RWA-7/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-411-2/14/JZL Warszawa, dn. 27 czerwca 2014 r. DECYZJA Nr RWA- 7/2014 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego, w toku którego zostało uprawdopodobnione, Ŝe Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie stosuje praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegającą na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie gminy Piaseczno poprzez narzucanie odbiorcom usług przez ww. Spółkę uciąŜliwych warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przynoszących ww. Spółce nieuzasadnione korzyści, tj. zamieszczanie w treści tych umów następujących postanowień: 1. „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za szkody z powodu ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody bądź ograniczenia lub wstrzymania odbioru ścieków spowodowane: (…) c) brakiem wody na ujęciu e) potrzebą zwiększenia odpływu wody do hydrantów przeciwpoŜarowych f) przerwami w zasilaniu energetycznym g) planowanymi przerwami, pod warunkiem uprzedniego powiadomienia Odbiorcy, związanymi z wykonywaniem prac remontowych” ; 2. „W przypadku zaboru wodomierza lub urządzenia pomiarowego bądź wykazania, Ŝe ich uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę lub gdy nastąpiło naruszenie przez Odbiorcę obowiązku, o którym mowa w § 11 pkt 5), ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza.” oraz po przyjęciu złoŜonego przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie w toku postępowania zobowiązania Spółki do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom poprzez zmianę wszystkich pozostających w obrocie prawnym umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawartych na podstawie kwestionowanego wzorca umownego, 2 poprzez wysłanie do odbiorców usług propozycji zawarcia nowych umów w oparciu o nowo opracowany wzorzec umowny pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr .../2/3/.../GD/... 1 – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie obowiązek wykonania ww. zobowiązania w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie obowiązek przekazania w terminie 4 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji informacji o stopniu realizacji zobowiązania nałoŜonego w punkcie I sentencji niniejszej decyzji poprzez: a. przekazanie informacji o liczbie odbiorców usług, którym przedstawiono propozycję zmiany dotychczasowych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków poprzez zawarcie nowych umów w oparciu o nowo opracowany wzorzec umowny; b. przekazanie dowodów potwierdzających przekazanie odbiorcom usług propozycji zmiany dotychczasowych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków poprzez zawarcie nowych umów w oparciu o nowo opracowany wzorzec umowny. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Warszawie (dalej równieŜ Prezes UOKiK, Prezes Urzędu lub Delegatura UOKiK w Warszawie) przeprowadził postępowanie wyjaśniające (znak: RWA-400-1/12/JZ), mające na celu m. in. ustalenie, czy w związku z działalnością Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie (dalej równieŜ: PWiK lub Spółka) nastąpiło naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze. zm., dalej równieŜ: uokik) uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W toku tego postępowania Prezes UOKiK wezwał PWiK do przekazania wszystkich wzorców umownych stosowanych w obrocie z odbiorcami usług w zakresie zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. W odpowiedzi na wezwanie Spółka przekazała do UOKiK wzór umowy pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków Nr …/1/…/GD/2012 (dalej równieŜ: Umowa ). Analiza dokumentów i informacji zebranych w toku postępowania wyjaśniającego dała podstawę do przyjęcia, iŜ mogło nastąpić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 uokik, wobec 1 Z informacji uzyskanych przez Delegaturę w Warszawie wynika, Ŝe od 1 stycznia 2013 r. Spółka stosuje wzór umowy pt. Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr .../2/.../GD/..., natomiast od 15 marca 2013 r. w związku ze zmianą składu zarządu Spółki i tym samym zmianą danych osób reprezentujących Spółkę ww. wzór przybrał nową numerację, tj. Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr .../3/.../GD . Spółka zaznaczyła jednakŜe, Ŝe ww. wzorce są toŜsame w treści. Na potrzeby niniejszego postępowania wzorce te są traktowane jako jeden nowo opracowany wzorzec i zostały oznaczone wspólną nazwą Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr .../2/3/.../GD/... . 3 czego wszczęcie postępowania w sprawie stosowania przez Spółkę praktyk ograniczających konkurencję stało się konieczne i uzasadnione. Tym samym postanowieniem z dnia 24 lutego 2014 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w związku z podejrzeniem stosowania przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie gminy Piaseczno polegającego na: 1. narzucaniu odbiorcom usług przez ww. przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów przynoszących mu nieuzasadnione korzyści poprzez zamieszczenie w treści umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków postanowienia, zgodnie z którym „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za szkody z powodu ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody bądź ograniczenia lub wstrzymania odbioru ścieków spowodowane: (…) c) brakiem wody na ujęciu e) potrzebą zwiększenia odpływu wody do hydrantów przeciwpoŜarowych f) przerwami w zasilaniu energetycznym g) planowanymi przerwami, pod warunkiem uprzedniego powiadomienia Odbiorcy, związanymi z wykonywaniem prac remontowych” , co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. narzucaniu odbiorcom usług przez ww. przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów przynoszących mu nieuzasadnione korzyści poprzez zamieszczenie w treści umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków postanowienia, zgodnie z którym „W przypadku zaboru wodomierza lub urządzenia pomiarowego bądź wykazania, Ŝe ich uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę lub gdy nastąpiło naruszenie przez Odbiorcę obowiązku, o którym mowa w § 11 pkt 5), ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza.” , co moŜe stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 24 lutego 2014 r. zaliczono w poczet dowodów w niniejszym postępowaniu potwierdzoną za zgodność z oryginałem kopię wzorca umownego pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków Nr …/1/…/GD/2012 przekazaną przez Spółkę w toku postępowania wyjaśniającego (znak: RWA-400-1/12/JZ). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania w związku z podejrzeniem naduŜywania przez Spółkę pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie gminy Piaseczno, w piśmie z dnia 17 marca 2014 r., PWiK ustosunkowało się do postawionych zarzutów w następujący sposób. W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt. I.1 sentencji niniejszej decyzji Spółka wskazała, Ŝe zgodnie z nowym wzorcem umowy pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr .../2/3/.../GD/... (dalej równieŜ: Umowa II ) przewidziane w § 9 wykluczenie odpowiedzialności PWiK następuje wyłącznie w związku z niezawinionymi przez PWiK okolicznościami. W ocenie Spółki zapis wzorca stał się w ten sposób zgodny z ogólnie obowiązującymi przepisami prawa i nie narusza juŜ art. 471 kodeksu cywilnego. Odnosząc się zaś do zarzutu z pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji, PWiK poinformowało, Ŝe dokonało zmiany wzorca umowy w ten sposób, Ŝe zapis § 15 ust. 4 dotyczący niewłaściwego sposobu naliczania zuŜycia wody w przypadku zaboru wodomierza lub urządzenia pomiarowego i innych zdarzeń podobnych został wykreślony. Spółka oświadczyła jednocześnie, Ŝe nie wykorzystuje swojej pozycji monopolistycznej i nie korzysta z zapisów 4 § 9 oraz § 15 ust. 4 Umowy wobec tzw. starych klientów, czyli tych, którym nie przedstawiła jeszcze propozycji zawarcia nowej umowy w oparciu o nowo opracowany wzorzec umowny. Z informacji przekazanych przez Spółkę do UOKiK wynika, Ŝe wzór umowy pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków Nr …/1/…/GD/2012 obowiązywał w okresie od 7 października 2009 r. do 31 grudnia 2012 r., a na jego podstawie Spółka zawarła 11.150 (słownie: jedenaście tysięcy sto pięćdziesiąt) umów. Nowo opracowany wzór umowy pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr .../2/3/.../GD/... obowiązuje natomiast od 1 stycznia 2013 r. Spółka wyjaśniła ponadto, Ŝe w stosunku do nowych klientów, którzy z dniem 1 stycznia 2013 r. zostali objęci przez PWiK usługami zaopatrzenia w wodę po poprzednim eksploatatorze infrastruktury wodociągowej procedura podpisywania nowych umów w oparciu o nowo opracowany wzorzec umowny została zakończona. Natomiast wobec pozostałych, tzw. starych klientów Spółki, procedura wymiany umów trwa. Spółka zobowiązała się do zawarcia umów w nowej treści w moŜliwie najkrótszym terminie. W swoim ostatnim piśmie w sprawie PWiK zobowiązała się do wymiany wadliwych umów pozostających w obrocie prawnym do końca września 2014 r. W dniu 3 czerwca 2014 r. Prezes Urzędu zakończył postępowanie dowodowe i poinformował Spółkę o moŜliwości zapoznania się z materiałem zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Strona niniejszego postępowania, Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie, jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy – XIV Wydział Gospodarczy KRS, pod numerem KRS 0000324880. 100% udziałów w kapitale zakładowym Spółki posiada Gmina Piaseczno. Przedmiotem działania Spółki jest m. in. pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, odprowadzanie i oczyszczanie ścieków oraz działalność usługowa związana z gospodarką odpadami. Spółka ma status przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858 ze zm., dalej równieŜ: u.z.z.w.). PWiK prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, realizując zadania z zakresu wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, które w świetle art. 3 ust. 1 ww. ustawy są zadaniem własnym gminy. Spółka działa na terenie gminy Piaseczno. Prezes Urzędu ustalił, Ŝe w okresie od 7 października 2009 r. do 31 grudnia 2012 r. Spółka zawierała z odbiorcami usług umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków na podstawie wzorca umowy pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków Nr …/1/…/GD/2012 . Analiza treści przedmiotowego wzorca umownego wykazała, Ŝe wzorzec ten: − zawiera postanowienie o treści: „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za szkody z powodu ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody bądź ograniczenia lub wstrzymania odbioru ścieków spowodowane: (…) c) brakiem wody na ujęciu e) potrzebą zwiększenia odpływu wody do hydrantów przeciwpoŜarowych f) przerwami w zasilaniu energetycznym 5 g) planowanymi przerwami, pod warunkiem uprzedniego powiadomienia Odbiorcy, związanymi z wykonywaniem prac remontowych” – postanowienie zawarte w § 9 ust. 1 Umowy ; − zawiera postanowienie o treści: „W przypadku zaboru wodomierza lub urządzenia pomiarowego bądź wykazania, Ŝe ich uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę lub gdy nastąpiło naruszenie przez Odbiorcę obowiązku, o którym mowa w § 11 pkt 5), ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza.” – postanowienie zawarte w § 15 ust. 4 Umowy . Z ustaleń Prezesa UOKiK wynika ponadto, Ŝe od 1 stycznia 2013 r. Spółka zawiera z klientami umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków na podstawie nowo opracowanego wzorca umowy pt. Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr .../2/3/.../GD/... . Po dokonaniu analizy przekazanego przez Spółkę ww. wzorca umowy, Prezes Urzędu stwierdził, iŜ nowo opracowany wzorzec umowy modyfikuje kwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienia w następujący sposób: − § 9 nowo opracowanego wzorca umowy otrzymał następujące brzmienie: „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za szkody z powodu ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody bądź ograniczenia lub wstrzymania odbioru ścieków z przyczyn niezawinionych przez Przedsiębiorstwo , w szczególności spowodowanych: (…) c) brakiem wody na ujęciu e) potrzebą zwiększenia odpływu wody do hydrantów przeciwpoŜarowych f) przerwami w zasilaniu energetycznym g) planowanymi przerwami, pod warunkiem uprzedniego powiadomienia Odbiorcy, związanymi z wykonywaniem prac remontowych” − w nowo opracowanym wzorcu umowy wyeliminowano postanowienie § 15 ust. 4 o treści: „W przypadku zaboru wodomierza lub urządzenia pomiarowego bądź wykazania, Ŝe ich uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę lub gdy nastąpiło naruszenie przez Odbiorcę obowiązku, o którym mowa w § 11 pkt 5), ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza” . W piśmie z dnia 17 marca 2014 r. Spółka zobowiązała się wyeliminować pozostające w obrocie prawnym umowy zawarte na podstawie wadliwego wzorca umowy w moŜliwie najkrótszym terminie, wskazując początkowo termin wykonania tego zobowiązania do końca czerwca 2014 r. W ostatnim piśmie w sprawie Spółka zaproponowała nowy termin wykonania złoŜonego przez nią zobowiązania, tj. do końca września 2014 r. Z ustaleń Prezesa Urzędu wynika, Ŝe PWiK zawarło na podstawie kwestionowanego wzorca umowy […] umów, z czego część została juŜ wymieniona, natomiast co do pozostałych klientów Spółki posiadających wadliwie umowy proces ich wymiany w oparciu o nowo opracowany wzorzec umowny trwa. Mając powyŜsze na uwadze Prezes UOKiK zwaŜył, co następuje: Przepis art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iŜ jeŜeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą 6 wszczęcia postępowania z urzędu – Ŝe został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąŜe się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 uokik w decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes Urzędu moŜe określić termin wykonania zobowiązań . Zgodnie zaś z art. 12 ust. 3 uokik w decyzji, o której mowa w art. 12 ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. W związku z powyŜszym, zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaga: I. uprawdopodobnienia stosowania przez Spółkę praktyki ograniczającej konkurencję; II. złoŜenia przez Spółkę zobowiązania do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia zarzucanym jej naruszeniom oraz przyjęcie ww. zobowiązania przez Prezesa UOKiK; III. nałoŜenia na Spółkę obowiązku złoŜenia w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązania. Ad I. Uprawdopodobnienie stosowania praktyki ograniczającej konkurencję Interes publiczny Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa UOKiK, czy w danej sprawie zagroŜony został interes publicznoprawny. W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyjętych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców naraŜonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Tak określony cel ustawy pozwala przyjąć, iŜ ma ona charakter publicznoprawny i słuŜy ochronie ogólnospołecznego interesu. Rozwinięcie treści tego artykułu stanowi wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 29 maja 2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98), w którym Sąd stwierdza, Ŝe publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, Ŝe ma ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagroŜony lub naruszony interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. W wyroku Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) Sąd stwierdził, Ŝe: „interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W kaŜdej sprawie winien on być ustalony i konkretyzowany co do swoich wymagań. Organ administracji – Prezes Urzędu winien być w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej - art. 7 k.p.a. A zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, Ŝe został naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki, czy teŜ grupy” . PowyŜsze przesądza o wyłączeniu moŜliwości podejmowania przez organ antymonopolowy działań w celu ochrony wyłącznie interesów jednostkowych, a fakt naruszenia interesu publicznoprawnego powinien być w kaŜdej sprawie ustalony przez 7 Prezesa Urzędu w sposób indywidualny. Okolicznością umoŜliwiającą podejmowanie przez Spółkę działań będących przedmiotem postawionych w niniejszej sprawie zarzutów, jest niewątpliwie jej siła rynkowa. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczające jest dowolne naduŜycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku. W okolicznościach przedmiotowej sprawy praktyki eksploatacyjne polegają na wyzyskiwaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentami. Zakwestionowane w niniejszym postępowaniu antymonopolowym postanowienia zawarte są we wzorcu umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków , powszechnie wykorzystywanym przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne w obrocie gospodarczym. Zakwestionowane działania Spółki wymierzone są w szeroki krąg uczestników rynku, obejmujący wszystkich rzeczywistych i potencjalnych odbiorców wody i dostawców ścieków. Zdaniem Prezesa UOKiK w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. Tym samym uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Strona postępowania jako przedsiębiorca Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów określające zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję znajdują zastosowanie względem przedsiębiorców lub ich związków. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod pojęciem przedsiębiorcy rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a takŜe: (a) osobę fizyczną, osobę prawną, a takŜe jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze uŜyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, (b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt. 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeŜeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt. 2 - na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Na tym tle uznać naleŜy, iŜ Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Piasecznie Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie jako spółka prawa handlowego stanowi przedsiębiorcę w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. PWiK prowadzi uŜyteczną publicznie działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług wodociągowo-kanalizacyjnych. Wobec powyŜszego PWiK jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a tym samym takŜe w świetle art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spółka moŜe być zatem stroną postępowania w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. Ustalenie rynku właściwego Zasadnicze znaczenie dla postawienia przedsiębiorcy zarzutu naruszenia art. 9 uokik ma określenie rynku, na którym dany przedsiębiorca działa. Jego ramy decydują bowiem o tym, czy dany przedsiębiorca posiadać będzie pozycję dominującą, która jest niezbędną 8 przesłanką odpowiedzialności za naruszenie art. 9 uokik. Zgodnie z art. 4 pkt 9 uokik rynkiem właściwym jest rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji . Mówiąc o rynku właściwym, określa się rynek w ujęciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu produktowym odnosi się do wszystkich towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (m.in. rzeczy, usługi), które poprzez swoje właściwości odróŜniają się od innych towarów w taki sposób, Ŝe nie istnieje moŜliwość ich dowolnej zmiany. Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na którym te towary są oferowane i nabywane przy zbliŜonych warunkach konkurencji. Działalność Spółki polega m. in. na świadczeniu usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze gminy Piaseczno. Usługi te nie posiadają substytutów, a PWiK oferując je na wskazanym powyŜej obszarze nie spotyka się z Ŝadną konkurencją. Wynika to przede wszystkim z uwarunkowań technologicznych i organizacyjnych dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Aby świadczyć tego rodzaju usługi konieczna jest bowiem odpowiednia infrastruktura techniczna. Nieracjonalność kosztowa przedsięwzięcia polegającego na budowie równoległej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na obszarze gminy Piaseczno powoduje, iŜ brak jest alternatywnego systemu wodociągowo-kanalizacyjnego dla systemu pozostającego w dyspozycji Spółki. Warto wskazać, iŜ aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dalej równieŜ: SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00). PowyŜsze względy decydują o tym, iŜ rodzaj oraz zasięg geograficzny działalności prowadzonej przez Spółkę, wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i geograficzny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, natomiast w ujęciu geograficznym, z uwagi na zasięg systemu wodociągowo-kanalizacyjnego, obszar gminy Piaseczno. Reasumując, rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze gminy Piaseczno. Ustalenie pozycji rynkowej MoŜliwość stwierdzenia naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku właściwym uzaleŜniona jest od uprzedniego stwierdzenia, iŜ przedsiębiorca posiada na tak określonym rynku pozycję dominującą. Pojęcie pozycji dominującej na rynku właściwym określa art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z jego treścią przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą na rynku, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. 9 Rodzaj usług świadczonych przez PWiK w Piasecznie ze względu na sieciowy charakter i zbyt kosztowną duplikację usług, sprawia, Ŝe Spółka działa na przedmiotowym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w warunkach monopolu naturalnego, posiadając 100% udział w rynku właściwym, a w konsekwencji pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 uokik. Uprawdopodobnienie naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uokik Podstawowymi przesłankami stosowania praktyki z art. 9 uokik jest stwierdzenie posiadania pozycji dominującej oraz jej naduŜywania. Samo posiadanie pozycji dominującej nie jest prawnie zakazane, niezgodność z prawem dotyczy naduŜywania tej pozycji. Z faktu ustalenia, Ŝe dany podmiot zajmuje na rynku pozycję dominującą wynika, Ŝe podmiot ten podlega ograniczeniom mającym przeciwdziałać naduŜywaniu siły rynkowej wynikającym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. NaduŜywanie pozycji dominującej polega w szczególności – w myśl art. 9 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy – na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciąŜliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Praktyka taka jest działaniem o charakterze eksploatacyjnym, polegającym na wyzyskiwaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentami. Jej przejawem jest konieczność akceptowania przez nich warunków umów proponowanych przez przedsiębiorcę dominującego, które są obiektywnie nierównoprawne. Dominant wykorzystuje bowiem przymusową sytuację kontrahenta wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, proponując mu zawarcie umowy, która w warunkach konkurencji – ze względu na treść postanowień – nie zostałaby sfinalizowana. Dla uprawdopodobnienia stosowania praktyki ograniczającej konkurencję zdefiniowanej powyŜej konieczne jest wykazanie kumulatywnego zaistnienia następujących przesłanek: a) narzucanie określonych warunków umów, b) uciąŜliwy charakter tych warunków, c) warunki umów przynoszą narzucającemu je przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. a) narzucanie warunków umów Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca, wykorzystując posiadaną przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. W ocenie Prezesa Urzędu, PWiK świadczy usługi wodociągowo-kanalizacyjne w warunkach wskazujących na dysponowanie potencjałem niezbędnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umów. Sprzyja temu fakt, iŜ przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków posługuje się opracowanym przez siebie wzorcem umownym. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niewątpliwie są umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które są z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalistę. Treść umów, do których przychylają się usługobiorcy, jest arbitralnie ustalana, zaś swoboda odbiorcy usług wodociągowo-kanalizacyjnych w zakresie kształtowania warunków umownych jest tutaj wyłączona. Zawarcie umowy następuje bowiem przez przystąpienie do warunków ustalonych autorytatywnie przez dostawcę usług. 10 Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, wystarczającą przesłanką dla uznania, iŜ następuje narzucenie warunków umów adhezyjnych, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (por. C. Banasiński, E. Piontek Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, s. 285). Podgląd taki jest równieŜ utrwalony w orzecznictwie sądowym. W wyroku z dnia 20 lipca 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 25/07) SOKiK uznał, Ŝe naleŜy przyjąć, iŜ warunki umów są kontrahentom narzucane, jeŜeli zawarcie umowy o zaopatrzenie w wodę następuje w wyniku zaakceptowania warunków umowy przedstawionych we wzorcu umowy przez przedsiębiorcę, nie podlegających indywidualnym negocjacjom. W takim bowiem przypadku Spółka – monopolista naturalny znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do odbiorców wody, którzy nie mając moŜliwości wyboru, zmuszeni są korzystać z jej usług, a co za tym idzie do akceptowania niekorzystnych dla nich zapisów (por. równieŜ wyrok SOKiK z dnia 22 września 2005 r., sygn. akt AmA 80/04, wyrok SOKIK z dnia 19 grudnia 2006 r. sygn. akt XVII AmA 47/06, wyrok SOKiK z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt XVII AmA 58/06). Stanowisko to znajduje takŜe swoje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Apelacyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 28 listopada 2007 r., sygn. akt VI ACa 939/07, stwierdził, iŜ uprawnione jest rozumowanie, Ŝe skoro zawarcie umowy z dominantem następuje przez przystąpienie do warunków ustalonych przez niego w formularzu wzorcowym, to warunki umowne nie podlegają negocjacjom. Jak wskazał Sąd, monopolistyczna pozycja rynkowa przedsiębiorcy zmusza jego kontrahentów do akceptowania niekorzystnych zapisów oferty, co uzasadnia przyjęcie, Ŝe warunki umów są przez niego narzucane kontrahentom. Postanowienia zakwestionowane w toku niniejszego postępowania stanowią element stosowanego przez Spółkę wzoru umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Odbiorca usług, podpisując umowę, aprobuje warunki umowy z góry jednostronnie ustalone przez Spółkę. PowyŜsze pozwala uznać za uprawdopodobnione, iŜ w tym zakresie warunki Umowy są odbiorcom usług narzucane przez PWiK. b) uciąŜliwy charakter warunków umów Za uciąŜliwy warunek, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje się kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron stosunku – kontrahenta, cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Dokonując analizy uciąŜliwości warunków, zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy w warunkach istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, a więc w sytuacji istnienia niczym nieskrępowanej swobody kontraktowej, dominant byłby w stanie wynegocjować takie postanowienia umów (wyroki Sądu Antymonopolowego - obecnie SOKiK - z 29 grudnia 1993 r., XVII Amr 68/93 oraz z 23 czerwca 1999 r. XVII Ama 28/99). W uzasadnieniu do przeprowadzonej analizy uciąŜliwości warunków umowy, na wstępie naleŜy wskazać, Ŝe zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę przeznaczoną do spoŜycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ścieków określa wspomniana juŜ ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Podstawą świadczenia ww. usług jest umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Zgodnie zaś z art. 6 ust. 3 pkt 6 u.z.z.w. umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawarta pomiędzy przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług powinna zawierać postanowienia dotyczące odpowiedzialności stron za niedotrzymanie warunków umowy. Ze względu na szeroki zakres ustawowych obowiązków przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego jego odpowiedzialność w razie ich niedotrzymania jest znacznie szersza niŜ odpowiedzialność odbiorcy usług. Stosownie do art. 5 ust. 1 u.z.z.w. podstawowym obowiązkiem przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego jest bowiem 11 zapewnienie zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny. Odbiorca usług natomiast odpowiada jedynie za zapewnienie niezawodnego działania posiadanych instalacji i przyłączy wodociągowych lub instalacji i przyłączy kanalizacyjnych z urządzeniem pomiarowym włącznie (art. 5 ust. 2 u.z.z.w.), a więc za wewnętrzne instalacje w lokalu czy nieruchomości i przyłącza, z urządzeniem pomiarowym włącznie. W ocenie Prezesa Urzędu przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne nie moŜe się zwolnić ze spełniania obowiązków ustawowych poprzez wprowadzenie do umowy postanowień wyłączających jego odpowiedzialność. W tym miejscu wskazać bowiem naleŜy, iŜ do umów, na podstawie których odbywa się dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków zastosowanie znajdują nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, ale takŜe przepisy prawa cywilnego. Punktem wyjścia do analizy stosowanych przez Spółkę postanowień umownych, na mocy których PWiK wyłącza swoją odpowiedzialność za niedotrzymanie warunków umowy są zatem przepisy zawarte w art. 471 i następne Kodeksu cywilnego, regulujące odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienaleŜytym wykonaniem zobowiązania. Przepis art. 471 k.c. stanowi, Ŝe dłuŜnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z reŜimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania tego zobowiązania, a więc powstałą na skutek ograniczenia lub wstrzymania świadczenia usług, jeŜeli jest to następstwem okoliczności, za które przedsiębiorstwo odpowiada, innymi słowy takich, które przedsiębiorstwo obciąŜają. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszystkim działania i zaniechania przedsiębiorstwa noszące znamiona winy (tzn. zachowania umyślne lub będące skutkiem niedołoŜenia naleŜytej staranności). Art. 471 Kodeksu cywilnego określa równieŜ zakres przypadków, w których przedsiębiorca moŜe w treści zawieranych umów uchylić się od odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania. Jak wynika z jego treści dłuŜnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania , chyba Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi. Z dyspozycji art. 471 k.c. wynika, iŜ na zobowiązanym do świadczenia spoczywa cięŜar naprawienia szkody, gdy ta jest następstwem jego zawinionego działania lub zaniechania. A contrario nie ponosi on odpowiedzialności, gdy niewykonanie zobowiązania jest następstwem działania lub zaniechania drugiej strony stosunku zobowiązaniowego lub jest niezaleŜne od stron umowy. Wskazać równieŜ naleŜy, Ŝe aktem prawnym regulującym warunki zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest rozporządzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń na zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886, dalej równieŜ: Rozporządzenie taryfowe). Rozporządzenie to zawiera m.in. wskazówki dla prawidłowego obliczania naleŜności za wodę w razie niesprawności wodomierza. Zgodnie z § 18 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomierza głównego ilość pobranej wody ustala się na podstawie średniego zuŜycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwierdzeniem działania niesprawności wodomierza, a gdy nie jest to moŜliwe – na podstawie średniego zuŜycia wody 12 w analogicznym okresie roku ubiegłego lub iloczynu średniomiesięcznego zuŜycia wody w roku ubiegłym i liczby miesięcy nieprawidłowego działania wodomierza . Ad I.1 sentencji niniejszej decyzji W ocenie Prezesa Urzędu, w toku niniejszego postępowania została uprawdopodobniona uciąŜliwość, w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postanowienia zawartego w § 9 ust. 1 lit. c, e, f i g Umowy o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków Nr …/1/…GD/2012 , zgodnie z którymi Spółka wyłącza swoją odpowiedzialność odszkodowawczą z powodu ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody bądź ograniczenia lub wstrzymania odbioru ścieków spowodowane następującymi okolicznościami: brakiem wody na ujęciu, potrzebą zwiększenia odpływu wody do hydrantów przeciwpoŜarowych, przerwami w zasilaniu energetycznym oraz planowanymi przerwami, pod warunkiem uprzedniego powiadomienia Odbiorcy, związanymi z wykonywaniem prac remontowych. Z treści przywołanego postanowienia umownego wynika bowiem, Ŝe moŜe chodzić takŜe o ograniczenia spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem Spółki. Zawarte we wzorcu postanowienie umowne stwarza bowiem Spółce moŜliwość uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej w kaŜdym przypadku niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania z powodu ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody lub odbioru ścieków spowodowanych wymienionymi powyŜej okolicznościami, bez względu na przyczyny wystąpienia powyŜszych zakłóceń i ewentualnego zawinienia przez Spółkę. Takie rozwiązanie jest dla usługobiorców zdecydowanie uciąŜliwe, gdyŜ kształtuje przekonanie o wyłączeniu moŜliwości dochodzenia od usługodawcy roszczeń odszkodowawczych w razie poniesienia szkody, gdy brak wody na ujęciu, potrzeba zwiększenia odpływu wody do hydrantów przeciwpoŜarowych, przerwy w zasilaniu energetycznym oraz choćby planowane przerwy związane z wykonywaniem prac remontowych będą wynikiem jego zawinionych działań lub zaniechań. NaleŜy bowiem zauwaŜyć, iŜ treść art. 471 k.c. wskazuje na moŜliwość dochodzenia odszkodowania za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania. Zatem zawarcie w umowie postanowienia stojącego w ewidentnej sprzeczności z dyspozycją art. 471 k.c. rodzi po stronie odbiorców przekonanie o wyłączeniu odpowiedzialności przedsiębiorstwa za kaŜdym razem, gdy ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody lub odbioru ścieków są następstwem wymienionych wyŜej okoliczności. Działanie takie wyczerpuje znamiona praktyki, o której mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Takie stanowisko Prezesa Urzędu koresponduje ponadto z linią orzeczniczą SOKiK wyraŜoną m. in. w wyroku z dnia 22 września 2005 r. (sygn. XVII Ama 80/04) oraz w wyroku z dnia 20 lipca 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 25/07) oraz Sądu Apelacyjnego w Warszawie (por. wyrok z dnia 28 listopada 2007 r., sygn. akt VI ACa 939/07, wyrok z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt VI ACa 612/07). Tym samym uciąŜliwość postanowienia określonego w punkcie I.1 sentencji decyzji uznać naleŜy za uprawdopodobnioną. Ad I.2 sentencji niniejszej decyzji Zdaniem Prezesa Urzędu, w toku postępowania uprawdopodobniono równieŜ, Ŝe przesłankę praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uokik wyczerpuje takŜe działanie Spółki polegające na narzucaniu odbiorcom usług wodociągowo- kanalizacyjnych w umowach o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków postanowienia, zgodnie z którym „w przypadku zaboru wodomierza lub urządzenia pomiarowego bądź wykazania, Ŝe ich uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę lub gdy nastąpiło naruszenie przez Odbiorcę obowiązku, o którym mowa w § 11 pkt 5), ilość pobranej wody i 13 odprowadzanych ścieków ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza” . Istotą uciąŜliwości takiego postanowienia umownego jest, w ocenie Prezesa UOKiK, moŜliwość pobierania raŜąco wygórowanej zryczałtowanej naleŜności za pobraną wodę lub odprowadzane ścieki, której wysokość nie uwzględnia praktyki rynkowej oraz realnej wartości moŜliwej szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę. W tym miejscu naleŜy zauwaŜyć, Ŝe naruszeniem warunków umowy przez odbiorcę skutkującym sankcją obliczenia naleŜności za wodę i ścieki w ww. sposób jest zabór lub zawinione uszkodzenie przez odbiorcę wodomierza lub urządzenia pomiarowego, jak równieŜ naruszenie przez odbiorcę § 11 pkt 5 Umowy , który przewiduje obowiązek odbiorcy usług „natychmiastowego pisemnego powiadomienia Przedsiębiorstwa o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza głównego, jego osłon, uszkodzenia, o jego przemieszczeniu lub zaborze” . Jednocześnie wskazać naleŜy, iŜ podobne do kwestionowanego w niniejszym postępowaniu postanowienie było przedmiotem orzeczenia Sądu Apelacyjnego. W wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08) oceniając taki sposób ustalania naleŜności Sąd Apelacyjny wskazał, iŜ „(…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąŜe naleŜność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z techniczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliŜonej wielkości zuŜycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego obciąŜenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści ”. W przywołanym powyŜej wyroku Sąd wyraził równieŜ pogląd, iŜ sposób ustalania naleŜności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obliczania naleŜności za wodę. W tym miejscu wskazać naleŜy, iŜ aktem prawnym regulującym tę kwestię jest wspomniane wyŜej Rozporządzenie taryfowe. Zgodnie z § 18 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomierza głównego ilość pobranej wody ustala się na podstawie średniego zuŜycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwierdzeniem działania niesprawności wodomierza, a gdy nie jest to moŜliwe – na podstawie średniego zuŜycia wody w analogicznym okresie roku ubiegłego lub iloczynu średniomiesięcznego zuŜycia wody w roku ubiegłym i liczby miesięcy nieprawidłowego działania wodomierza . Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iŜ w omawianym wyroku Sąd uznał, Ŝe bez znaczenia pozostaje przyczyna niesprawności wodomierza. Mając na względzie powyŜsze, w ocenie Prezesa Urzędu, uprawdopodobnione zostało, Ŝe postanowienie, zgodnie z którym w przypadku zaboru wodomierza lub urządzenia pomiarowego bądź wykazania, Ŝe ich uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę lub gdy nastąpiło naruszenie przez Odbiorcę obowiązku, o którym mowa w § 11 pkt 5) Umowy , ilość pobranej wody Spółka nalicza odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, stanowi uciąŜliwy warunek umowny. c) nieuzasadnione korzyści Osiągane przez przedsiębiorcę stosującego praktykę ograniczającą konkurencję nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny pozostawać w logicznym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy. 14 Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego postanowienia. NaleŜy podkreślić, iŜ sama moŜliwość wystąpienia skutków praktyki ograniczającej konkurencję (w tym przypadku faktycznego osiągnięcia przez przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści z tytułu realizacji uciąŜliwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uokik. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, Ŝe zaistniało zagroŜenie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest juŜ bowiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku (por. C. Banasiński, E. Piontek Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. LexisNexis, Warszawa 2009, s. 287). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równieŜ w orzecznictwie antymonopolowym. W wyroku z dnia 20 lipca 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 25/07) SOKiK wskazał, Ŝe dla spełnienia przesłanki osiągania nieuzasadnionych korzyści wystarczającym jest fakt realnego zagroŜenia, iŜ ziszczenie się określonych w danych zapisach okoliczności spowoduje uzyskanie przez przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści. Organ antymonopolowy ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet hipotetycznie wywołać na rynku. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, Ŝe jej reŜimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale równieŜ praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki. Takie teŜ stanowisko wyraził Sąd NajwyŜszy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, Ŝe istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy Spółka, której postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Ad I.1 sentencji niniejszej decyzji Wyłączenie odpowiedzialności odszkodowawczej Spółki z powodu ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody bądź ograniczenia lub wstrzymania odbioru ścieków, spowodowanego brakiem wody na ujęciu, potrzebą zwiększenia odpływu wody do hydrantów przeciwpoŜarowych, przerwami w zasilaniu energetycznym oraz planowanymi przerwami, pod warunkiem uprzedniego powiadomienia Odbiorcy, związanymi z wykonywaniem prac remontowych jest bez wątpienia dla PWiK korzystne. Spółka nie musi bowiem liczyć się z koniecznością wypłacenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogólną zasadą odpowiedzialności kontraktowej byłaby do tego zobowiązana. MoŜliwość uniknięcia przez Spółkę odpowiedzialności za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie umowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowania moŜna uznać zatem za nieuzasadnioną korzyść. Przy czym – w kontekście przytoczonego wyŜej orzecznictwa – bez znaczenia pozostaje fakt, Ŝe przedsiębiorca w rzeczywistości mógł nie osiągać korzyści wynikających z przedmiotowego postanowienia umownego. Ad I.2 sentencji niniejszej decyzji W odniesieniu do zarzutu z pkt. I.2 sentencji niniejszej decyzji naleŜy zauwaŜyć, iŜ moŜliwość pobierania raŜąco wygórowanej zryczałtowanej naleŜności za dostarczoną wodę, której wysokość nie uwzględnia praktyki rynkowej oraz realnej wartości moŜliwej szkody 15 będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę usług, moŜe, w ocenie Prezesa UOKiK prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjnego. Zdaniem Prezesa Urzędu suma ewentualnych szkód związanych z zachowaniami, dla których sankcją jest zastosowanie omawianego sposobu ustalania naleŜności (w przypadku zaboru lub uszkodzenia wodomierza ilość pobranej wody nalicza się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego od ostatniego odczytu wodomierza), będzie niemal na pewno istotnie mniejsza od uzyskanych przez Spółkę dodatkowych przychodów. Biorąc pod uwagę fakt, iŜ nieuzasadnione korzyści oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju oraz mając na względzie okoliczność, iŜ Rozporządzenie taryfowe określa sposób prawidłowego obliczania naleŜności za wodę w razie stwierdzenia nieprawidłowego działania wodomierza głównego, uznać naleŜy, iŜ stosowanie przez PWiK kwestionowanego przez Prezesa UOKiK postanowienia Umowy stawia Spółkę w sytuacji korzystniejszej i tym samym stwarza realne zagroŜenie uzyskania przez przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści. Stąd osiąganie przez Spółkę nieuzasadnionych korzyści na skutek zamieszczenia we wzorcu umownym pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków Nr …/1/…GD/2012 postanowień określonych w punktach I.1 i I.2 sentencji niniejszej decyzji uznać naleŜy za uprawdopodobnione. Reasumując, stwierdzić naleŜy, iŜ w przedmiotowej sprawie uprawdopodobniono naruszenie przez Spółkę zakazu zawartego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uokik. Wykazano, Ŝe PWiK posiada na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym teren gminy Piaseczno pozycję dominującą oraz uprawdopodobniono, iŜ kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienia wzorca pt.: Umowa o zaopatrzenie w wodę i/lub odprowadzanie ścieków Nr …/1/…GD/2012 przynoszą Spółce nieuzasadnione korzyści, mają charakter uciąŜliwy dla odbiorców i zostały im narzucone. Ad II. Zobowiązanie Spółki do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia zarzucanych jej naruszeniom W piśmie z dnia 17 marca 2014 r. złoŜonym w toku niniejszego postępowania PWiK zobowiązało się do wymiany wszystkich umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawartych z dotychczasowymi odbiorcami usług na podstawie kwestionowanego wzorca umowy. Spółka przekazała do UOKiK nowo opracowany wzorzec umowny pt. Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr .../2/3/.../GD/... . W ocenie Prezesa UOKiK przedstawiony przez PWiK nowo opracowany wzorzec umowny został zmodyfikowany w ten sposób, Ŝe nie zawiera juŜ naruszeń zarzucanych Spółce w niniejszym postępowaniu. Szczegółowa analiza ww. wzorca wykazała, co następuje: − § 9 nowo opracowanego wzorca umowy otrzymał następujące brzmienie: „Przedsiębiorstwo nie ponosi odpowiedzialności za szkody z powodu ograniczenia lub wstrzymania dostaw wody bądź ograniczenia lub wstrzymania odbioru ścieków z przyczyn niezawinionych przez Przedsiębiorstwo , w szczególności spowodowanych: (…) c) brakiem wody na ujęciu e) potrzebą zwiększenia odpływu wody do hydrantów przeciwpoŜarowych f) przerwami w zasilaniu energetycznym 16 g) planowanymi przerwami, pod warunkiem uprzedniego powiadomienia Odbiorcy, związanymi z wykonywaniem prac remontowych” , − w nowo opracowanym wzorcu umowy wyeliminowano postanowienie § 15 ust. 4 o treści: „W przypadku zaboru wodomierza lub urządzenia pomiarowego bądź wykazania, Ŝe ich uszkodzenia zawinione zostały przez Odbiorcę lub gdy nastąpiło naruszenie przez Odbiorcę obowiązku, o którym mowa w § 11 pkt 5), ilość pobranej wody i odprowadzanych ścieków ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza” . Przy piśmie z dnia 17 marca 2014 r. Spółka poinformowała, Ŝe nowo opracowany wzorzec umowny stosuje od 1 stycznia 2013 r. i na jego podstawie dokonuje sukcesywnej wymiany wadliwych umów pozostających w obrocie prawnym. Spółka zobowiązała się wymienić wadliwe umowy w moŜliwie najkrótszym terminie, wskazując początkowo termin do końca czerwca 2014 r. W ostatnim piśmie w sprawie Spółka zmodyfikowała termin wykonania złoŜonego przez nią zobowiązania podając datę do końca września 2014 r. Z uwagi na powyŜsze, w ocenie Prezesa Urzędu naleŜy uznać, Ŝe przyjęte przez Spółkę rozwiązania są równoznaczne z podjęciem działań zmierzających do zapobieŜenia uprawdopodobnionym w toku niniejszego postępowania naruszeniom art. 9 uokik. Z tego teŜ względu istnieje moŜliwość skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego art. 12 ust. 1 uokik. Zobowiązanie Spółki ma bowiem na celu wyeliminowanie z obrotu prawnego umów, na podstawie których PWiK naduŜywa pozycji dominującej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Stosownie zaś do przepisu art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów „ w decyzji (…) Prezes Urzędu moŜe określić termin wykonania zobowiązań ”. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu zobowiązał Spółkę do wykonania złoŜonego przez nią zobowiązania w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji. Wyznaczając powyŜszy termin Prezes Urzędu uwzględnił drugą propozycję Spółki (wykonanie zobowiązania do 30 września 2014 r.), biorąc pod uwagę moŜliwość przeprowadzenia przez PWiK czynności, do których został zobowiązany w kontekście liczby dotychczas zawartych i pozostających w obrocie prawnym umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Z informacji uzyskanych przez Delegaturę w Warszawie wynika bowiem, Ŝe Spółka zawarła […] umów na podstawie kwestionowanego wzorca umowy, natomiast do dnia 17 marca 2014 r. dokonała wymiany […] umów. W ocenie Prezesa Urzędu, wyznaczony termin jest wystarczający do wykonania nałoŜonego na Spółkę zobowiązania. Stąd teŜ naleŜało orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Ad III. Zobowiązanie do złoŜenia sprawozdania o stopniu realizacji zobowiązania Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w decyzji (…) Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z powołanym przepisem Spółka została zobowiązana do przekazania w terminie 4 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji informacji o stopniu realizacji zobowiązania nałoŜonego w punkcie I sentencji decyzji poprzez: a. przekazanie informacji o liczbie odbiorców usług, którym przedstawiono propozycję zmiany dotychczasowych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków poprzez zawarcie nowych umów w oparciu o nowo opracowany wzorzec umowny; 17 b. przekazanie dowodów potwierdzających przekazanie odbiorcom usług propozycji zmiany dotychczasowych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków poprzez zawarcie nowych umów w oparciu o nowo opracowany wzorzec umowny. Stąd naleŜało orzec jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Pouczenie: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Dyrektor Delegatury UOKiK w Warszawie Dorota Grudzień-Barbachowska /podpis/ Otrzymuje: