RWR-31/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU 50-413 Wrocław, ul. Walońska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wrocław, dnia 8 listopada.2011 r. RWR-411-7/11/ET DECYZJA RWR 31/2011 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 w związku z § 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po uprawdopodobnieniu w toku postępowania antymonopolowego stosowania przez Miejski Zakład Komunalny w Polanicy Zdroju Sp. z o. o. z siedzibą w Polanicy Zdroju praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Miejskiej Polanica Zdrój poprzez: narzucanie przez ww. przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów przynoszących mu nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w treści umów o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników zapisu, zgodnie z którym: „w przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”, co stanowi naruszenie art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i przyjęciu przez wymienionego przedsiębiorcę zobowiązania do zaniechania tych działań poprzez: 1) zawieranie z odbiorcami usług umów o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników wg wzorca, w którym zakwestionowany zapis zostanie zastąpiony postanowieniem o treści:„ W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę za okres pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej ”, 2) zastąpienie dotychczasowego wzorca umowy nowym wzorcem, który nie zawiera zakwestionowanego postanowienia, do dnia 31.12.2012 r. 2 nakłada się na Miejski Zakład Komunalny w Polanicy Zdroju Sp. z o. o. z siedzibą w Polanicy Zdroju obowiązek wykonania tego zobowiązania poprzez: 1) wprowadzenie do obrotu wzorca umowy, w którym w miejsce zakwestionowanego postanowienia wprowadzono nowe o treści: „W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę za okres pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”, z dniem uprawomocnienia się decyzji, 2) zastąpienie dotychczasowego wzorca umowy nowym wzorcem, który nie zawiera zakwestionowanego postanowienia, do dnia 31.12.2012 r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 w związku z § 4 ust.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Miejski Zakład Komunalny w Polanicy Zdroju Sp. z o. o. z siedzibą w Polanicy- Zdroju obowiązek złożenia sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania przy czym powinno ono zawierać: - przekazanie w terminie do dnia 31.12.2011r. informacji o liczbie zawartych umów, w których zakwestionowany zapis zastąpiono zapisem o treści: „W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę za okres pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”, wraz z kopiami 2 przykładowych umów zawartych w tym okresie, - przekazanie do dnia 10.01.2013 r. informacji czy ww. zmiany wprowadzono we wszystkich dotychczasowych umowach oraz czy w okresie od uprawomocnienia się decyzji do 31.12.2012 r. miały miejsce reklamacje z tytułu złej jakości wody i jak zostały rozpatrzone. Uzasadnienie Delegatura UOKiK we Wrocławiu w związku z powziętą przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów informacją prowadziła na podstawie art. 48 ust. 1 i 2 pkt 2 postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie czy wzorce umowne stosowane przez Miejski Zakład Komunalny w Polanicy Zdroju Sp. z o. o. ( dalej też jako MZK lub Spółka ) mogą zawierać zapisy umowne, które naruszają przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku postępowania ustalono, iż wzorzec umowny pn. „Umowa nr…/2011 o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników” zawiera zapis o treści: „W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 3 W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowieniem nr 129/2011 –wszczął w dniu 2 czerwca 2011 r. postępowanie antymonopolowe, dotyczące podejrzenia nadużywania przez Miejski Zakład Komunalny w Polanicy Zdroju Sp. z o. o. z siedzibą w Polanicy- Zdroju pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Miejskiej Polanica-Zdrój – polegającego na narzucaniu przez ww. przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów przynoszących mu nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w treści umów o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników zapisu, zgodnie z którym: „w przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. ( Dowód : karta 1 ). W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa UOKiK o wszczęciu postępowania antymonopolowego MZK pismem z dnia 17 czerwca 2011 r. - poinformowała organ antymonopolowy, iż „ zapis zamieszczony w treści umowy przez usługodawcę –obniżenia należności za wodę w okresie pogorszenia jakości wody, jest konsekwencją zapisu w Regulaminie Dostarczania Wody i Odprowadzania Ścieków obowiązującym na terenie gminy Polanica- Zdrój, w którym § 8, pkt 5 mówi „Odbiorca wody ma prawo żądać upustów w przypadku dostawy wody obniżonej jakości ( upusty określa umowa)” oraz, że „ kwestionowany zapis , nigdy nie miał swojego zastosowania, a w związku z tym MZK Sp. z o. o. nie uzyskiwał, w oparciu o przedmiotowy zapis, nieuzasadnionych korzyści.” Następnie w pismach z dnia 9 i 17 sierpnia 2011r. spółka zobowiązała się do zmiany treści paragrafu 13 i wprowadzeniu zapisu o treści: „ W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę za okres pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej” oraz do stosowania tych samych zasad naliczania upustów w stosunku do obecnych i przyszłych Usługobiorców: „Ponadto MZK zobowiązał się, że w stosunku do Usługobiorców posiadających umowy zawarte w dotychczasowej treści wzorca umowy nie będzie stosował sztywnego zapisu o upuście w wysokości 10% należności za wodę w okresie pogorszenia jakości wody, lecz każdą ewentualną reklamację będzie rozpatrywał indywidualnie z zachowaniem zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych.” W piśmie z dnia 21 września 2011r. MZK zobowiązał się do wymiany obecnie obowiązujących umów na nowe, nie zawierające zakwestionowanego zapisu, do dnia 31 grudnia 2012 r. uzasadniając, że zadeklarowany termin realizacji zobowiązania pozwoli uniknąć mu podwójnej wymiany umów ( umów o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników ) w ciągu jednego roku i związanych z tym kosztów. Od 1 stycznia 2012 r. wchodzą bowiem w życie nowe regulacje prawne dotyczące utrzymania czystości i porządku w gminach, których realizacja będzie wymagała od MZK aktualizacji treści zawartych umów. Będzie ona możliwa dopiero po uchwaleniu przez Radę Gminy w 2012 r. przepisów regulujących w tym zakresie. (Dowód : karta 4, 24, 28 i 40) 4 Przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postępowanie dowodowe pozwoliło na ustalenie następującego stanu faktycznego: 1. Strona postępowania MZK w Polanicy-Zdroju Sp. z o.o. jest przedsiębiorcą zarejestrowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym Sądu Rejonowego dla Wrocławia- Fabrycznej we Wrocławiu, IX Wydział Gospodarczy KRS w dniu 20 marca 2006 r. pod numerem 0000253420 jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, której właścicielem jest Gmina Polanica –Zdrój. Do podstawowych zadań Spółki należy świadczenie usług w zakresie m.in.: • poboru i uzdatniania wody, • działalności usługowej w zakresie rozprowadzania wody, • odprowadzania i oczyszczania ścieków, • badań i analiz technicznych. Działalność w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków MZK prowadzi na terenie Gminy Polanica Zdrój i jest jedynym dostawcą wody i odbiorcą ścieków na jej terenie (100 % udziału w rynku). Ww. działalność MZK prowadzi na podstawie zezwolenia wydanego przez Burmistrza Polanicy Zdrój ( Decyzja Nr 72/06 z dnia 27-01-2006r ) ; (Dowód : karty 6-8). 2. MZK świadczy usługi na podstawie umów o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników zawieranych z odbiorcami. W § 13 ust. 2 ww. wzorca podaje: „w przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”. Liczba umów zawartych z odbiorcami usług w oparciu o ww. wzorzec umowny wynosi 2223. (Dowód : karta nr 4 i 18) 3 . W piśmie z dnia 17 czerwca 2011 r. przesłanym do UOKiK, MZK podał: „kwestionowany zapis nigdy nie miał swojego zastosowania, a w związku z tym MZK Sp. z o. o. nie uzyskiwał w oparciu o przedmiotowy zapis, nieuzasadnionych korzyści.” ( Dowód : karta nr 4) 4 . W piśmie z dnia 26 lipca 2011r. MZK zamieścił informacje o treści: „ w latach 2008-2011 nie wystąpiły przypadki udzielania upustów z tytułu pogorszonej jakości wody realizowane na podstawie § 13 umowy o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników. W podanym wyżej okresie do MZK nie wpłynęła żadna skarga w sprawie wysokości zastosowanego upustu.” A w uzupełnieniu do tego pisma z dnia 9 sierpnia 2011r. zobowiązał się do zmiany treści § 13 i wprowadzenia zapisu o treści: „ W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę za okres pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej” oraz do stosowania tych samych zasad naliczania upustów w stosunku do obecnych i przyszłych Usługobiorców. ( Dowód : karty nr 22 i 24 ). 5 5. W piśmie z dnia 17 sierpnia 2011r. będącym odpowiedzią na zapytanie Prezesa UOKiK w jaki sposób MZK zamierza wykonać zobowiązanie polegające na „ stosowaniu tych samych zasad naliczania upustów w stosunku do obecnych i przyszłych Usługobiorców” przedsiębiorca podał że w stosunku do Usługobiorców posiadających umowy zawarte w dotychczasowej treści wzorca umowy nie będzie stosował sztywnego zapisu o upuście w wysokości 10% należności za wodę w okresie pogorszenia jakości wody, lecz każdą ewentualną reklamację będzie rozpatrywał indywidualnie, z zachowaniem zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych. W piśmie tym nie zobowiązał się jednak do zmiany treści aktualnie obowiązujących umów. ( Dowód : karta nr 28) 6. W piśmie z dnia 21 września 2011r. MZK zobowiązał się do wymiany obecnie obowiązujących umów na nowe, nie zawierające zakwestionowanych zapisów, do dnia 31 grudnia 2012 r. Jednocześnie podał, że taki termin realizacji zobowiązania pozwoli uniknąć kosztów związanych z podwójną wymianą umów w ciągu jednego roku. Od 1 stycznia 2012 r. wchodzą bowiem w życie nowe regulacje prawne dotyczące utrzymania czystości i porządku w gminach, których realizacja będzie wymagała od MZK aktualizacji treści zawartych umów. Będzie ona możliwa dopiero po uchwaleniu przez Radę Gminy w 2012 r. przepisów regulujących w tym zakresie. Ostateczny termin ich realizacji upływa z dniem 31 grudnia 2012 r. ( Dowód : karta nr 40 ) Mając powyższe na uwadze Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zważył co następuje. 1. Określenie zarzutu. Spółce MZK postawiony został zarzut nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Miejskiej Polanica-Zdrój – polegający na narzucaniu przez ww. przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów przynoszących mu nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w treści umów o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników zapisu, zgodnie z którym „ w przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej ”, co może stanowić naruszenie art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów [zwanej dalej ustawą o ochronie (…).] 2. Naruszenie interesu publicznego. Podstawą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…) jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urzędu, czy w niniejszej sprawie wszczęcie i przeprowadzenie postępowania antymonopolowego było zasadne z punktu widzenia interesu publicznoprawnego. 6 W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) celem regulacji w niej przyjętych jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Tak określony cel ustawy pozwala przyjąć, iż ma ona charakter publicznoprawny i służy ochronie ogólnospołecznego interesu. Powyższe przesądza o wyłączeniu możliwości podejmowania przez organ antymonopolowy działań w celu ochrony wyłącznie interesów indywidualnych. Taką interpretację potwierdza orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (patrz wyroki z dnia 28.05.2001, sygn. akt XVII Ama 82/00; z dnia 4.07.2001, sygn. akt XVII Ama 108/00; z dnia 30.05.2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 6.06.2001, sygn. akt XVII Ama 78/00) i Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CK 184/03). Tym samym nie każde naruszenie prawa w stosunkach cywilno-prawnych kwalifikuje sprawę do postępowania w trybie ww. ustawy. Odmiennie niż to ma miejsce w postępowaniu cywilnym ukierunkowanym na ochronę praw podmiotowych stron, postępowanie w trybie ustawy antymonopolowej ma za swój przedmiot ochronę interesu publicznoprawnego, co ma miejsce wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy wywołują one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagające ingerencji ze strony organów działających w trybie tej ustawy. Czynnikiem umożliwiającym podejmowanie przez spółkę MZK działań będących przedmiotem postawionego w niniejszej sprawie zarzutu jest niewątpliwie jej siła rynkowa. MZK, mając na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków pozycję dominującą, ma możliwość eksploatowania tej pozycji z uszczerbkiem dla odbiorców swoich usług. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczające jest dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, bowiem już sam fakt nadużycia posiadanej na rynku pozycji dominującej narusza interes publiczny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, praktyki eksploatacyjne urzeczywistniają się poprzez stosunki umowne, albowiem spółka MZK posługuje się w obrocie prawnym wzorcem umownym, który zawiera zakwestionowany pod kątem naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) zapis godzący w szeroki i bliżej nieokreślony krąg podmiotów, obejmujący wszystkich obecnych i przyszłych odbiorców jej usług. Nie budzi więc wątpliwości, iż w takich okolicznościach interwencja Prezesa UOKiK podjęta w formie wszczęcia postępowania antymonopolowego na gruncie ustawy o ochronie (…), stała się konieczna i uzasadniona. 3. Oznaczenie przedsiębiorcy Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (…), pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także a) osobę fizyczną, osobę prawną, oraz jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Natomiast art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tj Dz.U z 2010r. Nr 220 poz. 1447 ), definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu 7 działalność gospodarczą. Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym albo do Ewidencji Działalności Gospodarczej. MZK jest spółką prawa handlowego i prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS pod numerem 0000253420. A zatem - w świetle powyższego – jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (…). Oznacza to, iż przepisy tej ustawy odnoszą się do Spółki wprost. 4. Ustalenie rynku właściwego Dla rozstrzygnięcia spraw antymonopolowych istotnym zagadnieniem jest określenie rynku właściwego, na którym działa posądzony o stosowanie praktyki monopolistycznej podmiot gospodarczy tj. zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (...) – rynku towarów, który ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów (...) panują zbliżone warunki konkurencji. Mówiąc o rynku właściwym, określa się rynek w ujęciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ( m.in. rzeczy, usługi ). Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim te towary są oferowane. W przedmiotowej sprawie towarem oferowanym w oparciu o umowę o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników nabywcom przez MZK są usługi zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Ponieważ usługi te nie mają substytutów, rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Spółka jest jedynym przedsiębiorstwem oferującym usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Polanica – Zdrój. Z uwagi na technologię dostarczania wody i odbioru ścieków siecią, rynek w aspekcie geograficznym wyznaczony jest przez znajdującą się na terenie tej gminy sieć wodociągowo-kanalizacyjną, poprzez którą dostarczana jest woda i odprowadzane są ścieki. Należy przy tym zaznaczyć, że odbiorcy ww. usług nie mają alternatywnego wyboru innego dostawcy wody i odbiorcy ścieków. Pojęcie alternatywnego źródła zaopatrzenia nie obejmuje swoją treścią możliwości zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych ( Wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn akt XVII Ama 44/00 ). Takie alternatywne źródło dostaw wody dla odbiorców z terenu ww. gmin nie występuje. Tak więc, rynek w ujęciu geograficznym obejmuje teren gminy Polanica Zdrój. Stąd, rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Polanica Zdrój. 5. Ustalenie pozycji rynkowej Uczestnika postępowania na rynku właściwym Art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje pozycję dominującą jako pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym 8 zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40%. O pozycji rynkowej MZK w niniejszym postępowaniu przesądza sieć wodno- kanalizacyjna, której jest właścicielem i zarządcą. Wyłączność dysponowania tą siecią na terenie Polanicy Zdroju sprawia, iż Spółka nie spotyka się na tym obszarze z żadną konkurencją. Skutkiem tej pozycji jest posiadanie przez MZK siły ekonomicznej przy użyciu której może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów, a w szczególności eksploatować swoją pozycję rynkową ich kosztem. Tym samym została spełniona pierwsza z przesłanek art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej, tj. posiadanie przez MZK pozycji dominującej na rynku zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Polanica-Zdrój. 6. Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie treścią art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do wydania przez organ antymonopolowy decyzji zobowiązującej niezbędne jest uprawdopodobnienie – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz o którym mowa w art. 6 lub 9 ww. ustawy. Podkreślić zatem należy, że dla wydania tzw. decyzji zobowiązującej wystarczy uprawdopodobnić w toku postępowania antymonopolowego naruszenie zakazu wynikającego z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie ma natomiast konieczności udowodnienia naruszenia przepisów ustawy, a w związku z tym przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego. Różnica pomiędzy tymi dwoma instytucjami polega na tym, że uprawdopodobnienie nie daje pewności, lecz jedynie prawdopodobieństwo twierdzenia o jakimś fakcie. Należy wskazać, że uprawdopodobnienie zwolnione jest od zwykłego formalizmu dowodowego. W wyroku z dnia 5 maja 1995 r. (sygn. akt: S.A./Wr 2223/94) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że „uprawdopodobnienie stanowi środek zastępczy dowodu w znaczeniu ścisłym, a zatem środek nie dający pewności, lecz tylko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie [...]. Chodzi nie o przeprowadzenie dowodu na okoliczność podnoszonych przez Wnioskodawcę zarzutów, lecz o wskazanie okoliczności wystarczających dla powzięcia przekonania o prawdopodobieństwie zaistnienia podnoszonych okoliczności”. I. W przedmiotowym postępowaniu postawiono spółce MZK zarzut nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Miejskiej Polanica-Zdrój – polegającego na narzucaniu przez ww. przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów przynoszących mu nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w treści umów o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników zapisu, zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”, co może stanowić naruszenie art. 9 ust.1 i 2 pkt 6 ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 9 W toku postępowania MZK zobowiązał się do zastąpienia w stosowanym wzorcu umowy o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników , zakwestionowanego przez Prezesa Urzędu zapisu o treści: „ W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę o 10% w okresie pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej” zapisem o treści: „W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę za okres pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”. Jednocześnie spółka zobowiązała się do wprowadzenia zmian we wszystkich dotychczasowych umowach poprzez wyłączenie z ich treści zakwestionowanego zapisu do 31 grudnia 2012 r. W opinii organu antymonopolowego przyjęte przez MZK zobowiązanie ma usunąć opisane wyżej naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W myśl art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warunkiem nałożenia przez organ antymonopolowy na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzającego do zapobieżenia naruszeniom, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy antymonopolowej jest uprawdopodobnienie naruszenia ww. przepisów na podstawie m.in. okoliczności sprawy lub informacji będących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu. W związku z tym, zachodzi w przedmiotowej sprawie konieczność uprawdopodobnienia naruszenia przez Spółkę przepisów ww. ustawy. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Zachodzi zatem konieczność uprawdopodobnienia kumulatywnego spełnienia przez Uczestnika określonych w cytowanym powyżej zapisie czterech przesłanek: 1. posiadania na rynku właściwym pozycji dominującej, 2. narzucania określonych warunków umów, 3. uciążliwy charakter tych warunków, 4. osiąganie przez przedsiębiorcę narzucającego warunki nieuzasadnionych korzyści. Ad 1) Jak stwierdzono wyżej, spółka MZK posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków obejmującym obszar Gminy Polanica –Zdrój. Tym samym pierwsza przesłanka praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Ad 2) Narzucanie warunków umów ma miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich określone zachowania. Źródłem narzucania jest siła rynkowa przedsiębiorstwa pozwalająca na jednostronne dyktowanie warunków umów kontrahentom. MZK jako dostawca usług zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków zajmuje pozycję tzw. monopolisty naturalnego. Prowadzi swoją działalność gospodarczą w warunkach, w których odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w 10 danej dziedzinie, jak i ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną i technologiczną, dysponuje potencjałem wystarczającym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Narzucanie warunków umów w przedmiotowym przypadku wiąże się zatem z posiadaną przez podmiot dominujący siłą rynkową i z adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które są zawierane przez przystąpienie i w których nie przewiduje się indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku takich umów wystarczającą przesłanką do uznania, że następuje narzucenie warunków umownych, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. Zakwestionowane w toku niniejszego postępowania warunki umów są stosowane przez Spółkę względem wszystkich odbiorców korzystających z usług przedsiębiorstwa i stanowią element stosowanych przez przedsiębiorstwo wzorców umownych o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Odbiorca podpisując umowę aprobuje warunki umowy z góry jednostronnie ustalone przez dominanta. Innymi słowy, przystępuje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowień. W umowie tego typu, gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki świadczenia usług, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody umów ma prawo przyjąć ofertę bądź umowy nie zawrzeć i w tym właśnie zakresie można mówić o tym, ze dostawca usług narzuca jej treść kontrahentowi. MZK znajduje się więc w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do odbiorców wody, którzy nie mając możliwości wyboru zmuszeni są korzystać z jego usług, a co za tym idzie do akceptowania niekorzystnych dla nich zapisów (por. wyrok SOKiK z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt XVII AmA 58/06). W okolicznościach niniejszej sprawy uznać należy za oczywiste (uprawdopodobnione), iż kwestionowane postanowienie umowne zostało usługobiorcom przez MZK narzucone. Zatem dla uprawdopodobnienia naruszenia przez Uczestnika zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest także wykazanie, że kwestionowany zapis umowy ma uciążliwy charakter i przynosi MZK nieuzasadnione korzyści. Ad 3) Za uciążliwy uznaje się każdy warunek umowy oznaczający dla jednej ze stron ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwołuje się do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych występujących na rynku. Dokonując analizy uciążliwości warunków umownych należy rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, a więc istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie postanowienia umowne. Punktem wyjścia w ocenie uciążliwości przedmiotowych warunków umów są przepisy o odpowiedzialności za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania zawarte w art. 471 i n. k.c. Zgodnie z nimi dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. O uciążliwości przytoczonego powyżej zapisu świadczy to, iż na jego podstawie przedsiębiorstwo ogranicza swoją odpowiedzialność finansową względem odbiorcy w przypadku, gdy świadczy usługi o jakości obniżonej w stosunku do jakości przewidzianej w umowie oraz w odpowiednich przepisach prawa regulujących przedmiotowe zagadnienia. Maksymalna wielkość upustu, o jaką opłata wnoszona przez odbiorcę usług może zostać obniżona stanowi bowiem równowartość 10% należności za okres trwania zakłócenia. 11 Tymczasem w przypadku dostaw wody o pogorszonej jakości, należność za usługę powinna zostać obniżona o wartość zużytej wody proporcjonalnie do różnicy pomiędzy jakością wody, do dostarczania której przedsiębiorstwo jest zobowiązane a jakością wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien być zobligowany do ponoszenia kosztów usługi, która nie została na jego rzecz wykonana. Innymi słowy, nie powinien być zobowiązany do uiszczenia zapłaty za wodę złej jakości w takiej wysokości, jaką musiałby uiścić w przypadku dostarczenia wody spełniającej normy jakościowe. Udzielenie upustu ma bowiem na celu przywrócenie ekwiwalentności świadczeniu, które okazało się być niezgodne z umową. „Upust stanowi dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniżenie wartości świadczenia pieniężnego w celu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej” (Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r. Sygn. akt XVII Ama 52/01). Wzgląd na zachowanie wymogu ekwiwalentności wzajemnych świadczeń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczności obniżenia opłat, zaś kwota upustów powinna uwzględniać istniejące okoliczności, tj. być w szczególności współmierna do stopnia możliwości wykorzystania wody złej jakości. Określenie przez dostawcę z góry maksymalnego wskaźnika upustów nie czyni powyższemu zadość, tym samym narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą zapłata przysługuje przedsiębiorcy proporcjonalnie do jakości i ilości dostarczanej usługi (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995r. Sygn. akt XVII Amr 8/95). Stosowanie więc w umowach zapisów w sposób arbitralny określających ich górną granicę, na poziomie nie przekraczającym 10% należności za wodę, dostarczoną w okresie trwania zakłócenia świadczy w ocenie organu antymonopolowego o ich uciążliwym charakterze. Ad 4) W dalszej kolejności uprawdopodobnienia wymaga, że zakwestionowane zachowanie przynosi MZK nieuzasadnione korzyści będące odpowiednikiem uciążliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego warunku. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, już samo zastrzeżenie w umowie możliwości uzyskania przez jedną ze stron nieuzasadnionych korzyści jest wystarczające, w kontekście przypisania dominantowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 1 . Korzyści te mogą mieć zatem charakter hipotetyczny i wynikać z nierównoważnego ukształtowania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów, kosztem słabszego na poziomie formalnym, w postaci potencjalnie możliwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciążenie drugiej strony umowy 2 . Możliwość uzyskania przez MZK nieuzasadnionych korzyści w przedmiotowym przypadku wynika z okoliczności, iż zgodnie z zakwestionowanym zapisem Spółka może np. pobierać opłaty za wodę o jakości nie zdatnej do użycia przez swojego odbiorcę w wysokości obniżonej zaledwie o 10% (w okresie trwania zakłócenia) od opłaty za wodę 1 Por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97. 2 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08. 12 spełniającą wymogi jakościowe, a więc z naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń. W sytuacji więc, kiedy 10% poziom obniżenia opłaty nie będzie adekwatny do jakości dostarczonej wody, a więc nieekwiwalentny do stopnia możliwości jej wykorzystania ze względu na złą jakość, bądź wystąpi brak możliwości jakiegokolwiek jej wykorzystania, MZK może uzyskać kosztem kontrahentów dodatkową korzyść. Powyższe stanowisko Prezesa UOKiK potwierdza dotychczasowe orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wyroku z dnia 7 lutego 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 58/06) SOKiK stwierdził jednoznacznie, iż ,,zapis pozwalający na ograniczenie do 50% możliwości obniżenia ceny uzyskanej wody, pomimo, że jakość zużytej przez odbiorcę wody przemawiałaby za podwyższeniem wielkości upustu, daje możliwość uzyskania takich nieuzasadnionych korzyści”. Tym samym zostało uprawdopodobnione zaistnienie wszystkich czterech przesłanek koniecznych do uznania zachowań przedsiębiorcy za praktyki ograniczające konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej w odniesieniu do postawionego Spółce zarzutu. Wykazano, że przedsiębiorca posiada na rynku pozycję dominującą, że zakwestionowany w niniejszym postępowaniu warunek umowy został narzucony odbiorcom usług, oraz uprawdopodobniono, że warunek ten może mieć uciążliwy charakter i przynosić przedsiębiorstwu nieuzasadnione korzyści. Z uwagi na powyższe, istnieje możliwość skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jako że przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja oświadczenia MZK, z którego wynika zobowiązanie do zawierania z odbiorcami usług umów o świadczenie usług komunalnych w zakresie dostawy wody, odbioru ścieków, wywozu nieczystości stałych i oczyszczania chodników, w których zakwestionowany zapis zastąpiony będzie zapisem o treści: „ W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę za okres pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej ” oraz wprowadzenia zmiany we wszystkich dotychczasowych umowach poprzez wyłączenie z ich treści zakwestionowanego zapisu do dnia 31 grudnia 2012r. Zdaniem Prezesa Urzędu przedstawiony przez MZK projekt zmienionego postanowienia jest zgodny z przepisami prawa i może być zastosowany w obrocie z konsumentami. Wprowadzenie go przez MZK zarówno w nowo podpisywanych umowach jak i w aktualnie obowiązujących, uznał więc za działanie wystarczające do usunięcia naruszenia art. 9 ust 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Jednocześnie mając na względzie ograniczenie kosztów wymiany umów (MZK będzie musiało dokonać aktualizacji umów w związku z wejściem w życie w 2012 r. nowych regulacji prawnych dotyczących utrzymania czystości i porządku w gminach) oraz zobowiązanie MZK do indywidualnego rozpatrywania skarg z zachowaniem zasady ekwiwalentności do czasu wprowadzenia zmian we wszystkich dotychczasowych umowach, Prezes Urzędu postanowił przychylić się do prośby przedsiębiorcy aby zaproponowane postanowienie wprowadzić niezwłocznie we wzorcu umowy, natomiast dzień 31.12.2012 r. uznać za ostateczny termin realizacji zmian w zawartych już umowach. Przyjmując takie rozstrzygnięcie wziął pod uwagę fakt, iż zapis dotyczący ograniczenia wysokości rabatu nigdy nie miał zastosowania co oznacza, że kwestionowane zachowanie przedsiębiorcy nie wywoływało skutków na rynku Stąd należało orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. 13 II . Stosownie do art. 12 ust. 3 ww. ustawy „ W decyzji, o której mowa w ust. I Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorstwo obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowiązań”. Zgodnie z tym przepisem oraz mając na względzie złożone przez MZK w niniejszej sprawie zobowiązanie Prezes UOKiK zobowiązał ww. przedsiębiorcę do: -przekazania w terminie do dnia 31.12.2011r. informacji o liczbie zawartych umów, w których zakwestionowany zapis zastąpiono zapisem o treści: „W przypadku stwierdzenia pogorszenia jakości wody, na pisemny wniosek Usługobiorcy, Usługodawca może obniżyć należność za wodę za okres pogorszenia jakości wody potwierdzonej przez Usługodawcę lub organ Inspekcji Sanitarnej”, wraz z kopiami 2 przykładowych umów zawartych w tym okresie , - przekazania do dnia 10.01.2013 r. informacji czy ww. zmiany wprowadzono we wszystkich dotychczasowych umowach oraz czy w okresie od uprawomocnienia się decyzji do 31.12.2012 r. miały miejsce reklamacje z tytułu złej jakości wody i jak zostały rozpatrzone. W myśl powyższego należało zatem orzec jak w punkcie II sentencji decyzji. Organ antymonopolowy nie nałożył na Uczestnika kary pieniężnej. Art. 12 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi bowiem, iż w przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust. 1 nie stosuje się art. 10 i 11 oraz art. 106 ust. 1, z zastrzeżeniem ust. 7. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu. Otrzymuje: Miejski Zakład Komunalny w Polanicy Zdroju Sp. z o. o. ul. Spacerowa 2 57-320 Polanica Zdrój