ze skarŜonych przedsiębiorców – AMS – to jednak fakt ten nie moŜe być przeszkodą dla postawienia zarzutu zawarcia zakazanego porozumienia. MoŜe co najwyŜej wskazywać na niepodjęcie przez wszystkich tych przedsiębiorców działań zmierzających do wykonania porozumienia. Samo określenie w porozumieniu docelowej ilości tablic, które będą demontowane, pozwoliło kaŜdemu z nich na upewnienie się, Ŝe podjętym przez niego w przyszłości działaniom towarzyszyć będą dalsze, równoległe działania konkurentów. Nie ma wątpliwości, Ŝe kaŜdy ze skarŜonych przedsiębiorców miał interes aby w takim porozumieniu uczestniczyć. Interes ten wydaje się oczywisty, jeśli się zwaŜy, Ŝe ustalona ilość tablic, które winny być zdemontowane znacząco przekracza ilość tablic, które posiadały firmy Ströer, Europlakat i Outdoor. W sytuacji zatem gdy na rynku wystąpił kryzys i istniało realne zagroŜenie wypadnięcia z rynku którejś z firm, usunięcie takiego ryzyka w drodze uzgodnienia wspólnej likwidacji części tablic przez wszystkich uczestników jawi się jako działanie ze wszech miar racjonalne. Okoliczności nie potwierdzają teŜ faktu przystąpienia do wykonania porozumienia w zakresie ustalonych kryteriów weryfikacji posiadanych tablic. Wykazanie rzeczywistego skutku zawartego porozumienia nie jest wszakŜe konieczne. Jak juŜ kilkakrotnie wcześniej stwierdzono, dla ustalenia zawarcia zakazanego porozumienia. wystarczające jest wykazanie zamiaru, celu ograniczenia konkurencji. Nie moŜna wykluczyć, Ŝe jednym z powodów, iŜ porozumienie nie osiągnęło zamierzonego skutku była stosunkowo wczesna interwencja Prezesa Urzędu. Ta jednak podyktowana była koniecznością ochrony interesu publicznego. Reasumując, Urząd uznał, iŜ skarŜeni przedsiębiorcy zamierzali w drodze porozumienia wyeliminować ryzyko niezaleŜnego funkcjonowania na rynku i uzgodnili warunki tego funkcjonowania. Biorąc to pod uwagę orzeczono jak w pktcie 1 sentencji. Kary pienięŜne: Zgodnie z art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy, Prezes Urzędu moŜe, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu określonego w art. 5, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 6 i 7 ustawy, nałoŜyć na przedsiębiorcę karę pienięŜną w wysokości stanowiącej równowartość od 1.000 do 5.000.000 euro, nie więcej jednak niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. Przy ustalaniu wysokości kary, w myśl 16 art. 104 ustawy, naleŜy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Zgodnie przyjmuje się, Ŝe sam nakaz zaniechania stosowania praktyk ograniczających konkurencję jest środkiem niewystarczającym dla zapewnienia poszanowania przepisów ustawy. Funkcję prewencyjną i represyjną moŜe naleŜycie spełnić dopiero właściwie ustalona kara pienięŜna. W dotychczasowym orzecznictwie Urząd nie dość często i konsekwentnie sięgał do arsenału kar pienięŜnych, dlatego trudno mówić tutaj o utrwalonej jednolitej polityce karania. Z drugiej strony kaŜda ze spraw wymaga indywidualnego podejścia z uwagi na róŜny stopień zagroŜenia interesu publicznoprawnego, a takŜe na róŜne skutki zakazanych działań dla konkurencji. W niniejszej sprawie, jak juŜ wspomniano nie zdołano ustalić faktu realizacji porozumienia przez skarŜonych przedsiębiorców, zwłaszcza porozumienia cenowego. Przypisano zatem wyłącznie uzgodniony zamiar naruszenia swobody konkurowania na rynku reklamy zewnętrznej. Dlatego rozwaŜając skutki zachowania stron trzeba mieć na względzie potencjalne skutki jakie mogły na rynku wystąpić gdyby porozumienie zostało wykonane. Skutki te z pewnością nie byłyby bagatelne zwaŜywszy łączny udział umawiających się stron w rynku reklamy zewnętrznej, a w szczególności w objętym porozumieniem segmencie billboardów. Mówiąc wprost, doszłoby do wyeliminowania konkurencji na niemal całym tym rynku. Jednocześnie jednak nie moŜna pominąć faktu, iŜ działalność Ŝadnego ze skarŜonych przedsiębiorców nie była do pory przedmiotem postępowania o naruszenie przepisów ustawy przed Prezesem Urzędu. Biorąc pod uwagę tę okoliczności, a takŜe sytuację finansową stron (wszyscy skarŜeni przedsiębiorcy zamknęli rok finansowy 2001 stratą, przy czym strata ta u dwóch przedsiębiorców przekroczyła poziom [ usunięto ] przychodów) uznano, iŜ kara pienięŜna wprawdzie zbliŜona do dolnej granicy ustawowego zagroŜenia, lecz nominalnie stosunkowo wysoka, naleŜycie spełni funkcję represyjną i prewencyjną. Z tych względów postanowiono nałoŜyć na skarŜonych kary w wysokości ok.. [ usunięto ] % przychodu osiągniętego w poprzednim roku podatkowym. I tak: - na Art Marketing Syndicate S.A. nałoŜono karę pienięŜną w wysokości 125.412 zł (sto dwadzieścia pięć tysięcy czterysta dwanaście złotych), - na Ströer Polska Spółka z o.o. nałoŜono karę pienięŜną w wysokości 18.296 zł (osiemnaście tysięcy dwieście dziewięćdziesiąt sześć złotych), - na Europlakat Polska Spółkę z o.o. nałoŜono karę pienięŜną w wysokości 26.195 zł (dwadzieścia sześć tysięcy sto dziewięćdziesiąt pięć złotych), - na Outdoor Promocja Plakatu Spółkę z o.o. nałoŜono karę pienięŜną w wysokości 11.959 zł (jedenaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt dziewięć złotych). Od niniejszej decyzji stronom przysługuje prawo wniesienia odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego, w terminie dwóch tygodni od jej doręczenia, za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Poznaniu. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki 17 Otrzymują: 1. Antoni Marciniak, Antoni Dynowski, Rafał Przystański „Dynowski, Marciniak, Przystański s.c.” Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Ul. Paderewskiego 2/2 61-770 Poznań pełnomocnicy Art Marketing Syndicate S.A. w Poznaniu 2. Julita Zimoch – Tuchołka, Paweł Lewandowski, Małgorzata WęŜyk – Topolska „Domański, Zakrzewski, Palinka spółka kom. Ul. Emilii Plater 53 00-113 Warszawa pełnomocnicy Ströer Polska Spółka z o.o. w Warszawie 3. Outdoor Promocja Plakatu Spółka z o.o. Ul. Chełmska 19/21 bud. nr 24 00-724 Warszawa 4. Europlakat Polska Spółka z o.o. Ul. Taneczna 18 02-829 Warszawa