RPZ-8/2013

1 Poznań, dnia 22 maja 2013 r. RPZ-411/1/13/AS DECYZJA Nr RPZ 8/2013 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wobec uprawdopodobnienia w toku postępowania antymonopolowego naduŜywania przez Gminę Kostrzyn pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar gminy Kostrzyn, poprzez bezpodstawne nakładanie na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny (nawiercenie sieci, montaŜ np. nawiertki) oraz zakupu niezbędnych materiałów (nawiertka, złączka, itp.), co moŜe stanowić praktykę określoną w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz po przyjęciu zobowiązania złoŜonego przez Gminę Kostrzyn do podjęcia działań zmierzających do zaniechania ww. praktyki ograniczającej konkurencję poprzez nieobciąŜanie odbiorców kosztami włączania do sieci wodociągowej, nakłada się na Gminę Kostrzyn obowiązek nieobciąŜania odbiorców zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, kosztami włączania do sieci wodociągowej, w tym kosztami robocizny i zakupu niezbędnych materiałów, w terminie trzech miesięcy od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Gminę Kostrzyn obowiązek złoŜenia w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji sprawozdania z wykonania przyjętych zobowiązań, przy PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 czym sprawozdanie powinno zawierać informację dotyczącą liczby dokonanych włączeń do sieci wodociągowej w okresie od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji oraz dowodów potwierdzających poniesienie kosztów włączenia do sieci wodociągowej przez Gminę Kostrzyn. Uzasadnienie W dniu 11.09.2012r., w związku z otrzymaniem drogą elektroniczną skargi od konsumenta, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urzędu”) wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar gminy Kostrzyn mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego. W toku postępowania ustalono, iŜ Gmina Kostrzyn (dalej: „Gmina”) dostarcza (poprzez gminną jednostkę organizacyjną działającą w formie zakładu budŜetowego – tj. Zakład Komunalny w Kostrzynie) wodę dla obszaru całej gminy Kostrzyn z wyłączeniem wsi: Sanniki, Wiktorowo, Rujsca i części miejscowości Iwno. Posiada ona tytuł własności do sieci wodociągowej o długości (…) km oraz do sieci kanalizacyjnej o długości (…) km. Ponadto, Gmina Kostrzyn posiada (…) km sieci kanalizacji sanitarnej w uŜyczeniu od Agencji Nieruchomości Rolnych Oddział w Poznaniu. Gmina Kostrzyn nie stosuje umów o przyłączenie do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. W myśl §36 ust. 4 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków, na terenie Gminy Kostrzyn włączenia do sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, montaŜ nawiertki i opaski dokonuje odpłatnie Zakład na zlecenie Inwestora. Natomiast zgodnie z punktem III.3. warunków technicznych budowy: sieci wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z przyłączami, sieci wodociągowej, przyłącza wodociągowo-kanalizacyjnego oraz przyłącza wodociągowego, zabrania się samodzielnego włączania przyłączy wodno-kanalizacyjnych do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz studzienek. Zgodnie z pismem z dnia 18 grudnia 2012 roku, intencją wprowadzenia regulacji zawartej w §36 ust. 4 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków było zapobieganie samowolnemu włączaniu się do sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Biorąc jednak pod uwagę fakt, Ŝe przyłącza wykonywane są przez firmy koncesjonowane, Gmina odstąpiła od egzekwowania tego postanowienia. Jednocześnie Gmina oświadczyła, Ŝe prace związane z wykonaniem przyłączy wodociągowych wraz z montaŜem nawiertki wykonuje firma koncesjonowana, a koszty w całości ponosi inwestor (materiały, robocizna). NiezaleŜnie zatem od podmiotu wykonującego w ł ączenie do sieci, to i tak na odbiorcy ciąŜy obowiązek poniesienia kosztów wykonania tego włączenia, tj. kosztów robocizny oraz kosztów zakupu niezbędnych materiałów. W związku z powyŜszym, postanowieniem z dnia 26.03.2013r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem naduŜywania przez Gminę Kostrzyn pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar gminy Kostrzyn, poprzez bezpodstawne nakładanie na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny (nawiercenie sieci, montaŜ np. nawiertki) oraz zakupu niezbędnych materiałów (nawiertka, złączka, itp.), co moŜe stanowić praktykę określoną w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3 Równocześnie postanowieniem z tego samego dnia zaliczono w poczet materiałów postępowania antymonopolowego całość materiałów zebranych w toku postępowania wyjaśniającego o sygnaturze RPZ-400/22/12/AS. Ustosunkowując się do przedstawionych przez Prezesa Urzędu zarzutów, pismem z dnia 9.04.2013r., Gmina wniosła o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Gmina uzasadniła swoje dotychczasowe postępowanie (a ściślej swojego zakładu budŜetowego – tj. Zakładu Komunalnego w Kostrzynie) tym, Ŝe zgodnie z art. 15 ust. 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.) przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane przyłączyć do sieci nieruchomość osoby ubiegającej się o przyłączenie do sieci, jeŜeli są spełnione warunki przyłączenia określone w regulaminie, o którym mowa w art. 19 tej ustawy oraz jeŜeli istnieją techniczne moŜliwości świadczenia usług. W Regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, na terenie gminy Kostrzyn (Uchwała Nr XXXIII/301/2006 Rady Miejskiej Gminy Kostrzyn z dnia 16.02.2006r.) zawarto obowiązek ponoszenia przez odbiorców część kosztów przyłączania do sieci. Zgodnie bowiem z § 36 ust. 4 regulaminu włączenie do sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, montaŜ nawiertaki i opaski dokonuje odpłatnie Zakład na zlecenie Inwestora. Zakwestionowana (…) praktyka (ponoszenia opłat za wcinkę do sieci) wynika tym samym z aktu prawa miejscowego, o którym mowa w art. 19 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, który ma moc obowiązującą dopóki, dopóty nie zostanie uchylony/uniewaŜniony we właściwym trybie. (…) Władze gminy podejmą odpowiednie kroki prawne mające na celu właściwe uregulowanie przedmiotowej materii (zmianę Regulaminu w zakwestionowanym zakresie), z tym jednak zastrzeŜeniem, Ŝe jej ostateczne uregulowanie wymaga stosownego czasu. Gmina zobowiązała się do całkowitego zaprzestania stosowania praktyki polegającej na pobieraniu opłat za wcinkę do sieci w terminie 3 miesięcy od doręczenia przez Prezesa Urzędu decyzji w przedmiotowej sprawie w oparciu o art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Termin trzech miesięcy jest potrzebny Gminie na formalnoprawne wyeliminowanie stosowania zakwestionowanej praktyki. Pismem z dnia 22.04.2013r. Gmina Kostrzyn została zawiadomiona o zakończeniu zbierania dowodów oraz moŜliwości zapoznania się z aktami sprawy i złoŜenia dodatkowych wyjaśnień. W toku postępowania Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Gmina Kostrzyn (poprzez gminną jednostkę organizacyjną działającą w formie zakładu budŜetowego – tj. Zakład Komunalny w Kostrzynie) dostarcza wodę dla obszaru całej gminy z wyłączeniem wsi: Sanniki, Wiktorowo, Rujsca i części miejscowości Iwno. Celem Zakładu jest m.in. zaopatrywanie ludności i zakładów w wodę, rozbudowa sieci kanalizacyjnych i wodociągowych, studni głębinowych, stacji uzdatniania wody. Długość sieci wodociągowej, do której Gmina Kostrzyn posiada tytuł własności, wynosi (…) km, a sieci kanalizacji sanitarnej (…) km. Ponadto, Gmina posiada (…) km sieci kanalizacji sanitarnej w uŜyczeniu od Agencji Nieruchomości Rolnych Oddział w Poznaniu. Dowód: Statut Zakładu Komunalnego w Kostrzynie stanowiący załącznik do Uchwały Nr XXX/273/2005 Rady Miejskiej Gminy Kostrzyn z dnia 27 października 2005 roku w sprawie uchwalenia statutu Zakładu Komunalnego w Kostrzynie (k. 305-308 akt post. administr.), pismo z dnia 24.09.2012r. (k. 9-11 akt post. administr.) §36 ust. 4 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie gminy Kostrzyn stanowi, Ŝe włączenia do sieci wodociągowo-kanalizacyjnej, montaŜ nawiertki i opaski dokonuje odpłatnie Zakład na zlecenie Inwestora. Zgodnie z oświadczeniem Gminy z dnia 18 grudnia 2012 roku, intencją powstania tego postanowienia było zapobieganie samowolnemu włączaniu się do 4 sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Biorąc jednak pod uwagę fakt, Ŝe przyłącza wykonywane są przez firmy koncesjonowane, Gmina odstąpiła od egzekwowania tego postanowienia, a w przyszłości zamierza to niestosowane w praktyce postanowienie usunąć z Regulaminu. Gmina wyjaśniła to w następujący sposób: MontaŜ nawiertki w praktyce polega na wykonywaniu nawierceń na sieci i nie jest skomplikowaną czynnością, która wymagałaby wyłączania wody i udziału dwóch firm (trudność zgrania dwóch w firm w czasie, brak mocy przerobowej w Zakładzie Komunalnym, bezpieczeństwo związane z pozostawionym wykopem na kilka dni). (…) cały zakres prac wykonywany jest przez firmy koncesjonowane (…) . Gmina oświadczyła równieŜ, Ŝe prace związane z wykonaniem przyłączy wodociągowych wraz z montaŜem nawiertki wykonuje firma koncesjonowana, a koszty w całości ponosi inwestor (materiały, robocizna). NiezaleŜnie zatem od podmiotu wykonującego włączenie do sieci, to i tak na odbiorcy ciąŜy obowiązek poniesienia kosztów wykonania tego włączenia, tj. kosztów robocizny oraz kosztów zakupu niezbędnych materiałów. Dowód: Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Kostrzyn stanowiący załącznik do uchwały Nr XXXIII/301/2006 Rady Miejskiej Gminy Kostrzyn z dnia 16.02.2006r. (k.13-32 akt post. administr.), pismo z dnia 18.12.2012r.. (k. 302-304 akt post. administr.) Zgodnie z punktem III.3. warunków technicznych budowy: sieci wodociągowo- kanalizacyjnej wraz z przyłączami, sieci wodociągowej, przyłącza wodociągowo-kanalizacyjnego oraz przyłącza wodociągowego, zabrania się samodzielnego włączania przyłączy wodno-kanalizacyjnych do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz studzienek. Dowód: Warunki techniczne budowy sieci wodociągowo-kanalizacyjnej wraz z przyłączami, Warunki techniczne budowy sieci wodociągowej, Warunki techniczne budowy przyłącza wodociągowo-kanalizacyjnego, Warunki techniczne budowy przyłącza wodociągowego (k.127-134 akt post. administr.) Liczba włączeń (wcinek sieci) do sieci wodociągowej na obszarze gminy Kostrzyn w 2012 roku wyniosła ogółem (…), w tym (…) zostały dokonane przez Gminę Kostrzyn. Dowód::pismo z dnia 24.01.2013r.. (k. 311 akt post. administr.) Pismem z dnia 9.04.2013 roku Gmina złoŜyła wniosek o wydanie decyzji administracyjnej na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakładającej na Gminę Kostrzyn obowiązek zaniechania stosowania ww. praktyki w terminie 3 miesięcy od daty uprawomocnienia się tej decyzji. Dowód: pismo z dnia 9.04.2013r (k. 318-324. akt post. administr.) Prezes Urzędu zwaŜył co następuje: I. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu - Ŝe został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE (obecnie art. odpowiednio 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – dalej TFUE), a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąŜe się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W decyzji tej, jak stanowi art. 12 ust. 3 ustawy, Prezes Urzędu nakłada na 5 przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Przytoczony przepis jako przesłanki wydania decyzji przez Prezesa Urzędu wskazuje: uprawdopodobnienie naruszenia zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy bądź art. 81 lub art. 82 Traktatu WE (obecnie art. odpowiednio 101 i 102 TFUE) oraz zobowiązanie się przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane takie naruszenie, do podjęcia lub zaniechania działań zmierzających do zapobieŜenia naruszeniu. W niniejszej sprawie wymaga zatem rozwaŜenia, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań Gminy Kostrzyn, a ponadto czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania strony postępowania i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w oparciu o powołany przepis. Dla uznania, iŜ sprawa ma charakter antymonopolowy niezbędne jest stwierdzenie, czy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców naraŜonych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ustawa ta znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaje zagroŜony bądź teŜ naruszony interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku, będąc, w odniesieniu do przedsiębiorców, narzędziem chroniącym konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów zabezpieczającym ich interesy. Działaniami, które godzą w tak pojętą konkurencję będą tylko takie działania, które naruszają sferę interesów szerszego kręgu uczestników rynku, a więc nie dotyczą sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku, rozumianych jako negatywne zjawiska zaburzające jego prawidłowe działanie. Takie stanowisko prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. w wyrokach z dnia 28.05.2001r. (sygn. akt XVII Ama 82/00) i z dnia 4.07. 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00). Znalazło ono równieŜ potwierdzenie w orzeczeniach Sądu NajwyŜszego, który w wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, Ŝe publiczny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, iŜ znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagroŜony lub naruszony jest interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. KaŜde bowiem działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (vide: wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272 ). „Rynek funkcjonować moŜe prawidłowo wówczas, gdy zapewniona jest moŜliwość powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym” (uzasadnienie wyroku Sądu NajwyŜszego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1271/98). Zachowanie przedsiębiorców naleŜy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy moŜe ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom (wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 16.10.2008 r., sygn. akt III SK 2/08). Ochrona konkurencji, jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki, dokonywana jest nie tylko ze względu na interes innych przedsiębiorców, którzy wskutek stosowania praktyk antykonkurencyjnych pozbawieni są moŜliwości skutecznego konkurowania na rynku. Praktyki ograniczające konkurencje godzą w ostatecznym wymiarze w interes odbiorców, a tym samym w dobrobyt konsumenta (ang. consumer welfare ), poprzez pozbawienie odbiorców końcowych korzyści wynikających z konkurencji takich jak: większy wybór, lepsza jakość, niŜsze ceny oraz większa innowacyjność produktów i usług oferowanych na rynku (decyzja Prezesa UOKiK z 2.11.2010 r. nr RPZ 26/2010; decyzja Prezesa UOKiK z 15.06.2011 r. nr RPZ 7/2011; decyzja Prezesa UOKiK z 25.07.2011 nr DOK 6/2011). 6 Zakaz naduŜywania pozycji dominującej odnosi się zarówno do praktyk o charakterze antykonkurencyjnym, które godzą w samo funkcjonowanie mechanizmu konkurencji, jak i do praktyk o charakterze eksploatacyjnym, które polegają na uzyskiwaniu przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą od innych podmiotów (zarówno kontrahentów jak i konsumentów) świadczeń pozostających w dysproporcji ze świadczeniami na jakie mogliby liczyć w warunkach niezniekształconej konkurencji na rynku (wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 05.01.2007, III SK 17/06, LEX nr 489018). W przypadku praktyk mających charakter eksploatacyjny, przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą wykorzystuje fakt ograniczonej konkurencji na rynku i ograniczonego wyboru po stronie kontrahentów lub konsumentów. Typowymi praktykami eksploatacyjnymi są: pobieranie przez dominanta nadmiernie wygórowanych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz narzucanie uciąŜliwych warunków umów przynoszących dominantowi nieuzasadnione korzyści (art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W niniejszej sprawie zarzucona Gminie praktyka ma charakter eksploatacyjny i polega na bezpodstawnym nakładaniu na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, tj. kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny (nawiercenie sieci, montaŜ np. nawiertki) oraz zakupu niezbędnych materiałów (nawiertka, złączka, itp.), co moŜe stanowić praktykę określoną w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wszelkie koszty włączania do sieci wodociągowej (koszty tzw. wcinki), w szczególności koszty robocizny (nawiercenie sieci, montaŜ niezbędnych materiałów) oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów (np. nawiertka) powinny być, w ocenie Prezesa Urzędu, ponoszone przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Działania Gminy Kostrzyn dotyczą wszystkich potencjalnych, przyszłych odbiorców usług świadczonych przez Gminę, którzy zamierzają przyłączyć się do sieci wodociągowej. W związku z powyŜszym, mając na uwadze charakter praktyki oraz wywoływane przez nią skutki dla bliŜej nieokreślonego kręgu odbiorców usług związanych ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków w gminie Kostrzyn, w ocenie Prezesa Urzędu, w niniejszej sprawie nastąpiło naruszenie interesu publicznego uzasadniające podjęcie interwencji w postaci wszczęcia wobec Gminy Kostrzyn postępowania antymonopolowego. II. Dla uprawdopodobnienia praktyk ograniczających konkurencję określonych w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niezbędne jest wykazanie następujących przesłanek: • podmiot ten musi być przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; • musi posiadać pozycję dominującą na rynku właściwym; oraz wystarczające jest uprawdopodobnienie, Ŝe • podmiot ten dopuścił się naduŜycia pozycji dominującej (art. 9 ust. 1). Zgodnie z rozszerzoną definicją przedsiębiorcy zawartą w art. 4 pkt 1a ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a takŜe osobę fizyczną, osobę prawną, jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, 7 organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŜyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W myśl art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.), przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oznacza przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeŜeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność. W przedmiotowej sprawie zadania związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków na obszarze gminy Kostrzyn wykonuje Zakład Komunalny w Kostrzynie będący jednostką organizacyjną prowadzącą działalność w formie zakładu budŜetowego Gminy Kostrzyn. Gmina Kostrzyn, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001r., nr 142, poz. 1591 ze zm.) jest jednostką samorządu terytorialnego posiadającą osobowość prawną. Art. 7 ust. 1 tej ustawy stanowi, Ŝe do zadań własnych gminy naleŜy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Zadania te obejmują m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3). W rozumieniu tej ustawy, zadania własne gminy są zadaniami uŜyteczności publicznej. Ich celem jest bieŜące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. 1 RównieŜ w świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków - zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. W związku z powyŜszym, Gmina Kostrzyn posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyŜ jest osobą prawną nie tylko organizującą, ale takŜe świadczącą, poprzez swój zakład budŜetowy, usługi o charakterze uŜyteczności publicznej związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzeniem ścieków. Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. Na rynek właściwy składa się rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Działalność Gminy Kostrzyn polega m. in. na świadczeniu usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze gminy Kostrzyn. Usługi te nie posiadają substytutów, a Gmina oferując je na wskazanym powyŜej obszarze nie spotyka się z Ŝadną konkurencją. Wynika to przede wszystkim z uwarunkowań technologicznych i organizacyjnych dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Aby świadczyć tego rodzaju usługi konieczna jest bowiem odpowiednia infrastruktura techniczna. Kosztowa nieracjonalność przedsięwzięcia polegającego na budowie równoległej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na obszarze gminy Kostrzyn powoduje, iŜ brak jest alternatywnego systemu wodociągowo – 1 NaleŜy wskazać, Ŝe działalność publiczna gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty moŜe być poddana ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy antymonopolowej, o ile wywołuje skutki praktyk monopolistycznych (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 kwietnia 1992r. sygn. akt XVII Amr 7/92, S. Gronowski- Ustawa antymonopolowa. Komentarz. CH. Beck 1996r., str. 37 i nast.). 8 kanalizacyjnego dla systemu pozostającego w dyspozycji Gminy. Warto wskazać, iŜ aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00). PowyŜsze względy decydują o tym, iŜ rodzaj oraz zasięg geograficzny działalności prowadzonej przez Gminę Kostrzyn, wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i geograficzny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, natomiast w ujęciu geograficznym, z uwagi na zasięg systemu wodociągowo - kanalizacyjnego obszar gminy Kostrzyn. Na tak określonym rynku właściwym Gmina Kostrzyn działa w warunkach monopolu naturalnego, posiadając 100% udział w rynku właściwym, a w konsekwencji pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się jednocześnie, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Gmina Kostrzyn jest jedynym podmiotem świadczącym usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze gminy Kostrzyn, co jest konsekwencją sieciowego charakteru urządzeń słuŜących do dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Ponadto, Gmina Kostrzyn będąc zarządcą sieci wodociągowej i kanalizacyjnej określa w sposób jednostronny warunki włączania podmiotów do tej sieci. To sprawia, iŜ Gmina Kostrzyn dysponuje siłą ekonomiczną, przy uŜyciu której moŜe działać w znacznym stopniu niezaleŜnie od zachowania swych kontrahentów i konsumentów, a w szczególności stosować praktyki eksploatacyjne przynoszące mu nieuzasadnione korzyści kosztem odbiorców. Przepis art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera generalny zakaz naduŜywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, zaś w ust. 2 art. 9 ustawa ogranicza się jedynie do wyliczenia typowych przykładów takich naduŜyć. Z uwagi na otwarty katalog tych praktyk, nie ma formalnych przeszkód, aby został on rozszerzony takŜe o inne – nie wymienione w ust. 2 art. 9 – działania przedsiębiorców noszące znamiona bezprawnego zachowania ograniczającego swobodę działalności innych uczestników rynku lub eksploatującego pozycję na nim zajmowaną. Potwierdza to zarówno doktryna, jak i orzecznictwo antymonopolowe. Zgodnie z poglądami zawartymi w doktrynie: „katalog praktyk naduŜycia pozycji dominującej ujęty w ust. 2 art. 9 jest katalogiem otwartym, zakazane są więc wszelkie postaci naduŜycia, równieŜ nie wymienione w nim. Wyszczególnione praktyki są najbardziej typowymi i na podstawie doświadczeń i praktyki z zakresu ochrony konkurencji uznane za najbardziej groźne dla konkurencji innych uczestników rynku. Stworzenie katalogu zamkniętego byłoby nieracjonalne, uniemoŜliwiałoby przeprowadzenie skutecznej ochrony konkurencji i innych wartości przed wszystkimi praktykami rynkowymi wymagającymi interwencji administracyjnej” (E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Twigger, Warszawa 2002, str. 98 i 99 oraz Decyzja Prezesa Urzędu Nr RKR – 10/2011 z dnia 20.04.2011r.). W niniejszej sprawie przedmiotem zarzutu są właśnie takie praktyki, które nie zostały wyszczególnione przez ustawodawcę w art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Gminie postawiony został zarzut polegający na bezpodstawnym nakładaniu na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót niestanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, tj. kosztów wykonywania włączenia 9 do sieci wodociągowej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny oraz zakupu niezbędnych materiałów, co moŜe stanowić praktykę określoną w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okolicznościach niniejszej sprawy, konieczne jest ustalenie, czy włączenie do sieci wodociągowej wchodzi w zakres prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Innymi słowy konsekwencją uznania, iŜ włączenie do sieci wodociągowej nie stanowi części prac związanych z budową przyłączy będzie uznanie, iŜ podmiot przyłączany do sieci, w wyniku działań Gminy Kostrzyn obciąŜany jest kosztami, do ponoszenia których nie jest zobowiązany przepisami prawa. Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 6 ww. ustawy, przyłącze wodociągowe to odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym. Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę nie reguluje zatem wprost problematyki włączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, a co za tym idzie zasad jego wykonywania i ponoszenia związanych z tym kosztów. Podobnie, Ŝaden z przepisów rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28.06.2006r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886, dalej: „rozporządzenie taryfowe”) nie reguluje problematyki włączania do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, ani opłat za jego wykonanie. § 5 rozporządzenia taryfowego zawiera zamknięty katalog opłat jakie moŜe ustalać w drodze taryfy, a tym samym pobierać, kaŜde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z ww. § 5 rozporządzenia, taryfy, w zaleŜności od ich rodzaju i struktury, dla poszczególnych taryfowych grup odbiorców zawierają: cenę za m 3 dostarczonej wody (pkt 1), cenę za m 3 odprowadzonych ścieków (pkt 3), cenę za odprowadzanie ścieków opadowych i roztopowych kanalizacją deszczową (pkt 4), stawki opłat abonamentowych z tytułu rozliczania odbiorcy za wykonanie ww. usług (pkt 2 i pkt 5), stawkę opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych (pkt 6). W myśl § 5 pkt 7, taryfy zawierają takŜe stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług; do stawki opłaty dolicza się podatek, o którym mowa w § 2 pkt 9. W tym miejscu naleŜy podkreślić, Ŝe opłata wprowadzona § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego nie jest opłatą za usługę włączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. Włączenie do sieci (tzw. wcinka do sieci) jest realizowane kaŜdorazowo do sieci, znajdujących się w przewaŜającej części przypadków poza granicami nieruchomości odbiorców usług wodociągowo-kanalizacyjnych i naleŜących do – co nie ulega wątpliwości – Gminy Kostrzyn. Stanowiąc zatem część składową gruntu, na którym sieć i wcinka zostały wykonane, wcinka nie moŜe podlegać obrotowi prawnemu i stać się własnością odbiorcy. Odcinek sieci od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia, jak i w związku z tym sama wcinka, zgodnie z definicją legalną przyłącza zawartą w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, nie jest juŜ przyłączem, a fragmentem sieci. Tym samym, pokrywając koszty wykonania włączenia do sieci wodociągowej, w tym koszty robocizny (nawiercenie sieci, montaŜ np. nawiertki) oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów (m.in. nawiertka, zasuwa, złączka, trójnik, itp.), odbiorca usług inwestuje w cudzą własność – własność Gminy Kostrzyn, przy czym Ŝadne względy natury 10 prawnej nie uzasadniają dokonywania przez odbiorców nakładów inwestycyjnych na majątku przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego lub gminy. Konstatując, zarówno wykonanie odcinka sieci od granicy nieruchomości odbiorcy do miejsca włączenia, jak i samo włączenie jest budową przez odbiorcę fragmentu sieci. Mając na uwadze powyŜsze naleŜy przyjąć, Ŝe własność wcinki jest zawsze związana z własnością sieci, na której wcinka została zrealizowana. Nawiertka oraz wszelkie inne materiały niezbędne do wykonania włączenia do sieci stanowią zatem fragment sieci naleŜących do Gminy Kostrzyn. To, Ŝe wcinka nie jest elementem przyłącza, lecz sieci naleŜącej do przedsiębiorcy wodociągowo-kanalizacyjnego oraz to, Ŝe przedsiębiorca wodociągowo-kanalizacyjny zobowiązując odbiorców usług do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy, tj. wykonania wcinki do sieci, naduŜywa pozycji dominującej, potwierdza takŜe orzecznictwo (vide: prawomocne decyzje Prezesa UOKiK RKR 14/2008 z dnia 23.07.2008r. - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 30.10.2009r., VI ACa 461/09; decyzja RKR 47/2008 z dnia 30.12.2008r. - wyrok SOKiK z dnia 29.06.2009r., XVII AmA 29/09; decyzja RKR 22/2008 z dnia 22.08.2008r.). W konsekwencji, koszty wykonywania włączenia do sieci (tzw. wcinki do sieci), w tym koszty robocizny (nawiercenie sieci, montaŜ np. nawiertki) oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów (m.in. nawiertki, złączki, trójnika, itp.) powinny być ponoszone przez przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne, a ich przerzucanie na odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest bezpodstawne Reasumując, w przedmiotowej sprawie uprawdopodobniono naduŜywanie przez Gminę Kostrzyn pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar gminy Kostrzyn, poprzez bezpodstawne nakładanie na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 6 ww. ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, tj. kosztów włączenia do sieci wodociągowej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny (nawiercenie sieci, montaŜ np. nawiertki) oraz zakupu niezbędnych materiałów (nawiertka, złączka, itp.), co moŜe stanowić praktykę określoną w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. III. NaleŜy uznać, Ŝe podjęte przez Gminę Kostrzyn zobowiązania zmierzają do zapobieŜenia uprawdopodobnionym w toku niniejszego postępowania naruszeniom art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi na powyŜsze, istnieje moŜliwość skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego w art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jako Ŝe Gmina Kostrzyn przejawiła inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja propozycji Gminy, z której wynika zobowiązanie do nieobciąŜania odbiorców kosztami włączania do sieci wodociągowej, w tym kosztami robocizny i zakupu niezbędnych materiałów w terminie trzech miesięcy od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Prezes Urzędu zobowiązał Gminę Kostrzyn do nieobciąŜania odbiorców zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków kosztami włączania do sieci wodociągowej, w tym kosztami robocizny i zakupu niezbędnych materiałów. Na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu wyznaczył Gminie termin trzech miesięcy, licząc od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na wykonanie złoŜonego zobowiązania. 11 Biorąc powyŜsze pod uwagę, orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 12 ust. 3 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa w ust. 1 Prezes Urzędu nakłada na Gminę Kostrzyn obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem, Gmina została w niniejszej sprawie zobowiązana do złoŜenia, w terminie sześciu miesięcy od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, sprawozdania z wykonania przyjętego zobowiązania, przy czym sprawozdanie powinno zawierać informację dotyczącą liczby dokonanych włączeń do sieci wodociągowej w okresie od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji oraz dowodów potwierdzających zaprzestanie obciąŜania odbiorców kosztami włączania do sieci wodociągowej. W związku z tym orzeczono jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuje: Gmina Kostrzyn ul. Dworcowa 5 62-025 Kostrzyn