RPZ-28/2011

1 Poznań, 16 listopada 2011 r. RPZ 411/3/11/AS DECYZJA Nr RPZ 28/2011 I. Na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję , określoną w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadużywanie przez Gminę Kaźmierz pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar Gminy Kaźmierz, poprzez narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych opłat związanych z przyłączeniem nieruchomości należących do odbiorców z terenu tej Gminy do sieci wodociągowej oraz do sieci kanalizacyjnej i nakazuje się zaniechanie jej stosowania II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, w związku z naruszeniem art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ww. ustawy w zakresie określonym w punkcie I, - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Gminę Kaźmierz karę pieniężną w wysokości 11.821 zł (słownie: jedenaście tysięcy osiemset dwadzieścia jeden złotych) płatną do budżetu państwa. Uzasadnienie W dniu 1 marca 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urzędu”) na podstawie skargi otrzymanej drogą elektroniczną wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy działania Zakładu Usług Komunalnych w Kaźmierzu związane z pobieraniem opłat za gotowość dostarczania wody i odbioru ścieków (za każdy jeden punkt pomiarowy) mogą stanowić naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 W jego toku ustalono, że Zakład Usług Komunalnych w Kaźmierzu (dalej: „ZUK” lub „Zakład”) pobiera opłaty w związku z przyłączaniem nieruchomości do urządzeń wodociągowych oraz do urządzeń kanalizacyjnych. Wątpliwość Prezesa Urzędu wzbudziła wysokość tych opłat, albowiem opłata za przyłączenie do urządzeń wodociągowych wynosi 1028 zł netto, zaś do urządzeń kanalizacyjnych 1542 zł netto. Postanowieniem z dnia 28 czerwca 2011 roku Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez Gminę Kaźmierz pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren Gminy Kaźmierz, poprzez narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych opłat związanych z przyłączeniem nieruchomości należących do odbiorców z terenu tej Gminy do sieci wodociągowej oraz do sieci kanalizacyjnej, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Równocześnie postanowieniem z tego samego dnia zaliczono w poczet materiałów postępowania antymonopolowego całość materiałów zebranych w toku postępowania wyjaśniającego o sygnaturze RPZ-400/10/11/AS. Ustosunkowując się do przedstawionego przez Prezesa Urzędu zarzutu, pismem z dnia 12 lipca 2011 roku Gmina Kaźmierz podniosła, że rozwiązanie stosowane na terenie Gminy Kaźmierz jest przejrzyste, czytelne, bez dzielenia opłaty na składniki dla pozornego efektu obniżania kwoty przedmiotowej opłaty. Inne gminy (przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjne) pobierają opłaty za przyłączenie do sieci (urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych) rozbijając je na wiele składników: wydanie warunków technicznych przyłącza, uzgodnienie projektu przyłącza, odbiór techniczny przyłącza, odbiór sieci wodociągowej, (kanalizacyjnej, aktualizacja warunków technicznych, aktualizacja uzgodnienia projektu technicznego, włączenie przyłącza do sieci, zamknięcie zaworu technicznego, otwarcie zaworu ulicznego) i w konsekwencji inwestor ponosi koszty na poziomie zbliżonym do opłaty przyłączeniowej określonej w taryfie zatwierdzonej przez Radę Gminy Kaźmierz W toku postępowania Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Gminny Zakład Usług Komunalnych w Kaźmierzu jest jednostką organizacyjną Gminy Kaźmierz prowadzącą działalność w formie zakładu budżetowego, pokrywającego swoje koszty z dochodów własnych i dotacji. Mienie ZUK jest mieniem komunalnym Gminy Kaźmierz. Przedmiotem działalności Zakładu jest zaspokajanie materialno-bytowych potrzeb społecznych w sferze usług komunalnych m. in. w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, wywozu nieczystości stałych i płynnych, gospodarki mieszkaniowej i gospodarowania lokalami użytkowymi, remontów i utrzymania dróg i ulic, zaopatrzenia w energię cieplną i inne. Dowód: Statut Zakładu Usług Komunalnych stanowiący załącznik nr 1 do Uchwały Nr XXXVI/228/01 Rady Gminy Kaźmierz z dnia 19 grudnia 2001 roku w sprawie uchwalenia Statutu Zakładu Usług Komunalnych w Kaźmierzu wraz z uchwałami zmieniającymi ww. uchwałę (k. 113-127 akt post. administr.) Zarządcą sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacyjnej na terenie Gminy Kaźmierz jest ZUK, natomiast ich właścicielem jest Gmina Kaźmierz. Długość sieci wodociągowej wynosi 114,5 km, a sieci kanalizacyjnej 34,1 km. Dowód: Pismo ZUK z dnia 21 czerwca 2011 roku (k. 112 akt post. administr.) 3 Rada Gminy Kaźmierz Uchwałą Nr V/25/11 z dnia 16 lutego 2011 roku zatwierdziła taryfę dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na okres od dnia 1 kwietnia 2011 roku do dnia 31 marca 2012 roku. Taryfa ta zawiera opłatę za przyłączenie do urządzeń wodociągowych wynoszącą 1.028 zł netto oraz opłatę za przyłączenie do urządzeń kanalizacyjnych wynoszącą 1.542 zł netto. Taryfy na okres od dnia 1 kwietnia 2010 roku do dnia 31 marca 2011 roku oraz na okres od dnia 2009 roku do dnia 31 marca 2010 roku również zawierały opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowych oraz kanalizacyjnych w ww. wysokościach. Dowód: Uchwała Rady Gminy Kaźmierz Nr V/25/11 z dnia 16 lutego 2011 roku (k. 78-81 akt post. administr.) Dowód: Taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków z dnia 19 stycznia 2010 roku (k. 38 akt post. administr.) oraz z dnia 16 stycznia 2009 roku (k. 20 akt post. administr.) Z wyjaśnień ZUK wynika, że ww. opłaty obejmują następujące czynności: Tabela 1. Części składowe opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w Gminie Kaźmierz. Opłata za przyłączenie do urządzeń wodociągowych Opłata za przyłączenie do urządzeń kanalizacyjnych 1) Wydanie warunków technicznych na wykonanie przyłącza wodociągowego (kanalizacyjnego) - sprawdzenie własności działek, na których zlokalizowana jest sieć wodociągowa, - wizja lokalna celem sprawdzenia zgodności mapy ze stanem rzeczywistym w terenie → 100 zł netto - sprawdzenie własności działek, na których zlokalizowana jest sieć kanalizacyjna, - wizja lokalna celem sprawdzenia zgodności mapy ze stanem rzeczywistym w terenie → 100 zł netto 2) Przygotowanie inwestycji - wyjazd kierownika ZUK w teren celem uzgodnienia z inwestorem lokalizacji przyłącza, - sporządzenie planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, - przeprowadzenie uzgodnień w Zakładzie Uzgodnień Dokumentacji, → 600 zł netto - wyjazd kierownika ZUK w teren celem uzgodnienia z inwestorem lokalizacji przyłącza, - sporządzenie planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, - przeprowadzenie uzgodnień w Zakładzie Uzgodnień Dokumentacji, → 600 zł netto 3) Nadzór nad realizacją przyłącza - wyjazd z wykonawcą na wykonane przyłącze w celu poinstruowania i przekazanie informacji w zakresie umiejscowienia przyłącza w terenie oraz przekazania dokumentów (warunki techniczne, uzgodnienia, plan sytuacyjny) → 150 zł netto - wyjazd z wykonawcą na wykonane przyłącze w celu poinstruowania i przekazanie informacji w zakresie umiejscowienia przyłącza w terenie oraz przekazania dokumentów (warunki techniczne, uzgodnienia, plan sytuacyjny), - zniwelowanie rzędnych wyjścia kanalizacji z budynku oraz najbliższego dna studni umiejscowionej na sieci kanalizacyjnej → 390 zł netto 4) Odbiór techniczny - kontrola przyłącza w stanie odkrytym w - kontrola przyłącza w stanie odkrytym 4 przyłącza w stanie odkrytym łącznie z przeprowadzeniem prób technicznych zakresie: - sprawdzenia nawierceń na rurociągu, - montażu wodomierza, - przeprowadzenia prób szczelności przyłącza, → 178 zł netto w zakresie: - sprawdzenie jakości połączenia przyłącza kanalizacyjnego z istniejącą siecią kanalizacyjną (kontrola założenia siodła i wycięcia otworu lub kontrola wykonania wcinki na istniejącej sieci kanalizacyjnej, montaż studni kanalizacyjnej) w przypadku montażu studni sprawdzenie szczelności pomiędzy studnią a istniejącą siecią, - sprawdzenie niwelety ułożonego przyłącza kanalizacyjnego, → 452 zł netto Suma → 1028 zł netto → 1542 zł netto Dowód: Pismo ZUK z dnia 13 kwietnia 2011 roku (k.100-102 akt post. administr.) oraz pismo ZUK z dnia 23 maja 2011 roku (k. 106-109 akt post. administr.) W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu do przedłożenia szczegółowej kalkulacji opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, ZUK wyjaśnił, że: „Zakład nie może przedstawić szczegółowej kalkulacji opłaty przyłączeniowej, gdyż taka musiałaby być sporządzona indywidualnie dla każdego odbiorcy ubiegającego się o przyłączenie do sieci (...). Wysokość opłaty przyłączeniowej to wielkość szacunkowa.” ZUK wyjaśnił także, że opłaty przyłączeniowe pobierane są na pokrycie kosztów ZUK związanych z całą procedurą przyłączenia odbiorcy do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Dowód: Pismo ZUK z dnia 17 marca 2011 roku (k. 10-11 akt post. administr.) oraz pismo ZUK z dnia 13 kwietnia 2011 roku (k. 100-102 akt post. administr.) W 2010 roku wartość opłat w Gminie Kaźmierz za przyłączenie do sieci kanalizacyjnej wyniosła (…) zł a do sieci wodociągowej (…) zł. Dowód: Pismo ZUK z dnia 23 maja 2011 roku (k. 106-109 akt post. administr.) Organ antymonopolowy zebrał od 18 operatorów sieci wodociągowo-kanalizacyjnych w województwie wielkopolskim materiały porównawcze, ilustrujące wysokość opłat za czynności, które w świetle wyjaśnień ZUK stanowi ł y podstawę do stosowania na obszarze Gminy Kaźmierz op ł at za przy ł ączenie do urządzeń wodociągowych oraz kanalizacyjnych, tj. wydanie warunków technicznych na wykonanie przyłącza, odbiór techniczny przyłącza oraz innych (w tym op ł atę za przy ł ączenie do sieci, skalkulowaną na podstawie § 5 pkt 7 rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz.U. 2006, Nr 127, poz. 886)) – wyniki analizy przedstawia Tabela nr 2. Tabela 2. Porównanie wysokości opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych stosowanych w Gminie Kaźmierz oraz w 18 wybranych gminach województwa wielkopolskiego. 1 1 Oznaczenie „√” w poszczególnych komórkach tabeli informuje, że opłata za przyłączenie zawiera w sobie dane czynności np. wydanie warunków technicznych, opłata za odbiór techniczny. 5 Lp. Nazwa gminy Opłata za przyłączenie do sieci wod./lub kan. (netto) Wydanie warunków technicznych o przyłączenie do sieci wod. lub kan. (netto) Opłata za odbiór techniczny przyłącza (netto) Uzgodnienie projektu przyłącza sieci wod. lub kan. (netto) Aktualizacja warunków tech. i uzgodnienia projektu tech. przyłącza wod. lub kan. (netto) Inne opłaty (np. przygotow. inwestycji, nadzór nad realizacją budowy przyłącza, itp.) (netto) SUMA opłat za przyłączenie do sieci wod. lub kan. (netto) Kaźmierz Sieć wod. 1028 zł 100 zł 178 zł brak brak 750 zł 1028 zł 1 Sieć kan. 1542 zł 100 zł 452 zł brak brak 990 zł 1542 zł Przeds. Komunalne Sp. z o.o. w Pleszewie ∗ ∗ ∗ ∗ Sieć wod. 0,00 zł 90,00 zł 210,00 zł, brak brak brak 300 zł (lub *435,60 zł) Sieć kan. 0,00 zł 90,00 zł 210,00 zł brak brak brak 300 zł 2 Opłatę za odbiór techniczny odbiorca ponosi tylko i wyłącznie w przypadku, gdy przyłącze wykonuje inny wykonawca niż Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Pleszewie * Dodatkowo: koszty montażu nawiertki wodociągowej w wysokości 135,60 zł netto (300,00 zł +135,60zł=435,60zł) , gdy przyłącze wykonuje inny wykonawca niż Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Pleszewie Miasto i Gmina Nowy Tomyśl* Sieć wod. 0,00 zł 89,00 zł 89,00 zł 74,00 zł brak brak 252,00 zł (lub * 523zł-617zł) Sieć kan. 0,00 zł 89,00 zł 89,00 zł 74,00 zł brak brak 252,00 zł 3 *Dodatkowo: koszt montażu 106 zł + koszt nawiercenia nawiertki 63 zł + koszt zakupu nawiertki 102 zł do 196 zł = suma kosztów dodatkowych wynosi od 271 zł do 365 zł. Koszty transportu wynoszą 1,5zł x1km, co wynosi od 10 zł do 28 zł. Zakład Gospodarki Komunalnej w Czempiniu Sieć wod. 0,00 zł 80,65 zł 80,65 zł 80,65 zł brak brak 241,95 zł 4 Sieć kan. 0,00 zł 80,65 zł 80,65 zł 80,65 zł brak brak 241,95 zł 5 PGKiM KOMOPAL Sp. z o.o. w Opalenicy ∗ O bciążanie konsumentów kosztami robót nie będących, co do zakresu prac, związanych z budową przyłącza, tj. kosztami zakupu i montażu nawiertki (wykonanie tzw. wcinki) na eksploatowanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, jest kwestionowane jako praktyka ograniczająca konkurencję (Wyrok SOKiK z dnia 15 stycznia 2009 roku sygn. akt XVII AmA 76/08 oraz wyrok SOKiK z dnia 29 czerwca 2009 roku sygn. akt XVII AmA 29/09). Z uwagi na to, że koszty te, co do zasady, powinny być ponoszone przez przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne, w niniejszej sprawie zostały one uwzględnione tylko dodatkowo (zostały ujęte w nawiasie, by pokazać, że gdyby nawet je uwzględnić, to „opłaty przyłączeniowe” stosowane w Gminie Kaźmierz byłyby nadal co najmniej dwukrotnie wyższe od opłat stosowanych w pozostałych wziętych pod uwagę gminach). 6 Sieć wod. 0,00 zł 65,00 zł 97,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 65 zł - zapewnienie dostawy wody i odbioru ścieków - opłata ta nie stanowi dwóch oddzielnych opłat 227,00 zł Sieć kan. 0,00 zł 65,00 zł 97,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 65 zł - wydanie warunków technicznych dla przyłącza deszczowego 227,00 zł Przeds. Wodociągów i Kanalizacji w Obornikach Sp. z o.o.* Sieć wod. 0,00 zł 60,00 zł 150,00 zł brak brak brak 210,00 zł (lub * 360 zł) Sieć kan. 0,00 zł 60,00 zł 150,00 zł brak brak brak 210,00 zł (lub * 360 zł) 6 * Dodatkowo: koszty nawiercenia sieci wodociągowej 150 zł oraz nawiercenia sieci kanalizacyjnej 150 zł Miejskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. w Chodzieży* Sieć wod. 79,00 zł 30,00 zł brak brak brak brak 109,00 zł Sieć kan. 79,00 zł 30,00 zł brak brak brak brak 109,00 zł Sieć wod. - kan. 79,00 zł 40,00 zł brak brak brak brak 119,00 zł 7 Dodatkowo: koszty montażu nawiertki wg kalkulacji wynikowej Miejskie Przeds. Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Wągrowcu* Sieć wod. 0,00 zł 58,08 zł 77,44 zł *38,72 zł - duzi klienci instytucjonalni brak brak 174,24 zł (lub *422,56 zł ) Sieć kan. 0,00 zł 58,08 zł 77,44 zł *38,72 zł - duzi klienci instytucjonalni brak brak 174,24zł (lub *422,56 zł ) 8 *MPWiK Sp. z o.o. w Wągrowcu nie wykonuje przyłączy – dokonuje tylko i wyłącznie montażu nawiertaki w miejscu przygotowywanym przez inwestora. Koszty montażu nawiertki wynoszą od 248,32 zł netto do 269,74 zł netto (zależy od średnicy). Książ Wlkp. - Zakład Usług Komunalnych w Książu Wlkp. Sieć wod. 100,00 zł √ brak √ brak brak 100,00 zł 9 Sieć kan. 100,00 zł √ brak √ brak brak 100,00 zł 10 Przeds. Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Wolsztynie 7 Sieć wod. 100,00 zł √ √ √ brak brak 100,00 zł Sieć kan. 100,00 zł √ √ √ brak brak 100,00 zł PGKiM Sp. z o.o. w Turku Sieć wod. 92,85 zł brak brak brak brak brak 92,85 zł 11 Sieć kan. 92,85 zł brak brak brak brak brak 92,85 zł Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Kole Sieć wod. 90,00 zł brak √ brak brak brak 90,00 zł Sieć kan. 90,00 zł brak √ brak brak brak 90,00 zł Sieć wod.-kan. 90,00 zł brak √ brak brak brak 90,00 zł 12 # MZWiK w Kole świadczy usługę wykonawstwa projektu technicznego podłączenia do sieci wodociągowej w wysokości 265,00 zł, kanalizacyjnej w wysokości 265,00 zł bądź wod. -kan. w wysokości 395,00 zł Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Kościanie Sieć wod. 0,00 zł brak 56,20 zł brak brak 56,20 zł 13 Sieć kan. 0,00 zł brak 56,20 zł brak brak + 26,80 zł (za każdy podlicznik) 56,20 zł Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Okonku Sieć wod. 50,00 zł √ brak brak brak brak 50,00 zł 14 Sieć kan. 50,00 zł √ brak brak brak brak 50,00 zł Zakład Gospodarki Komunalnej w Buku Sieć wod. 0,00 zł 50,00 zł brak brak brak brak 50,00 zł 15 Sieć kan. 0,00 zł 50,00 zł brak brak brak brak 50,00 zł Zakład Usług Komunalnych w Odolanowie Sieć wod. 0,00 zł brak 35,00 zł #370 zł brak #65 zł 35,00 zł Sieć kan. 0,00 zł brak 35,00 zł #370 zł brak #65 zł 35,00 zł 16 #Tylko w przypadku wykonywania przyłącza przez ZUK w Odolanowie Urząd Miasta i Gminy Żerków Sieć wod. 0,00 zł brak brak brak brak brak 0,00 zł 17 Sieć kan. 0,00 zł brak brak brak brak brak 0,00 zł Miejski Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Słupcy Sieć wod. 0,00 zł brak brak brak brak brak 0,00 zł 18 Sieć kan. 0,00 zł brak brak brak brak brak 0,00 zł 8 Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Ujściu Sieć wod. 0,00 zł brak brak brak brak brak 0,00 zł 19 Sieć kan. 0,00 zł brak brak brak brak brak 0,00 zł Dowód: Notatka służbowa z dnia 12 października 2011 roku dotycząca analizy porównawczej opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych w 18 gminach województwa wielkopolskiego sporządzona w toku postępowania wyjaśniającego o sygn. RPZ-400/30/11/AS wszczętego w dniu 1 czerwca 2011 roku celem zbadania działań przedsiębiorców na niektórych lokalnych rynkach zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w województwie wielkopolskim.(k. 228-230 akt post. administr.) Prezes Urzędu zważył co następuje: I. Dla uznania, iż sprawa posiada charakter antymonopolowy niezbędne jest stwierdzenie, czy w okolicznościach sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ustawa ta znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaje zagrożony bądź też naruszony interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku, będąc, w odniesieniu do przedsiębiorców, narzędziem chroniącym konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów zabezpieczającym ich interesy. Działaniami, które godzą w tak pojętą konkurencję będą tylko takie działania, które naruszają sferę interesów szerszego kręgu uczestników rynku, a więc nie dotyczą sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku, rozumianych jako negatywne zjawiska zaburzające jego prawidłowe działanie. Takie stanowisko prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. w wyrokach z dnia 28.05.2001r. (sygn. akt XVII Ama 82/00) i z dnia 4.07. 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00). Znalazło ono również potwierdzenie w orzeczeniach Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że publiczny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, iż znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony jest interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Każde bowiem działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272 ). „Rynek funkcjonować może prawidłowo wówczas, gdy zapewniona jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym” (Uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1271/98). Zachowanie przedsiębiorców należy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.10.2008 r., sygn. akt III SK 2/08). Ochrona konkurencji, jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki, dokonywana jest nie tylko ze względu na interes innych przedsiębiorców, którzy wskutek stosowania praktyk antykonkurencyjnych pozbawieni są możliwości skutecznego konkurowania na rynku. Praktyki ograniczające konkurencje godzą w ostatecznym wymiarze w interes odbiorców, a tym samym w dobrobyt konsumenta (ang. consumer welfare ), poprzez pozbawienie odbiorców końcowych korzyści wynikających z konkurencji takich 9 jak: większy wybór, lepsza jakość, niższe cenny oraz większa innowacyjność produktów i usług oferowanych na rynku (Decyzja Prezesa UOKiK z 2.11.2010 r. nr RPZ 26/2010; Decyzja Prezesa UOKiK z 15.06.2011 r. nr RPZ 7/2011; Decyzja Prezesa UOKiK z 25.07.2011 nr DOK 6/2011). Zakaz nadużywania pozycji dominującej odnosi się zarówno do praktyk o charakterze antykonkurencyjnym, które godzą w samo funkcjonowanie mechanizmu konkurencji, jak i do praktyk o charakterze eksploatacyjnym, które polegają na uzyskiwaniu przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą od innych podmiotów (zarówno kontrahentów jak i konsumentów) świadczeń pozostających w dysproporcji ze świadczeniami na jakie mogliby liczyć w warunkach niezniekształconej konkurencji na rynku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.01.2007, III SK 17/06, LEX nr 489018). W przypadku praktyk mających charakter eksploatacyjny, przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą wykorzystuje fakt ograniczonej konkurencji na rynku i ograniczonego wyboru po stronie kontrahentów lub konsumentów. Typowymi praktykami eksploatacyjnymi są: pobieranie przez dominanta nadmiernie wygórowanych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących dominantowi nieuzasadnione korzyści (art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W niniejszej sprawie zarzucona Gminie Kaźmierz praktyka ma charakter eksploatacyjny i polega na narzucaniu nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych opłat związanych z przyłączeniem nieruchomości należących do odbiorców z terenu tej Gminy do sieci wodociągowej oraz do sieci kanalizacyjnej. Działanie Gminy Kaźmierz dotyczy wszystkich potencjalnych, przyszłych odbiorców usług świadczonych przez ZUK (jednostki organizacyjnej Gminy Kaźmierz), którzy zamierzają wykonać przyłącze do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. W związku z powyższym, mając na uwadze charakter praktyki oraz wywoływane przez nią skutki dla bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców usług związanych ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków w Gminie Kaźmierz, w ocenie Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie nastąpiło naruszenie interesu publicznego uzasadniające podjęcie interwencji w postaci wszczęcia wobec Gminy Kaźmierz postępowania antymonopolowego. II. Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na rynek właściwy składa się rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Działalność ZUK – jako zakładu budżetowego Gminy Kaźmierz - polega m. in. na świadczeniu usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze Gminy Kaźmierz. Usługi te nie posiadają substytutów, a Zakład oferując je na wskazanym powyżej obszarze nie spotyka się z żadną konkurencją. Wynika to przede wszystkim z uwarunkowań technologicznych i organizacyjnych dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Aby świadczyć tego rodzaju usługi konieczna jest bowiem odpowiednia infrastruktura techniczna. Istotna bariera kosztowa, a także nieracjonalność przedsięwzięcia polegającego na budowie równoległej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na terenie Gminy Kaźmierz powoduje, iż brak jest alternatywnego systemu wodociągowo – kanalizacyjnego dla systemu pozostającego w dyspozycji Zakładu. Warto wskazać, iż aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg 10 natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych ( W yrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00). Powyższe względy decydują o tym, iż rodzaj oraz zasięg geograficzny działalności prowadzonej przez ZUK, wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i geograficzny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, natomiast w ujęciu geograficznym, z uwagi na zasięg systemu wodociągowo - kanalizacyjnego obszar Gminy Kaźmierz. Na tak określonym rynku właściwym Gmina Kaźmierz (poprzez działalność ZUK) działa w warunkach monopolu naturalnego, posiadając 100% udział w rynku właściwym, a w konsekwencji pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się jednocześnie, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. ZUK jest jedynym podmiotem świadczącym usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze Gminy Kaźmierz, co jest konsekwencją sieciowego charakteru urządzeń służących do dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Ponadto, Gmina Kaźmierz będąc właścicielem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej określa w sposób jednostronny warunki przyłączenia podmiotów do tej sieci. To sprawia, iż Gmina Kaźmierz dysponuje siłą ekonomiczną, przy użyciu której może działać w znacznym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów i konsumentów, a w szczególności stosować praktyki eksploatacyjne przynoszące jej nieuzasadnione korzyści kosztem odbiorców. III. Dla postawienia określonemu podmiotowi zarzutu naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niezbędne jest wykazanie następujących przesłanek: • podmiot ten musi być przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; • musi posiadać pozycję dominującą na rynku właściwym; • podmiot ten musi dopuścić się nadużycia pozycji dominującej poprzez narzucanie nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych. Zgodnie z rozszerzoną definicją przedsiębiorcy zawartą w art. 4 pkt 1a ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także osobę fizyczną, osobę prawną, jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W myśl art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858, ze zm.) przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oznacza przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność. W przedmiotowej sprawie zadania związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków na obszarze Gminy Kaźmierz wykonuje Zakład Usług Komunalnych 11 w Kaźmierzu będący jednostką organizacyjną prowadzącą działalność w formie zakładu budżetowego Gminy Kaźmierz. Gmina Kaźmierz, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Tekst jedn.: Dz. U. z 2001r., nr 142, poz. 1591 ze zm.) jest jednostką samorządu terytorialnego posiadającą osobowość prawną. Art. 7 ust. 1 tej ustawy stanowi, że do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Zadania te obejmują m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3). W rozumieniu tej ustawy, zadania własne gminy są zadaniami użyteczności publicznej. Ich celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych . 2 Również w świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków - zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. W związku z powyższym, Gmina Kaźmierz posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż jest osobą prawną nie tylko organizującą, ale także świadczącą, poprzez swój zakład budżetowy, usługi o charakterze użyteczności publicznej związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzeniem ścieków. Poza sporem pozostaje także fakt posiadania przez Gminę Kaźmierz dominującej pozycji na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren Gminy Kaźmierz, co zostało opisane powyżej, w części dotyczącej rynku właściwego. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców polegające w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich. Przez cenę, zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy rozumieć ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże handlowe, prowizje i narzuty do cen. Wśród instrumentów o podobnych charakterze (cenopodobnych) występują marże, narzuty, upusty, opłaty stałe (np. opłaty abonamentowe w rozliczeniach za dostawy energii elektrycznej, gazu, wody lub usługi telekomunikacyjne) lub opłaty zmienne (np. tzw. opłaty przyłączeniowe pobierane przez przedsiębiorstwa energetyczne lub wodno-kanalizacyjne), prowizje, składki (np. w ubezpieczeniach), itd (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 31 maja 2011 roku, VI Aca 1018/10). Pojęcie ceny nieuczciwej interpretowane jest bardzo szeroko. Zalicza się do tej kategorii ceny ustalone w sposób sprzeczny z przepisami prawa, ceny pobierane bez podstawy prawnej, wreszcie ceny sprzeczne z dobrymi obyczajami kupieckimi (A. Stawicki, E. Stawicki (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011, str. 330). Zarówno polskie, jak i wspólnotowe orzecznictwo przyjmuje, że jako cenę nieuczciwą należy traktować cenę pozostająca bez uzasadnionego związku z ekonomiczną wartością świadczenia (sprawa C 242/95, GT - Link A/S przeciwko De danske statsbaner , Zb. Orz. 1997, s. 4453 oraz wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 10 marca 1999 r., XVII Ama 86/98, LEX nr 2 Należy wskazać, że działalność publiczna gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty może być poddana ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy antymonopolowej, o ile wywołuje skutki praktyk monopolistycznych (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 kwietnia 1992r. sygn. akt XVII Amr 7/92, S. Gronowski- Ustawa antymonopolowa. Komentarz. CH. Beck 1996r., str. 37 i nast.). 12 55925). W wyroku z dnia 25 maja 2004 r. (sygn. akt III SK 50/04, OSNP 2005/11/166) Sąd Najwyższy wyraził na przykład pogląd, że naruszenie zasady ekwiwalentności oznacza złamanie zakazu z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy (art. 9 ust. 2 pkt 1 obecnie obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Cena nadmiernie wygórowana (nieuczciwa) była utożsamiana także z ceną sprzeczną z dobrymi obyczajami kupieckimi rozumianymi jako normy postępowania zakazujące nadużywania w stosunku do słabszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi kontraktowej. Dobry obyczaj nakazuje oparcie kalkulacji ceny na przejrzystych kryteriach, w ten sposób, by nie doszło do arbitralnego narzucenia rażąco wygórowanych i nieekwiwalentnych cen za oferowane świadczenie (K. Kohutek, Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.03.86.804), LEX/El 2005 oraz wyrok SOKiK z dnia 22 stycznia 2003 r., XVII Ama 12/02, Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 2, poz. 262). W określeniu kryteriów dla ustaleń, czy mamy do czynienia z ceną nieuczciwą, pomocne jest natomiast uwzględnienie orzecznictwa Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcześniej Sądu Antymonopolowego), zgodnie z którym w takich przypadkach zasadne jest odejście od analizy kosztowej, obarczonej w dużej mierze uwarunkowaniami subiektywnymi sprzedawcy, na rzecz bardziej obiektywnej analizy porównawczej z cenami pobieranymi przez potencjalnych konkurentów działających na innych rynkach, w podobnych warunkach (por. wyrok SOKiK z dnia 23.07.2003 r., XVII Ama 94/02, Wokanda 2004, nr 7-8, s. 89). Analizując przesłanki praktyki opisanej w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wskazać należy, iż z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika, że Gmina Kaźmierz – poprzez swój zakład budżetowy ZUK – pobiera opłatę w wysokości 1028 zł netto za przyłączenie do urządzeń wodociągowych oraz opłatę w wysokości 1542 zł netto za przyłączenie do urządzeń kanalizacyjnych. Podstawą do pobierania ww. opłat jest taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na okres od dnia 1 kwietnia 2011 roku do dnia 31 marca 2012 roku zatwierdzona Uchwałą Rady Gminy Kaźmierz Nr V/25/11 z dnia 16 lutego 2011 roku. Aktami prawnymi regulującymi problematykę świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, zasad przy ł ączania do sieci, praw i obowiązków usługodawców i usługobiorców oraz opłat pobieranych z tego tytułu jest ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. 2006, Nr 123, poz. 858 ze zm.) oraz rozporządzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz.U. 2006, Nr 127, poz. 886) (dalej: „rozporządzenie taryfowe”). W świetle art. 15 ust. 1 ww. ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane zapewnić budowę urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych, ustalonych przez gminę w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, w zakresie uzgodnionym w wieloletnim planie rozwoju i modernizacji. Zgodnie z art. 15 ust. 2 tej ustawy, realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Natomiast w myśl art. 15 ust. 4, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane przyłączyć do sieci nieruchomość osoby ubiegającej się o przyłączenie nieruchomości do sieci, jeżeli są spełnione warunki przyłączenia określone w regulaminie oraz istnieją techniczne możliwości świadczenia usług. 13 Żaden z przepisów rozporządzenia taryfowego - którego przedmiotem regulacji jest problematyka wzajemnych rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków i usługi z nimi związane - nie wprowadza opłat za przyłączenie się do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej - w takim rozumieniu i z takim zakresem czynności i kosztów, jaki przewiduje Gmina Kaźmierz. § 5 rozporządzenia taryfowego zawiera zamknięty katalog opłat jakie może ustalać w drodze taryfy, a tym samym pobierać, każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z ww. § 5 rozporządzenia, taryfy, w zależności od ich rodzaju i struktury, dla poszczególnych taryfowych grup odbiorców zawierają: cenę za m 3 dostarczonej wody (pkt 1), cenę za m 3 odprowadzonych ścieków (pkt 3), cenę za odprowadzanie ścieków opadowych i roztopowych kanalizacją deszczową (pkt 4), stawki opłat abonamentowych z tytułu rozliczania odbiorcy za wykonanie ww. usług (pkt 2 i pkt 5), stawkę opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych (pkt 6). W myśl § 5 pkt 7, taryfy zawierają także stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług; do stawki opłaty dolicza się podatek, o którym mowa w § 2 pkt 9. Przepis ten stanowi zatem wprost i wyraźnie, że opłata za przyłączenie do sieci może wynikać wyłącznie z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza. Tymczasem, jak wynika z wyjaśnień ZUK, czynności te są tylko jednym z elementów branych pod uwagę przy kalkulacji opłat za przyłączenie, zresztą nie wpływającym w decydujący sposób na ich ostateczną wysokość. Czynności wchodzące w skład „opłat przyłączeniowych” pobieranych w Gminie Kaźmierz wymienione zostały w Tabeli 1 na str. 3-4 niniejszej decyzji. Ponadto, ZUK nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ww. opłat za przyłączenie wyjaśniając, że: „Zakład nie może przedstawić szczegółowej kalkulacji opłaty przyłączeniowej, gdyż taka musiałaby być sporządzona indywidualnie dla każdego odbiorcy ubiegającego się o przyłączenie do sieci (...). Wysokość opłaty przyłączeniowej to wielkość szacunkowa.” ZUK stwierdził także, że opłaty przyłączeniowe pobierane są na pokrycie kosztów ZUK związanych z całą procedurą przyłączenia odbiorcy do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Brak zgodności ukształtowania spornych opłat z zasadami określonymi w rozporządzeniu taryfowym przesądza o nieuczciwości tych opłat, ale nie uzasadnia w wystarczającym stopniu zarzutu dotyczącego ich ustalania na poziomie nadmiernie wygórowanym. Oceniając wysokość tych op ł at nie można bowiem pominąć faktu, iż pomimo tego, że rozporządzenie taryfowe nie przewiduje wliczania kosztów usług, takich jak np. wydawanie warunków technicznych na wykonanie przyłącza wodociągowego/bądź kanalizacyjnego oraz odbiór techniczny zakończonych inwestycji, w cenę wody lub ścieków (za m3), czy w stawkę opłat abonamentowych, to niemniej jednak czynności te stanowią usługi, których wykonanie wiąże się z poniesieniem określonych nakładów pracy i związanych z tym kosztów. W przypadku wykonywania usługi uzgadniania projektu przyłącza oraz wydawania warunków technicznych na koszt ten składa się wykonywanie takich czynności jak: zapoznanie się z dokumentacją, analiza podkładów geodezyjnych pod kątem istniejącego uzbrojenia, sprawdzanie i analiza uzgodnień ujętych w dokumentacji projektowej, wykonywanie czynności biurowych. Odbiór techniczny przyłączy wiąże się natomiast z koniecznością sprawdzenia prawidłowości wykonania prac pod kątem zgodności z wydanymi warunkami oraz projektem, sprawdzenia jakości wykonanych prac w stanie odkrytym (odpowietrzenie, przepłukanie, próba szczelności), dojazdu do miejsca budowy, uaktualnieniem ewidencji sieci, w tym także geodezyjne, itd. Z drugiej strony trzeba również wskazać, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym kwestionowane jest zarówno wprowadzanie op ł at za wydanie warunków technicznych oraz za uzgodnienie dokumentacji w taryfie (lub regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ścieków), jak i w ogóle pobieranie tego rodzaju op ł at od podmiotów zamierzających przy ł ączyć 14 się do sieci (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16.04.2008 r., II OSK 198/08, LEX nr 446997 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 17.11.2009 r., II SA/Go 754/09, Lex 587586). Z tym ostatnim poglądem zgodzi ł się także Prezes Urzędu w decyzji z dnia 11.05.2011 r. nr RKR 15/2011. Jakkolwiek Gmina Kaźmierz nie stosuje „pozataryfowych” op ł at za czynności związane z procesem przy ł ączenia do sieci, powyższe zastrzeżenie jest niezbędne w świetle faktu, iż op ł aty takie wprowadzili niektórzy przedsiębiorcy wodociągowo – kanalizacyjni, od których Prezes Urzędu zebra ł w niniejszym postępowaniu materia ł na potrzeby analizy porównawczej. W konsekwencji, dla rzetelności porównania oraz ostatecznego wniosku, co do nadmiernego wygórowania op ł aty przy ł ączeniowej stosowanej przez Gminę Kaźmierz, za zasadne uznano porównanie tej op ł aty z wszystkimi op ł atami, jakie pobierane są przez innych przedsiębiorców w związku z przy ł ączeniem do sieci. Chociaż poziom tych op ł at jest zróżnicowany, jednak bezsprzecznie opłaty pobierane przez ZUK za przyłączanie do urządzeń wodociągowych w wysokości 1028 zł i urządzeń kanalizacyjnych w wysokości 1542 zł na terenie Gminy Kaźmierz są znacznie wyższe niż sumy wszystkich op ł at związanych z realizacją przy ł ączeń do ww. urządzeń w pozostałych branych pod uwagę gminach (patrz tabela - Porównanie wysokości opłat za przyłączenie do urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych stosowanych w Gminie Kaźmierz oraz w wybranych gminach województwa wielkopolskiego str.4-8). W trzech gminach opłat za ww. czynności nie pobiera się w ogóle. Część gmin natomiast stosuje jedną opłatę, która obejmuje wszystkie lub część czynności, tj. wydanie warunków technicznych, odbiór techniczny przyłącza, oraz uzgodnienie projektu. W czterech gminach opłaty całkowite za przyłączenie do sieci wynoszą od 35 zł netto do 56,20 zł netto. Z kolei przedział 90 zł netto – 109 zł netto dotyczy pięciu gmin. W Opalenicy i w Czempiniu opłaty za ww. czynności pobiera się osobno, jednak ich suma nie przekracza 250 zł i wynosi odpowiednio 227 zł netto oraz 241,95 zł netto. W pozostałych czterech gminach suma opłat za ww. czynności kształtuje się na poziomie od 174,24 zł do 300zł netto, a wliczając - stosowane w tych gminach - koszty zakupu i montażu nawiertki (wykonanie tzw. wcinki) na eksploatowanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej od 360zł do 523zł-617zł. Warto zauważyć, że obciążanie konsumentów kosztami robót nie będących co do zakresu prac związanych z budową przyłącza, tj. kosztami zakupu i montażu nawiertki (wykonanie tzw. wcinki) na eksploatowanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, jest kwestionowane jako praktyka ograniczająca konkurencję (Wyrok SOKiK z dnia 15 stycznia 2009 roku sygn. akt XVII AmA 76/08 oraz wyrok SOKiK z dnia 29 czerwca 2009 roku sygn. akt XVII AmA 29/09). Z uwagi na to, że koszty te, co do zasady, powinny być ponoszone przez przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjne, w niniejszej sprawie zostały one uwzględnione tylko dodatkowo (zostały ujęte w nawiasie, by pokazać, że gdyby nawet je uwzględnić, to „opłaty przyłączeniowe” stosowane w Gminie Kaźmierz byłyby nadal co najmniej dwukrotnie wyższe od opłat stosowanych w pozostałych wziętych pod uwagę gminach). Jak zatem pokazuje ww. analiza, Gmina Kaźmierz (poprzez ZUK) pobiera opłaty, które znacząco odbiegają poziomem od opłat stosowanych na analogicznych rynkach produktowych. Elementami, które w najistotniejszy sposób wpływają na ostateczną wysokość kwestionowanych w tym postępowaniu opłat przyłączeniowych są „przygotowanie inwestycji”, które notabene wynosi aż 600 zł netto, „nadzór nad realizacją przyłącza wodociągowego” w wysokości 150zł czy „nadzór nad realizacją przyłącza kanalizacyjnego” w wysokości 390 zł. Owo przygotowanie inwestycji, w świetle wyjaśnień strony, polega na wyjeździe kierownika ZUK w teren celem uzgodnienia lokalizacji przyłącza z inwestorem, sporządzenie planu sytuacyjnego na kopii aktualnej mapy zasadniczej oraz przeprowadzenie uzgodnień dokumentacji. Natomiast nadzór nad realizacją przyłącza polega m.in. na wyjeździe z wykonawcą na wykonane przyłącze w 15 celu poinstruowania i przekazanie informacji w zakresie umiejscowienia przyłącza w terenie oraz przekazania dokumentów (warunki techniczne, uzgodnienia, plan sytuacyjny). Wysokość opłat za ww. czynności nie jest zdaniem Prezesa Urzędu niczym uzasadniona. Również kwota 452 zł za „odbiór techniczny przyłącza kanalizacyjnego” znacznie odbiega wysokością od opłat pobieranych z tego tytułu w innych gminach. Wysokość pozostałych części składowych ww. opłat przyłączeniowych w Gminie Kaźmierz też utrzymywana jest na relatywnie wysokim poziomie (patrz Tabela 1 str. 3-4 niniejszej decyzji), np. wydanie warunków technicznych - 100 zł czy odbiór techniczny przyłącza wodociągowego -178 zł. Z drugiej strony nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż pomiędzy porównywanymi przedsiębiorcami (gminami) a Gminą Kaźmierz występują różnice uwarunkowań, które uzasadniałyby różnice w zakresie wysokości opłat związanych z przyłączeniem do sieci. Dla każdego przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjnego obsługa przyszłego odbiorcy zamierzającego przyłączyć się do sieci wiąże się z podobnym zestawem czynności takich jak: określenie warunków przyłączenia, dokonanie stosownych uzgodnień, prób szczelności, czy nadzór nad prawidłową realizacją przyłączenia, jak i w ostatecznym rachunku ze zbliżonymi kosztami tych czynności. Uzasadnia to przyjęcie, na podstawie art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, domniemania faktycznego, iż pobierane przez Gminę Kaźmierz opłaty w sposób rażący przewyższają ekonomiczną wartość świadczeń, które otrzymują podmioty przyłączające się do sieci na obszarze tej gminy. Nie ma również wątpliwości, iż ww. opłaty mają charakter przymusowy i zostały narzucone odbiorcom przez Gminę Kaźmierz. Należy podkreślić, iż narzucanie ceny cechuje się jednostronnością i przymusem towarzyszącym jego wykonywaniu. Cena narzucana jest dzięki zajmowaniu przez danego przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku i wykorzystywaniu jej w związku z posiadaną siłą rynkową. W niniejszej sprawie Gmina Kaźmierz dysponuje potencjałem wystarczającym do narzucenia swoim kontrahentom cen za świadczone usługi. Mając ponadto na uwadze to, że ww. „opłaty przyłączeniowe” zostały ustalone w taryfie dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzenia ścieków i z tej przyczyny nie podlegają negocjacjom, a odbiorcy przy ł ączający się do sieci nie mają żadnej możliwości uchylenia się od ich poniesienia jest rzeczą oczywistą, iż opłaty te uznać należy za narzucane. Reasumując, w ocenie Prezesa Urzędu, zebrane dowody świadczą o tym, że Gmina Kaźmierz wykorzystuje swoją pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren Gminy Kaźmierz, poprzez narzucanie nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych opłat związanych z przyłączeniem nieruchomości należących do odbiorców z terenu tej Gminy do sieci wodociągowej oraz do sieci kanalizacyjnej a skoro tak, spełnione zostały wszystkie przesłanki konieczne do stwierdzenia stosowania przez Gminę Kaźmierz praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Biorąc pod uwagę powyższe, należało orzec jak w pkt I sentencji decyzji. IV. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 9 tej ustawy, Prezes Urzędu może nałożyć na niego, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli 16 przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego, m.in., w art. 9 tej ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadziła zasadę fakultatywności kar nakładanych przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorców, którzy dopuścili się naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Prezes Urzędu, wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej, działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. W tym zakresie kieruje się zasadą równości i proporcjonalności. Rozważając kwestię nałożenia kary organ antymonopolowy musi wziąć pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy konieczne albo celowe jest jej nałożenie, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni założone funkcje. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę, są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osiągnąć (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870). W ocenie Prezesa Urzędu na wysokość kary musi mieć także wpływ stopień zagrożenia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczającymi konkurencję. Zważyć należy, iż nakładana przez organ antymonopolowy kara pieniężna winna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a także prewencyjną, dyscyplinująca (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy i stopień interesu naruszenia publicznoprawnego Prezes Urzędu uznał uzasadnione i celowe nałożenie na Gminę Kaźmierz kary pieniężnej za naruszenie zakazu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi na fakt, że praktyka ta związana jest z działalnością zakładu budżetowego Gminy Kaźmierz – Zakładu Usług Komunalnych w Kaźmierzu, który jest podmiotem uprawnionym do zaspokajania materialno-bytowych potrzeb społecznych w sferze usług komunalnych tej Gminy - jako podstawę obliczenia kary przyjęto przychód osiągnięty przez tę jednostkę w 2010 roku, w wysokości (…) zł. Maksymalna kara pieniężna, która mogłaby zostać nałożona na Gminę Kaźmierz to (…) zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia. Ważąc stwierdzone naruszenie Prezes Urzędu kierował się przede wszystkim dwiema okolicznościami: (a) naturą naruszenia i (b) czynnikami związanymi ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia wyróżnia się: naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, wreszcie naruszenia inne niż wyżej wymienione (tzw. naruszenia pozostałe), do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. 17 W ocenie Prezesa Urzędu, nadużywanie pozycji dominującej przez Gminę Kaźmierz na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren Gminy Kaźmierz, polega na narzucaniu nieuczciwych, nadmiernie wygórowanych opłat związanych z przyłączeniem nieruchomości należących do odbiorców z terenu tej Gminy do sieci wodociągowej oraz do sieci kanalizacyjnej, co stanowi praktykę ograniczającą konkurencję określoną w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W związku z tym, iż taka praktyka prowadzi do eksploatacji podmiotów przy ł ączanych do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, uderza nie tyle w konkurencję na rynku, co bezpośrednio w interesy kontrahentów lub konsumentów (słabszych uczestników tego rynku), Prezes Urzędu zaliczył ją zatem do poważnych naruszeń prawa antymonopolowego. Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjściową kary w wysokości (…) zł, co stanowi (…) % przychodu. Wychodząc z założenia, że wymiar kary pieniężnej nakładanej za stosowanie przez przedsiębiorcę praktyk ograniczających konkurencję powinien być uzależniony od rzeczywistego wpływu stwierdzonego naruszenia na rynek, Prezes Urzędu rozważył, czy ustalona wyżej wysokość kary powinna podlegać dalszej modyfikacji. W następnej kolejności rozważono czynniki dotyczące specyfiki rynku i działalności Przedsiębiorcy. W szczególności wzięto pod uwagę skutki praktyki, w postaci wystąpienia szkody po stronie kontrahentów lub konsumentów (słabszych uczestników przedmiotowego rynku), dotkniętych praktykami Gminy. Z drugiej strony należy zauważyć, że wartość opłat w Gminie Kaźmierz w 2010 roku za przyłączenie do sieci kanalizacyjnej wyniosła (…) zł a do sieci wodociągowej (…) zł, co oznacza występowanie znacznej dysproporcji pomiędzy przychodami z działalności, której dotyczy praktyka, a całkowitymi przychodami osiąganymi przez ZUK - zakład budżetowy Gminy Kaźmierz. Uwzględnienie wskazanych okoliczności doprowadziło ł ącznie do obniżenia kary o (…) %, do kwoty (…) zł. W związku z tym, iż przedmiotowe działanie Zakładu stanowiące nadużycie pozycji dominującej jest działaniem długotrwałym (trwa co najmniej od 1 kwietnia 2009 roku), organ antymonopolowy postanowił podwyższyć karę o (…) %, tj. do kwoty (…) zł. Dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nałożonej na Gminę Kaźmierz, Prezes Urzędu nie dopatrzył się w postępowaniu żadnych okoliczności łagodzących, jak i zaostrzających wymiar kary. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że istota stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadnia nałożenie na Gminę Kaźmierz kary pieniężnej, w ostatecznej wysokości po zaokrągleniu do: 11.821 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz współmierna do możliwości finansowych Gminy. Kara pieniężna w tej wysokości pełni funkcję represyjną za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż podkreśla naganność zachowania Gminy, która dopuściła się stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Jednocześnie nałożona kara pełni funkcję prewencyjną, zniechęcającą do naruszania prawa przez Gminę (jak również inne gminy bądź przedsiębiorców wodociągowo-kanalizacyjnych, którzy działają na lokalnych rynkach zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków). 18 Ostatecznie zatem ustalono karę za naruszenie zakazu stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w wysokości 11.821 zł, co stanowi (…) % przychodu osiągniętego przez zakład budżetowy Gminy Kaźmierz w 2010 roku oraz (…) % maksymalnego wymiaru kary. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuje: Gmina Kaźmierz ul. Szamotulska 20 64-530 Kaźmierz