RPZ-39/2011

1 Poznań, dnia 30 grudnia 2011 r. RPZ-410/2/11/DW DECYZJA nr RPZ 39/2011 I. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję , o kreśloną w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsume ntów, zawarcie pomiędzy „RATIONAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie a przedsiębiorcami tworzącymi krajową sieć dystrybucji produktów RATIONAL porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej dystrybucji pieców konwekcyjno-parowych i akc esoriów do tych urządzeń polegającego na przyjęciu przez dystrybutorów RATIONAL zobowiązania do stosowania w ofertach publicznych (stronach internetowych dystrybutorów, aukcjach internetowych, materiałach drukowanych oraz targach i pokazach) maksymalnych r abatów wynoszących 15% ceny katalogowej i ustaleniu w ten sposób minimalnych cen odsprzedaży ww. urządzeń i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 20.10.2011 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 oraz stosowanie do art. 33 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w związku z naruszeniem zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na „RATIONAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kar ę pieniężną w wysokośc i 276.599 (słownie: dwieście siedemdziesiąt sześć tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt dziewięć złotych ) płatną do budżetu państwa. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 2.03.2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urzędu”) wszczął postępowanie wyjaśniające w celu wstępnego ustalenia, czy system dystrybucji stosowany przez „Rational” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „RATIONAL”) jest zgodny z przepisami ustawy z dnia 16 .02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej: „u.o.k.k.”) . P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENJI I KONSUME NTÓW DELEGATURA W POZNANI U ul. Zielona 8 , 61 - 851 Poznań Tel. (0 - 61) 852 - 15 - 17, 852 - 77 - 50, Fax (0 - 61) 851 - 86 - 44 E - mail: poznan@uokik.gov.pl 2 Postępowanie zostało wszczęte w związku z otrzymaniem zawiadomienia od (…) wskazującego, iż RATIONAL może stosować praktykę polegającą na ustalaniu z dystrybutorami produktów RATIONAL maksymalnej wysokości rabatów dla klientów ostatecznych . W dniu 20.04.2011 r. w siedzibie RATIONAL w Warszawie została przeprowadzona kontrola na podstawie art. 105a ust. 1 u.o.k.k. W toku kontroli dokonano także przeszukania pomieszczeń i rzeczy przedsiębiorcy na podstawie post anowienia S ądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13.04.2011 r. (sygn. akt XVII Amo 8/11). Z uwagi na fakt, iż materiał zebrany w toku postępowania wyjaśniającego uzasadniał , w ocenie Prezesa Urzędu , podejrzenie naruszenia przez RATIONAL przepisów u.o.k.k., postanowieniem z dnia 16.08. 2011 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem zawarcia przez RATIONAL porozumienia ograniczającego konkurencję z przedsiębiorcami tworzącymi krajową sieć dystrybucji produktów RATIONAL na krajowym rynku dystrybucji pieców konwekcyjno - parowych i akcesoriów do tych urządzeń polegającego na przyjęciu przez dystrybutorów RATIONAL zobowiązania do stosowania w ofertach publicznych maksymalnych rabatów wynoszących 15% ceny katalogowej i ustaleniu w ten sposób minimalnych cen odsprzedaży ww. urządzeń, co może stanowić naruszenie zakazu bezpośredniego ustalania cen zawartego w art. 6 ust. 1 pkt 1 u .o.k.k. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania an tymonopolowego, RATIONAL pismem z dnia 26.09.2011 r. złożył wniosek o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 u.o.k.k. Wniosek zawierał propozycję zobowiązania się przez RATIONAL do: 1. wprowadzenia do umów zawieranych z dystrybutorami w 2012 i 2013 postanowienia, zgodnie z którym: „RATIONAL nie może narzucać Dealerowi minimalnych cen odsprzedaży lub wysokości rabatów odsprzedaży”; 2. przeprowadzenia do końca 2013 r. szkolenia dla obecnych i przyszłych pracowników w zakresie przepisów u.o.k.k. 3. niestosowania w zawieranych w przyszłości umowach z dystrybutorami postanowień zobowiązujących dystrybutorów do odsprzedaży towarów nabytych od RATIONAL po cenach uzgodnionych z RATIONAL. Ponadto wniosek RATIONAL zawierał wskazanie terminów, w których ww. zobowiązania mogą zostać zrealizowane oraz propozycję przedstawienia planu realizacji obowiązku składania sprawozdań z realizacji przyjętych zobowiązań. Pismem z dnia 29.11.2011 r. RATIONAL przedstawił dowody na okoliczność zaniechania stosowanej praktyki, złożone na wypadek uznania przez Prezesa Urzędu, iż miała ona miejsce. Pismem z dnia 8.12. 2011 r. Prezes Urzędu zawiadomił stronę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o przysługującym stron om prawie zapoznania się z całością zebranego w sprawie materiału oraz prawie złożenia dodatkowych wyjaśnień. W dniu 31.09 oraz 15.12.2011 r. strona zapoznał a się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny : „RATIONAL” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest spółką należącą do „RATIONAL INTERNATIONAL” AG z siedzibą w Niemczech i wchodzi w skład grupy kapitałowej RATIONAL, która to grupa zajmuje się produkcją i wprowadzaniem do obrotu na terenie całego świata produkowanych w Niemczech pieców konwekcyjno-parowych marki RATIONAL oraz akcesoriów do tych urządzeń. 3 RATIONAL Sp. z o.o. jest przedsiębiorcą wyłącznie odpowiedzialnym za wprowadzanie do obrotu na terenie Polski ww. produktów marki RATIONAL i posiada system dystrybucji, który tworzą przedsiębiorcy odsprzedający te produkty odbiorcom końcowym (lokalom gastronomicznym, hotelom, restauracjom) na podstawie umowy partnerskiej zawartej z RATIONAL. Piece konwekcyjno- parowe marki RATIONAL używane są do przygotowywania posiłków w zbiorowym żywieniu za pomocą temperatury oraz pary . Wśród pieców marki RATIONAL wyróżnia się dwa rodzaje pieców: „SelfCooking Center” (dalej: „SCC”) oraz „CombiMaster” (dalej: „CM”). Oba ww. rodzaje pieców są produkowane w 6 różnych pojemnościach i oznaczane numerami: 61, 101, 62, 102, 201, 202 (przy kładowo, n umer 61 oznacza, iż do pieca mieści się 6 blach w jednym pi o nowym rzędzie, natomiast numer 102 oznacza, iż do pieca mieści się 10 blach w dwóch pionowych rzędach ). Piece konwekcyjno- parowe marki RATIONAL mogą być sprzedawane w zestawach i wtedy są określane nazwą „Combi - Duo” (zestaw mo że polegać przykładowo na połączeniu modelu 61 oraz modelu 101 czy też 62 i 102, które są stawiane jeden na drugim ). W piecach RATIONAL możliwe jest jednoczesne poddawanie potraw jednemu typowi obróbki termicznej. W przypadku dysponowania co najmniej dwoma piecami marki RATIONAL możliwe jest zatem jednoczesne przygotowywanie potraw za pomocą dwóch typów obróbki termicznej np. poprzez równoczesne pieczenie oraz gotowanie części potraw. W większości lokali gastronomicz nych potrawy przygotowywane są dzień wcześniej, zatem wystarczy ich odgrzanie, co może odbywać się w obu urządzeniach jednocześnie. Zarówno piece typu SCC, jak i piece typu CM mogą być zasilane elektrycznie albo gazowo. Oba modele produkowane są na bazie t ej samej obudowy i mają identyczne wymiary (urządzenia jednorzędowe mają tę samą podstawę i różnią się jedynie wysokością). Oba rodzaje pieców marki RATIONAL służą do przygotowywania tych samych rodzajów posiłków , z tych samych produktów. Wszystkie piece konwekcyjno-parowe RATIONAL posiadają funkcje termicznej obróbki posiłków, w tym m.in. gotowanie, smażenie, pieczenie, grillowanie, odgrzewanie itp. W piecach obu rodzajów można obrabiać termicznie te same półprodukty, w tym m.in. warzywa, ryby, mięso oraz piec ciasta, czy wypiekać pieczywo. Zajmujący niespełna 1 m 2 powierzchni piec SCC zastępuje lub odciąża ok. 40-50% tradycyjnych urządzeń kuchennych, co radykalnie zmniejsza niezbędną powierzchnię kuchni. Ponadto , zmniejsza on ilość potrzebnych surowców o raz energii do przygotowywania potraw oraz powoduje zmniejszenie czasu potrzebnego na ich przygotowanie. Piece konwekcyjno- parowe typu SCC posiadają sondę umieszczaną w produkcie oraz predefiniowane procesy przygotowywania potraw, co pozwala na prawie cał kowicie automatyczne przygotowywanie potraw (na panelu dokonuje się dwuetapowego wyboru np. I etap – pieczeń duża, II etap – pieczenie ze skórą; I etap – dodatki, II etap – gotowanie warzyw). Do wszystkich pieców marki RATIONAL używane mogą być te same akc esoria sprzedawane przez RATIONAL , w tym np. blachy, grille, rożna, podstawy pod urządzenia, okapy wentylacyjne itp. Różnice w kompatybilności mogą wynikać jedynie z wielkości pieców. (akta postępowania antymonopolowego k. 32 -34) Ceny produktów marki RATIONAL (piece typu SCC oraz CM oraz akcesoria) zawarte są w cenniku, od którego udzielane są rabaty, po których to cenach dystrybutorzy kupują ww. produkty. (akta postępowania wyjaśniającego k. 13 -24) Pierwszy piec konwekcyjno-parowy marki RATIONAL zost ał skonstruowany w 1976 r., a obecnie na całym świecie pracuje ponad 370.000 pieców tej marki. P rodukowane są one w Niemczech, a oficjalnym wprowadzaniem do obrotu tych pieców na rynku polskim zajmuje się 4 wyłącznie RATIONAL, który posiada na terenie kraju sieć dystrybutorów. RATIONAL współpracuje z ponad (…) dystrybutorami działającymi na terenie Polski, a ich liczba stopniowo rośnie ((…) dystrybutorów w 2009 r., (…) dystrybutorów w 2010 r., (…) dystrybutorów w sierpniu 2011 r.). Nieliczne są przypadki zakończenia współpracy z dystrybutorami, które zgodnie z oświadczeniem RATIONAL, miały miejsce w związku z brakiem zainteresowania ze strony dystrybutora co do kontynuacji współpracy lub uporczywym brakiem regulowania należności. Krajowa sieć dystrybucji produktów marki RATIONAL składa się z dystrybutor ów związanych z RATIONAL tzw. „umow ami partnerskimi ”, które są zawierane według wzoru opracowanego przez RATIONAL, na okres jednego roku, najczęściej w pierwszym kwartale danego roku. Umowy partnerskie nie zawier ają postanowień zobowiązujących dystrybutorów do przestrzegania przy odsprzedaży produktów marki RATIONAL określonych cen odsprzedaży i dotyczą w szczególności kwestii rabatów przyznawanych dystrybutorom (cen po których dystrybutorzy kupują produkty od RATIONAL określonych za pomocą rabatu od ceny katalogowej. W 2011 r. podstawowy rabat dla dystrybutora wynosił (…) ). Środki stosowane przez RATIONAL, polegające na ustaleniu minimalnych cen odsprzedaży wpisały się w stosunki umowne pomiędzy RATIONAL a dystry butorami tworzącymi krajową sieć dystrybucji produktów tej marki. Umowy o współpracy stanowią podstawę współdziałania RATIONAL z dystrybutorami w zakresie prowadzonych działań marketingowych takich jak wspólne przeprowadzenie działania marketingowego w reg ionie w postaci wydania katalogu, udział w targach, prowadzenie szkoleń i prezentacji we wskazanych lokalizacjach oraz inne działania sprzedażowo -marketingowe. (…) . (akta postępowania antymonopolowego k. 28, 40 - 43; akta postępowania wyjaśniającego k. 53 -110, 161-248; 322-325; 329-331, 343-347) Na urządzenia marki RATIONAL udzielana jest przez RATIONAL AG międzynarodowa gwarancja na okres 24 miesięcy, bez względu na to gdzie urządzenie zostało zakupione. Zgodnie z punktem 14 warunków gwarancji RATIONAL AG: „niniejsza gwarancja międzynarodowa obowiązuje we wszystkich krajach i można jej dochodzić dla urządzeń zainstalowanych we wszystkich krajach, w których autoryzowani partnerzy RATIONAL świadczą świadczenia gwarancyjne zgodnie z niniejszymi warunkami gwarancji międzynarodowej”. (akta postępowania antymonopolowego k. 44) Kwestia polityki rabatowej stosowanej przez dystrybutorów wobec klientów ostatecznych była przedmiotem zainteresowania RATIONAL już w pierwszych trzech kwartałach 2009 r. W toku kontroli po zyskano materiał w postaci slajdów z prezentacji wewnętrznej R ATIONAL, pochodzącej najprawdopodobniej z pierwszej połowy 2009 r. Prezentacja zawiera m.in. planszę zatytułowaną: „Polityka rabatowa, sprzedaż w obcych Regionach”, zgodnie z którą: „ JEST Raba ty dla Klienta sięgają (…) %  Każdy RSManager dyscyplinuje swoich Dealerów MAX rabat to (…) %! Rabaty dla Subdealerów sięgają (…) %  Każdy RSManager dyscyplinuje swoich Dealerów MAX raba t to (…) %! Dealer z Regionu „A” niszczy cenami rynek w Regionie „B”  za to ZAWSZE odpowiada RSManager z Regionu „A” i MUSI DZIAŁAĆ !!! Dealerzy walczą cenami zamiast jakością serwisu => RSManager rozmawia/dyscyplinuje. Na wniosek RSM- MD np. prowadzi rozmowę ostrzegawczą z Dystrybutorem, nie przedłuża umowy etc.” (akta postępowania wyjaśniającego k. 292 -295 , skrót MD oznacza inicjały pracownika RATIONAL ) 5 Za współpracę oraz bezpośrednie kontakty z dystrybutorami RATIONAL odpowiedzialnych jest ok. (…) regionalnych menadżerów sprzedaży RATIONAL (dalej: „RSM”) odpowiedzialnych za poszc zególne rejony kraju. W dniu 6.08.2009 r. jeden z RSM przesłał do (…) – jedynego członka zarządu oraz dyrektora zarządzając ego RATIONAL (dalej: „dyrektor zarządzający”) szczegółowe informację o aukcji na portalu A llegro, na której został wystawiony piec konwekcyjno-parowy marki RATIONAL z (…)% rabatem, którą uzyskał podszywając się pod kupującego. (akta postępowania wyjaśniającego k. 282, 286-289) Ponadto, w planie wewnętrznego spotkania pracowników RATIONAL przeprowadzonego dnia 18.09.2009 r. znajduje s ię m.in. punkt „polityka rabatowa Dealerów” oraz „strategia Dystrybucji” (akta postępowania wyjaśniającego k. 290 -291) W dniu 11.10.2009 r. jeden z RSM opisał w e-mailu do dyrektora zarządzającego sytuacj ę związaną z niezadowoleniem części dystrybutorów z faktu, iż (…) oferuje swoim klientom wysokie rabaty, czy to na stronie internetowej, czy to na targach. Wyżej wymieniony e-mail zawiera m.in. następujące stwierdzenia: „Niestety klient był na targach w piątek lub zobaczył na stronie ofertę (…) , który za oferowa ł mu rabat na starcie w wysokości (…) bez negocjacji, na co (…) oczywiście się wściekł i stwierdził, że nie będzie walczył z ceną jak Rational nie rozwiąże sytuacji tak wysokich rabatów na start przez (…) . Wyperswadowałem mu kilka kwestii żeby go uspokoić ale i tak jest wściekły na (…) . (…) Kwestia (…) i targów. Na targach z tej nielicznej grupy klientów, która (…) przechodząc koło stanowiska (…) zobaczyli Rationala i pytając się dostali świetną ofertę z rabatem na start (…) % jeszcze przed rozmową o rabacie lub zmywarką gratis do urządzenia! (…) Ale na tym sprawa się nie kończy, było dwóch klientów, którzy byli na pokazie u pana (…) i są przed zakupem, byli także w (…) , powiedzieli mi z radością, że dostali również bardzo dobrą ofertę z (…) dużo lepsz ą niż (…) Pan (…) jeszcze nie dzwonił do mnie ale sądzę, że jest to kwestia czasu kiedy będzie wściekły na tą sytuację. Krótko mówiąc obawiam się, że moja wielomiesięczna praca nad dystrybutorami jak i Pana pomoc legnie w gruzach . (…) To na tyle tych negatywnych informacji, mam nadzieje, że nie rozbolała Pana głowa.” (akta postępowania wyjaśniającego k. 284 -285) W dniu 21.10.2009 r. dyrektor zarządzający wysłał do pracowników RATIONAL, w tym do RSM, e-mail a zatytułowanego „Polityka rabatowa – ściśle poufne!” . E-mail ten zawierał następującą treść: „PONIŻSZA informacja jest ŚCIŚLE POUFNA i nie może w żaden sposób jako taka trafić na rynek !!! Kwestia rabatów w mediach publicznych -> plan gry: CEL: maks. rabaty w ofertach publicznych to 15% rabatu gotówkowego i/lub towarowego łącznie! Uporządkowujemy następujące obszary: - ceny na stronach własnych Dystrybutorów - ceny w aukcjach internetowych np. Allegro - ceny promocyjne na ulotkach np. targowych, promocyjnych, do direct mail, leżących w sklepie etc. (Sł owem wszystkich materiałów drukowanych) - ceny prezentowane na jakichkolwiek nośnikach na targach regionalnych, dniach otwartych drzwi, TCLs 6 1) Argumenty za podjętymi działaniami + info dlaczego Rational nie wysyła pisma do Dealerów – MW do 23.10 2) Sprawdzenie stron internetowych własnych Dystrybutorów + ulotki własne Dealerów + aukcje internetowe - > RSMs do poniedziałku 26.10 3) RSMs przesyłają 26.10 do końca dnia e -maila do MD + (…) z podanymi przykładami: - jaki Dystrybutor - w jaki sposób (na aukcji, na ulotce targowej etc.) - do jakiej granicy przekroczył np. (…) 4) Pani (…) scala informacje przesłane z Regionów i 27.10 przesyła do całego Teamu wystawionych ofert do poziomu maks. 15% od ceny zakupu. Zmiany powinny być dokonane najpóźniej w terminie do 4.11.09 5) Pom iędzy 26 a 30.10 RSMs dzwonią do swoich Dystrybutorów i uzgadniają zmiany wystawionych ofert do poziomu maks. 15% od ceny zakupu. Zmiany powinny być dokonane najpóźniej w terminie do 4.11.09 6) Każdy z RSM przesyła w dniu 30.10 do MD i p. (…) informacje dotyc zącą skuteczności podjętych rozmów z Dealerem/mi 7) Jeśli Dealer odmówi zmiany oferty z ceną (z rabatem) powyżej 15% -> RSM zaznacza to w info przesłanym do MW i MP (patrz pkt 6) oraz opisuje powody/argumenty dlaczego Dystrybutor odmawia 8) Pani (…) – nanosi inf ormacje od RSM do Tabeli i odsyła do Teamu w dniu 30.10, najpóźniej 2.11 9) Pomiędzy 2 a 4.11 - sprawę negocjuje z Dystrybutorem MW 10) W dniu 6.11 – pomiędzy 8.00 a 8.30, Każdy z RSM - ów sprawdza, czy zmiany na stronach/aukcje Dealerów zostały ostatecznie zmieni one zgodnie z ustaleniami - jeśli TAK - > sygnał do MW + MP, że jest OK. - jeśli NIE - > sygnał jw. 11) Na podstawie informacji przesłanych 6.11 w godz. porannych do p. MP – updatuje Ona tabele i odsyła do Teamu do końca dnia 6.11 12) Począwszy od 9.11 – MD podejmu je wobec Dystrybutorów działania ostrzegawcze do zawieszenia bądź zerwania współpracy włącznie. TEAM – to nie jest zabawa. Podjęty przez mnie tor działań, może się zakończyć nawet chwilową utratą Dystrybutora. Jednak zważając na oczekiwania rynku, i przede wszystkim Wasze opinie co do konieczności uporządkowania ofert publicznych – startujemy! Oznacza to jednak dla Każdego z Was konieczność klarownego komunikowania do i WYMAGANIA od Dystrybutorów naszej polityki w tym zakresie. A także stania za tymi decyzjami! Oznaczać to będzie (być może) konieczność wygenerowania brakującej sprzedaży z innymi/nowymi Dystrybutorami, ale nie kiedyś, lecz już/zaraz. Tłumaczenia, że „…straciłem Dystrybutora i nie mogę zrealizować PLANu" nie mogą i nie będą przyjmowane! Myśle, że się rozumiemy - > JEŚLI chcecie pogadać, czekam na sygnał. W czwartek lub piątek możemy zorganizować telefon w sprawie – ew. uzgodnijcie to między sobą i czekam na zaproszenie. Powodzenia NAM! MW (…) poniżej fragment mojej odpowiedzi do Dealera (…) 7 Cieszę się, że kolejna firma stara się uspokoić rozchwiany rynek. Liczę, że polscy Dystrybutorzy odbiorą kolejny sygnał - > nie tylko jako niezgodne z obowiązującymi regulacjami UE ograniczenie wolnej konkurencji, ale jako zachętę do oferowania produktów po cenach, które umożliwiają potem świadczenie wysokiej jakości usług posprzedażowych. Chcę Pana zapewnić, że firma Rational dostrzega problemy z którymi zmaga się Firma reprezentowana przez Autora e- maila. I zgodnie z przebiegiem naszych rozmów m.in. podczas ostatniego spotkania na Targach w Poznaniu, sama podejmuje przewidziane prawem i zasadami biznesowymi działania -> patrz aukcja (…) na Allegro.” (akta postępowania wyjaśniającego k. 254 -255; 309-310 , skrót TCL oznacza prezentację produktów TeamCo oking Live, natomiast skróty MW, MD oraz MP są inicjałami poszczególnych pracowników RATIONAL ) Zgodnie z punktem pierwszym ww. planu działania, dyrektor zarządzający opracował w ramach tzw. „planu gry” argumenty, które należy przedstawiać dystrybutorom celem skłonienia ich do stosowania rabatów nieprzekraczających 15%. Argumenty te zostały przesłane RSM e- mailem z dnia 23.10.2009 r. Przygotowany dokument wyjaśniał m.in. iż udzielanie klientom ostatecznym wyższych rabatów zmniejsza pole manewru w przypadku przyszł ych negocjacji, może powodować nacisk na innych dystrybutorów by także udzielili wyższych rabatów oraz nie jest niezbędne do zachęcenia klientów. Przygotowana argumentacja poda wała także przyczyny, z których nie sformułowano oficjalnego pisma do dystrybutorów, w tym m.in. dlatego, iż wyznaczona polityka udzielania rabatów nie dotyczy wszystkich rabatów, lecz jedynie ofert publicznych (stron internetowych, ulotek, targów) i nie obejmuje np. przetargów oraz negocjacji w sklepie. Dokument zawiera także wskazanie, iż oficjalne zalecenie może zostać potraktowane jako niezgodne z przepisami unijnymi dotyczącymi wolnej konkurencji i „grozi to producentowi karami ze strony Urzędu Antymonopolowego i Wolnej Konkurencji, a także w przypadku plajty Dystrybutora może być podstawą do milionowych żądań”. Zgodnie z opracowanymi przez dyrektora zarządzającego argumentami: „RATIONAL działając zgodnie z zasadami obowiązującymi w Polsce, będzie porządkował rynek w zakresie cen i ofert w internecie oraz na Targach, c zy ulotkach do poziomu maks. 15% rabatu gotówkowego i/lub rzeczowego. Począwszy od 6 listopada mają zniknąć ze stron internetowych Dealerów Rationala oraz Allegro oferty powyżej 15% (…) Liczymy, że Dealerzy Rationala w dobrze pojętym wspólnym interesie będą stosowali się do polityki, w przypadku braku współpracy w tym zakresie ze strony Dystrybutorów – będziemy: - prowadzili perswazje - odmówimy realizacji TCL - zablokujemy jakiekolwiek inne wsparcie marketingowe np. katalogi, materiały do sklepów, przekazy wanie kontaktów po targach etc. - zmniejszali rabaty - do nie przedłużania/rozwiązania Umowy o Współpracy włącznie Powodzenia Panowie!” (akta postępowania wyjaśniającego k. 256-257; 311-313) Działania RATIONAL mieszczą się w ramach określonych w zawarty ch z dystrybutorami umowach dystrybucyjnych. Aczkolwiek same umowy partnerskie nie zawierały wprost 8 postanowień dotyczących minimalnych cen odsprzedaży, to jednakże regulowały kwestie wspólnego prowadzenia przez RATIONAL oraz danego dystrybutora indywidual nie określonych działań marketingowych związanych m.in. z zamieszczaniem oferty dystrybutora na stronie internetowej, udziałem w targach, czy też prowadzeniem prezentacji we wskazanych miejscach. Przystępując do realizacji „planu gry”, RATIONAL za pośrednictwem RSM prowadził rozmowy z poszczególnymi dystrybutorami celem wyeliminowania z ich oferty cen przekraczających ustaloną wysokość cen minimalnych. Dystrybutorzy, którzy stosowali ceny zawierające rabat wyższy niż 15% usunęli te oferty o czym świadczą dokumenty wewnętrzne RATIONAL wskazujące na dokonane ustalenia oraz e - maile od dystrybutorów. W listopadzie 2009 r. RATIONAL dokonał przeglądu ofert stosowanych przez dystrybutorów tworzących krajową sieć dystrybucji produktów RATIONAL umieszczanych zarówno na stronach internetowych dystrybutorów, jak i na portalu aukcyjnym Allegro. Na początku listopada 2009 r. pracownica RATIONAL dokonała scalenia w jedną tabelę informacji uzyskanych od RSM z poszczególnych regionów. Tabela zawierała informacje o zauważo nych przypadkach, gdy określeni dystrybutorzy podlegający pod danego RSM stosowali ceny detaliczne zawierające rabat przekraczający 15% od ceny katalogowej . W ww. informacji zbiorczej umieszczono takie dane jak nazwa dystrybutora, wielkość stosowanego prze z niego rabatu (np. (…) % lub (…) %) oraz miejsce zamieszczenia zbyt niskiej oferty (strona internetowa, aukcja na portalu allegro). Tabelka wskazywała ponadto sytuacje, w których RSM rozmawiał już z dystrybutorem lub też wskazywała, że nie było problemu na wskazanym obszarze. Tabelka została następnie rozesłana do pozostałych pracowników RATIONAL, w tym RSM w dniu 2.11.2009 r. (akta postępowania wyjaśniającego k. 134 -136, 271-272; 314-315) W dniu 19.10.2009 r. pracownik jednego z dystrybutorów RATIONAL - ( …) wysłał do innego pracownika tego samego przedsiębiorcy (oraz do wiadomości dyrektora zarządzającego) e-mail a zatytułowanego „rabaty na Rational w internecie”. Wyżej wymieniony e-mail zawierał m.in. następujące stwierdzenia: „Proszę zmniejsz dziś, najpóźniej jutro rabat na aukcji allegro na Rational do 15% od ceny katalogowej. Jestem po rozmowie z Dyrektorem Rational Polska (…) Ustaliliśmy: (…) Rational spowoduje, że do 2009 -11-10 wszystkie aukcje na Rational będą na poziomie do 15,00%. Dotyczy to również sklepów internetowych oraz stron www dystrybutorów. Jeżeli będziemy mieli potrzeby wyższego rabatu na konkretną transakcję, przed sprzedażą pierwszych 3 urządzeń Rational, możemy liczyć na przychylność Pana (…) w tej kwestii.” (akta postępowania wyjaśniającego k. 278) W dniu 15.09.2010 r. dyrektor zarządzający przesłał do pracowników RATIONAL e-maila zawierającego wykaz zadań, które winny być realizowane w przyszłości wraz ze wskazaniem częstotliwości ich wykonywania. Zgodnie z jednym punktem ww. protokołu ze spotkania zespołu RATIONAL, co miesiąc w i nien być wysyłany wskazanemu pracownikowi RATIONAL raport w sprawie rabatów występujących w internecie. RATIONAL opracował szczegółowy plan zbierania oraz przekazywania tych informacji, zgodnie z którym RSM powinni informować się wzajemnie lub wskazanego RSM odpowiedzialnego za zbieranie tych informacji, który następnie sporządza miesięczny raport do 30 dnia każdego miesiąca. Wszystkie e-mail e miały być wysyłane do wiadomości dyrektora zarządzającego . (akta po stępowania wyjaśniającego k. 348 -349) Pod koniec 2010 r. pracownicy RATIONAL śledzili oferty sprzedaży produktów marki RATIONAL pojawiające się w internecie pod względem wysokości udzielanych rabatów . 9 Dystrybutorzy RATIONAL nie stosowali w swoich ofertach cen przekraczających ustalony poziom cen minimalnych. (akta postępowania wyjaśniającego k. 25-30, 273-275) W grudniu 2010 r. dyrektor zarządzający wskazał swoim pracownikom, by unikali z dystrybutorami tematu (…). RATIONAL starał się także odkryć źródło p ochodzenia pieców konwekcyjno-parowych sprzedawanych przez (…). W grudniu 2010 r. RATIONAL zakończył współpracę z (…) ze wzg lędu na „ewidentne naruszenie zasad dobrej współpracy” i zgodnie z e- mail em dyrektora zarządzającego z dnia 6.12.2010 r., z tym dniem wstrzymane zostały jakiekolwiek kontakty handlowe z (…) . Powodem zaprzestania współpracy mogła być także propozycja udzielenia dystrybutorowi na kolejny rok mniejszych rabatów niż w latach poprzednich. (akta postępowania wyjaśniającego k. 320 -321, 332) W dniu 15.12.2010 r. pracownicy RATIONAL przesyłali do siebie e-mail a zawierającego plik „nieuczciwa konkurencja”, który wskaz ywa ł aukcje internetowe, podczas których stosowany był rabat przekraczający 15% od ceny katalogowej. Przykłady nie dotyczyły przedsiębiorców związanych z RATIONAL umowami partnerskimi. (akta postępowania wyjaśniającego k. 316 -319, 372-376) W grudniu 2010 r. RATIONAL wprowadził do stosowania wzór „umowy o korzystanie z praw do tekstów i obrazów firmy RATIONA L w ramach certyfikowanego partnerstwa w zakresie internetowej sprzedaży specjalistycznej” wraz z „wiążącymi standardami jakościowymi Certyfikowanego Partnera firmy RATIONAL w zakresie internetowej sprzedaży specjalistycznej”. Umowa ta stanowi podstawę wykorzystywania przez dystry butora zdjęć i tekstów dotyczących produkt ów RATIONAL. (akta postępowania wyjaśniającego k. 137 -150, 338-339, 351-359, 362-363, 367) W mailu z dnia 1.02.2011 r. jeden z RSM RATIONAL przesłał do innych pracowników spółki tabelkę z cenami zawierając ymi 15% rabat w stosunku do ceny katalogowej z zaznaczeniem: „w załączeniu tabelka, która może się przydać przy sprawdzaniu cen naszych dealerów w internecie” . Powyższa inicjatywa spotkała się z przychylnym przyjęciem ze strony dyrektora zarządzającego, który w maila wysłanym następnego dnia do pracowników podniósł: „Cenna inicjatywa – dziękuję Panie Pawle! Zasada 15% rabatu dla maksymalnej obniżki ceny w internecie obowiązuje nadal choć: Powinniśmy doprowadzić do tego, że Dealerzy na swoich stronach internetowych trzymają ceny katalogowe” (akta postępowania wyjaśniającego k. 117 -121; 154-157, 333-334, 364-366) W styczniu 2011 r. RATIONAL otrzymał maila od jednego z dystrybutorów ze wskazaniem, iż (…) oferuje na swojej stronie internetowej produkty marki RATIONAL z rabatem przekraczającym 15%. E-mail został zatytułowany „walka z wiatrakami”. W odpowiedzi na ww. e-mail a dyrektor zarządzający podziękował wskazują c m.in.: „Ponieważ jest Pani naszym <Dobrym Duchem> jeśli chodzi o sprawę ofert w internecie – z a co dziękuję, bo to mobilizuje do działania” 10 (akta postępowania wyjaśniającego k. 368 , 371) Także ze stycznia 2011 r. pochodzą e-mail e wskazujące na kontrolowanie przez RATIONAL cen produktów tej marki pojawiających się w internecie. W e-mail u wewnętrzn ym wysłanym przez RSM RATIONAL z dnia 15.02.2011 r. przedstawiana była bieżąca sprawa cen występujących w internecie. Wiadomość ta zawierała m.in. następujące stwierdzenia: „skanując rynek cen w Internecie w dniu 14.02.2011 r. zauważyłem tendencje do zmniejszonej aktywności oferowania naszych urządzeń przez dystrybutorów na Allegro oraz eBay. Jest to zapewne związane z umowami internetowymi, które jak widać przynoszą pozytywny skutek. Z Allegro pozostały 2 oferty: 2(…) – cena w normie ale prośba do (…) o sprawdzenie czy podpisał już umowę internetową z tym dealerem. Z ofert naszych dealerów: 2(…) Rabat ponad 15%. Nie jest to nasz dystrybutor. (Dzwoniłem o zdjęcie takowej oferty, zgodzili się zrobić to po wysłaniu oficjalnego pisma drogą pocztową z Warszaw y). (akta postępowania wyjaśniającego k. 335 -337, 340-342) W kwietniu 2011 r. , czyli w miesiącu, pod koniec którego została przeprowadzona kontrola na podstawie u.o.k.k., RATIONAL otrzymywał informacje od oficjalnych dystrybutorów RATIONAL o cenach stosowanych przez przedsiębiorców nie będących dystrybutorami RATIONAL w internecie, które to ceny zawiera ły rabat przekraczający ustaloną wielkość 15%. Podobnie, pracownicy RATIONAL w kwietniu 2011 r. przesyła li do siebie w wewnętrznych e-mailach informacje dot yczące pojawiających się w internecie ofert z rabatem większym niż 15%, umieszczanych przez przedsiębiorców nie nabywających produktów od RATIONAL (akta postępowania wyjaśniającego k. 111 -116, 122, 369-370) W toku postępowania antymonopolowego RATIONAL przedstawił dowody świadczące , jego zdaniem, o zaniechaniu stosowanej praktyki, na wypadek uznania przez Prezesa Urzędu, iż miała ona miejsce oraz wydaniu decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. W dniu 21.10.20 11 r. RATIONAL wysłał do swoich dystrybutorów e - maila, w którym wskazał m.in. iż polityka cenowa dystrybutorów jest niezależna od polityki cenowej RATIONAL, a dystrybutorzy dysponują „całkowitą swobodą kształtowania poziomu cen i rabatów oferowanych swoim klientom, niezależnie od sposobu oferowania urządzeń marki Rational (targi, internet, oferta indywidualna, etc.).” RATIONAL zdystansował się równocześnie od jakichkolwiek ustaleń przeszłych (o ile miały , jak wskazuje, miejsce) lub przyszłych, mających na c elu lub skutkujących ograniczeniem swobody kształtowania cen przez dystrybutorów i uznał takowe za niewiążące. Ponadto dyrektor zarządzający w dniu 21.10.2011 r. skierował do pracowników RATIONAL mogących mieć kontakt z dystrybutorami pismo, w którym podkreślił, iż dystrybutorzy powinni mieć całkowitą swobodę kształtowania cen odsprzedaży i zabronił pracownikom RATIONAL zawierania jakichkolwiek ustaleń z dystrybutorami w tym zakresie pod rygorem odpowiedzialności dyscyplinarnej. Od pracowników RATIONAL zostały odebrane oświadczenia o zapoznaniu się z treścią ww. pisma oraz o zobowiązaniu do jego przestrzegania. (akta postępowania antymonopolowego k. 93 -113) 11 Prezes Urzędu zważył, co następuje: 1. Określenie zarzutu RATIONAL został postawiony zarzut zawarcia na krajowym rynku dystrybucji pieców konwekcyjno- parowych i akcesoriów do tych urządzeń , porozumienia ograniczającego konkurencję określonego w art. 6 ust. 1 pkt 1 u .o.k.k., zawartego z przedsiębiorcami tworzącymi krajową sieć dystrybucji produktów RA TIONAL, polegającego na przyjęciu przez dystrybutorów RATIONAL zobowiązania do stosowania w ofertach publicznych maksymalnych rabatów wynoszących 15% ceny katalogowej i ustaleniu w ten sposób minimalnych cen odsprzedaży ww. urządzeń. 2. Interes publiczny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni interes publiczny, co wynika z art. 1 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów p rzedsiębiorców i konsumentów. Pojęcie interesu publicznego nie jest pojęciem o charakterze jednolitym i stałym, a Prezes Urzędu wydając decyzję powinien ustalić, czy w sprawie został naruszony interes publicznoprawny . Jak uznał Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Antymonopolowy: „Organ administracji publicznej – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powinien w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji być rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publiczn ej – art. 7 kpa. „Publiczny” znaczy odnoszący się do ogółu a nie do jednostki, czy też określonej grupy. Podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno więc być uprzednie udowodnienie przez wyżej wymieniony organ administracji, czy nastąpiło rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy „interesu publicznego”, nie zaś interesu jednostki, czy też grupy” 1 . Interes publiczny należy bowiem utożsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem (możliwością wywołania) na rynku innych niekorzystnych zjawisk. 2 Zachowanie przedsiębiorców należy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny ko nsumentom lub innym nabywcom. 3 Ochrona konkurencji jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki dokonywana jest nie tylko ze względu na interes innych przedsiębiorców, którzy wskutek stosowania praktyk ograniczających konkurencję są pozbawieni lub ograniczeni w możliwości skutecznego konkurowania na rynku. Praktyki ograniczające konkurencje godzą w ostatecznym wymiarze w interes odbiorców, a tym samym w dobrobyt konsumenta (ang. consumer welfare ), którego ochrona jest ostatecznym celem prawa konkurencji, pop rzez pozbawienie odbiorców końcowych korzyści wynikających z konkurencji takich jak: większy wybór, lepsza jakość, niższe ceny oraz większa innowacyjność produktów i usług oferowanych na rynku. 4 Porozumienia cenowe należą do najcięższych naruszeń prawa ochrony konkurencji, albowiem zazwyczaj wywołują one niekorzystne skutki na rynku, zniekształcając ten rynek, ograniczając albo eliminując na nim konkurencję, przez co naruszają interes ogólnospołeczn y. 1 Uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego z dnia 12 czerwca 2002 r., sygn. akt XVII AmA 47/2001, 2 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.06.20 08 r., sygn. akt III SK 40/07. 3 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.10.2008 r., sygn. akt III SK 2/08. 4 Decyzja Prezesa UOKiK z 2.11.2010 r. nr RPZ 26/2010; Decyzja Prezesa UOKiK z 15.06.2011 r. nr RPZ 7/2011; Decyzja Prezesa UOKiK z 25.07.2011 nr DOK 6/2011 12 Pionowe porozumienia cenowe należą do kategorii porozumień ograniczających konkurencję wewnątrzmarkową. Minimalne ceny odsprzedaży wykluczają lub utrudniają pojawienie się nowych, tańszych form dystrybucji, co uniemożliwia lub utrudnia rozwój nowych form konkurencji. W ocenie Prezesa Urzędu, skutki praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży dotyczą także nabywców finalnych. Ustalanie przez przedsiębiorców minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży niesie za sobą w konsekwencji pozbawienie odbiorców końcowych możliwości nabycia towarów po cenach niższych niż wynikające z porozumienia, a które mogłyby być stosowane w przypadku działania naturalnych mechanizmów rynkowych. Niniejsze postępowanie dotyczy zawarcia przez RATIONAL oraz przedsiębiorców tworzących krajową sieć dystrybucji produktów RATIONAL porozumienia polegającego na przyjęciu przez dystrybutorów RATIONAL zobowiązania do stosowania w ofertach publicznych maksymalnych rabatów wynoszących 15% ceny katalogowej i ustaleniu w ten sposób minimalnych cen odsprzeda ży ww. urządzeń. Praktyka tego rodzaju nie tylko posiadała zdolność do wywołania antykonkurencyjnych skutków poprzez ograniczenie swobody dystrybutorów dotyczącej ustalania cen za sprzedawane produkty, ale także wywołała antykonkurencyjn e skutki. W następs twie zawarcia porozumienia dystrybutorzy RATIONAL zaprzestali umieszczania w ofertach publicznych (aukcjach internetowych, na stronach internetowych dystrybutora, w ulotkach oraz na targach) produktów RATIONAL z rabatem wyższym niż 15%. Jak wykazało postępowanie wyjaśniające , na skutek rozmów z RATIONAL, w tym głównie RSM oraz z dyrektorem zarządzającym, niektórzy dystrybutorzy zaniechali obniżania cen na stosowane przez siebie towary, lub też zmieniali cenę w ogłoszonych już aukcjach. Skutkiem porozumieni a było zatem pozbawienie odbiorców ostatecznych nabywających produkty RATIONAL korzyści wynikających z konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami. N a skutek zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję przedsiębiorcy używający produktów RATIONAL w zbiorowym żywieniu ludności (m.in. hotele, lokale gastronomiczne, restauracje) zmuszeni zostali do nabywania tych produktów po cenach wyższych od cen występujących na rynku konkurencyjnym, co w konsekwencji mogło podnieść koszty prowadzenia przez nich działalności gospodarczej. Zwiększone koszty prowadzenia przez nabywców produktów RATI ONAL działalności gospodarczej mogły przełożyć się następnie na wyższe ceny produktów i usług oferowanych konsumentom, w tym zwiększone ceny przygotowywanych posiłków lub organizacji imprez okolicznościowych . W ostatecznym wymiarze kwestionowana praktyka godziła zatem w interesy konsumentów, którzy nabywaliby towary i usługi od przedsiębiorców korzystających z pieców konwekcyjno -parowych RATIONAL. Porozumienie polegające na ustalaniu minimalnych cen odsprzedaży jest zdolne do wywołania istotnych antykonkurencyjnych skutków w przypadku, gdy istotny jest udział producenta zawierającego takie porozumienia w rynku właściwym. Podkreślić należy, iż RATIONAL jest najdłużej działający m na rynku światowym producentem pieców konwekcyjno- parowych i posiada najbardziej zaawansowane urządzenia o bardzo rozpoznawalnej marce. Mając na uwadze powyższe oraz niebagatelny udział RATIONAL w rynku właściwym, podkreślić należy, iż porozumienie mogło mieć istotny wpływ zarówno na dystrybutorów, dla których posiadanie w ofercie produktów RATIONAL jest w dużym stopniu kwestią prestiżową, jak również na odbiorców ostatecznych, którzy znają tę markę oraz jakość jej produktów. Interwencja Prezesa Urzędu jest uzasadniona w niniejszej sprawie także faktem, iż RATIONAL dokonał naruszenia prawa konkurencji świadomie, w ramach ściśle opracowanego i realizowanego planu wyeliminowania z rynku ofert, które zawierałyby , w jego ocenie, zbyt wysoki rabat. Świadome naruszanie prawa konkurencji winno spotkać się z jasną reakcją ze strony organu 13 antymonopolowego, tym bardziej, iż w przypadku braku reakcji może dojść do eskalacji naruszenia przepisów. Jak wskazało postępowanie wyjaśniające RATIONAL uważa, iż po zrealizowan iu w zasadzie celu podwyższenia przez dystrybutorów cen dla klientów ostatecznych (przy maksymalnym rabacie wynoszącym 15% od ceny katalogowej) kolejnym etapem powinno być dalsze podnoszenie cen do poziomu cen katalogowych. Brak interwencji ze strony Preze sa Urzędu może zatem przyczynić się do zawarcia przez RATIONAL oraz jego dystrybutorów kolejnego porozumienia z cenami ustalonymi na jeszcze wyższym poziomie, jaki to zamiar został wyrażony przez RATIONAL. W związku z powyższym w niniejszej sprawie, w ocenie Prezesa Urzędu, istnieją podstawy do podjęcia interwencji w interesie publicznym. 3. Status przedsiębiorcy Fakt posiadania przez RATIONAL statusu przedsiębiorcy nie był kwestionowany, jednakże Prezes Urzędu wydając przedmiotową decyzję winien ocenić , czy strona jest przedsiębiorcą w rozumieniu u.o.k.k. Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 u .o.k.k. , przedsiębiorcą jest przede wszystkim przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U. 2010, Nr 220, poz. 1447 ze zm.), przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba praw na i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. RATIONAL jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000237381. Jedynym wspólnikiem RATIONAL jest „RATIONAL INTERNATIONAL” AG z siedzibą w Niemczech. Zgodnie z wpisem do ww. rejestru, przedmiotem działalności przedsiębiorcy jest m.in. produkcja pieców, produkcja pozostałych maszyn stosowanych w przetwórstwie żywności oraz działalność agentów zajmujących się sprzedażą ma s zyn i urządzeń przemysłowych. RATIONAL zajmuje się gównie wprowadzaniem do obrotu na terenie Polski pieców konwekcyjno - parowych oraz akcesoriów do pieców marki RATIONAL. W związku z powyższym, RATIONAL posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a w konsekwencji w rozumieniu u.o.k.k., a tym jest adresate m zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencje. 4. Rynek właściwy Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku - rynku właściwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone war unki konkurencji (art. 4 pkt 9 u.o.k.k.). Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowla ne (art. 4 pkt 7 u.o.k.k. ). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania 14 obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego) a także geograficznego. Zgodnie ze stanowiskiem RATIONAL, wyrażonym w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, do rynku właściwego produktowo oprócz pieców konwekcyjno- parowych powinny być także zaliczone piece konwekcyjne oraz inne urządzenia używane do przygotowywania potraw, w tym m.in. kuchnie gazowe i elektryczne, frytkownice, grille, kotły kucharskie, patelnie uchylne do smażenia oraz kuchnie mikrofalowe (także te używane do przygotowywania potraw w domach). W ocenie Prezesa Urzędu, zaproponowane przez stronę postępowania określenie rynku właściwego pod względem produktowym nie zasługuje na uwzględnienie z następujących względów. Piece konwekcyjno- parowe używane są do przygotowywania posiłków w zbiorowym żywieniu za pomocą temperatury oraz pary. Ze względu na swoją pojemność piece konwekcyjno - parowe umożliwiają równoczesne przygotowywanie wielu potraw (piece zawierają nawet kilka rzędów, na których można umieścić ki lka blach). Piece konwekcyjno-parowe RATIONAL posiadają funkcje termicznej obróbki posiłków, w tym m.in. gotowanie, smażenie, pieczenie, grillowanie, odgrzewanie itp. i można w nich poddawać obróbce termicznej te same półprodukty, w tym m.in. warzywa, ryby , mięso oraz piec ciasta, czy wypiekać pieczywo . W piecach konwekcyjno- parowych możliwe jest jednoczesne poddawanie potraw jednemu typowi obróbki termicznej. W przypadku dysponowania co najmniej dwoma piecami konwekcyjno-parowymi możliwe jest zatem jednoczesne przygotowywanie potraw za pomocą dwóch typów obróbki termicznej np. poprzez równoczesne pieczenie oraz gotowanie części potraw. W większości lokali gastronomicznych potrawy przygotowywane są dzień wcześniej, zatem wystarczy ich odgrzanie. Zajmujący niespełna 1 m 2 powierzchni piec konwekcyjno- parowy RATIONAL zastępuje lub odciąża 40 - 50% tradycyjnych urządzeń kuchennych, co radykalnie zmniejsza niezbędną powierzchnię kuchni. Ponadto nie wymaga on dużej ilości energii do przygotowywania potraw oraz zmniejsza czas potrzebny na ich przygotowanie. Piece konwekcyjno- parowe zapewniają wymierną korzyść nie tylko w postaci oszczędności miejsca, energii oraz czasu na przygotowanie potra w, ale także zapewniają większy komfort pracy w porównaniu do tradycyjnego przy gotowywania posiłków. W większości pieców konwekcyjno- parowych możliwe jest manualne nastawienie parametrów przygotowywania potraw. RATIONAL dysponuje najbardziej zaawansowanymi technologicznie piecami typu SCC, które posiadają sondę umieszczaną w produkcie oraz predefiniowane procesy przygotowywania potraw, co pozwala na prawie całkowicie automatyczne przygotowywanie potraw o bardzo wysokiej jakości. Ze względu na swoje zalety piece konwekcyjno- parowe są droższe od tradycyjnych urządzeń kuchennych i kosztu ją od kilkudziesięciu tysięcy złotych do nawet ponad stu tysięcy złotych. W ocenie Prezesa Urzędu, wbrew twierdzeniom strony, do rynku właściwego pod względem produktowym nie powinny zostać zaliczone piece konwekcyjne, które są starszym typem urządzeń uż ywanych do przygotowywania potraw. Piece konwekcyjno- parowe są stosunkowo szeroko używane w gastronomii i w przeważającej mierze zastąpiły piece konwekcyjne, w których potrawy są poddawane obróbce jedynie za pomocą ciepła, bez użycia pary. W przypadku użyc ia pieców konwekcyjnych istnieje ryzyko utraty przez przygotowywane potrawy ich wilgotności, a w konsekwencji istnieje ryzyko ich wysuszenia, co ma duże znaczenie przy przygotowywaniu np. mięs. Poza ww. istotną różnicą pomiędzy piecami konwekcyjno - parowymi a starszymi piecami konwekcyjnymi, które wychodzą z użycia, ob ie ww. kategorie pieców znacząco różnią się ponadto ceną, która jest znacząco wyższa w przypadku pieców konwekcyjno-parowych. 15 Ponadto, w ocenie Prezesa Urzędu, nie znajdują uzasadnienia argumenty RATIONAL, iż do rynku właściwego winny być zaliczone także kuchnie gazowe i elektryczne, frytkownice, grille, kotły kucharskie, patelnie uchylne do smażenia oraz kuchnie mikrofalowe. Urządzenia te są bowiem pozbawione wszystkich cech, które świadczą o użyteczności pieców konwekcyjno- parowych. Wyżej wymienione różne urządzenia kuchenne umożliwiają bowiem przygotowywanie potraw za pomocą jedynie jednego sposobu obróbki termicznej oraz w mniejszej ilości, zatem konieczne jest korzystanie w kuchni z wielu t ych urządzeń. W konsekwencji nie tylko zajmują one dużo miejsca (jeden piec konwekcyjno- parowy zastępuje wiele z nich ), ale też nie umożliwiają one wygodnego i szybkiego przygotowywania potraw oraz są bardziej energochłonne. Pomiędzy ww. produktami występuje także bardzo duża różnica w cenie np. jednej kuchni gazowej i kilkudziesięciokrotnie droższego pieca konwekcyjno parowego. W związku z powyższym nie zasługują na uwzględnienie argumenty strony, iż jeden piec konwekcyjno -parowy może być skutecznie zastąp iony przez kilka lub kilkana ście urządzeń domowego użytku (np. kilkana ście kuchni gazowych). W związku z powyższym, mając na uwadze przede wszystkim przeznaczenie produktu jakim jest piec konwekcyjno- parowy, jego cechy oraz właściwości nie można, w ocenie Prezesa Urzędu, uznać innych urządzeń kuchennych, w tym pieców konwekcyjnych lub kuchenek gazowych za substytuty pieców konwekcyjno parowych. Podkreślić należy, iż RATIONAL zajmuje się wyłącznie wprowadzaniem do obrotu pieców konwekcyjno-parowych. Kwestio nowane porozumienie nie dotyczyło wszystkich urządzeń kuchennych, lecz jedynie pieców konwekcyjno- parowych i akcesoriów do tych pieców . Ponadto, ze względu na charakter niniejszej sprawy , segmentacja rynku właściwego na rynek pieców konwekcyjno-parowych oraz akcesoriów do tych pieców nie jest uzasadniona. Akcesoria do pieców np. blachy, grille, rożna itp. nie spełniają tych samych funkcji co same piece, lecz stanowią ich uzupełnienie i są produkowane przez tych samych producentów, którzy produkują piece k onwekcyjno- parowe. W związku z powyższym, za wyodrębnieniem jednego rynku dystrybucji pieców konwekcyjno- parowych oraz akcesoriów do tych pieców przemawia przede wszystkim f akt podobnego systemu dystrybucji wszystkich wyżej wskazanych produktów . RATIONAL stosuje te same zasady dystrybucji w stosunku do swoich dystrybutorów , bez wyodrębniania dystrybucji poszczególnych rodzajów grup produktów, czy to ze względu na jego rodzaj, czy też charakter odbiorców . Porozumienie kwestionowane w niniejszej decyzji dotyc zyło dystrybucji wszelkiego rodzaju produktów RATIONAL . Za szerokim ujmowaniem rynku w niniejszej sprawie przemawia ponadto analiza orzecznictwa Komisji Europejskiej, wskazującego na konieczność uwzględnienia szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucany cz yn, co uzasadnia niekiedy szersze spojrzenie na badane rynki. W decyzjach Komisji za produktowy rynek właściwy została uznana dystrybucja pewnej grupy towarów, bez węższej segmentacji uwzględniającej poszczególne towary, stanowiące przedmiot obrotu 5 . Prez es Urzędu we wcześniejszych decyzjach uznawał, iż rynek właściwy ze względu na szczebel obrotu, którego dotyczyła zarzucana przedsiębiorcy praktyka winien być określony jako rynek dystrybucji kotłów grzewczych, mimo że z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten mógłby podlegać dalszej segmentacji 6 . Podobnie, w innej decyzji, Prezes Urzędu przyjął iż , rynek produktowy stanowi rynek sprzedaży obuwia i odzieży dziecięcej 7 , czy też rynek dystrybucji 5 S.Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999 r., decyzja nr IV/M.009 Fiat Geotech/Ford New Holland, pkt 10-13; decyzja nr IV/M.256 Linde/Fiat pkt 14 6 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 września 2004 r. nr RPZ 21/200 4 7 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 12.05.2010, nr RPZ-6/2010 16 mebli 8 . Za takim określeniem rynku produktowego przemawia ł y takie czynniki jak m.in. podobny proces wytwarzania, podobny sposób promocji , te same kanały dystrybucji . Zawarcie kwestionowanego niniejszą decyzją porozumienia dotyczyło zobowiązania dystrybutorów tworzących krajowy system dystrybucji produktów RATION AL do stosowania w ofertach publicznych maksymalnych rabatów wynoszących 15% od ceny katalogowej i ustaleniu w ten sposób minimalnych cen odsprzedaży ww. urządzeń. Porozumienie zostało zatem zawarte na rynku dystrybucji hurtowej. Dystrybucja towarów może odbywać się zarówno na rynku dystrybucji hurtowej jak i rynku dystrybucji detalicznej. W niniejszej sprawie dystrybutorzy tworzący krajowy system dystrybucji produktów RATIONAL nabywa ją piece konwekcyjno- parowe oraz akcesoria do tych pieców od RATIONAL, cel em ich dalszej odsprzedaży klientom ostatecznym – przedsiębiorcom prowadzącym działalność gastronomiczną, hotelarską itp. W związku z powyższym , rynek właściwy określono jako rynek dystrybucji hurtowej pieców konwekcyjno- parowych i akcesoriów do tych urządzeń . Biorąc pod uwagę fakt , iż przedsiębiorcy tworzący krajową sieć dystrybucji produktów marki RATIONAL p ochodzą z całej Polski, nie występują istotne różnice warunków konkurencji na różnych obszarach kraju, a właściwości produktu nie ograniczają możliwości transportu, rynek właściwy w ujęciu geograficznym zdefiniowano jako rynek krajowy. Za przyjęciem, iż rynek krajowy jest rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym przemawia także fakt prowadzenia przez RATIONAL jednolitego systemu dystrybucji dla całego rynku krajowego oraz nieistotność kosztów transportu na terenie kraju w przypadku zakupów hurtowych. Na rynku krajowym dystrybuowane są niekiedy piece konwekcyjno -parowe, w tym marki RATIONAL, nabywane bezpośrednio od dystrybutorów mających swoją siedzibę poza granicami kraju, jednakże marginalny charakter importu tych urządzeń nie przemawia za uznaniem za właściwy rynek geograficzny rynku większego niż rynek Polski. W związku z powyższym w niniejszym postępowaniu Prezes Urzędu uznał, że porozumienie zawarto na krajowym rynku dystrybucji hurtowej pieców konwekcyjno- parowych oraz akcesoriów do tych urządzeń . Na krajowym rynku dystrybucji hurtowej pieców konwekcyjno- parowych oraz urządzeń do tych piec ów działa kilku producentów. Poza piecami marki RATIONAL, które są najbardziej zaawansowane technologicznie, piece konwekcyjno- parowe sprzedają także inni producenci, z czego do największych należą producenci marek: RM GASTRO, UNOX, FAGOR, CONVOTERM, MKN. Zgodnie ze stanowiskiem RATIONAL, udział przedsiębiorcy w rynku właściwym winien zostać obliczony poprzez porównanie liczby sprzedanych przez RATIONAL urządzeń w stosunku do liczby wszystkich lokali gastronomicznych w Polsce . W ocenie Prezesa Urzędu takie określenie udziału w rynku właściwym nie jest prawidłow e albowiem w ten sposób nie można bowiem zanalizować pozycj i przedsiębiorcy na rynku właściwym, lecz jedynie rozmiar potencjalnego , przyszłego rynku, który uwzględniałby przedsiębiorców, którzy mogą (choć nie muszą) zainteresować się w przyszłości produktami ww. producentów. W stosunku do ogólnej liczby lokali gastronomicznych w Polsce (ponad 70.000 według danych GUS za 2010 r.) jedynie część z nich posiada na stanie piece konwekcyjno -parowe. Ustalając przybliżony udział przedsiębiorcy w rynku właściwym, Prezes Urzędu wziął pod uwagę dane RATIONAL, zgodnie z którymi na rynku polskim w 2010 r. sprzedano ok. (…) pieców konwekcyjno- parowych, z czego RATIONAL sprzedał (…) pieców . Udział RATIONAL w rynku właściwym (liczony za pomocą porównania liczby pieców sprz edanych przez 8 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 31.08.2010 r., nr RPZ-20/2010 17 przedsiębiorcę do liczby pieców sprzedanych przez wszystkich przedsiębiorców należących do rynku właściwego) wynosi zatem ok. (…) %. Zarówno wielkość samego rynku sprzedaży pieców konwekcyjno- parowych jak i sprzedaży produktów RATIONAL wykazuje tendencję (…) , o czym świadczy coroczny (…) sprzedaży RATIONAL. Z dokumentów pozyskanych w toku kontroli wynika natomiast , iż RATIONAL dokonując na własne potrzeby oceny rynku właściwego porównał się jedynie z największymi producentami pieców konwekcyjno- parowych i własny udział w rynku określił na poziomie odpowiednio (…) % w 2008 r. oraz (…)% w 2009 r. Zgodnie z ww. materiałami RATIONAL był (…) pod względem ilości sprzedanych urządzeń producentem pieców konwekcyjno-parowych w Polsce. W związku z faktem , iż udział na poziomie (…)% został określony w odniesieniu jedynie do części konkurentów, w ocenie Prezesa Urzędu, właściwsze jest oparcie się na danych dostarczonych przez stronę w toku postępowania antymonopolowego, na podstawie których można przyjąć, i ż udział przedsiębiorcy w rynku właściwym wynosi ok. (…) %. Podkreślić należy, iż przy ocenie siły rynkowej posiadanej przez RATIONAL należy nie tylko wziąć pod uwagę udział w rynku właściwym na poziomie ok. (…) % , ale także cechy produktów marki RATIONAL, które wyróżniają je spośród innych produktów należących do rynku właściwego, w tym umożliwiają one odbiorcy ostatecznemu przygotowywanie potraw w sposób wysoce zautomatyzowany . Specyficzne cechy produktów marki RATIONAL mogą przemawiać za uznaniem, iż jego siła rynkowa może być większa niż wskazywałyby na to udziały w rynku właściwym. Zgodnie z polskimi przepisami regulującymi kwestię porozumień ograniczających konkurencję, porozumienia w zakresie ustalania cen są traktowane bardzo restrykcyjnie i są niedo zwolone niezależnie od wielkości udziału w rynku przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu. Stosownie do art. 7 ust. 1 pkt 2 u.o.k.k., zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się do porozumień zawartych między przedsiębiorcami, którzy nie są konkurentami, jeżeli udział w rynku posiadany przez któregokolwiek z nich w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. W niniejszej sprawie nie było konieczne dokładne określenie posiadanych przez strony postępowania udziałów w rynku, ponieważ zgodnie z art. 7 ust. 2 u.o.k.k. ww. wyłączeń spod zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję nie stosuje się m.in. w przypadku, gdy porozumienia polega na ustalaniu bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów. Porozumienia cenowe polegające na ustalaniu cen minimalnych lub sztywnych nie podlegają także wyłączeniu na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (Dz. U. z 2011 r. Nr 81, poz. 441) . Zgodnie z § 11 pkt 1 ww. rozporządzenia, określonych w nim wyłączeń nie stosuje się do porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, samodzielnie lub w powiązaniu z innymi okolicznościami zależnymi od stron tych porozumień mają na celu ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzedaży przez narzucenie przez dostawcę minimalnych lub o określonej wysokości (sztywnych) cen sprzedaży towarów objętych porozumieniem. W związku z faktem, iż porozumienie cenowe jest zakazane bez względu na udział w rynku poszczególnych stron porozumienia nawet ewentualne uchybienia w zakresie określenia rynku i błędne przyjęcie udziału rynkowego nie mają znaczenia dla treści rozstrzygnięcia 9 . 9 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14 lutego 2007 r. sygn. akt XVII Ama 98/06; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2008 r. sygn. akt XVII Ama 53/07 18 4. Zawarcie porozumienia – naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 4.1. Rodzaj porozumienia Porozumienia ograniczające konkurencję mogą być zawarte pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na tym samym poziomie rynku (zawierane przez konkurentów porozumienia horyzontalne, poziome), bądź różnych poziomach rynku (zawierane przez podmioty ze sobą nie konkurujące porozumienia wertykalne, pionowe). Porozumienie będące przedmiotem niniejszego postępowania zostało zawarte pomiędzy RATIONAL – przedsiębiorcą zajmującym się wprowadzaniem do obrotu na terenie Polski pieców konwekcyjno-parowych marki RATIONAL o raz akcesoriów do tych urządzeń oraz przedsiębiorcami tworzącymi krajową sieć dystrybucji produktów marki RATIONAL, którzy zajmują się sprzedażą tych urządzeń odbiorcom ostatecznym, w tym lokalom gastronomicznym, hotelom i restauracjom. Porozumienia to ma zatem charakter pionowy (wertykalny). Przepis art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towaru . Porozumienia tego rodzaju są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Jak podkreślił Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów: „z redakcji tego przepisu jasno też wynika, iż nie jest okolicznością istotną, czy planowany cel lub skutek został przez porozu - miewające się strony osiągnięty i czy porozumienie weszło w życie. Zakazane jest już samo porozumienie określone w art. 5 [obecnie art. 6] ustawy o ochronie konkurencji i konsumen tów. Przy tym należy mieć na względzie, że ustawodawca w art. 4 pkt 4 b Ustawy wprowadził definicję porozumienia zgodnie z którą, przez porozumienia rozumie się uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki.” 10 Istotą porozumienia jest bowiem już sama „koordynacja zachowań przedsiębiorców nie w drodze nałożenia prawnie wiążącego obowiązku wspólnego działania, lecz przez świadome wskazanie sposobu współdziałania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji (…), a nie to czy było ono do końca wykonane czy nie” 11 . Porozumienie zawarte pomiędzy RATIONAL a przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystrybucji produktów marki RATIONAL dotyczyło zobowiązania dystrybutorów do nie stosowania rabatów przekraczających 15% ceny katalogowej w ofertach publicznych. Oferty publiczne zostały określone w e - mailu dyrektora zarządzającego z dnia 21.10.2009 r., w którym został przedstawiony szczegółowo plan zawiązania oraz realizacji porozumi enia. Zgodnie z opracowanym przez RATIONAL „planem gry”, zakres przedmiotowy porozumienia obejmował:  ceny na stronach własnych dystrybutorów;  ceny na aukcjach internetowych np. na portalu Allegro;  ceny na wszystkich materiałach drukowanych np. ulotkach tar gowych, promocyjnych, wyłożonych u przedsiębiorcy itp.; 10 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2008 r. sygn. akt XVII Ama 53/07; wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13.09.2006 r. sygn. akt XVI ACa 185/06 Dz.Urz.UOKiK 2007/1/12. 11 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2008 r. sygn. akt XVII Ama 53/07. 19  ceny prezentowane na targach regionalnych, szkoleniach oraz pokazach. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i judykatury, porozumienia cenowe należą do najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Cena jest elementem, który najbardziej oddziałuje na stosunki konkurencyjne pomiędzy przedsiębiorcami a jednocześnie wpływa na wybór ofert przez konsumentów 12 . Komisja Europejska jednoznacznie stwierdziła, iż już sam fakt istnienia w danym dokumencie klauz uli ograniczającej bezpośrednio lub pośrednio swobodę dystrybutora do ustalania cen odsprzedaży może stanowić naruszenie konkurencji 13 . Konstatując, uzgodnienie pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnych szczeblach obrotu cen po jakich piece konwekcyjno- parowe oraz akcesoria do tych pieców mają być odsprzedawane odbiorcom końcowym jest z mocy prawa zakazane i stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Jak zauważył Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie Metro v. Komisja: „swoboda w kształtowaniu cen na rynku jest jednym z najistotniejszych aspektów konkurencji niezakłóconej, a każde niedozwolone wywieranie wpływu na sposób ustalania cen podlega zakazowi.” 14 4.2. Forma porozumienia Zgodnie z art. 4 pkt 5 u.o.k.k., przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumienia w powyższym brzmieniu jest definicją szeroką, pozwalającą na objęcie zakazami wynikającymi z art. 6 u.o.k.k. wszelkich form skoordynowanych zachowań niezależnie działających przedsiębiorców lub ich związków, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku właściwym. Zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje zatem wszelkie formy koordynacji działań między przedsiębiorcami, które w sposób celowy prowadzą, w wyniku praktycznej współpracy, do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego i które powodują powstawanie warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji. Praktyki uzgodnione to zatem takie „formy koordynacji między przedsiębiorstwami, które nie doprowadziły do zawarcia umowy, ale świadomie pozwalają praktycznej kooperacji między nimi zająć miejsce konkurencji powiązanej z ryzykiem” 15 i celem których jest wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji, czyli wyeliminowanie niepewności co do przebiegu procesów rynkowych i warunków działania członków porozumienia 16 . Do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję wystar czające jest ustalenie, że nastąpiła świadoma koordynacja zachowań przedsiębiorców i przyjęcie sposobu współdziałania, którego skutkiem 12 E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002 r. 13 Decyzja w sprawie Yamaha (COMP/37.975/PO), pkt 92 14 Sprawa 26/76 Metro v. Komisja [1977] ECR 1875, pkt 21 15 wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 1972r. w sprawie Imperial Chemical Industries Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich , Zb. Wyr. ETS 1972, s. 619 za: Zakaz porozumień ograniczających konkurencję I, Urząd Antymonopolowy, Warszawa 1996, s. 28 16 wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 05 października 2005 r. sygn. akt VI ACa 1146/04. 20 jest ograniczenie konkurencji.” 17 Porozumienie może dojść do skutku w jakiejkolwiek formie , w tym w formie umowy dwustron nej lub wielostronnej, ustnej lub pisemnej, wyraźnej bądź też dorozumianej. Często jednakże stosunki handlowe łączące kontrahentów mogą nadawać charakter porozumienia antykonkurencyjnego działaniom podejmowanym przez jednego przedsiębiorcę, które zostały z aakceptowane, przynajmniej w dorozumiany sposób. Jest tak w przypadku okólników, informacji, czy ofert handlowych lub promocyjnych nakłaniających do sprzedawania określonych produktów po ustalonej cenie. Sugestie zawarte w takich dokumentach często przyjmowane są przez adresatów w drodze milczącej zgody. 18 W niniejszej sprawie porozumienie ma charakter uzgodnionej praktyki i celowo nie zostało zawarte przez RATIONAL w formie pisemnej umowy. Zebrany materiał dowodowy, w tym przede wszystkim materiał pozyska ny w toku przeprowadzonej w dniu 20.04.2011 r. kontroli RATIONAL wraz z przeszukaniem pomieszczeń i rzeczy spółki daje podstawy do dokładnego odtworzenia powstania i funkcjonowania porozumienia. W nawiązaniu do wcześniejszych sygnałów od RSM do dyrektora zarządzającego oraz planów dyscyplinowania dystrybutorów w zakresie rabatów udzielanych klientom ostatecznym, szczegółowy plan zawarcia porozumienia został opracowany przez RATIONAL w październiku 2009 r. Jednym z głównych powodów jego zawiązania były info rmacje przekazane w dniu 11.10.2009 r. przez jednego z RSM (odpowiedzialnego później w znacznym stopniu za realizację porozumienia) do dyrektora zarządzającego wskazującego problemy, które powstają lub mogą powstać w przyszłości z uwagi na fakt niezadowolenia dystrybutorów ze stosowania przez niektórych dystrybutorów, w tym (…) wysokich rabatów we wstępnych ofertach kierowanych do klientów ostatecznych. Inicjatorem zawarcia porozumienia był RATIONAL, którego dyrektor zarządzający sporządził osobiście w dniu 21.10.2009 r. „plan gry” – szczegółowy plan doprowadzenia do stanu, w którym przedsiębiorcy tworzący sieć dystrybucji produktów RATIONAL nie stosowaliby w ofertach publicznych rabatów przekraczających poziom 15% od ceny katalogowej. Plan zawarcia porozum ienia został opracowany przede wszystkim na skutek rozmów wewnętrznych i przewidywał on szczegółowo jaką rolę w jego realizacji mają odegrać poszczególni pracownicy, w tym RSM odpowiedzialni za dokonywanie uzgodnień z dystrybutorami RSM, pracownicy zbieraj ący informacje o zbyt niskich cenach stosowanych przez dystrybutorów oraz sporządzający odpowiednie tabele. Za ostateczną realizację planu zawarcia porozumienia i „uporządkowania rynku” odpowiedzialny był dyrektor zarządzający, który przygotował także listę argumentów, które miały być przedstawiane dystrybutorom, którzy nie chcieliby zawrzeć porozumienia, w tym możliwe sankcje, aż do rozwiązania współpracy włącznie. Od początku RATIONAL uwzględniał możliwość utraty niektórych dystrybutorów, którzy nie chcieliby dostosować swoich cen do cen określonych przez RATIONAL i którzy mieli zostać niezwłocznie zastąpieni nowymi dystrybutorami. Podkreślić należy, iż od samego początku dyrektor zarządzający oraz inni pracownicy spółki mieli świadomość, iż działania spółki nie są zgodne z obowiązującym prawem, aczkolwiek brano pod uwagę przede wszystkim możliwość naruszenia prawa Unii Europejskiej. W e-mailu zawierającym plan zawiązania porozumienia przesłanym przez dyrektora zarządzającego do pracowników spółki znajduje się bowiem stwierdzenie: „Liczę, że Dystrybutorzy odbiorą kolejny sygnał - > nie tylko jako niezgodne z obowiązującymi regulacjami UE ograniczenie wolnej konkurencji”. Podobnie argumenty przygotowane dla RSM przez dyrektora zarządzającego zawierały uzasadnienie tego, że RATIONAL nie kieruje oficjalnego pisma do dystrybutorów, lecz 17 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 października 2005 r. ., sygn. akt VI ACa 1146/04 18 Podobne stanowisko przyjęła Komisja Europejska w decyzjach: 98/273/WE Volkswagen , 2006/431/WE SEP i inni v. Automobiles Peugeot SA 21 jedynie prowadzi z nimi rozmowy, czy to za pośrednictwem RSM, czy też dyrektora zarządzającego. W przygotowanych argumentach wprost znajduje się stwierdzenie, zgodnie z którym przygotowanie oficjalnego pisma „grozi to producentowi karami ze strony Urzędu Antymonopolowego i Wolnej Konkurencji”. Zgodnie z opracowanym planem zawarcia porozumienia RSM poszukiwali ofert, głównie na stronach internetowych oraz na portalach aukcyjnych, kt óre zawierały rabat przekraczający 15%. Następnie sporządzona została tabelka, która zawierała wskazanie, że w niektórych przypadkach RSM rozmawiał już z dystrybutorem, lub też nastąpiło wycofanie aukcji/oferty sprzedaży. Z pozyskany ch w toku kontroli doku mentów wynika także, iż niektórzy dystrybutorzy na skutek rozmów prowadzonych czy to z RSM czy to z dyrektorem zarządzającym zmieniali zamieszczone wcześniej oferty sprzedaży produktów RATIONAL. Zgodnie z opracowanym planem działania RATIONAL, RSM powinni zbierać informacje o cenach występujących w internecie i przekazywać je do wskazanego RSM, który do 30 dnia każdego miesiąca miał opracowywać wykaz ofert publicznych zawierających zbyt niskie ceny dla odbiorców końcowych. W toku kontroli poza przykładowymi informacjami o dostosowaniu się dystrybutorów do przedstawionego przez RATIONAL porozumienia, brak informacji pozwalających na definitywne stwierdzenie, że wszyscy z ponad (…) przedsiębiorców tworzących sieć dystrybucji RATIONAL byli stronami zawartego porozumienia. Powyższe może wynikać m.in. z nieoficjalnej formy zawarcia porozumienia z dystrybutorami w formie praktyki uzgodnionej polegające w głównej mierze na prowadzeniu rozmów osobiście przez RSM RATIONAL, jak również z faktu, iż jedynie część dystrybutorów zamierzała konkurować ceną, o czym świadczy stosunkowo niewielka ilość ofert publicznych, które wzbudziły obawy RATIONAL oraz spowodował y chęć „uporządkowania rynku”. Mając na uwadze zorganizowany charakter opracowanego przez RATIONAL planu zawar cia porozumienia oraz jego realizacji można, w ocenie Prezesa Urzędu, oprzeć się na domniemaniu, iż RSM podczas prowadzonych wielokrotnie w ciągu roku, czy nawet miesiąca rozmów z dystrybutorami informowali ich o konieczności przestrzegania ustalonego pozi omu cen minimalnych. Powyższe domniemanie uzasadnia ponadto fakt, iż w ciągu prawie dwóch lat od wprowadzenia opracowanego przez „RATIONAL” planu gry oraz stałego monitorowania rynku przez pracowników RATIONAL nie wystąpiły w zasadzie żadne problemy z jego realizacją. Pojawiające się na rynku oferty sprzedaży produktów RATIONAL po cenach zawierających rabat wyższy niż 15% od ceny katalogowej pochodziły od przedsiębiorców, którzy nie nabywali produktów bezpośrednio od RATIONAL. Pomimo niewątpliwej świadomości dystrybutorów co do obowiązywania porozumienia żaden z nich nie sprzeciwił się prowadzonej przez RATIONAL polityce cenowej oraz nie zawiadomił Prezesa Urzędu o stosowanej praktyce ograniczającej konkurencję. Zawiadomienie, które było podstawą wszczęcia niniejszego postępowania zostało złożone przez byłego dystrybutora RATIONAL – (…), który oferował i oferuje produkty tej marki po cenach niższych niż ustalone ceny minimalne. Współpraca RATIONAL z (…) została zakończona w (…) r. z powodu zaoferowania temu przedsiębiorcy przez RATIONAL mniejszego rabatu na kolejny rok. (…) nadal sprzedaje piece konwekcyjno- parowe marki RATIONAL, jednakże nie są one nabywane od RATIONAL. W związku z powyższym, w ocenie Prezesa Urzędu, istnieją uzasadnione podstawy do przyj ęcia, iż poza dystrybutorami o których wiadomo, iż dostosowywali oni swoje ceny do maksymalnego rabatu w wysokości 15% cen katalogowych , także inni dystrybutorzy, czy nawet wszyscy byli świadomi obowiązywania porozumienia ograniczającego konkurencję oraz byli jego stronami. Dystrybutorzy RATIONAL są w stałym kontakcie z RSM, którzy przekazywali im informację o polityce cenowej RATIONAL oraz konieczności dostosowania cen do ustalonego 22 poziomu cen minimalnych. Świadczy o tym zarówno tabela sporządzona przez pracownicę RATIONAL, zawierająca zestawienie działań poszczególnych RSM oraz zaznaczone przez nich uzgodnienia z wybranymi dystrybutorami ( akta postępowania wyjaśniającego k. 134 -136) , jak również e-mail (…) z dnia 19.10.2009 r. informujący o ustaleniach dokonanych z RATIONAL ( akta postępowania wyjaśniającego k. 278) . Działania RATIONAL wpisywały się w ogólne zasady współpracy z dystrybutorami tworzącymi krajową sieć dystrybucji produktów RATIONAL , określone w umowach partnerskich, które to umowy zawierał y, w szczególności, postanowienia dotyczące prowadzenia wspólnych działań marketingowych oraz przewidywały (…). RATIONAL dokonał w listopadzie 2009 r. przeglądu wszystkich ofert stosowanych przez dystrybutorów tworzących krajową sieć dystrybucji oraz podjął działania mające na celu wyeliminowanie ofert zawierających zbyt wysoki rabat (rozmowy prowadzone przez RSM z dystrybutorami). Także w okresie późniejszym RATIONAL na bieżąco kontrolował ceny stosowane przez dystrybutorów. W związku z powyższym uznać należy, iż porozumienie obejmowało wszystkich przedsiębiorców tworzących krajową sieć dystrybucji RATIONAL, którzy byli związani z RATIONAL umowami partnerskimi i których mogły spotkać konsekwencje nie stosowania się do ustalonego poziomu cen. Naciski ze st rony RATIONAL na dystrybutorów dotyczyły potencjalnie wszystkich przedsiębiorców tworzących krajową sieć dystrybucji, którzy nie stosowali by się do ustalonego poziomu cen. Z dokonanego przez RATIONAL przeglądu cen stosowanych przez dystrybutorów wynika, iż odstępstwa od ustalonego poziomu cen miały miejsce pod koniec 2009 r., kiedy zawiązano porozumienie i rozpoczęto jego stosowanie . W okresie późniejszym, ceny stosowane przez przedsiębiorców tworzących krajową sieć dystrybucji RATIONAL nie odbiegały od ustalonego poziomu cen minimalnych, a żaden z nich nie sprzeciwił się wyraźnie ustalonej praktyce. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, opierając się na domniemaniu faktycznym, iż RATIONAL oraz nie tylko część, ale większość lub niemal wszyscy przedsiębiorcy tworzący sieć dystrybucji RATIONAL zaakceptowali politykę RATIONAL, a tym samym dokonywali uzgodnień co do minimalnych cen zawartych w ofertach publicznych. Domniemanie to stanowi bowiem logicznie wynikający wniosek z faktów, które zostały w toku postępowania prawidłowo ustalone jako jego przesłanki. Zgodnie z art. 231 k.p.c., który w postępowaniu antymonopolowym znajduje zastosowanie w związku z art. 84 u .o.k.k. , można bowiem uznać za ustalone fakty mające istotne znacznie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów. Postępowanie antymonopolowe zostało wszczęte jedynie wobec RATIONAL, albowiem przedsiębiorca ten odegrał decydującą rolę zarówno w zawarciu porozumienia, jak i jego wykonywaniu w praktyce. Nie ma wątpliwości, iż RATIONAL naruszył świadomie przepisy u.o.k.k. poprzez zawarcie z dystrybutorami tworzącymi krajową sieć dystrybucji porozumienia ograniczającego konkurencję poprzez ustalenie minimalnego poziomu cen odsprzedaży produktów RATIONAL na rzecz odbiorców końcowych. Wszczęcie postępowania wobec RATIONAL i jednego lub kilku dystrybutorów nie uwzględniałoby wpływu jaki został wywołany na rynek poprzez zawarcie tego porozumienia, które polegało na doprowadzeniu przez RATIONAL do takiego stanu, w którym wszyscy przedsiębiorcy tworzący sieć dystrybucji produktów marki RATIONAL w Polsce (liczba dystrybutorów zmienia się co roku) przestrzegać będą minimalnych cen odsprzedaży (zawierających rabat nie przekraczający 15% cen katalogowych). RATIONAL jako organizator systemu dystrybucji kształtuje zasady współpracy ze wszystkimi swoimi dystrybutorami i ma decydujący wpływ zarówno na zawarcie samego porozumienia, jak i na jego wyeliminowanie z obrotu. Ponadto RATIONAL dysponuje zdecydowanie większą siłą rynkową w porównaniu do poszczególnych dystrybutorów o czym świadczą sankcje, które może on i planował zastosować 23 wobec przedsiębiorców, którzy odmówiliby udziału w porozumieniu, wraz z zakończeniem współpracy włącznie. Materiał zebrany w postępowan iu antymonopolowym nie pozwala na stwierdzenie, by poszczególni dystrybutorzy RATIONAL wykazywali się szczególną inicjatywą lub aktywnością w ramach zawiązanego porozumienia. Działania dystrybutorów ograniczały się do przestrzegania ustalonego przez RATION AL poziomu minimalnych cen odsprzedaży, o czym świadczy tabela sporządzona przez RATIONAL wymieniająca przedsiębiorców, którzy po rozmowach z RSM zgodzili się wycofać oferty przekraczające ustalony poziom cen minimalnych oraz e -mail (…) z dnia 19.10.2009 r. RATIONAL pozostaje inicjatorem, organizatorem porozumienia oraz podmiotem odpowiedzialnym za jego realizację i kontrolę działań prowadzonych przez dystrybutorów. Postępowania w sprawie naruszenia zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję b yły wszczynane jedynie wobec organizatora porozumienia wertykalnego zarówno przez Prezesa Urzędu 19 , jak również przez Komisję Europejską 20 . W związku z powyższym, w ocenie Prezesa Urzędu, zasadne było wszczynanie postępowania antymonopolowego tylko wobec RATIONAL , tym bardziej, iż przemawiają za tym względy praktyczne. Stopień naruszenia przez RATIONAL przepisów u.o.k.k. wymaga szybkiej i zdecydowanej reakcji ze strony Prezesa Urzędu, czemu nie służyłoby prowadzenie postępowania wobec kilkudziesięciu dystrybutorów, których rola w porozumieniu ograniczała się w zasadzie do przestrzegania ustalonego przez RATIONAL minimalnego poziomu cen odsprzedaży. Powyższa uwaga jest tym bardziej zasadna, iż w styczniu 2011 r. dyrektor zarządzający w wewnętrznym e-mailu wyra ził zdanie, iż spółka powinna doprowadzić do sytuacji, w której dystrybutorzy będą przestrzegać cen katalogowych. Brak zdecydowanej reakcji ze strony Prezesa Urzędu może zatem przyczynić się do świadomego zawarcia przez RATIONAL oraz dystrybutorów kolejnego porozumienia ograniczającego konkurencję, dotyczącego minimalnych cen odsprzedaży na poziomie cen katalogowych (bez jakichkolwiek rabatów). Spełniona została zatem pierwsza przesłanka zastosowania art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i kon sumentów polegająca na zawiązaniu porozumienia według zasad określonych w artykule 4 pkt 5 i art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. 4.3. Przedmiot porozumienia. Stosownie do treści art. 6 u .o.k.k., zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest w yeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Cel antykonkurencyjny i skutek antykonkurencyjny porozumienia nie muszą zatem wystąpić łącznie. Dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. nie ma zatem istotnego znaczenia czy doszło do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro już sam cel może stanowić o nielegalności porozumienia 21 . Tak rozumiany przedmiot porozumienia odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od celu ich działania. Przy ocenie, czy celem porozumienia było ograniczenie konkurencji na rynku właściwym nie ma znaczenia rzeczywisty zamiar stron i cel umowy. Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w analogicznej sprawie, porozumienia ograniczające konkurencję są zakazane ze względu na ich cel (przedmiot), który odrywa się całkowicie od subiektywnych zamiarów stron, od celu ich działania . N awet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań, czy wręcz działają w dobrej wierze, ale analiza tr eści porozumienia pozwala na 19 Decyzja Prezesa UOKIK nr DOK-3/2011 z 26.04.2011 r. 20 Decyzja Komisji z 5.10.2005 r. w sprawie COMP/ E2/36.623/36.820/37.275 – SEP i inni v. Peugeot SA ; decyzja Komisji z 10.10.2001 r. w sprawie COMP/36.264 Mercedes - Benz (OJ 2002, L 257, s. 1); decyzji Komisji z 29.06.2001 r. w sprawie COMP/F - 2/36.693 Volkswagen (OJ 2001, L 262, s. 14). 21 Wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02. 24 przyjęcie, iż celem jego zawarcia było naruszenie konkurencji, porozumienie takie kwalifikowane jest jako sprzeczne z prawem. Brak świadomości bezprawności podejmowanych działań, w tym brak subiektywnego zamiaru naruszenia konk urencji nie zwalnia z odpowiedzialności za naruszenie przepisów u.o.k.k 22 . W niniejszej sprawie nie ma wątpliwości, iż zarówno przedmiot (obiektywny cel) porozumienia, jak również subiektywny cel RATIONAL polegał na zamiarze doprowadzenia do sytuacji, w której dystrybutorzy przestaną udzielać zbyt wysokich rabatów klientom ostatecznym i będą przestrzegali poziomu cen minimalnych ustalonego w wysokości cen katalogowych pomniejszonych o 15% rabat . Zarówno przyczyny zawarcia porozumienia, jak również treść „planu gry” określonego przez dyrektora zarządzającego w e-mailu z dnia 21.10.2009 r. nie pozostawia ją żadnych wątpliwości co do tego, iż celem RATIONAL było „uporządkowanie rynku” ofert publicznych kierowanych przez dystrybutorów do klientów ostatecznych. Od początku zawarcia porozumienia RATIONAL miał świadomość naruszenia przepisów dotyczących ochrony konkurencji, o czym świadczy zarówno treść wewnętrznych e-maili przesyłanych pracownikom przez dyrektora zarządzającego, jak również argumenty przygotowane dla RSM do użycia w przypadku, gdy dystrybutorzy zadaliby pytanie, dlaczego RATIONAL nie wysłał oficjalnego pisma. O jasnym celu ograniczenia konkurencji świadczy ponadto zaangażowanie wielu pracowników RATIONAL w realizację ustalonego „planu gry”, w tym g łownie RSM odpowiedzialnych za rozmowy i wpływanie na dystrybutorów, ale także innych pracowników odpowiedzialnych za zbieranie oraz scalanie przekazywanych informacji oraz czuwającego nad realizacją planu dyrektora zarządzającego. RATIONAL przewidywał różne środki, które winny być używane w rozmowach z dystrybutorami, którzy nie chcieliby podnieść swoich cen do ustalonego poziomu, wraz z zablokowaniem wsparcia marketingowego, zmniejszeniem rabatów zakupu produktów od RATIONAL, do rozwiązania współpracy łącznie. RATIONAL od początku liczył się także z możliwością utraty dystrybutorów, którzy nie chcieliby dostosować swoich cen i którzy winni być zastąpieni przez nowych dystrybutorów. Zawarte porozumienie dotyczyło minimalnych cen odsprzedaży, czyli jedne go z najistotniejszych, jeśli nie najistotniejszego elementu stosunków umownych jakim jest cena za oferowane towary. Ceny są elementem umowy na ogół najsilniej oddziałującym na relacje konkurencyjne pomiędzy przedsiębiorcami, a zarazem wpływającymi na atrakcyjność oferty dla odbiorców ostatecznych. Nieskrępowana i niezakłócona konkurencja cenowa wymusza ponadto na przedsiębiorcach podejmowanie działań zmierzających do racjonalizacji wysokości kosztów oraz wzrostu efektywności. Dlatego też prawo konkurencji jak i orzecznictwo organów zajmujących się ochroną konkurencji, kładzie szczególny nacisk na wykrywanie tego rodzaju porozumień na rynku. W myśl art. 6 ust. 1 pkt u .o.k.k., zakazane jest nie tylko ustalanie cen, ale także i ich elementów, tj. marż handlowych, wszelkich narzutów do cen, rabatów, upustów jak i innych składników kalkulacyjnych ceny mających wpływ na ostateczny poziom cen. Zakazane są porozumienia cenowe mające na celu ustalenie konkretnego poziomu cen jak i cen minimalnych tj. takich poniżej, których przedsiębiorcy będący stronami porozumienia nie mogą stosować w relacjach z kontrahentami. Ceny minimalne odsprzedaży ogranicza ją dystrybutorom możliwość reagowania na impulsy rynkowe, a w efekcie zniekształcają działanie mechanizmów konkurencji. Z akłócenie systemu konkurencji poprzez zawarcie niedozwolonego porozumienia cenowego powoduje, że ceny kształtują się na wyższym poziomie niż wynikałoby to z wolnorynkowej gry popytu i podaży. W wyniku porozumień, ceny produktów ulegają sztucznemu podwyższeniu z oczywistą szkodą dla odbiorców końcowych. 22 Wyrok SA w Warszawie z dnia 20 lipca 2011 r. sygn: VI ACa 141/11. 25 W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: „ustalenie ceny, nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji wywiera negatywny wpływ na konkurencję, ponieważ umożliwia wszystkim uczestnikom rynku przewidzenie z rozsądnym stopniem prawdopodobieństwa, jaka będzie polityka cenowa ich konkurentów.” 23 Zawarcie tego porozumienia przez RATIONAL i przedsiębiorców tworzących krajową sieć dystrybucji produktów tej marki miało na celu zapewnienie pewności co do wysokości cen stosowanych na dalszych etapach dystrybucji. Porozumienie w swoim założeniu miało uniemożliwić tym przedsiębiorcom nieograniczone reagowanie na zaistniałą sytuację na ry nku, dostosowywania stosowanych przez siebie cen w zależności od posunięć cenowych konkurentów. Trybunał Sprawiedliwości w swoim orzecznictwie uznał, iż narzucanie cen odsprzedaży czyni niemożliwym wprowadzanie metod sprzedaży pozwalających na zaopatrywanie konsumentów na warunkach ekonomicznie bardziej korzystnych, co potwierdza uczestnictwo w porozumieniu ograniczającym konkurencję 24 . Ponadto porozumienie w swoim założeniu powodowało, iż dystrybutorzy mieli praktycznie pewność co do wysokoś ci cen stosowanych przez konkurencyjnych dystrybutorów . Eliminowało to niepewność dystrybutorów, co do ich wzajemnego zachowania cenowego na rynku, skutkiem czego była rezygnacja z rywalizacji cenowej między nimi i ograniczenie konkurencji tzw. „wewnątrzmarkowej”. Tego rodzaju porozumienia powodują bezpośrednie ingerowanie w istotne mechanizmy konkurencji na rozpatrywanym rynku. Jak orzekł to Sąd Pierwszej Instancji w jednym ze swoich wyroków 25 przedsiębiorcy wyrażając wspólny zamiar stosowania danego poziomu cen dla swoich towarów, porzucają swoją niezależną politykę cenową, a przez to naruszają reguły konkurencji. Porozumienia wertykalne, których treścią jest ustalenie cen minimalnych lub sztywnych są powszechnie uważane za porozumienia, których obiektywnym cel em jest ograniczenie konkurencji. Cenowe porozumienia wertykalne były wielokrotnie przedmiotem działań Prezesa Urzędu 26 , a także Komisji Europejskiej 27 . W związku z powyższym zarówno spełniona została przesłanka antykonkurencyjnego przedmiotu (obiektywnego celu) zawartego porozumienia. 4.4 Stosowanie praktyki Podkreślić jednakże należy, iż naruszenie zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję może nastąpić przez zawarcie porozumienia, którego przedmiotem było ograniczenie konkurencji, nieza leżnie od tego, czy porozumienie to wywołało jakiekolwiek skutki 23 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie 8/72 Vereenigin g van Cemethandelaren przeciwko Komisji [1972] ECR 977, pkt 21. 24 Wyr ok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 stycznia 1984r. w połączonych sprawach 43 i 63/82 De Vereeniging (…) p -ko Komisji (zb.orz. 1984, 19). 25 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 9 lipca 2003r. w sprawie T - 224/00 Archer Daniels (…) p -ko Komisji (zb. Orz. 2003, II-2597). 26 np. Decyzja DOK-107/2006 z 18.09.2006; Decyzja RWR-20/2007 z 29.06.2007; Decyzja RKT-79/2007 z 31.12.2007; Decyzja RPZ-50/2008 z 30.12.2008; Decyzja RKT-109/2008 z 31.12.2008; Decyzja RKT-35/2009 z 08.12.2009; Decyzja RKT-44/2009 z 30.12.2009; Decyzja RPZ-31/2009 z 31.12.2009 r. 27 Deutsche Philips OJ [1973] L 293/40, [1973] CMLR D241; Gerofabriek OJ [1977] L 16/8, [1977] 1 CMLR D35; Hennessey/Henkel OJ [1980] L 383/11, [1981] 1 CMLR 601; Novalliance/Systemform OJ [1997] L 47/11, [1997] 4 CMLR 876; Nathan-Baricolux OJ [2001] L 54/1, [2001] 4 CMLR 1122; JCB OJ [2002] L 69/1, [2002] 4 CMLR 1458. 26 na rynku. Brak zdystansowania się stron porozumienia od zawartej umowy stanowiącej wyraz porozumienia , nawet w przypadku braku jej stosowania w praktyce powoduje, że strony w dalszym ciągu są rzeczywistymi uczestnikami porozumienia. D la uznania konkretnego działania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywołało skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczająca jest już możliwość wystąpienia na rynku negatywnych skutków będących przejawem ograniczenia konkurencji” . Zgodnie z orzecznictwem Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów : „nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej (…). Z treści art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki.” 28 W niniejszej sprawie porozumienie ograniczającego konkurencję, którego stronami był RATIONAL oraz przedsiębiorcy tworzący sieć dystrybucji produktów marki RATIONAL zostało nie tylko zawarte, ale było także wykonywane. Za k ontrolowanie wykonywania porozumienia odpowiedzialny był RATIONAL, a kontrola ta była prowadzona według ściśle określonej procedury. Po przedstawieniu planu zawarcia porozumienia, RSM RATIONAL z poszczególnych rejonów prowadzili rozmowy z dystrybutorami oraz przekazywali informacje odnośnie przypadków, w których dystrybutorzy oferowali zbyt wysoką cenę celem prowadzenia dalszych rozmów z tymi dystrybutorami. Tabela zawierająca ww. informacje została sporządzona w dniu 2.11.2009 r., tj. niecałe 2 tygodnie po przedstawieniu przez dyrektora zarządzającego „planu gry” swoim pracownikom. O dostosowaniu przez dystrybutorów cen świadczy m.in. e-mail jednego z dystrybutorów – (…), który na polecenie RATIONAL podwyższył cenę na aukcji internetowej w październiku 2009 r. Pracownicy RATIONAL, w tym głównie RSM monitorowali oferty pojawiające się w ofertach publicznych przez dystrybutorów pod kątem zgodności z ustalonym poziomem cen minimalnych w 2010 r. Ponadto zgodnie z protokołem spotkania pracowników RATIONAL w dni u 15.09.2010 r. opracowano comiesięczny system przekazywania informacji pomiędzy RSM o zbyt niskich cenach do 30 dnia każdego miesiąca. Pojawiające się w 2010 i 2011 r. i dostrzeżone przez RATIONAL przypadki stosowania zbyt niskich cen na produkty tej ma rki dotyczyły głównie (…), który nie przedłużył współpracy z RATIONAL oraz innych przedsiębiorców spoza oficjalnego systemu dystrybucji. W jednym wewnętrznych e -maili, przesłany m przez pracowników RATIONAL w dniu 15.12.2010 r. przykłady stosowania niskich cen przez innych przedsiębiorców został opisany jako „nieuczciwa konkurencja”. W przypadku dystrybutorów RATIONAL nie występowały odstępstwa od ustalonej polityki cenowej, dlatego nie było potrzeby dalszego dyscyplinowania dystrybutorów przez RATIONAL. Poz a okresem wzmożonej aktywności po stronie RATIONAL jako organizatora porozumienia w październiku i listopadzie 2009 r., w następnym okresie działalność spółki ograniczyła się do monitorowania cen. Nie było przypadków stosowania przez RATIONAL sankcji wobec przedsiębiorców, którzy uczestniczyli w porozumieniu lub też odmówili w nim udziału . W dniu 1.02.2011 r. RSM RATIONAL odpowiedzialny w większości za zbieranie informacji o ofertach zawierających rabat przekraczający maksymalny poziom przesłał pozostałym pracownikom tabelkę ułatwiającą porównywanie cen w internecie. Powyższa inicjatywa spotkała się z życzliwym przyjęciem po stronie dyrektora zarządzającego, który wskazał: „Zasada 15% rabatu dla maksymalnej obniżki ceny w internecie obowiązuje nadal, choć: Powinniśmy doprowadzić do tego, że Dealerzy na swoich stronach internetowych trzymają ceny katalogowe.” 28 Wyrok SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r.sygn. akt XVII Ama 65/03. 27 Ponadto w kwietniu 2011 r., czyli miesiącu, w którym przeprowadzona została kontrola na podstawie u.o.k.k. w siedzibie RATIONAL, przedsiębiorca prowadził wewnętrzną korespondencję e-mail ową oraz otrzymywał sygnały od pracowników dwóch dystrybutorów o cenach stosowanych w internecie przekraczających ustalony poziom cen minimalnych. Przypadki stosowania cen zawierających rabat przekraczający maksymalny po ziom nie dotyczyły przedsiębiorców tworzących system dystrybucji produktów marki RATIONAL, lecz przedsiębiorców spoza tego systemu, którzy nabywają produkty RATIONAL z nieznanych stronie niniejszego postępowania źródeł. W związku z powyższym, w ocenie Prezesa Urzędu, brak przypadków, w których dystrybutorzy RATIONAL nie przestrzegaliby ustalonego poziomu cen, świadczy o tym, iż porozumienie było wykonywane w praktyce. Ponadto, prowadzona przez RATIONAL stała kontrola cen stosowanych przez dystrybutorów w ofertach publicznych zwiększała prawdopodobieństwo wykrycia odstępstw od przyjętej wspólnie strategii . Zgodnie z art. 11 ust. 3 u.o.k.k., na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, że zaniechał on stosowania praktyki naruszającej zakaz określony w art. 6 ustawy. W dniu 20.10.2011 r. RATIONAL skierował do wszystkich swoich dystrybutorów e - maila, w którym wskazał, iż dystrybutorzy dysponują całkowitą swobodą kształtowania poziomu cen i rabatów oferowanych swoim klientom, niezależnie od sposobu ich oferowa nia (targi, internet, oferta indywidualna itp. ), a RATIONAL dystansuje się bezwarunkowo od jakichkolwiek działań (przeszłych lub przyszłych), które skutkowałyby ograniczeniem ww. swobody kształtowania cen. Ponadto pracownicy RATIONAL mogący mieć kontakt z dystrybutorami otrzymali pismo od dyrektora zarządzającego zakazujące podejmowania jakichkolwiek działań, które mogłyby ograniczać swobodę dystrybutorów w kształtowaniu cen odsprzedaży pod rygorem odpowiedzialności dyscyplinarnej. Pracownicy RATIONAL, którzy otrzymali ww. pismo podpisali oświadczenie, iż nie będą podejmować jakichkolwiek kroków zmierzających do sprzecznego z prawem ustalania cen odsprzedaży produktów marki RATIONAL. Mając na uwadze fakt, iż porozumienie ograniczające konkurencję zawarte zostało pomiędzy RATIONAL oraz dystrybutorami tworzącymi krajową sieć dystrybucji produktów RATIONAL w formie praktyki uzgodnionej, w ocenie Prezesa Urzędu, działania podjęte przez RATIONAL mogą zostać uznane jako zaniechanie stosowanej praktyki. Przedsiębiorca w sposób wyraźny oraz bezwarunkowy zdystansował się od jakichkolwiek działań, które ograniczałyby swobodę dystrybutorów w kształtowaniu cen odsprzedaży oraz poinformował o tym dystrybutorów e -mailem z dnia 20.10.2011 r. W związku z powyższym Prezes Urzędu stwierdził zaniechanie stosowania przez RATIONAL praktyki ograniczającej konkurencję z dniem 20.10.2011 r. 4.5 Wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej W odpowiedzi z dnia 26.09.2011 r. na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowe go, RATIONAL złożył wniosek wydanie decyzji zobowiązującej na podstawie art. 12 ust. 1 u.o.k.k. Wniosek zawierał propozycję zobowiązania się przez RATIONAL do: 1. wprowadzenia do umów zawieranych z dystrybutorami w 2012 i 2013 postanowienia, zgodnie z którym: „RATIONAL nie może narzucać Dealerowi minimalnych cen odsprzedaży lub wysokości rabatów odsprzedaży”; 2. przeprowadzenia do końca 2013 r. szkolenia dla obecnych i przyszłych pracowników w zakresie przepisów u.o.k.k. 28 3. niestosowania w zawieranych w przyszłości umowach z dystrybutorami postanowień zobowiązujących dystrybutorów do odsprzedaży towarów nabytych od RATIONAL po cenach uzgodnionych z RATIONAL. Przepis art. 12 u.o.k.k. stanowi, że jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione, na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu , że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 u.o.k.k. , a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobo wiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Prezes Urzędu po przeanalizowaniu okoliczności faktycznych i prawnych doszedł do przekonania, że niezasadnym byłoby wydanie w niniejszej sprawie decyzji zobowiązującej. Przede wszystkim należy podkreślić, że wydanie decyzji na podstawie art. 12 u.o.k.k. znajduje się w granicach uznania administracyjnego. To Pre zes Urzędu podejmuje decyzję, czy w wyniku prowadzonego postępowania antymonopolowego podejmie decyzję na podstawie art. 12 u.o.k.k. czy też na podstawie art. 1 0 u.o.k.k. Nawet w przypadku, gdy wszystkie przesłanki z art. 12 u.o.k.k. są spełnione to w ramach dyskrecjonaln ej władzy organu spoczywa kwestia decyzji ewentualnym zastosowaniu tego przepisu 29 . Zgodnie z wyrokiem SOKiK : „Wydanie decyzji zobowiązującej przedsiębiorcę do wykazania zobowiązań podjętych w celu wyeliminowania naruszeń zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Prezesa UOKiK. Oznacza to, że może on nie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 12 ust. 1 u.o.k.i.k. i nie zaakceptować propozycji przedsiębiorcy. W takiej sytuacji nie dojdzie do wydania stosownej decyzji i kontynuowane będzie postępowanie mające na celu nakazanie zaniechania określonego zachowania się. Żadne orzeczenie w przedmiocie wniosku przedsiębiorcy o wydanie, decyzji zobowiązującej nie jest przewidziane przez przepisy” 30 Przede wszystkim, w ocenie Prezesa Urzędu, charakter niniejszej sprawy nie pozwala na uznanie, iż przyjęcie zobowiązania zaproponowanego przez RATIONAL doprowadzi do osiągnięcia celu u.o.k.k., jakim jest ochrona konkurencji i przeciwdziałanie praktyko m ograniczającym konkurencję. Podkreślić należy, iż RATIONAL w sposób świadomy naruszył przepisy u.o.k.k. w ramach szczegółowo opracowanego i egzekwowanego planu działania. W realizację porozumienia zaangażowanych było wielu pracowników przedsiębiorcy, włą cznie z dyrektorem zarządzającym. Ponadto materiał zebrany w toku postępowania wskazuje, iż przedsiębiorca zamierzał zawrzeć kolejne porozumienie, którego celem byłoby dalsze podnoszenie cen stosowanych przez dystrybutorów dla odbiorców ostatecznych (dopro wadzenie do stosowania cen katalogowych). Nie bez znaczenia jest także istotny udział RATIONAL w rynku właściwym. Wszystkie ww. okoliczności przemawiają za uznaniem, iż zastosowanie w niniejszej sprawie art. 12 u.o.k.k. nie doprowadzi do osiągnięcia ww. celu, jakim jest skuteczne egzekwowanie przepisów ustawy. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, w które przedsiębiorca świadomie narusza jej przepisy w ramach zorganizowanego planu, wprowadza naruszenie w życie, co wywołuje szkody po stronie uczestników rynku (odbiorców ostatecznych), zakłada dalsze naruszanie przepisów i unika kary na skutek przyjęcia zobowiązania. W ocenie Prezesa Urzędu istotną rolę mają w niniejszej sprawie względy prewencji ogólnej jak i szczególnej, które przemawiają za nałożeniem na przedsiębiorcę kary pieniężnej, co powinno zniechęcić do naruszania przepisów ustawy w przyszłości. 29 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis, Warszawa 2009, s. 314. 30 Wyrok SOKiK z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt: XVII AmA 115/10 29 Niezależnie od powyższego podkreślić należy, iż sama treść złożonych propozycji w zakresie zobowiązań nie spełniała celów art. 12 u.o.k.k. Należy bowiem wskazać, że zobowiązania muszą niwelować kwestionowane zachowania poprzez przyjęcie jasnego i skonkretyzowanego sposobu przyszłego zachowania przedsiębiorcy, którego celem jest wyeliminowanie dokonanych już naruszeń. Nie mogą one stanowić jedynie deklaracji, że określone zachowanie, niezgodne z prawem konkurencji nie będzie stosowane w przyszłości. Zobowiązanie przyjęte przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 12 u.o.k.k. nie może polegać na zobowiązaniu się do przestrzegania przepisów u.o.k.k. Zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję wynika bowiem z przepisów obowiązującego prawa i dotyczy on każdego przedsiębiorcy niezależnie od tego czy jest on stroną postępowania antymonopolowego , czy też nie. W świetle powyższego uznać należy, iż treść zaproponowanych przez przedsiębiorcę działań stanowi jedynie realizację ww. deklaracji. Wprowadzenie do umów zawieranych z dystrybutorami postanowienia zakazującego RATIONAL narzucania cel minimalnych może nie rozwiązać problemu wynikającego z zawiązania porozumienia, które nie zostało zawarte w umowach pisemnych i celowo miało formę uzgodnień dokonywanych nieoficjalnie. Przyjęcie takiego zobowiązania sprowadzałoby się do powtórzenia treści obowiązujących przepisów u.o.k.k. w treści umów. Ponieważ źródło naruszenia nie znajduje się w umowach pisemnych zawieranych z dystrybutorami wątpliwe jest, czy zmiana tych umów zapobiegnie kolejnym naruszeniom u.o.k.k. w przyszłości. Ponadto przeprowadzenie szkoleń z zakresu prawa konkurencji nie jest, w ocenie Preze sa Urzędu, właściwym środkiem usunięcia naruszeń. Podkreślić należy, iż ww. zobowiązanie miałoby sens, gdyby naruszenie wynikało z nieznajomości przepisów i miało charakter nieumyślny. W niniejszej sprawie porozumienie miało charakter umyślny i zarówno dyr ektor zarządzający, jak i jego pracownicy mieli świadomość, iż ich działania naruszają obowiązujące przepisy, albowiem takie stwierdzenia występowały w korespondencji wewnętrznej. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Prezesa Urzędu, brak w niniejszej spraw ie uzasadnionych podstaw do wydania decyzji na podstawie art. 12 u.o.k.k. W związku z powyższym Prezes Urzędu uznał za praktykę ograniczającą konkurencję, określoną w art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. zawarcie pomiędzy RATIONAL z przedsiębiorcami tworzącymi krajową sieć dystrybucji produktów RATIONAL porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku dystrybucji pieców konwekcyjno - parowych i akcesoriów do tych urządzeń polegającego na przyjęciu przez dystrybutorów RATIONAL zobowiązania do stosowania w ofertach publicznych maksymalnych rabatów wynoszących 15% ceny katalogowej i ustaleniu w ten sposób minimalnych cen odsprzedaży ww. urządzeń. W związku z powyższym należało orzec jak w pkt I sentencji. 5. Kara pieniężna Na podstawie art. 106 ust. 1 p kt 1 ustawy o ochronie konkurencji Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie , dopuścił się naruszenia zakazu określonego m.in. w art. 6 u.o.k.k. w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8 u .o.k.k. Z powołanego wyżej przepisu wynika, że kara pieniężna ma charakter fakultatywny. Zatem o tym, czy w konkretn ej sprawie w odniesieniu do wskazanego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. 30 Skuteczna polityka karania wymaga jednak, aby w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję zasadą było nakładanie kary pieniężnej . Prezes Urzędu wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. Rozważając kwestię na łożenia kary organ antymonopolowy musi wziąć pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy konieczne albo celowe jest jej nałożenie, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni założone funkcje. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 u.o.k.k. , Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczność uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 u.o.k.k.). Ponadto wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających kon kurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę, są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osiągnąć 31 . Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy i stopień naruszenia interesu publicznoprawnego Prezes Urzędu uznał za uzasadnione i celowe nałożenie na strony niniejszego postępowania kary pieniężnej za naruszenie zakazu stosowania praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. W 2010 r. przychód RATIONAL wyniósł (…) zł . Maksymalna kara pieniężna, która mogła zostać nałożona na przedsiębiorcę za naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. wynosi zatem (…) zł . Ustalając wymiar kary pieniężnej organ antymonopolowy w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych w niniejszej decyzji naruszeń. Wskazać przy tym należy, iż pod względem szkodliwości (natury) naruszenia organ antymonopolowy wyróżnia:  naruszenia bardzo poważne (do których należy zaliczyć prz ede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku),  naruszenia poważne (do których należy zaliczyć przede wszys tkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencj i lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów),  naruszenia mniej poważne niż wyżej wymienione (naruszenia pozostałe, do których nalezą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze). W niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał, iż zawarte przez RATIONAL oraz przedsiębiorców tworzących sieć dystrybucji produktów RATIONAL zakwalifikować należy do drugiej kategorii - naruszeń poważnych albowiem jest to porozumienie pionowe wpływające na ostateczną cenę towarów. Ustalając wysokość kwoty wyjściowej Prezes Urzędu wziął także pod uwagę fakt, iż rzeczywistym zamiarem przedsiębiorcy było doprowadzenie do wyeliminowania z rynku ofert publicznych dystr ybutorów, zawierających rabat większy niż 15% od cen katalogowych. Zamiar przedsiębiorcy był zatem jawnie antykonkurencyjny, a porozumienie nie miało innego uzasadnienia niż uzgodnienie z dystrybutorami wysokości stosowanych przez nich cen i w ten sposób „uporządkowanie rynku”. Prezes Urzędu wziął także pod uwagę fakt, iż porozumienie ze swojej natury mogło wywołać istotn i e antykonkurencyjny skutki na rynku, albowiem obejmowało ono wszystkich dystrybutorów RATIONAL, prowadziło zatem do daleko idącego ujedn olicenia cen stosowanych 31 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98 . 31 przez wszystkich przedsiębiorców tworzących krajową sieć dystrybucji i wyeliminowanie pojawiającej się konkurencji cenowej pomiędzy dystrybutorami. W związku z powyższym kwotę wyjściową ustalono na poziomie (…) % przychodu tj. w kwocie (…) zł . Ustalając wymiar kary Prezes Urzędu wziął w dalszej kolejności pod uwagę specyfikę rynku, na jakim doszło do naruszenia konkurencji. Kara powinna być bowiem tym większa, im większe jest natężenie negatywnych efektów związanych z naruszenie m prawa konkurencji lub im wyższe korzyści czerpie z niego przedsiębiorca. W szczególności , Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iż na krajowym rynku dystrybucji pieców konwekcyjno- parowych oraz akcesoriów do tych urządzeń działa przede wszystkim kilku pro ducentów, a RATIONAL należy do największych z nich . U dział RATIONAL w rynku właściwym można oszacować na ok. (…) %. Ponadto, piece konwekcyjno-parowe RATIONAL posiadają cechy wyróżniające je spośród innych pieców należących do rynku właściwego, w tym zapewn iają wysoki stopień zautomatyzowania przygotowywania potraw. W związku z powyższym porozumienie mogło wywołać istotny wpływ na rynek właściwy. Potencjał rynkowy RATIONAL, w szczególności w stosunku wobec dystrybutorów powoduje, iż można mu przypisać udział w szkodliwych skutkach zachowania ograniczającego konkurencję. Dokonując analizy okoliczności dotyczących specyfiki rynku oraz działalności przedsiębiorcy, Prezes Urzędu wziął także pod uwagę fakt, iż RATIONAL faktycznie wprowadził zawarte porozumienie w życie oraz kontrolował jego wykonywanie, co doprowadziło do wyeliminowania ofert publicznych zawierających rabat przekraczający 15%, które byłyby stosowane przez jego dystrybutorów. Pojawiające się na rynku oferty sprzedaży produktów RATIONAL po niższych cenach niż ustalone w niniejszym porozumieniu pochodzą od podmiotów nie należących do sieci dystrybucji RATIONAL. W związku z wprowadzeniem naruszenia w życie wystąpiły na rynku szkody po stronie uczestników rynku (odbiorców końcowych takich jak restauracje, hotele, lokale gastronomiczne), którzy zostali pozbawieni możliwości nabycia produktów RATIONAL w niższych cenach, często o kilkanaście tysięcy niższych w odniesieniu do jednego pieca konwekcyjno-parowego. W związku z powyższym, mając na uwadze charakterystykę rynku, na którym doszło do zawarcia porozumienia oraz specyfikę działalności przedsiębiorcy, Prezes Urzędu postanowił kwotę wyjściową podwyższyć o (…) % tj. do kwoty (…) zł. Prezes Urzędu wziął także pod uwagę okoliczności związane z długotrwałością naruszenia zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję. Porozumienie ograniczające konkurencję zostało zawarte pomiędzy RATIONAL a przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystrybucji produktów RATIONAL w październiku oraz listopadzie 2009, na kt óry to okres przypada początek wprowadzenia w życie opracowanego przez RATIONAL „planu gry”. W tym samym okresie były też prowadzone rozmowy z dystrybutorami oraz pierwsze sporządzone w ramach planu zestawienia ofert, które zawierają rabat przekraczają cy maksymalny poziom ustalony przez RATIONAL. Strona przedstawiła dowod y , które przemawiają za uznaniem, iż RATIONAL zaniechał udziału w porozumieniu z dniem 20.10.2011 r. W związku z powyższym należy uznać, iż porozumienie było stosowane od końca 2009 r. do października 2011 r., zatem dłużej niż rok. Ze względu na przesłankę związaną z długotrwałością naruszenia Prezes Urzędu postanowił zatem wysokość kary wyliczonej na poprzednim etapie podwyższyć o (…) % z uwa gi na długotrwałość naruszenia, tj. do kwoty (…) zł W dalszym etapie kalkulacji kary Prezes Urzędu rozważył, czy w sprawie występują okoliczności łagodzące lub obciążające oraz ocenił, jakie powinny mieć wpływ na wysokość kary. 32 W ocenie Prezesa Urzędu, za okoliczność obciążającą RATIONAL nale ży uznać rolę inicjatora, lidera zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia. Porozumienie polegające na zobowiązaniu dystrybutorów do stosowania cen minimalnych wynoszących 15% rabatu od ceny katalogowej zostało zawarte według planu opracowanego przez RATIONAL i w prowadzonego w życie w październiku 2009 r. Zgodnie z ww. planem pracownicy RATIONAL prowadzili rozmowy z dystrybutorami celem uzgodnienia wysokości minimalnych cen odsprzedaży oraz wycofania ofert publicznych zawierających niższe ceny. Jako okoliczność obciążającą, w ocenie Prezesa Urzędu, należy potraktować także umyślność naruszenia. Pracownikom RATIONAL, w tym dyrektorowi zarządzającemu należy przypisać nie tylko świadomość, ale także zamiar naruszenia przepisów obowiązującego prawa. Zamiar naruszenia ustawy wynika jasno z korespondencji wewnętrznej przesyłanej przez dyrektora zarządzającego, w tym z opracowanego i realizowanego następnie „planu gry” . Przyjmując zasadę dokonywania uzgodnień ustnie, a nie za pośrednictwem zmiany umowy, czy też wysłania oficjalnego pisma RATIONAL celowo zmierzał do ukrycia faktu zawarcia porozumienia ze względu na możliwe konsekwencji wynikające z naruszenia prawa antymonopolowego. Jako okoliczność łagodzącą Prezes Urzędu postanowił potraktować fakt zaniechania przez przeds iębiorcę stosowania praktyki ograniczającej konkurencję. W dniu 20.10.2011 r. RATIONAL skierował do dystrybutorów pismo dystansujące się bezwarunkowo od jakichkolwiek działań, które wpływałyby na swobodę kształtowania przez dystrybutorów cen odsprzedaży produktów marki RATIONAL. Ponadto, pracownicy RATIONAL mogący mieć kontakt z dystrybutorami zobowiązali się pod rygorem odpowiedzialności dyscyplinarnej do nie podejmowania jakichkolwiek działań, które mogłyby zostać uznane za działania mające na celu lub sk utkujące ograniczeniem ww. swobody dystrybutorów. M ając na uwadze powyższe dwie okoliczności obciążające oraz okoliczność łagodzącą polegającą na zaniechaniu stosowanej praktyki , P rezes Urzędu postanowił wysokość kary pieniężnej wyliczonej na poprzednim etapie zwiększyć o (…) % tj. do kwoty: (…) zł. Biorąc pod uwagę powyższe, kara pieniężna dla RATIONAL za naruszenie zakazu stosowania praktyki określonej w art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. ustalona została w wysokości 276.599,00 zł , co stanowi (…) % przycho du osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 2010 r. oraz (…) % maksymalnego wymiaru kary. Zdaniem Prezesa Urzędu, kara w tej wysokości jest adekwatna do stopnia, okresu oraz okoliczności naruszenia przez RATIONAL prze pisów u .o.k.k. Pełni ona przede wszystkim rolę prewencyjną, mając na celu zapobieżenie ponownym naruszeniom przepisów ustawy i stanowi adekwatną dolegliwość finansową za stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w pkt II sentencji.. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony 33 Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury UOKiK w Poznaniu Jarosław Krüger Otrzymują: 1. „RATIONAL” Sp. z o.o.