RWR-44/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU 50-413 Wrocław, ul. Walońska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 411-8/12/JB Wrocław, dn. 31.12.2012 r. DECYZJA RWR 44/2012 I . Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 w związku z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 4, 5 i 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego z urzędu, - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust.1 i 2 pkt 5 tej ustawy, praktykę nadużywania przez PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie pozycji dominującej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, polegającą na utrudnianiu Majkoltrans Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu możliwości konkurowania ze spółkami spedycyjnymi należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A., w wyniku nie przyznania strategicznych, z punktu widzenia interesów tej Spółki, stacji nadania i wymuszania w związku z tym na dotychczasowych kontrahentach Spółki, zawierania umów handlowych na przewozy kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru ze spółkami należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A. i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 31 marca 2012 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 4, 5 i 6 tej ustawy, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 16 575 676,95 zł. (słownie złotych: szesnaście milionów pięćset siedemdziesiąt pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt sześć 95/100, płatną do budżetu państwa za naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , o którym mowa w pkt I sentencji niniejszej decyzji. U z a s a d n i e n i e W dniu 20 maja 2011 r. do Delegatury UOKiK we Wrocławiu wpłynęło zawiadomienie Majkoltrans Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu o możliwości naruszenia przez PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) [zwanej dalej również ,,ustawa o ochronie (…)” lub ,,ustawa antymonopolowa”]. 2 Zdaniem Zawiadamiającego naruszenia te polegają na zamierzonym utrudnianiu spółce Majkoltrans swobodnego prowadzenia podstawowej działalności w zakresie świadczenia usług spedycyjnych przy przewozach w komunikacji krajowej oraz konkurowania ze spółkami spedycyjnymi wchodzącymi razem z PKP Cargo S.A. w skład Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A. , a w szczególności: 1. zastosowaniu w umowie handlowej zawartej z Majkoltrans Sp. z o.o. na przewozy kamienia zawartej na okres od 1.04.2011 r. do 31.03.2012 r.: a) nierównorzędnych warunków cenowych (upustów od stawek Taryfy Towarowej PKP Cargo S.A.) na świadczone usługi przewozu kamienia w umowach handlowych zawieranych z innymi spedytorami kolejowymi; b) ograniczaniu Majkoltrans Sp. z o.o. dostępu do świadczonych usług przewozu kamienia w zakresie obszaru oraz wielkości masy zadeklarowanej do przewozu na okres obowiązywania umowy; 2. wykorzystaniu przez PKP Cargo S.A. pozycji dominującej w stosunku do Majkoltrans Sp. z o.o., polegającym na ograniczaniu tej Spółce możliwości konkurowania ze spółkami spedycyjnymi należącymi do Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A. oraz na wymuszaniu - na dotychczasowych kontrahentach spółki Majkoltrans oraz nowych, którzy udzielili spółce Majkoltrans tzw. gestii transportowej – zawierania umów handlowych na przewozy kamienia, bezpośrednio z PKP Cargo S.A. bądź ze wskazaną spółką spedycyjną należącą do Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A. W związku z powyższym, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Delegatura UOKiK we Wrocławiu) przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sprawie wstępnego ustalenia, czy wskazane działania PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie w stosunku do Majkoltrans Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu mogą stanowić naruszenie przepisów ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a w szczególności jej art. 9, uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego nie stwierdzono stosowania przez PKP Cargo S.A. w umowach z kontrahentami, zróżnicowanych w stopniu nieuzasadnionym ekonomicznie, cenowych warunków umów (upustów od stawek Taryfy Towarowej PKP Cargo S.A.) dotyczących przewozu kamienia, co mogłoby naruszać art. 9 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Niemniej jednak wstępnie wykazano, iż mogło dojść do ograniczenia spółce Majkoltrans możliwości konkurowania ze spółkami spedycyjnymi należącymi do Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A., w wyniku nieprzyznania strategicznych, z punktu widzenia interesów tej Spółki, stacji nadania i wymuszania na dotychczasowych kontrahentach spółki Majkoltrans, zawierania umów handlowych na przewozy kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru (dalej również jako ,,kamień”, lub ,,kruszywo”) w okresie 1.04.2011 – 31.03.2012, bezpośrednio z PKP Cargo S.A. lub ze spółkami należącymi do Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A. Wobec powyższego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również jako ,,Prezes Urzędu” ,,Prezes UOKiK” lub ,,organ antymonopolowy”) - postanowieniem Nr 168/2012 z dnia 21.08.2012 r. - wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia nadużywania przez PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie pozycji dominującej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, polegającego na utrudnianiu Majkoltrans Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu możliwości konkurowania ze spółkami spedycyjnymi należącymi do grupy kapitałowej PKP 3 Cargo S.A., w wyniku nieprzyznania strategicznych, z punktu widzenia interesów tej Spółki, stacji nadania i wymuszania w związku z tym na dotychczasowych kontrahentach Spółki, zawierania umów handlowych na przewozy kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru ze spółkami należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A., co mogło stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. ( Dowód: Postanowienie Nr 168/2012 z dnia 21 sierpnia 2012r., karta 1). Postanowieniem Nr 191/2012 z dnia 11.09.2012 r. Prezes Urzędu postanowił zaliczyć w poczet materiału dowodowego, wszczętego w dniu 21.08.2012 r., postępowania antymonopolowego, wszystkie informacje uzyskane w postępowaniu wyjaśniającym w sprawie wstępnego ustalenia, czy działania PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie w stosunku do Majkoltrans Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu mogą stanowić naruszenie przepisów ww. ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , a w szczególności jej art. 9, uzasadniające wszczęcie postępowania antymonopolowego (sygn. RWR 400-26/11/JB) z wyłączeniem następujących pism: 1. pisma CTL Logistic Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2012 r., 2. pisma ORLEN KolTrans Sp. z o.o. z dnia 2 maja 2012 r., 3. pisma Kopalni Piasku ,,KOTLARNIA” Sp. z o.o. z dnia 16 kwietnia 2012 r., 4. pisma ITL Polska Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2012 r. (data wpływu), 5 . pisma Pol-Miedź Trans Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2012 r., 6. pisma PTK ,,KOTLAR” Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2012 r., 7. pisma STK S.A. z dnia 17 kwietnia 2012 r., 8. pisma Rail Polska Sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2012 r., 9. pisma LOTOS Kolej Sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2012 r., 10. pisma DB Schenker Rail Polska z dnia 14 maja 2012 r., 11. pisma Freightliner PL Sp. z o.o. z dnia 14 maja 2012 r. ( Dowód: Postanowienie Nr 191/2012 z dnia 11września 2012r., karta 70). W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa UOKiK z dnia 21.08.2012 r. o wszczęciu postępowania antymonopolowego spółka PKP Cargo – pismem z dnia 11.09.2012 r. – złożyła, na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konkurencji, wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej, zobowiązując się jednocześnie do wyeliminowania zarzucanej praktyki poprzez: - przygotowanie dla rynku kruszyw nowej regulacji wewnętrznej CARGO, określającej zasady postępowania w przypadku zgłoszenia przez klientów do przewozu masy przekraczającej możliwości wywozowe CARGO z danego rejonu wywozowego lub stacji nadania, - dokonywanie systematycznych wewnętrznych przeglądów (audytu) i sporządzania sprawozdań dla Członka Zarządu ds. handlowych w zakresie zgłoszenia przez klientów do przewozu masy przekraczającej możliwości wywozowe CARGO z danego rejonu wywozowego lub stacji nadania wraz z propozycjami działań, uwzględniającymi ograniczenia wynikające z przepisów Ustawy. Spółka zadeklarowała, że realizacja opisanych powyżej zobowiązań rozpocznie się w terminie 14 dni od daty wydania przez UOKiK decyzji zobowiązującej i odnośnie pkt (1) zostanie zakończona do końca 2012 r. 4 PKP Cargo S.A. zwróciła uwagę na fakt, że zakwestionowane przez Majkoltrans działania PKP Cargo S.A. dotyczyły wyłącznie umowy obowiązującej w okresie kwiecień 2011/marzec 2012, a zatem zaledwie w okresie 1 roku, gdyż obecnie Majkoltrans może ponownie korzystać m.in. ze stacji Piława Górna i Rębiszów. Poza tym skutki ewentualnej praktyki byłyby ograniczone w ww. okresie tylko do jednego przedsiębiorcy, tj. Majkoltrans. (Dowód : karty 163-171). W uzupełnieniu pisma z dnia 11.09.2012 r. spółka PKP Cargo S.A. – w piśmie z dnia 2.10.2012 r. – zmodyfikowała treść zobowiązania w ten sposób, iż przedłożyła zobowiązanie polegające na: - przygotowaniu dla biura PKP Cargo S.A., obsługującego rynek kruszyw, regulacji wewnętrznej PKP Cargo S.A., określającej zasady postępowania w przypadku zgłoszenia przez klientów w trakcie negocjacji umów do przewozu masy kruszyw, przekraczającej możliwości wywozowe PKP Cargo S.A z danego rejonu wywozowego lub stacji nadania. Zasady te będą miały na celu również egzekwowanie równoprawnego traktowania wszystkich przedsiębiorców przy uzgadnianiu stacji nadania oraz wielkości przyznanej do wywiezienia z tych stacji masy kruszyw. W nowej regulacji PKP Cargo S.A. zobowiązuje się umieścić zakaz uprzywilejowania przedsiębiorców należących do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A, - dokonywaniu raz w roku – w okresie negocjowania umów - wewnętrznych przeglądów (audytu) i sporządzania sprawozdań dla Członka Zarządu ds. handlowych PKP Cargo S.A w zakresie realizacji regulacji, o których mowa wyżej w pkt 1. (Dowód : karty 322-323). Prezes Urzędu poinformował stronę o prawie do zapoznania się z aktami postępowania oraz prawie wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. PKP Cargo S.A skorzystała z drugiego ww. uprawnienia (pismo z dnia 13.12.2012 r.). (Dowód: karty 517, 533-535). Przeprowadzone przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postępowanie dowodowe pozwoliło na ustalenie następującego stanu faktycznego: 1. Charakterystyka strony postępowania - PKP Cargo S.A. 1.1. PKP Cargo S.A. (dalej również jako ,,PKP Cargo” lub ,,Spółka”) jest spółką akcyjną wpisaną do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy XII Wydział Gospodarczy pod numerem KRS 0000027702. Zgodnie z odpisem z Krajowego Rejestru Sądowego przedmiot działalności PKP Cargo S.A. obejmuje m.in.: − transport kolejowy, − przeładunek towarów, − magazynowanie i przechowywanie towarów, − działalność usługową wspomagającą transport lądowy. (Dowód: - Odpis z KRS z dnia 11 września 2012 r. k. 179-182). 5 1.2. PKP Cargo S.A. została założona przez PKP S.A. w dniu 29 czerwca 2001 r., co stanowiło wypełnienie art. 14 ustawy z dnia 8 września 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego „Polskie Koleje Państwowe” (Dz. U. Nr 84, poz. 948 ze zm.), zaś działalność gospodarczą rozpoczęła w dniu 1 października 2001 r. W procesie restrukturyzacji wyodrębnione zostały z PKP S.A. spółki prowadzące działalność: - w zakresie przewozów pasażerskich (PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o., PKP Intercity Sp. z o.o., PKP Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. oraz PKP Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o.), - w zakresie kolejowych przewozów towarowych (PKP Cargo S.A.), - w zakresie zarządzania infrastrukturą kolejową (PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.), oraz inne podmioty, których działalność nie jest bezpośrednio związana z przewozami kolejowymi oraz zarządzaniem infrastrukturą kolejową. Podstawą działalności PKP Cargo jest kolejowy przewóz towarów. PKP Cargo realizuje zamówienia transportowe na terenie kraju i w przewozach międzynarodowych, w tym w: - przewozach całopociągowych – polegających na konsolidacji ładunków i przewozie jak największych partii ładunku na każdą odległość, - przewozach kombinowanych – polegających na kompleksowej obsłudze wszystkich jednostek ładunkowych: kontenerów, naczep i nadwozi wymiennych. Mają one charakter systemowy i logistyczny. Obejmują pełną obsługę kontrahenta na terminalach kontenerowych, przeładunek i magazynowanie towarów, - logistycznych przewozach relacyjnych – polegających na organizacji zwartych, bezpośrednich przewozów w formie logistycznego systemu obsługi w komunikacji międzynarodowej i krajowej, - systemowych przewozach europejskich (np. przewozy tranzytowe), - przewozach kompleksowych ACTS typu dom-dom, - przewozach w wagonach o podwyższonej pojemności i ładowności, - kolejowych przewozach promowych na trasie Świnoujście - Ystad. Podstawowy zakres działalności tej Spółki stanowią usługi kolejowego przewozu towarów. PKP Cargo prowadzi działalność na obszarze Polski, a także poza jej granicami. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Spółki, mimo „ szybko postępującej liberalizacji polskiego rynku kolejowych przewozów towarowych ”, PKP Cargo zachowała pozycję lidera w branży, każdego dnia spółka uruchamia średnio ponad 1000 pociągów. Jest drugim w Unii Europejskiej kolejowym przewoźnikiem towarów, pod względem masy i wielkości pracy przewozowej 1 . (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.176,177). 1.3. W ramach nowego pozycjonowania Grupy Kapitałowej PKP Cargo w październiku 2010r. wprowadzono wspólną markę PKP CARGO LOGISTIC, jako markę parasolową, opisującą kompleksowy pakiet usług świadczonych przez spółki Grupy Kapitałowej PKP Cargo. 1 Informacje za stroną internetową Spółki ( http://www.pkp-cargo.pl/firma,o-firmie.html). 6 Spółki PKP CARGO LOGISTIC koncentrują swoją działalność na: I. przewozach • PKP Cargo S.A. II. spedycji • PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. 2 • PS TRADE TRANS Sp. z o.o. 3 • CARGOSPED Sp. z o.o. III. obsłudze terminali • PKP CARGO Centrum Logistyczne Małaszewicze Sp. z o.o. • PKP CARGO Centrum Medyka - Żurawica Sp. z o.o. • PS TRADE TRANS Sp. z o.o. • CARGOSPED Sp. z o.o. IV. obsłudze bocznic • PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. V. kompleksowej obsłudze napraw taboru kolejowego • PKP Cargo Wagon – Jaworzyna Śląska Sp. z o.o. • PKP Cargo Wagon – Kraków Sp. z o.o. • PKP Cargo Wagon – Szczecin Sp. z o.o. • PKP Cargo Wagon – Tarnowskie Góry Sp. z o.o. • PKP Cargo Wagon – Toruń Sp. z o.o. • PKP Cargo Wagon – Czerwieńsk Sp. z o.o. • PKP Cargo Wagon – Karsznice Sp. z o.o. • PKP Cargo Wagon – Tczew Sp. z o.o. • WAGREM Kluczbork Sp. zo.o. • GORZÓW WAGONY Sp. z o.o. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.179). 1.4. Poniżej przedstawiono strukturę krajowego rynku przewozów towarowych koleją (tabela nr1) oraz strukturę krajowego rynku przewozów kamienia, piasku, żwiru i gliny (tabela nr 3), które obrazują pozycję PKP Cargo S.A. na tym rynku oraz pozycję jej konkurentów. 2 Firma spedycyjna z grupy PKP Cargo świadcząca usługi spedycyjne m.in. w zakresie przewozów kamienia. 3 Firma spedycyjna z grupy PKP Cargo świadcząca usługi spedycyjne m.in. w zakresie przewozów kamienia. 7 Tab.1. Zestawienie udziałów w krajowym rynku przewozów towarowych koleją w latach 2010 – 2011* Udział w rynku w %* Przewoźnik Wg przewiezionej masy ładunkowej* Wg wykonanej pracy przewozowej* 2010 2011 2010 2011 PKP CARGO GRUPA DB Schenker Grupa CTL Lotos Kolej Sp. z o.o. PKP LHS Freigthliner PL Sp. z o.o. Pol-Miedź Trans Sp. z o.o. KP Kotlarnia S.A. Rail Polska Sp. z o.o. Pozostali Razem 100% 100% 100% 100% *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: dane PKP Cargo zawarte w piśmie z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1356,1357) oraz piśmie UTK z dnia 17 września 2012 r. (k.316-318) Tab.2. Względny udział w krajowym rynku przewozów towarowych koleją w 2011 r. wg przewiezionej masy ładunkowej (w %)* Przewoźnik Udział w rynku w 2011 r.* (wg przewiezionej masy ładunkowej) Względny udział w rynku w 2011 r.* (iloraz udziałów w rynku lidera rynkowego oraz udziału przedsiębiorcy) PKP CARGO GRUPA DB Schenker Grupa CTL Lotos Kolej Sp. z o.o. POZOSTAŁE FIRMY RAZEM *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: dane PKP Cargo zawarte w piśmie z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1356,1357) oraz piśmie UTK z dnia 17 września 2012 r. (k.316-318) Tab.3 Zestawienie udziałów w krajowym rynku przewozów kamienia, piasku, żwiru i gliny w latach 2010-2011* Udział w rynku wg przewiezionej masy ładunkowej w % * Przewoźnik 2010 r.* 2011 r.* PKP CARGO Pozostali przewoźnicy Razem 100% 100% *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: dane PKP Cargo zawarte w piśmie z dnia 27 kwietnia 2012 r. ( sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1358). (Dowód: k. 316-318, sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1356-1358 ). 8 2. Główne założenia polityki handlowej PKP Cargo S.A. 2.1. Zakres świadczonych usług i warunki realizacji przewozu Spółki określa ,,Regulamin sprzedaży usług przewozów towarowych przez PKP Cargo S.A.”, Taryfa Towarowa PKP Cargo S.A., taryfy międzynarodowe przyjęte do stosowania przez PKP Cargo S.A., przepisy krajowe i międzynarodowe obowiązujące w transporcie kolejowym oraz inne regulaminy wydawane przez PKP Cargo S.A. na podstawie przepisów prawa przewozowego. PKP Cargo S.A. oferuje realizację usług w zakresie kolejowych przewozów krajowych i międzynarodowych Klientom: • będącym nadawcą lub odbiorcą przewożonych towarów i opłacających należności przewozowe, lub • którym nadawca, odbiorca lub właściciel towaru zlecił organizację przewozu towarów oraz opłacanie należności przewozowych. Zgodnie z obowiązującym od 1 stycznia 2011 roku „Regulaminem sprzedaży usług przewozów towarowych przez PKP Cargo S.A.”, Spółka oferuje realizację usług przewozowych: 1) na zasadach ogólnych, lub 2) na zasadach szczególnych, z zastosowaniem umowy handlowej. PKP Cargo S.A. świadczy usługi przewozowe na zasadach ogólnych na podstawie umów przewozu zawieranych z nadawcami przesyłek towarowych w oparciu o Taryfę Towarową PKP Cargo S.A., taryfy międzynarodowe, Regulamin Przewozu Przesyłek Towarowych (RPT) PKP Cargo S.A. oraz przepisy krajowego i międzynarodowego prawa przewozowego. Od dnia 1 stycznia 2011 roku wyłącznie na zasadach ogólnych są realizowane przewozy: 1) próżnych wagonów dostarczonych przez Klienta, za wyjątkiem przewozów: a) do/z naprawy i rewizji oraz czyszczenia, b) przed/po przewozie samochodów realizowanym przez PKP Cargo S.A., c) przed/po przewozie Intermodalnych Jednostek Transportowych UTI 4 realizowanym przez PKP Cargo S.A., 2) w sytuacji, kiedy PKP Cargo S.A. składa ofertę handlową w związku z ogłoszonym przez przedsiębiorcę postępowaniem o udzielenie zamówienia (świadczenie usług na zasadach ogólnych odnosi się wtedy do podmiotów innych niż przedsiębiorca prowadzący postępowanie), 3) w sytuacji, gdy Klient posiada zadłużenie wobec PKP Cargo S.A. W przypadku warunków ogólnych, ceny za usługi przewozowe ustalane są na podstawie TT PKP Cargo S.A. oraz taryf międzynarodowych, w których uczestniczy PKP Cargo S.A. — obowiązujących w dniu nadania przesyłki do przewozu. Ceny ustalone w taryfach mają charakter cennika maksymalnego opłat za zrealizowaną usługę i oparte są na najistotniejszych czynnikach wpływających na koszty przewozu jak np. odległość przewozu (tabela opłat podstawowych), wielkość załadunku na wagon (tabela współczynników korygujących) i rodzaj przewozu. 4 UTI – Intermodalne Jednostki Transportowe, do których zaliczane są: kontenery, nadwozia samochodowe oraz naczepy siodłowe. 9 PKP Cargo S.A. świadczy ponadto usługi przewozowe na zasadach szczególnych na podstawie umów handlowych zawieranych z Klientami. Warunki cenowe ustalane przez PKP Cargo S.A. i oferowane Klientom oparte są o koszty realizacji usług kolejowych (niezależnie od formy świadczenia usługi) charakteryzujące przewozy, głównie w aspekcie wykorzystania wagonów (typ wagonu, ilość osi, wielkość załadunku na wagon, zapewnienie ładunku powrotnego), wielkości przesyłki, odległości (relacji przewozowej) i regularności przewozów. Ceny w umowach określane są w formie stawek jednostkowych za tonę, wagon czy pociąg, albo upustu od właściwej taryfy. Ustala się je na podstawie indywidualnej kalkulacji kosztowej, stosując Pierwszy Model Marżowy (IX poziom kosztów PMM), odrębnie dla każdej relacji przewozu i wielkości przesyłki danej poz./zbioru poz. NHM 5 . PKP Cargo S.A. zawiera z Klientami umowy handlowe na podstawie następujących parametrów (dotyczy przewozów konwencjonalnych): 1. nazwa towaru (poz./zbiór poz. NHM), 2. wielkość przesyłki netto, 3. planowana wielkość przewozów ogółem, w tym poszczególnych poz./zbiorów poz. NHM w kolejnych latach obowiązywania umowy, 4. własność, seria i liczba osi wagonu; minimalny załadunek na wagon (w tonach), 5. relacje przewozowe, obligatoryjnie: w odniesieniu do przesyłek o masie co najmniej 500 ton netto, w każdym przypadku ustalania warunków handlowych dla przewozów realizowanych m.in. na zagranicznym odcinku oraz w każdym przypadku ustalania warunków handlowych dla przewozów realizowanych z/do stacji ujętych w Wykazie Odległości Taryfowych PKP Cargo S.A. część 1, opatrzonych adnotacją „przewóz wymaga uzgodnienia z PKP Cargo S.A.”, 6. okres trwania umowy, 7. udział (w rozbiciu na poz. NHM/zbiory poz. NHM) przesyłek o masie co najmniej 800/1000 ton netto w planowanych na kolejne lata przewozach - dodatkowo. / masa co najmniej 1000 ton netto dotyczy następujących grup towarowych: węgiel kamienny, węgiel brunatny i koks, rudy i piryty, kamień, żwir i wapno, ropa i przetwory, metale i wyroby, cegła, nawozy sztuczne, inne artykuły chemiczne, ziemniaki, buraki cukrowe./ Umowy handlowe zawiera się na czas określony, ustalony przez Strony Umowy, z uzgodnieniem trybu postępowania i warunków handlowych dla realizowanych przewozów w przypadku niedotrzymania, z przyczyn zależnych od Klienta, parametrów przewozu zdefiniowanych w umowie. Ceny (upusty) w umowach, których okres obowiązywania zamyka się w jednym roku kalendarzowym pozostają niezmienne. Natomiast umowy, w których okres obowiązywania obejmuje kilka lat, są podstawowo indeksowane o wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszony przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (liczonego w relacji wrzesień roku poprzedniego do września roku poprzedzającego rok poprzedni), bez względu na zmianę taryfy towarowej. Na ich wysokość ma wpływ wiele czynników, m.in. udział przesyłek o masie co najmniej 800/1000 ton netto w przewozach ogółem, sposób organizacji przewozów oraz inne uwarunkowania eksploatacyjne. Każda oferta jest przygotowywana dla klienta przy uwzględnieniu jego potrzeb i wymagań. W przypadku przewozów towarów w wagonach 5 NHM (franc. Nomenclature Harmonisee Marchandises) – Zharmonizowany Spis Towarów służy do określenia w liście przewozowym nazwy towaru oraz numeru pozycji (kodu), do której zaliczony jest dany towar. 10 dostarczonych przez klienta PKP Cargo S.A. może oferować cenę łączną, zawierającą stawkę za przewóz w stanie ładownym, jak też opłatę za przewóz wagonów próżnych. Warunki cenowe w umowach handlowych mogą zostać również ustalone progowo (progi ilościowe -tonażowe) dla danej poz./zbioru poz. NHM. Taryfa towarowa, jak i polityka cenowa Spółki opracowywane są na podstawie kosztów realizacji usług, co jest możliwe dzięki funkcjonowaniu w Spółce metodyki liczenia kosztów, zwanej Pierwszym Modelem Marżowym. Stosowana w Spółce metodyka liczenia kosztów pozwala na określenie kosztów przewozu już na etapie przygotowywania przez sprzedawców oferty dla Klienta dla każdej przesyłki w relacji przewozowej indywidualnie, wykorzystując zdefiniowane algorytmy obliczeniowe, w sposób powtarzalny i automatyczny. Każdy kontrakt oceniany jest indywidualnie, na podstawie odrębnie wyliczonej kalkulacji kosztowej. Kalkulacje dla konkretnej relacji przewozowej (przewóz towaru pomiędzy stacją nadania i stacją odbioru) przeprowadza się w oparciu o parametry operacyjne, kosztowe i przychodowe. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.195-199). 2.2 Polityka cenowa PKP Cargo S.A. w segmencie przewozów kamienia pokruszonego uzależnia cenę przede wszystkim od zlecanej do przewozu masy towarowej. W przypadku zatem zlecenia przez klientów do przewozu podobnej masy towarów, przy jednoczesnym zachowaniu zbliżonych innych parametrów mających wpływ na koszty przewozu, PKP Cargo stosuje jednolite (równorzędne) warunki cenowe w odniesieniu do wszystkich swoich klientów. Mając na względzie kryterium zlecanej przez klienta do przewozu masy towarów dla umów zawieranych w okresie 1 kwiecień 2011 – 31 marzec 2012 wyodrębniono 4 przedziały tonażowe (tzw. progi), których przekroczenie ma wpływ na ostateczną cenę (wysokość upustu). Poniższa tabela nr 4 zawiera wielkości upustów dla umów zawieranych w ww. okresie dla grupy towarów – kamień, żwir i wapno. Tab.4. Poziomu upustów PKP Cargo na przewozy kamienia pokruszonego w węglarkach i platformach w okresie 1 kwiecień 2011 – 31 marzec 2012 Poziom masy deklarowanej do przewozu (w tys. ton ) Poziom upustów PKP Cargo (w %) wg wielkości masy przewożonej (w tonach)* do 300 301-900 901-1700 pow. 1700 *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.8,9, 201,1016 odwrót. W przypadku spółki Majkoltrans, z uwagi na finalnie uzgodnioną do przewozu przez tego klienta masę towarów, spółce tej przedstawiono warunki cenowe przewidziane dla II progu tj. pomiędzy 301 — 900 tys. ton rocznie, identyczne (równorzędne) jak dla innych spółek, które zadeklarowały masę towarów we wskazanym przedziale, w tym np. [tajemnica przedsiębiorstwa]. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.201). 11 3. Stanowisko i zarzuty Zawiadamiającego - Majkoltrans Sp. z o.o. 3.1. Majkoltrans Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej również jako ,,Majkoltrans” lub ,,Zawiadamiający”) jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą od 2001 r. Zakres świadczonych przez Spółkę usług obejmuje m.in.: • spedycję kolejową, • obsługę bocznic kolejowych, • utrzymanie bieżące bocznic kolejowych i taboru kolejowego, • projektowanie i wykonawstwo obiektów infrastruktury torowej, • transport wewnątrzzakładowy. 3.2. Spółka Majkoltrans współpracuje z PKP Cargo od 2002 r., zawierając umowy handlowe w zakresie przewozów jednego rodzaju towaru, tj. kamienia pokruszonego lub rozłupanego, otoczaków i żwiru (poz. NHM 251710-251749 z wyjątkiem poz. 15171020). Od początku ww. współpracy spółka Majkoltrans zaliczona została do klientów kluczowych PKP Cargo S.A. Współpraca Majkoltrans z PKP Cargo dotychczas obywała się na podstawie umów handlowych zawieranych na okres zamknięty, najczęściej 1 roku. W trakcie składania przez Majkoltrans - w maju 2011 r. - zawiadomienia o nadużywaniu pozycji dominującej przez PKP Cargo obowiązywała pomiędzy ww. przedsiębiorcami Umowa Handlowa Nr 3-1-33- 056-11 z dnia 29.03.2011 r. zawarta na okres 1.04.2011 – 31.03.2012 r. Obecnie pomiędzy ww. Spółkami obowiązuje Umowa Handlowa nr 3-1-33-072-12 zawarta w dniu 27.03.2012 r., na okres 3 lat (tj. od dnia 1.04.2012 do dnia 31.03.2015 r.). 3.3. Przy wykonywaniu swojej działalności spedycyjnej spółka Majkoltrans korzysta przede wszystkim z usług przewozowych PKP Cargo. Majkoltrans do lutego 2011 r. opierała działalność na tym, iż oferowała swoim kontrahentom relatywnie tańsze przewozy, niż przewozy oferowane bezpośrednio przez PKP Cargo. Mogła tego dokonać dzięki uzyskiwaniu od PKP Cargo wyższych upustów, w wyniku dysponowania łącznymi przewozami swoich kontrahentów, od tych, jakie otrzymaliby jego poszczególni kontrahenci, zlecający przewozy indywidualnie. Zdaniem spółki Majkoltrans, PKP Cargo S.A. w lutym 2011 r. zmieniła politykę handlową wobec Majkoltrans i zaproponowała ww. Spółce zdecydowanie mniej korzystne warunki handlowe (zmniejszone upusty na przewozy w wagonach węglarkach i platformach oraz zmniejszona masa przyjęta do realizacji), skutkujące pogorszeniem warunków cenowych, tj. upustów o [tajemnica przedsiębiorstwa] w porównaniu do propozycji handlowej z dnia 13.01.2011 r. oraz o [tajemnica przedsiębiorstwa] w stosunku do spółek spedycyjnych należących do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A. (vide: tabela nr 4). 3.4. Zawiadamiający podważył twierdzenia PKP Cargo na temat ,,odkrytej” dopiero w lutym 2011 r. faktycznej zdolności przewozowej Majkoltrans, uprawniającej PKP Cargo do skorygowania z 1750 tys. ton do 870 tys. ton masy przewozów zadeklarowanych przez Zawiadamiającego. Powyższe postępowanie PKP Cargo S.A. byłoby możliwe do zaakceptowania przez Zawiadamiającego, gdyby skutki obniżonej zdolności przewozowej PKP Cargo S.A. w równym stopniu dotknęły wszystkich przedsiębiorców, w tym spółki spedycyjne z kapitałem PKP Cargo SA. W stosunku do spółki Trade Trans (Grupa Kapitałowa PKP Cargo) nie nastąpiła jednakże żadna zmiana zadeklarowanej masy, wobec spółki PKP Cargo Service zmiana ta była nieznaczna, natomiast w stosunku do spółki Majkoltrans ,,redukcja” wyniosła aż ok. 50%. Zdaniem Zawiadamiającego również wobec kilku innych przedsiębiorców PKP Cargo S.A. nie zastosowała żadnych korekt zadeklarowanej do przewozu masy kamienia. Zmniejszenie przez PKP Cargo S.A. zadeklarowanej wielkości masy oprócz konsekwencji cenowych spowodowało, że 12 Zawiadamiający ma ograniczoną możliwość zapewnienia swoim zleceniodawcom organizacji dostaw kamienia w terminach dostosowanych do harmonogramów robót inwestycyjnych. Inną formą ograniczenia działalności spółki Majkoltrans przez PKP Cargo SA było – zdaniem Zawiadamiającego – ograniczenie w umowie handlowej przekazanej przez Majkoltrans listy stacji nadania, z których miały odbywać się przewozy kontrahentów Zawiadamiającego. PKP Cargo S.A. jednostronnie zdecydowało, na jakich stacjach nadania pozwoli Zawiadamiającemu wykonywać usługi spedycji na warunkach zawartej umowy handlowej a na jakich nie pozwoli. Brak stacji nadania w umowie handlowej skutkuje tym, że należności za przewóz PKP Cargo nalicza wg 100% stawek Taryfy Towarowej, tj. bez zastosowania upustów wynikających z zawartej umowy. Działania PKP Cargo ograniczające liczbę stacji nadania, z których spółka Majkoltrans może organizować przewozy zlecane PKP Cargo S.A. uniemożliwiły Zawiadamiającemu na zredukowanych stacjach nadania dalszą współpracę z nadawcami i odbiorcami przesyłek kamienia oraz z przedsiębiorcami pośredniczącymi w dostawach kamienia pomiędzy producentami a odbiorcami. W ten sposób – zdaniem Zawiadamiającego – PKP Cargo zablokowało spółce Majkoltrans podpisanie umów na obsługę spedycyjną przewozów kamienia w okresie 1.04.2011- 31.03.2012 r. m.in. z kontrahentami: - SJENIT S.A. - stacja nadania Piława Górna, - PRI – BAZALT S.A. - stacja nadania Rębiszów, - LAPIS Sp. z o.o. - stacja nadania Strzegom. Wymienieni powyżej trzej kontrahenci (kopalnie kamienia) udzielili spółce Majkoltrans tzw. gestii transportowych a niektórzy z nich (np. SJENIT S.A. oraz LAPIS Sp. z o.o.) jeszcze na początku kwietnia 2011 r. powstrzymywali się z podpisywaniem umowy z PKP Cargo S.A. licząc, że wymieniony przewoźnik uwzględni wniosek Majkoltrans o dopisanie w umowie stacji nadania Piława Górna i Strzegom. Odmowa PKP Cargo S.A. w ww. zakresie sprawiła, iż SJENIT S.A. i PRI – BAZALT S.A. ostatecznie podpisały umowy handlowe z PKP Cargo S.A. a spółka LAPIS z PKP CARGO SERVICE, tj. firmą spedycyjną należącą do Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A. (Dowód : k. 473, sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.6-15). 3.5 Spółka Majkoltrans zaznaczyła, iż PKP Cargo S.A. w styczniu i lutym 2011r. organizowała spotkania handlowe, na które zapraszała przedstawicieli poszczególnych nadawców przesyłek kamienia (producentów/kopalni) oraz spedytorów. Zdaniem Zawiadamiającego producenci kamienia mogli, a nawet powinni, być zainteresowani ofertą PKP Cargo S.A. i innych spedytorów, ponieważ w ten sposób sprawdza się warunki handlowe swojego dotychczasowego kontrahenta. Deklarując masę przewozów na maksymalnym poziomie upustów udzielanych przez PKP Cargo S.A. spółka Majkoltrans mogła zaoferować ww. producentom/kopalniom ceny transportu, które – przy deklarowanych przez nich wielkościach masy - były dla nich nieosiągalne w przypadku podpisania umowy bezpośrednio z PKP Cargo S.A. Jednak w sytuacji pogorszenia przez PKP Cargo S.A. warunków handlowych proponowanych spółce Majkoltrans w styczniu 2011 r., przedstawioną w dniu 18.02.2011 r. ,,Propozycją handlową – korektą” oraz podtrzymania odmowy a także nie uwzględniania ponawianych wniosków o ujęcie w umowie handlowej kilku stacji nadania, Zarząd Majkoltrans zaprosił zainteresowanych klientów (w tym m.in. spółki SJENIT, PRI-BAZALT i LAPIS), na spotkanie w siedzibie Majkoltrans w dniu 4 marca 2012 r. Celem tego spotkania było przedstawienie Klientom stanu faktycznego z rozmów handlowych prowadzonych przez Majkoltrans z PKP Cargo S.A., w tym 13 zmienionych warunków handlowych (pogorszenie warunków cenowych oraz odmowa ujęcia niektórych stacji nadania) oraz uzyskanie w związku z tym stanowiska uczestników spotkania (w tym spółek SJENIT i PRI-BAZALT) dotyczącego woli kontynuowania dalszej współpracy z Majkoltrans w zakresie organizacji przewozów kamienia zlecanych do realizacji PKP Cargo S.A. Dla celów dowodowych Zawiadamiający poprosił o wyrażenie woli współpracy z Majkoltrans w formie pisemnego oświadczenia zwanego ,,gestią transportową”, które po przedstawieniu PKP Cargo SA miały stanowić ostateczny argument, że uczestnicy spotkania zdecydowali się korzystać z usług spedycyjnych Majkoltrans i zlecać przewozy kamienia na podstawie umowy handlowej zawartej przez Majkoltrans z PKP Cargo S.A. Spółki SJENIT, PRI-BAZALT i LAPIS taką wolę wyraziły. W sytuacji tak jednoznacznie wyrażonej przez klientów woli w zakresie udzielenia Majkoltrans tzw. ,,gestii transportowej” PKP Cargo S.A. powinno – zdaniem Majkoltrans – tę wolę zaakceptować, bowiem z chwilą otrzymaniu informacji o powyższym fakcie, nie miała podstaw do dalszej odmowy ujęcia wnioskowanych stacji nadania w zawieranej z Majkoltrans umowie handlowej oraz powinna odstąpić od dalszego przymuszania tych klientów do zawarcia bezpośrednich umów handlowych. (Dowód: k. 332-334., sprawa RWR 400 – 26/11/JB k. 1111). 3.6. Stosownie do publikowanych przez PKP Cargo S.A. ,,Regulaminów sprzedaży usług przewozów towarowych” w par. 1 ust. 1 pkt 2 ww. Przewoźnik stanowi, że może przed podpisaniem umowy ze spedytorem wymagać, żeby wykazał, iż otrzymał on od nadawcy, odbiorcy lub właściciela towaru zlecenie organizacji przewozu towarów czyli tzw. ,,gestię transportową”. Zatem ,,gestie transportowe” nie mają zastosowania w rozmowach handlowych pomiędzy spedytorem a jego klientem lecz wymagane są na żądanie PKP Cargo. Zdaniem spółki Majkoltrans, PKP Cargo S.A. przed zawarciem umowy w 2011 r. nie tylko nie żądała od ww. Spółki omawianych powyżej gestii transportowych lecz zignorowała gestie przedłożone z inicjatywy Majkoltrans na dowód, iż klienci korzystający ze stacji nadania, których ujęcia w umowie handlowej PKP Cargo S.A. odmówiła, rzeczywiście zlecają Majkoltrans organizację przewozów. Według Zawiadamiającego, jeżeli nawet klient równolegle negocjował warunki z PKP Cargo S.A. oraz spedytorami to stosownie do Regulaminu sprzedaży usług przewozów towarowych PKP Cargo S.A., pisemne oświadczenie - ,,gestia transportowa” powinna stanowić dla wymienionego Przewoźnika dowód, że klient zdecydował się współpracować ze wskazanym w oświadczeniu spedytorem. Przykładowo do poprzedniej umowy handlowej zawieranej rok wcześniej (tj. na okres kwiecień 2010-marzec 2011) PKP Cargo S.A. zażądało od Majkoltrans przedłożenia takich oświadczeń - ,,gestii transportowych” wszystkich klientów, którzy zlecili organizację przewozów spółce Majkoltrans. (Dowód: k.332-334., sprawa RWR 400 – 26/11/JB k. 26). 4. Stanowisko PKP Cargo S.A. odnośnie zarzutów Zawiadamiającego. 4.1. Odnosząc się do postawionego przez Majkoltrans w zawiadomieniu zarzutu dotyczącego ograniczania ww. Spółce dostępu do świadczonych usług przewozu kamienia, zarzut ten PKP Cargo S.A. uznała za bezpodstawny. Uzasadniając powyższe stwierdzenie spółka PKP Cargo wskazała przede wszystkim na fakt, iż spółka Majkoltrans w ramach deklarowanej do przewozu masy uwzględniła również masę przewozową producentów kruszyw, którzy w tym czasie negocjowali bezpośrednio umowę przewozową z PKP Cargo jako przewoźnikiem. Celem takiego działania Majkoltrans 14 było – zdaniem PKP Cargo - uzyskanie przez tą spółkę korzystniejszych warunków cenowych, które jak już wcześniej zostało wskazane, uzależnione były od wielkości deklarowanej do przewozu masy towarów. Wobec opisanej powyżej praktyki niektórych przedsiębiorców, PKP Cargo weryfikuje wspólnie z klientami zadeklarowaną przez poszczególne podmioty masę przewozową, celem ustalenia rzeczywistej masy towarów zgłaszanej przez producentów kruszyw, jak również celem ustalenia możliwości realizacji zadeklarowanych przewozów zarówno od strony technicznej, jak i eksploatacyjnej. Konieczność weryfikacji deklarowanej masy jest działaniem standardowym PKP Cargo, którego celem jest ustalenie rzeczywistego poziomu masy towarów, tak by zaplanować możliwie dokładnie proces przewozowy. Realizacja założonego poziomu przewozów wymaga bowiem poniesienia wysokich nakładów finansowych w celu zabezpieczenia zasobów niezbędnych do wykonania zlecenia, w tym w szczególności wykupienia tras pociągów, zabezpieczenia odpowiedniej ilości taboru oraz zasobów ludzkich. Spółka PKP Cargo podkreśliła, iż konieczność możliwie dokładnego planowania przewozów kruszyw oraz realizacji założonego planu przewozowego przez PKP Cargo podyktowana jest również oczekiwaniami o charakterze publicznym, a związanymi z planem budowy autostrad w Polsce. Spółka zaznaczyła, iż na spółkę PKP Cargo nałożono w głównej mierze ciężar dostarczenia kruszywa w miejsca budowy autostrad, co z uwagi na ograniczone możliwości techniczne (ilość taboru), jak również ze względu na ograniczone możliwości wywozowe z rejonu Dolnego Śląska wynikające ze stanu infrastruktury kolejowej, wymagało możliwie precyzyjnego planowania przewozów w tym zakresie. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.201-202). 4.2 Zdaniem PKP Cargo twierdzenia spółki Majkoltrans o faworyzowaniu innych przedsiębiorców z grupy kapitałowej PKP Cargo i jej dyskryminowaniu przez PKP Cargo S.A. nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym. Pewne ograniczenie Majkoltrans zakresu świadczonych przez PKP Cargo usług wynika – zdaniem Spółki - nie ze złej woli, ale z przyczyn obiektywnych, takich jak: - specyfika regionu (Dolny Śląsk), obfitującego w kamieniołomy i żwirownie, co generuje bardzo duży ruch i zapotrzebowanie na wagony, - bardzo zniszczona i dlatego wymagająca ograniczenia eksploatacja (zmniejszenie częstotliwości przejazdów, ciężaru pociągów) infrastruktury kolejowej, prowadzenie remontów, które utrudniają, dezorganizują, ograniczają bądź wręcz uniemożliwiają przejazd pociągów (wyłączenia z ruchu torów lub stacji), - ograniczona liczba wagonów i pociągów, będących w dyspozycji PKP Cargo. Jedynym powodem nieudzielenia zgody na włączenie do umowy handlowej kilku stacji nadania z terenu Dolnego Śląska był brak możliwości wywozowych zgłoszonej dodatkowo przez Majkoltrans masy z uwagi na trudności eksploatacyjne oraz zawarte już wcześniej kontrakty przewozowe z tych kierunków z innymi klientami. Na terenie Dolnośląskiego Zakładu Spółki wyodrębniono sześć rejonów załadunkowych: rejon Wrocław Brochów, rejon Legnica, rejon Węgliniec, rejon Kamieniec Ząbkowicki, rejon Wałbrzych i rejon Jelenia Góra. Rejony skupiają stacje załadunku kamienia w obrębie stacji manewrowej lub kilku stacji manewrowych Do stacji manewrowych kierowane są próżne składy wagonów pod załadunek kamienia, a następnie pociągami lokalnymi wagony te podstawiane są do określonych stacji załadunku. Przewóz ładownych pociągów dokonuje się pociągami 15 lokalnymi od stacji załadunku do stacji manewrowej, skąd uruchamiane są pociągi docelowe do stacji przeznaczenia. Przykładowo dla rejonu Wałbrzych Główny (do którego należy m.in. stacja Strzegom) możliwa do realizacji dobowa zdolność wywozowa wynosi – zdaniem PKP Cargo S.A. - 12 pociągów na dobę, natomiast zapotrzebowanie klientów kształtuje się na poziomie 22 pociągów. Natomiast dla rejonu Kamieniec Ząbkowicki (do którego należy m.in. stacja Piława Górna) możliwa do realizacji dobowa zdolność wywozowa wynosi 16 pociągów na dobę, natomiast zapotrzebowanie klientów kształtuje się na poziomie 23 pociągów. Tak więc – według PKP Cargo - ograniczone możliwości przepustowości stacji są główną przyczyną niezadowolenia kontrahentów (w tym Majkoltrans), którzy chcieliby właśnie tą trasą realizować transport. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1028-1029). 4.3. PKP Cargo S.A. zaznaczyła, że trudna sytuacja na terenie Dolnego Śląska ma wpływ nie tylko na działalność Majkoltrans czy innych spedytorów. Mała przepustowość stacji i wydłużony obieg wagonów utrudnia także działalność PKP Cargo poprzez uniemożliwienie realizowania zgłaszanych przez klientów przewozów, co z kolei ogranicza jej możliwości zarobkowe. Tak dużych problemów nie ma w innych rejonach Polski. Na przykład dopisanie nowych stacji nadania na północy Polski nie stanowi takiego problemu i tak w przypadku Majkoltrans zostały wprowadzone do umowy handlowej zawartej na lata 2011/2012 dwie z wnioskowanych przez ww. przedsiębiorcę stacji nadania, tj. Gdańsk Port Północny oraz Barczewo. Fakt ten – zdaniem PKP Cargo - potwierdza, że przewoźnik nie ma zamiaru dyskryminować Majkoltrans, a trudności z realizacją przesyłek na teren Dolnego Śląska są natury obiektywnej, najczęściej niezależnej od PKP Cargo. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1029). 4.4. Odnośnie zarzutu spółki Majkoltrans polegającego na ograniczaniu ww. Spółce możliwości konkurowania ze spółkami spedycyjnymi należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A. oraz na wymuszaniu na dotychczasowych kontrahentach spółki Majkoltrans, oraz nowych, którzy udzielili spółce Mąjkoltrans tzw. ,,gestii transportowej” — zawierania umów handlowych na przewozy kamienia bezpośrednio z PKP Cargo S.A. bądź wskazaną spółką należącą do grupy kapitałowej PKP Cargo, spółka PKP Cargo wskazała, iż jest on również bezpodstawny. Spółka PKP Cargo zaznaczyła, że spedytorzy w ramach swojego planu akwizycji ładunków na rynku ujmują masę różnych firm, które mają zamiar pozyskać jako przyszłych klientów. Ponadto producenci w ramach badania poziomu cen na rynku zwracają się do wielu podmiotów, w tym spedytorów, jak również bezpośrednio do przewoźników, z zapytaniem ofertowym w zakresie realizacji przewozów, co nie oznacza bezwarunkowej chęci zawarcia umowy spedycyjnej lub przewozowej. Spółka Majkoltrans w ramach zgłoszonej PKP Cargo deklaracji masy ujmowała przewozy również tych producentów kruszyw, którzy wyrazili zamiar realizacji przewozów na podstawie umowy handlowej zawartej bezpośrednio z PKP Cargo. PKP Cargo SA, zawierając jako przewoźnik umowy przewozowe, zarówno bezpośrednio z nadawcami lub odbiorcami przesyłki, jak również ze spedytorami, którzy w imieniu nadawców lub odbiorców organizują dla nich proces przewozowy, nie może odmówić zawarcia umowy przewozu, czy przedstawienia warunków handlowych podmiotowi występującemu z zapytaniem ofertowym, także wówczas gdy klient taki był wcześniej obsługiwany za pośrednictwem spedytora. 16 W ocenie PKP Cargo, Majkoltrans rzeczywiście stracił na rzecz PKP Cargo kilku dotychczasowych klientów, ale było to – zdaniem PKP Cargo – wyłącznie efektem procesu negocjacyjnego, a nie celowym działaniem PKP Cargo, zmierzającym do przeciwdziałania rozwojowi konkurencji na rynku przewozów towarowych. Spółka zaznaczyła, iż PKP Cargo również traci klientów, którzy przechodzą zarówno do konkurentów na rynku przewozowym, jak i do pośredników. Według PKP Cargo to sami przedsiębiorcy (m.in. SJENIT i PRI BAZALT) decydowali o tym, czy przystąpić do negocjacji z PKP Cargo, czy nie, przy czym podjęcie negocjacji nie było równoznaczne z obowiązkiem podpisania umowy. Przykładem mogą być spółki: • SKANSKA – mimo prowadzonych negocjacji nie zawarła kontraktu z PKP Cargo i przewozy realizuje za pośrednictwem [tajemnica przedsiębiorstwa], • Berger Surowce - mimo prowadzonych negocjacji nie zawarła ostatecznie kontraktu z PKP CARGO i przewozy realizuje za pośrednictwem [tajemnica przedsiębiorstwa]. (Dowód: k. 165,169, sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.203). 4.5. Odnosząc się do stwierdzeń Zawiadamiającego o zmianie polityki handlowej przez PKP Cargo względem spółki Majkoltrans od dnia 1.04.2011 r., PKP Cargo podniosła, iż nie zmieniała polityki handlowej wobec ww. Spółki. Zmiana polityki handlowej w Spółce nastąpiła rzeczywiście z dniem 01.04.2011 r., ale dotyczyła wszystkich podmiotów - klientów PKP Cargo. Do zmiany tej PKP Cargo przygotowywała się do początku 2011r. i w tym celu Spółka prowadziła szereg konsultacji z klientami, celem ustalenia wielkości wolumenu kruszywa deklarowanego do przewozu oraz dopasowania polityki handlowej do prognozowanych przewozów. W związku z ogromnymi potrzebami przewozowymi w zakresie kruszyw zgłoszonymi przez Klientów, PKP Cargo podjęło czynności celem zweryfikowania tych deklaracji i określenia rzeczywistej masy możliwej do „zakontraktowania” przez poszczególnych klientów. Weryfikacja deklaracji masy - jak podaje PKP Cargo - odbywała się na podstawie identycznych kryteriów dla wszystkich uczestników rynku, tj. z uwzględnieniem technicznych możliwości wykonania zlecenia oraz eliminując sytuację zgłaszania przez różne podmioty tych samych przewozów. Spółka Majkoltrans - pismem z dnia 12.01.2011r. - zwróciła się o przedstawienie poziomu cen na przewozy kamienia pokruszonego w komunikacji krajowej od dnia 01.04.2011 r. z deklaracją masy do przewozu minimum 1 750 tys. ton bez wskazania relacji przewozowych (stacji nadania i przeznaczenia) oraz podziału masy na poszczególne kwartały obowiązywania umowy. W odpowiedzi spółce Majkoltrans przedstawiono - pismem z dnia 13.01.2011 r. - wstępną indykację cenową z ustalonymi warunkami cenowymi dla wstępnie oszacowanej przez Majkoltrans masy 1 750 tys. ton z zastrzeżeniem, że nie jest to oferta w rozumieniu art. 682 k.c. Dodatkowo pismem z dnia 19.01.2011 r. Majkoltrans przedłożył informację o stacjach nadania i nadawcach oraz planowanych wielkościach masy od tych nadawców w układzie rocznym i kwartalnym na łączną masę 1 750 tys. ton. Na spotkaniu w dniu 17.02.2011r. PKP Cargo poinformowało Majkoltrans o konieczności skorygowania pierwotnie zadeklarowanej wielkości masy ze stacji nadania Zakładu Dolnośląskiego wynikającej z dostosowania tej masy do zbilansowanych możliwości wywozowych z poszczególnych rejonów załadunku oraz z uwagi na wielokrotne ujęcie tej samej masy. Potwierdzeniem tej informacji było złożenie przez PKP Cargo w dniu 18.02.2011 r. „Propozycji handlowej - korekta” dla masy 600 tys. ton z terminem ważności do dnia 11.03.2011r. Po dalszych negocjacjach ostatecznie uzgodniono możliwość 17 zakontraktowania masy na poziomie 870 tys. ton (redukcja o 880 tys. t.). Natomiast zmiana wysokości ceny wynikała z przyjętej polityki cenowej w stosunku do wszystkich uczestników rynku i była efektem zmniejszonej deklaracji masy w umowie. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.204). 4.6. Za bezpodstawne spółka PKP Cargo uznała również twierdzenie, że redukcja masy dotknęła w największym stopniu spółkę Majkoltrans. Na uzasadnienie powyższego PKP Cargo S.A. wskazała następujące przykłady (vide: tabela nr 5 i 6 poniżej): Tabela nr 5. Wielkość redukcji masy dla poszczególnych kontrahentów PKP Cargo S.A. w zakresie przewozu kamienia w 2011 r.* l.p. Kontrahent* Pierwotna deklaracja* (w tys. ton) Masa uzgodniona do umowy* (w tys. ton) Redukcja* (w tys. ton) Redukcja* (w %) *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: pismo PKP Cargo S.A. z dnia 3.10.2011 r. Tabela nr 6. Wielkość redukcji masy dla spółek spedycyjnych z grupy PKP Cargo S.A. (łącznie) oraz Majkoltrans i BPM Bau Prozess w zakresie przewozu kamienia w 2011 r.* l.p. Kontrahent Pierwotna deklaracja* (w tys. ton) Masa uzgodniona do umowy* (w tys. ton) Redukcja* (w tys. ton) Redukcja* (w %) 1. Majkoltrans 2. PKP CARGO SERVICE oraz TRADE TRANS (łącznie) 3. PKP Cargo S.A 4. Grupa Kapitałowa PKP Cargo (łącznie) 5. BPM *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych PKP Cargo S.A zawartych m.in. w piśmie PKP Cargo S.A. z dnia 3.10.2011 r. Z tabeli nr 6 (powyżej) wynika, iż stopień redukcji masy kamienia dla spółki Majkoltrans wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa] i był zbliżony do stopnia redukcji dla spółek PKP CARGO SERVICE i Trade Trans [tajemnica przedsiębiorstwa]. Niemniej jednak należy zauważyć, iż stopień redukcji masy kamienia dla podmiotów mających zawarte umowy bezpośrednio z PKP Cargo SA wyniósł tylko [tajemnica przedsiębiorstwa], a łącznie dla Grupy Kapitałowej PKP Cargo SA [tajemnica przedsiębiorstwa], a więc znacznie mniej niż w przypadku spółki Majkoltrans. 18 Zdaniem PKP Cargo S.A. wykonanie tak dużej ilości przewozów w 2011 r., ze względu na ograniczone możliwości techniczne i infrastrukturalne nie było możliwe. W konsekwencji PKP Cargo S.A. była zmuszona dokonać redukcji wielu zamówień. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k. 1019). 4.7. PKP Cargo stwierdziło, że na krajowym rynku przewozów towarowych największym konkurentem dla transportu kolejowego jest transport samochodowy. Spółka podkreśliła, iż rynek kolejowych przewozów kamienia, piasku, żwiru i gliny stanowi zaledwie 9,74% masy przewozów tej grupy asortymentowej w Polsce, zrealizowanych łącznie transportem kolejowym i transportem samochodowym zarobkowym. Według Spółki, zgodnie z danymi GUS za 2009 r., rynek przewozów tej grupy towarowej jest zdominowany przez transport samochodowy zarobkowy, który przewiózł 258,9 mln ton ładunków, co daje udział 90,26% w rynku przewozów kamienia, piasku, żwiru i gliny transportem kolejowym i transportem samochodowym zarobkowym w Polsce. W tak określonym rynku transportowym udział przewozów kamienia, piasku, żwiru i gliny zrealizowanych w 2009 r. przez PKP Cargo wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa]. Zdaniem ww. Spółki zawężanie rynku jedynie do transportu kolejowego fałszuje rzeczywisty obraz konkurencji w sektorze transportowym. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k. 271,278 ). 4.8 Jak wynika z tabeli nr 7 (poniżej) w umowach handlowych na przewozy kamienia w 2010r. nie dokonywano redukcji masy, ponieważ portfel zamówień składanych przez klientów nie przekraczał możliwości wywozowych z terenu Dolnego Śląska. Łącznie w 2010r. na terenie kraju PKP Cargo S.A. zrealizowało przewozy towarów z Grupy 04 – kamień, żwir, wapno w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa], w tym kamienia pokruszonego i żwiru [tajemnica przedsiębiorstwa]. Natomiast w 2011 r. przewozy kamienia pokruszonego i żwiru szacowane były na poziomie ok. [tajemnica przedsiębiorstwa], co stanowi wzrost o [tajemnica przedsiębiorstwa] w stosunku do roku 2010 r. Tabela nr 7. Wielkość redukcji masy dla poszczególnych kontrahentów PKP Cargo S.A. w zakresie przewozu kamienia w 2010 r.* l.p. Kontrahent* Pierwotna deklaracja* (w tys. ton) Masa uzgodniona do umowy* (w tys. ton) Redukcja* (w tys. ton) Redukcja* (w %) *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: pismo PKP Cargo S.A. z dnia 8.11.2011 r. (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1155) (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1155). 5. Analiza realizacji przez PKP Cargo S.A. wniosków o wpisanie stacji nadania do umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r. 5.1 W tabeli nr 8 (poniżej) sporządzono zestawienie obrazujące stopień realizacji wniosków o wpisanie stacji nadania do umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012r. ogółem jak również w rozbiciu na wnioski złożone do dnia zawarcia umowy i wnioski złożone po dniu jej zawarcia (dopisanie stacji do umowy). 19 Tabela nr 8. Realizacja wniosków o wpisanie stacji nadania do umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r. * Ilość stacji nadania o które wystąpiła firma w 2011 r. do dnia zawarcia Umowy (dot. umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r.)* Ilość stacji nadania o które wystąpiła firma w 2011 r. po dniu zawarcia Umowy (dot. umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r.)* Ilość stacji nadania o które wystąpiła firma w 2011 r. ogółem (tj. do dnia i po dniu zawarcia Umowy) (dot. umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r.)* Nazwa firmy* Ilość stacji wniosko wanych Ilość stacji przydzi elonych Procent stacji przydzielo nych Ilość stacji wniosko wanych Ilość stacji przydzi elonych Procent stacji przydzielo nych Ilość stacji wniosko wanych Ilość stacji przydzi elonych Procent stacji przydzielo nych *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych PKP Cargo S.A zawartych w piśmie PKP Cargo S.A. z dnia 14.03.2012 r. (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1322-1323). Z powyższego zestawienia wynika, iż Majkoltrans miała przydzieloną najmniejszą ilość stacji nadania w stosunku do liczby złożonych wniosków. Dotyczy to zarówno stacji nadania o które ww. przedsiębiorca wnioskował przed dniem zawarcia umowy, jak również stacji nadania o które wystąpił po dniu zawarcia umowy. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1322-1323). 5.2 W związku z powyższym przeprowadzono głębszą analizę przyczyn większej ilości odmów w stosunku do Majkoltrans niż w przypadku spółek z grupy kapitałowej PKP Cargo. W tym celu w pierwszej kolejności dokonano analizy realizacji wniosków o wpisanie poszczególnych stacji nadania do umów handlowych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r. (tabele nr 9 i 10).* Tabela nr 9 Ilość stacji nadania o które wystąpiła firma w 2011 r. do dnia zawarcia Umowy (dot. umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r.)* Nazwa firmy Ilość stacji wnioskowanych* Ilość stacji przydzielonych* Procent stacji przydzielonych* PKP Cargo Service Trade Trans PKP Cargo Service i Trade Trans (łącznie) Majkoltrans BPM Bau Prozess *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych PKP Cargo S.A zawartych w piśmie PKP Cargo S.A. z dnia 14.03.2012 r. (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1322-1323). 20 Tabela nr 10. Realizacja wniosków o wpisanie stacji nadania do umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r.** Lp. Stacja nadania Firmy które wnioskowały o wpisanie stacji do umowy handlowej do dnia jej zawarcia** Firmy które otrzymały zgodę na wpisanie stacji do umowy handlowej w dniu jej zawarcia** Firmy które nie otrzymały zgody na wpisanie stacji do umowy handlowej w dniu jej zawarcia** 1. Nowa Ruda Słupiec* 2. Bardo Przyłęk* 3 Wałbrzych Gł.* 4. Zaręba* 5. Lubań* 6. Rogoźnica* 7. Paczków* 8. Mietków* 9. Piława Górna* 10. Wróblin Głogowski * 11. Pawłowice * 12. Boguszów Gorce* 13. Rębiszów* 14. Imbramowice * 15. Strzelin* 16. Leśna* 17. Głuszyca* 18. Gracze* 19. Ścinawka Średnia* 20. Sobótka Zach.* 21. Kamienna G.* 22. Wojcieszów* 23. Sulików* 24. Jawor* 25. Borów* 26. Kamieniec Ząbkowicki* 27. Strzegom* 28. Grabina Śl. * 29. Ołdrzychowice Kłodzkie* 30. Sulików* 31. Lubawka* 32. Jędrzychowice* 21 33. Bolesławiec* 34. Świdnica Prz.* 35. Pszenno* 36. Rokitki* 37. Pieńsk* 38. Kłodzko Gł. * 39. Jerzmanice Zdrój* 40. Gorzuchów Kłodzki* 41. Niwnice* 42. Goświnowice* 43. Piaski k/Kielc 44. Las Suwalski 45. Sitkówka Nowiny 46. Wolica 47. Nida 48. Łączna 49. Kielce Białogon 50. Krzeszowice 51. Krzyżanowice 52. Racibórz Górny 53. Ełk 54. Sokółka 55. Małogoszcz 56. Gdańsk Port Północny 57. Piwniczna 58. Żagań 59. Wapienno 60. Piekary Śl. 61. Sosnowiec Jęzor 62. Ruda Bielszowice 63. Tworków 64. Piwniczna 65. Marcinowice 66. Zamość Bortatycze 67. Zabrze Biskupice 68. Siewierz 69. Rykoszyn * stacje nadania położone na terenie woj. dolnośląskiego. **tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych PKP Cargo S.A. zawartych w piśmie PKP Cargo S.A. z dnia 14.03.2012 r. (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1317-1321). 22 Z zestawień wynika, iż Majkoltrans Sp. z o.o. nie jest jedynym przedsiębiorcą, któremu odmówiono wpisania do dnia zawarcia umowy handlowej niektórych z wnioskowanych stacji nadania. Z odmowami takimi spotkali się też inni przedsiębiorcy, w tym m.in. PKP CARGO SERVICE i Trade Trans. Niemniej jednak z analizy wynika bezspornie, iż odsetek przydzielonych Majkoltrans stacji nadania [tajemnica przedsiębiorstwa] był najmniejszy. Dla spółek spedycyjnych z grupy PKP Cargo (łącznie) wskaźnik ten wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa]. W dwóch przypadkach zgodę otrzymały jednocześnie spółki PKP CARGO SERVICE i Trade Trans, podczas gdy spółka Majkoltrans otrzymała odmowę. W trzech przypadkach spółka Majkoltrans nie otrzymała przedmiotowej zgody a zgodę taką uzyskała jedna z firm spedycyjnych należących do grupy PKP Cargo (tj. PKP CARGO SERVICE lub Trade Trans). Z kolei tylko w dwóch przypadkach zgodę otrzymała spółka Majkoltrans, podczas gdy z odmową spotkała się PKP CARGO SERVICE. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż nawet największa ilość wpisanych do umowy stacji nadania będzie bez znaczenia w sytuacji, gdy ograniczy się lub uniemożliwi dostęp do jednej lub kilku stacji, z których spedytor wysyła największe ilości ładunku swoich klientów. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Odmowa przyznania firmie Majkoltrans stacji nadania w Piławie Górnej i Rębiszowie - zlokalizowanych w pobliżu kopalń spółek SJENIT i PRI BAZALT (kluczowych kontrahentów Majkoltrans) - skutkowała koniecznością zawarcia przez ww. Spółki umów bezpośrednio z PKP Cargo S.A., a w konsekwencji znaczną redukcję masy kamienia zgłoszonej przez spółkę Majkoltrans do umowy handlowej na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r. i w następstwie spadkiem do niższego przedziału rabatowego. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1317-1323). 5.3 Zdaniem organu antymonopolowego bardziej miarodajnym wskaźnikiem w analizie ilości przydzielonych stacji nadania do dnia zawarcia umowy jest odsetek przydzielonych stacji nadania o które starały się jednocześnie spółki Majkoltrans, PKP CARGO SERVICE i/lub Trade Trans (vide: tabela nr 11). Stacje nadania uwzględnione w niniejszym zestawieniu (17 stacji) wyróżniono pogrubieniem w tabeli nr 10. Tabela nr 11 Ilość stacji nadania o które wystąpiła firma w 2011 r. do dnia zawarcia Umowy* (dot. umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r. w których o stację nadania starała się jednocześnie spółka Majkoltrans oraz spółki PKP Cargo Service i/lub Trade Trans) Nazwa firmy Ilość stacji wnioskowanych* Ilość stacji przydzielonych* Procent stacji przydzielonych* PKP Cargo Service Trade Trans PKP Cargo Service i Trade Trans (łącznie) Majkoltrans * tajemnica przedsiębiorstwa * nie uwzględniono stacji nadania na których zgodę na ich wpisanie do umowy do dnia jej zawarcia nie otrzymała żadna wnioskująca firma. Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych PKP CARGO S.A. zawartych w piśmie PKP CARGO S.A. z dnia 14.03.2012 r. (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1317-1321). 23 Z danych zawartych w tabeli 11 wynika, iż odsetek przydzielonych stacji nadania – o które starała się jednocześnie spółka Majkoltrans oraz spółki PKP CARGO SERVICE i/lub Trade Trans (do dnia zawarcia umowy handlowej) – również jest niższy dla spółki Majkoltrans od takiego odsetka dla spedytorów z grupy PKP Cargo – tj. PKP CARGO SERVICE i Trade Trans. Z tabeli nr 12 (poniżej) wynika natomiast, iż spółka Majkoltrans otrzymała po dniu zawarcia umowy na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r. zdecydowanie mniej wnioskowanych stacji nadania [tajemnica przedsiębiorstwa] od firm spedycyjnych z grupy PKP Cargo, tj. PKP CARGO SERVICE i Trade Trans [tajemnica przedsiębiorstwa]. Tabela nr 12 Ilość stacji nadania o które wystąpiła firma w 2011 r. po dniu zawarcia Umowy* (dot. umów handlowych zawartych na okres 01.04.2011 – 31.03.2012 r.) Nazwa firmy Ilość stacji wnioskowanych* Ilość stacji przydzielonych* Procent stacji przydzielonych* PKP Cargo Service Trade Trans PKP Cargo Service i Trade Trans (łącznie) Majkoltrans *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych PKP CARGO S.A. zawartych w piśmie PKP CARGO S.A. z dnia 14.03.2012 r. (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1327). (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k.1327). 6. Przebieg negocjacji pomiędzy kopalniami kamienia (PRI BAZALT S.A., SJENIT S.A. i LAPIS S.A.) a Majkoltrans i PKP Cargo S.A. w sprawie zawarcia umów handlowych na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012. 6.1. PRI - BAZALT S.A. w Rębiszowie (kopalnia kamienia) rozpoczęła współpracę ze spółką Majkoltrans w zakresie świadczenia usług spedycyjnych na przewóz kamienia w dniu 1.04.2009 r. Współpraca ta trwała do dnia 31.03.2011 r. W okresie od 01.01.2010 r. do 31.03.2011 r. spółka PRI BAZALT nie współpracowała bezpośrednio z PKP Cargo S.A. W dniu 4.03.2011 r. spółka PRI-BAZALT wyraziła pisemnie Majkoltrans wolę dalszej współpracy w zakresie realizacji przewozów kamienia transportem PKP Cargo S.A. Pomimo kilku wniosków (w dniach 19 i 26.01.2011, 11.03.2011) Majkoltrans do PKP Cargo S.A. o wpisanie do umowy na okres 1.04.2011 – 31.03.2012 stacji nadania w Rębiszowie (stacja z której przewozy kamienia realizuje PRI-BAZALT ) spółka PKP Cargo takiej zgody nie udzieliła. W konsekwencji spółka PRI-BAZALT podpisała umowę z PKP Cargo S.A., a spółka Majkoltrans utraciła jednego ze swoich dotychczasowych kluczowych kontrahentów. Spółka PRI-BAZALT pierwotnie zadeklarowała zamiar przewozu w 2011 r. [tajemnica przedsiębiorstwa] ton kamienia. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k. 1102,1366). 6.2. Poniżej w tabeli nr 13 przedstawiono chronologicznie przebieg negocjacji spółki PRI- BAZALT z Majkoltrans i PKP Cargo SA w sprawie zawarcia umowy handlowej na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012 : 24 Tabela nr 13 Przebieg negocjacji spółki PRI-BAZALT z Majkoltrans i PKP Cargo w sprawie zawarcia umowy handlowej na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012.* Data* Negocjacje PRI BAZALT z Majkoltrans* Negocjacje PRI BAZALT z PKP Cargo S.A.* * tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych Majkoltrans (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k 1367-1370) i PKP Cargo (k.208, 215,216). 6.3. Odnośnie okoliczności zawarcia umowy z PRI BAZALT spółka PKP Cargo stwierdziła, iż już w dniu 7.02.2011 r. PRI BAZALT poinformował pisemnie PKP Cargo o wielkości przewozów planowanych w 2011 r. ze stacji Rębiszów, a w dniu 17.02.2011 r. odbyło się we Wrocławiu spotkanie na którym omówiono wstępne warunki handlowe. Następnie - pismem z dnia 7.03.2011 r. PRI BAZALT pisemnie zwrócił się do PKP Cargo S.A. z prośbą o potwierdzenie warunków handlowych. Propozycja PKP Cargo została przesłana do PRI BAZALT w dniu 18.03.2011 r. W dniu 21.03.2011 r. PRI BAZALT zaakceptował warunki współpracy z PKP Cargo. (Dowód: k 167). 6.4. SJENIT S.A. z siedzibą w Guminie (kopalnia kamienia) odnośnie okoliczności zawarcia bezpośredniej umowy na przewóz kamienia z PKP Cargo S.A. stwierdziła m.in.: ,,Współpraca z Firmą spedycyjną Majkoltrans Sp. z o.o. rozpoczęta w 2006 r. trwała do 31.03.2011 r . Zlecając organizację przewozów firmie Majkoltrans Sp. z o.o. otrzymywaliśmy korzystniejsze warunki na transport kruszyw niż proponowało PKP Cargo S.A. (...). Mając na uwadze dotychczasową współpracę z Majkoltrans Sp. z o.o. oraz otrzymane na przełomie stycznia i lutego 2011 r. oferty cenowe na transport kruszywa, zamierzaliśmy współpracę kontynuować i w związku z tym udzieliliśmy gestii transportowej Majkoltrans Sp. z o.o . W drugiej połowie lutego b.r. zostaliśmy poinformowani przez Majkoltrans Sp. z o.o., że zmuszeni są wycofać oferty złożone naszej firmie, ponieważ PKP Cargo S.A. zmieniło im warunki handlowe odmawiając ujęcia w umowie handlowej m.in. stacji nadania Piława Górna, na której nadajemy do przewozu przesyłki kruszyw. Jednocześnie Majkoltrans Sp. z o.o. poinformowała nas, że czyni starania żeby uzyskać zgodę na obsługę spedycyjną przewozów z tej stacji. W związku z tym powstrzymaliśmy się z podjęciem decyzji dotyczącej zawarcia umowy z PKP Cargo S.A. do pierwszych dni kwietnia b.r. (tj. 2011 r. dop. UOKiK ), kiedy to zostaliśmy poinformowani przez Majkoltrans Sp. z o.o., że PKP Cargo S.A. nie zmieniło swojego stanowiska o odmowie wpisania stacji Piława Górna do umowy zawartej z ich firmą i nie ma już szans na zmianę tej sytuacji . W związku z powyższym zawarliśmy umowę z PKP Cargo S.A. z terminem obowiązywania od dnia 31.03.2011 r. do dnia 28.02.2012 r. Firma SJENIT S.A. nie miała żadnej alternatywy i musiała podpisać umowę z PKP Cargo S.A. W innym przypadku nie mielibyśmy możliwości wysyłania kruszyw transportem kolejowym co jest nie do przyjęcia (...). Na etapie prowadzenia rozmów przez PKP Cargo S.A. z naszą firmą dotyczących oferowanych warunków handlowych i zawarcia umowy handlowej od 01.04.2011 r. przedstawiciele PKP Cargo S.A. zapewniali nas o posiadaniu zdolności przewozowej w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] kruszyw. Taka wielkość została przyjęta w umowie (..).” 25 Należy dodać, iż spółka SJENIT – oprócz wcześniejszych deklaracji ustnych - wyraziła także pisemnie (w dniach 4.03. 2011r. i 8.03.2011 r .) wolę współpracy z Majkoltrans w zakresie realizacji przewozów kamienia transportem PKP Cargo S.A. Pomimo kilku wniosków (w dniach 19 i 26.01.2011, 10.03.2011, 11.03.2011, 30.03.2011) Majkoltrans do PKP Cargo S.A. o wpisanie do umowy na okres 1.04.2011 – 31.03.2012 stacji nadania w Piławie Górnej (tj. stacji z której przewozy kamienia realizuje SJENIT ) spółka PKP Cargo takiej zgody nie udzieliła. W konsekwencji spółka SJENIT zmuszona była podpisać umowę z PKP Cargo S.A., a spółka Majkoltrans utraciła jednego ze swoich kluczowych wieloletnich kontrahentów. Spółka SJENIT zadeklarowała zamiar przewozu w 2011 r. masy [tajemnica przedsiębiorstwa] ton kamienia. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k. 104, 1104-1106, 1366 ). 6.5. Poniżej w tabeli nr 14 przedstawiono chronologicznie przebieg negocjacji spółki SJENIT z Majkoltrans i PKP Cargo w sprawie zawarcia umowy handlowej na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012: Tabela nr 14 Przebieg negocjacji spółki SJENIT z Majkoltrans i PKP Cargo w sprawie zawarcia umowy handlowej na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012.* Data * Negocjacje SJENIT z Majkoltrans * Negocjacje SJENIT z PKP Cargo S.A.* * tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych Majkoltrans (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k 1367-1370) i PKP Cargo ( k.189). 6.6 Odnośnie okoliczności zawarcia umowy ze SJENIT spółka PKP Cargo stwierdziła, iż już w dniu 17.02.2011 r. odbyło się we Wrocławiu spotkanie w celu omówienia warunków ewentualnej współpracy ze spółką SJENIT. Następnie - pismem z dnia 7.03.2011 r. SJENIT (reprezentowany przez Pana Mirosława S. – Dyrektora Handlowego) pisemnie zwrócił się do PKP Cargo S.A. z prośbą o pisemne potwierdzenie warunków współpracy w okresie kwiecień 2011- marzec 2012. Projekt umowy został przesłany do SJENIT w dniu 8.03.2011r., przy czym w dniu 14.03.2012 r. przesłano SJENIT poprawioną wersję projektu umowy. W dniu 16.03.2011 r. SJENIT przesłał faksem do PKP Cargo prośbę o przedłożenie oferty na przewozy kamienia ze stacji Piława Górna o masie [tajemnica przedsiębiorstwa] – na piśmie tym nie było podpisu. W tym samym dniu PKP Cargo S.A. przesłało do SJENIT propozycję handlową przewozu ww. masy oraz m.in. informację o sposobie płatności. W dniu 5.04.2011r. przesłano do SJENIT projekt umowy handlowej do podpisu, która została przez SJENIT podpisana. Dalej PKP Cargo podniosło, iż niezrozumiała jest dla ww. Spółki treść przesłanego przez Majkoltrans w dniu 10.03.2011 r. do PKP Cargo pisma SJENIT (datowanego na dzień 4.03.2011 r.) w którym w imieniu SJENIT specjalista ds. marketingu i sprzedaży Pani Marzena W. ,,zleca” reprezentowanie SJENIT ,,w sprawach kolejowych i spedycji transportem kolejowym kamienia ze stacji nadania PKP Piława Górna” spółce Majkoltrans. W piśmie tym inna jest także deklarowana masa kamienia – [tajemnica przedsiębiorstwa]. 26 Spółka podkreśla, iż po dacie 10.03.2011 r. PKP Cargo prowadziło nadal bezpośrednią korespondencję ze SJENIT i nigdy ta okoliczność nie była kwestionowana przez SJENIT. PKP Cargo podkreśliło, iż jako strona negocjacji z SJENIT i strona negocjowanej umowy, nigdy nie otrzymała prawnie wiążącego dokumentu, poświadczającego wstąpienie w miejsce SJENIT spółki Majkoltrans. (Dowód: k. 166,167). 6.7. LAPIS Sp. z o.o. z siedzibą w Łażanach (kopalnia kamienia) odnośnie okoliczności zawarcia bezpośredniej umowy na przewóz kamienia z PKP Cargo S.A. stwierdziła: ,,Po rozpoznaniu możliwości rynkowych stwierdziliśmy, że firma Majkoltrans oferuje najlepsze dla nas warunki . Spółka Majkoltrans zaproponowała nam, abyśmy wspólnie z kilkoma innymi kopalniami połączyli deklarowane masy i w ten sposób uzyskali największy upust. Odbyło się w tej sprawie spotkanie w siedzibie Majkoltrans Sp. z o.o. (w dn. 4.03.2011r. dop. UOKiK ) na którym przedstawiciele kopalń (PRI-BAZALT, Ogorzelec, SJENIT) uzgodnili wstępne warunki takiej Umowy oraz złożyli deklaracje przewozu masy. Niestety do realizacji pomysłu nie doszło z przyczyn opisanych poniżej. LAPIS Sp. z o.o. w marcu 2011r. złożyła zamówienie na realizację wysyłek całopociągowych do spółki Majkoltrans. Okazało się jednak, że firma Majkoltrans nie mogła zrealizować uzgodnionych wcześniej warunków przewozowych. Ponieważ taka sytuacja zagrażała płynności finansowej ,,LAPIS” Sp. z o.o. oraz groziła utratą kontrahentów zapadała decyzja o podpisaniu Umowy Spedycji z PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. Umowa taka została zawarta.”. (Dowód : sprawa RWR 400 – 26/11/JB k 1107-1108). 6.8 Poniżej w tabeli nr 15 przedstawiono chronologicznie przebieg negocjacji spółki LAPIS z Majkoltrans i PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. w sprawie zawarcia umowy handlowej na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012: Tabela nr 15 Przebieg negocjacji spółki LAPIS z Majkoltrans i PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. w sprawie zawarcia umowy handlowej na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012.* Data* Negocjacje LAPIS z Majkoltrans* Negocjacje LAPIS z PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o.* * tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych Majkoltrans (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k 1367-1370) i PKP Cargo ( k.74-76). (Dowód: k.74-76, sprawa RWR 400 – 26/11/JB k 1367-1370, 1431,1432). 27 6.9. Poniżej w tabeli nr 16 przedstawiono zestawienie zawierające m.in.: datę udzielenia spółce Majkoltrans tzw. ,,gestii transportowej” przez spółki SJENIT, PRI-BAZALT i LAPIS oraz datę wniosku/prośby Majkoltrans do PKP Cargo S.A. o wpisanie stacji nadania w Piławie Górnej, Rębiszowie i Strzegomiu do umowy handlowej i datę odpowiedzi PKP Cargo dot. ww. wniosku. Tabela nr 16. Zestawienie zawierające: datę udzielenia spółce Majkoltrans gestii transportowej przez spółki SJENIT, PRI-BAZALT i LAPIS oraz datę wniosku/prośby Majkoltrans do PKP Cargo S.A. o wpisanie stacji nadania w Piławie Górnej, Rębiszowie i Strzegomiu do umowy handlowej i datę odpowiedzi PKP Cargo dot. ww. wniosku. l.p. Kontrahent Stacja nadania Pierwotna deklaracja masy kamienia na okres kwiecień 2011/marzec 2012 (w tys. ton) Data udzielenia Majkoltrans tzw. gestii transportowej (w formie pisemnej) Data wniosku/proś by Majkoltrans do PKP Cargo o wpisanie stacji nadania do umowy handlowej* Data odpowiedzi PKP Cargo do Majkoltrans dot. wniosku/prośby o wpisanie stacji nadania do umowy handlowej 1. SJENIT SA Piława Górna [tajemnica przedsiębiorst wa] 04.03.2011 19 i 26.01.2011; 10.03.2011; 11.03.2011; 30.03.2011. Brak odpowiedzi 2. PRI-BAZALT S.A Rębiszów [tajemnica przedsiębiorst wa] 04.03.2011 19 i 26.01.2011; 11.03.2011; Brak odpowiedzi* 3. LAPIS Sp. z o.o. Strzegom [tajemnica przedsiębiorst wa] 04.03.2011 10.03.2011; 23.03.2011; 30.03.2011. 07.04.2011. 14.04.2011 Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych Majkoltrans (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k. 1366, 1370, 1477). *W odpowiedzi PKP Cargo S.A. z dn. 21.04.2011 r. (pismo nr CHBB1-8111-26/2011) dotyczące stacji nadania Ołdrzychowice Kłodzkie i Rębiszów brak jest powołania się na Nr pisma/wniosku Majkoltrans, należy uznać zatem, że odpowiedź dotyczy wniosku nr 584/04/2011 z dnia 14.04.2011 r. o wpisanie do umowy stacji Ołdrzychowice Kłodzkie (nadawca Polskie Górnictwo Skalne) oraz Rębiszów (nadawca Polskie Kruszywa). Brak jest natomiast odpowiedzi w sprawie nie włączenia do umowy stacji Rębiszów (nadawca PRI-BAZALT). (Dowód: sprawa RWR 400 – 26/11/JB k. 1366, 1370, 1477). 6.10. Poniżej w tabeli nr 17 przedstawiono zestawienie zawierające przebieg negocjacji/kontraktowania dotyczących zawarcia przez Majkoltrans umowy handlowej z PKP Cargo S.A. na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012, w tym wpisania stacji nadania w Piławie Górnej, Rębiszowie i Strzegomiu do ww. umowy. 28 Tabela nr 17 Przebieg negocjacji spółki Majkoltrans z PKP Cargo SA dotyczących zawarcia umowy handlowej na przewóz kamienia w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012, w tym wpisania stacji nadania w Piławie Górnej, Rębiszowie i Strzegomiu do ww. umowy.* Data * Negocjacje Majkoltrans z PKP Cargo S.A. * *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło danych w tabeli: opracowanie własne UOKiK na podstawie danych Majkoltrans (sprawa RWR 400 – 26/11/JB k 1368-1370, 1376-1483). (Dowód: sprawa RWR 400 – 26/11/JB k 1368-1370, 1376-1483). 7. Sytuacja w zakresie przyznawania spółce Majkoltrans stacji nadania po dniu 1 kwietnia 2012 r. (tj. w okresie obowiązywania Umowy Handlowej zawartej w dniu 27 marca 2012 r., obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2012 do dnia 31 marca 2015 r.). 7.1. Aktualna sytuacja, (tj. dotycząca Umowy Handlowej nr 3-1-33-072-12 zawartej w dniu 27.03.2012 r., obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2012 do dnia 31 marca 2015 r.,), w zakresie przyznawania spółce Majkoltrans stacji nadania przedstawia się następująco: a) pismem nr 199/03/2012 spółka Majkoltrans wystąpiła w dniu 21.03.2012 r. do PKP Cargo S.A. o ujęcie w nowej umowie handlowej zawieranej na okres 1.04.2012 – 31.03.2015r., stacji nadania Sobótka Zachodnia i Kamieniec Ząbkowicki na podstawie wystąpień zleceniodawców SKANSKA S.A. i Slag Recycling Sp. z o.o. Wymienione stacje nadania nie zostały ujęte w nowej umowie handlowej; b) pismem nr 237/03/2012 spółka Majkoltrans wystąpiła w dniu 30.03.2012 r. do PKP Cargo S.A. o wprowadzenie do umowy handlowej stacji nadania: Piława Górna (nadawca Dolnośląskie Surowce Skalne) i ponownie Kamieniec Ząbkowicki (Slag Recycling). PKP Cargo S.A. wprowadziło stację Piława Górna do nowej umowy handlowej nr 3-1-33-072-12 aneksem nr 1 obowiązującym tylko w okresie 12.04.- 31.05.2012 r., natomiast nie wprowadzono stacji Kamienic Ząbkowicki. W dniu 25.04.2012 r . Majkoltrans wysłała pismo interwencyjne do PKP Cargo S.A. (e-mail) w sprawie braku odpowiedzi na wniosek z dn. 30.03.2012 r.; c) pismem nr 322/05/2012 spółka Majkoltrans wystąpiła w dniu 8.05.2012 r. do PKP Cargo S.A. o wprowadzenie do umowy handlowej stacji Imbramowice, Rębiszów, Sobótka Zach. oraz ponownie Kamieniec Ząbkowicki. W dniu 18.05.2012 r. Majkoltrans wysłała pismo interwencyjne (nr 322a/05/2012) do PKP Cargo S.A. (do Dyrektora Biura Pana Arkadiusza P.) o dopisanie ww. stacji nadania oraz o przedłużenie obowiązywania aneksu nr 1 dla stacji Piława Górna. PKP Cargo S.A. wprowadziło do umowy handlowej nr 3-1-33-072-12 stację Kamieniec Ząbkowicki oraz przedłużyło – aneksem nr 2 - możliwość realizacji przewozów ze stacji Piława Górna do dnia 31.03.2015 r. (tj. do końca obowiązywania umowy). Aneksem nr 3 do ww. umowy – obowiązującym w okresie od 3.06.2012 r. do 31.03.2015 r. – wprowadzono do umowy także stacje Imbramowice, Rębiszów i Sobótka Zach.; 29 d) pismem nr 500/07/2012 spółka Majkoltrans wystąpiła w dniu 2.07.2012 r. do PKP Cargo S.A. o wprowadzenie do umowy handlowej nr 3-1-33-072-12 stacji nadania Ścinawka Średnia i Lubawka. PKP Cargo S.A. wprowadziło do ww. umowy – aneksem nr 4 obowiązującym w okresie od 24.07.2012 r. do 31.03.2015 r.– stacje Ścinawka Średnia i Lubawka; e) pismem nr 678/08/2012 spółka Majkoltrans wystąpiła w dniu 10.08.2012 r. do PKP Cargo S.A. o wprowadzenie do umowy handlowej nr 3-1-33-072-12 stacji nadania Tworków i Sosnowiec Jęzor. PKP Cargo S.A. wprowadziło do ww. umowy – aneksem nr 5 obowiązującym w okresie od 29.08.2012 r. do 31.03.2015 r.– stacje Tworków i Sosnowiec Jęzor. Jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń stacje wnioskowane przez Majkoltrans były dopisywane przez PKP Cargo S.A. do ww. umowy handlowej, chociaż z pewnym opóźnieniem (tj. najczęściej po ok. 18–22 dniach od złożenia wniosku). Większe opóźnienie wystąpiło jedynie w przypadku stacji nadania Kamieniec Ząbkowicki (wystąpienia z dnia 21.03.2012 r., 30.03.2012 r., interwencja z dnia 25.04.2012 r. oraz ponowne wystąpienie z dnia 8.05.2012 r. i następne pismo interwencyjne z dnia 18.05.2012 r. Stacja ta została dopisana PKP Cargo do umowy handlowej w dniu 1.06.2012 r. (Dowód: k.12-14,349-352). II. Mając na uwadze powyższe ustalenia organ antymonopolowy zważył, co następuje: 1. Określenie zarzutu Spółce PKP Cargo postawiony został zarzut nadużywania pozycji dominującej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, polegającego na utrudnianiu Majkoltrans Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu możliwości konkurowania ze spółkami spedycyjnymi należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A., w wyniku nie przyznania strategicznych, z punktu widzenia interesów tej Spółki, stacji nadania i wymuszania w związku z tym na dotychczasowych kontrahentach Spółki, zawierania umów handlowych na przewozy kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru ze spółkami należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A., co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. Interes publicznoprawny Dla uznania, że niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejności niezbędne jest ustalenie, czy w jej okolicznościach doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera regulacje o charakterze publicznoprawnym i służy ochronie interesu ogólnospołecznego; w odniesieniu do przedsiębiorców chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, 30 zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań sprzecznych z przepisami prawa naruszony został interes publiczny. Ma to miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska 6 . Ingerencja Prezesa Urzędu uzasadniona jest tylko wówczas, gdy służy ochronie tak pojętej konkurencji lub interesu konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest więc ochrona prywatnoprawnego interesu przedsiębiorcy, bądź konsumenta. W ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest definicji ustawowej mówiącej o tym, co należy rozumieć pod pojęciem interesu publicznoprawnego. Dlatego też kryterium dokonywania oceny, czy w danej sprawie został naruszony interes publicznoprawny jest nieostre. Jednakże na tle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego, wykształconego co prawda w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ale zachowującego swoją aktualność również obecnie, utrwalił się pogląd, iż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy działaniami, będącymi przedmiotem postępowania, zagrożony jest interes ogólnospołeczny, co może mieć miejsce m.in. wówczas, gdy skutkiem określonych zachowań ocenianych, jako sprzeczne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku 7 . Wskazówki, co do tego, jak należy interpretować pojęcie „interesu publicznego”, wynikają także z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r. 8 W przedmiotowym wyroku Sąd uznał, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma służyć ochronie interesu ogólnospołecznego (publicznego) polegającego na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego, tj. prowadzenia przez przedsiębiorców działalności w warunkach konkurencji oraz możliwości swobodnego podejmowania decyzji, co do warunków prowadzenia tej działalności. Rynek taki może jednak funkcjonować prawidłowo tylko, jeśli są zapewnione warunki powstania i rozwoju konkurencji. Jedynie w warunkach niezakłóconej konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Istotą bowiem konkurencji jest współzawodnictwo przedsiębiorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najniższej cenie. O powyższym decyduje wolne i nieskrępowane działanie mechanizmów rynkowych, w tym możliwość swobodnego podejmowania decyzji. Tym samym, jak już zauważono powyżej, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję, jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagrożenie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu należy uznać więc takie działania, które dotykają sfery interesów szerszego kręgu uczestników rynku gospodarczego, a więc, gdy dotyczą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsiębiorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. W takich przypadkach, gdy wystąpi zagrożenie dla konkurencji, o jakim mowa powyżej, ingerencja organu antymonopolowego jest uzasadniona. Należy ponadto wskazać, iż Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. 9 orzekł, iż naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalności równoczesnego uznania, że dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego „ jeżeli indywidualne pogwałcenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mogłoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują lub mogą 6 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24 października 1991r., sygn. akt XV Amr 8/90. 7 E.Modzelewska-Wachal , „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, Wyd. Twigger. Warszawa 2002 r. 8 Sygn. akt I CKN 1217/98. 9 Sygn. akt III SK 2/04. 31 wywoływać zakazane skutki na terytorium R.P. ”. Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 16 listopada 2005r. 10 wskazał, iż dla stwierdzenia zagrożenia interesu publicznego wystarczające jest dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, ponieważ sam fakt nadużycia posiadanej pozycji dominującej na rynku, narusza ten interes. Dobrem chronionym jest bowiem samo istnienie konkurencji jako takiej, w związku z czym interes publiczny zostaje naruszony, gdy badana praktyka oddziałuje i narusza samo zjawisko konkurencji, nawet, gdy negatywny, odczuwalny skutek, jest rezultatem działań skierowanych przeciwko jednemu lub niewielkiej liczbie konkurujących przedsiębiorców. Trzeba także uwzględnić wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2003 r., 11 w którym uznano za dopuszczalne i uzasadnione wszczęcie postępowania antymonopolowego, gdy pokrzywdzonym jest bezpośrednio jeden podmiot . Należy mieć bowiem na względzie, iż orzeczenie w takiej sprawie będzie pełniło funkcję prewencyjną i służyło ochronie nieograniczonej liczby kolejnych, potencjalnych konsumentów i kontrahentów. Należy przywołać także wyrok z dnia 5 czerwca 2008 r., 12 w którym Sąd Najwyższy stwierdził, iż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce nie tylko wówczas gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, ale także gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska, tj. nie jest istotne czy dotyczyły konkretnego przedsiębiorcy. Nie sposób nie zwrócić uwagi także na linię orzeczniczą, która kreuje nawet nieco łagodniejsze kryteria oceny problemu wystąpienia interesu publicznego uzasadniającego ingerencję organu antymonopolowego. Utożsamia ona bowiem interes publiczny z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem a nawet możliwością wywołania na rynku niekorzystnych skutków. Linia ta wywodzi się z orzeczeń wydawanych na gruncie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), jednakże została potwierdzona w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r. w sprawie III SK 40/07 i nabiera coraz większego znaczenia poprzez kolejne wyroki Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Dla przykładu można tu przytoczyć konkluzję wyroku SOKiK z dnia 16 listopada 2005 roku w sprawie XVII Ama 97/04, która wyjaśnia, że interes publiczny występuje ,, gdy badana praktyka oddziałuje i narusza samo zjawisko konkurencji, nawet jeżeli ten negatywny wpływ jest rezultatem działań skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej liczbie konkurujących przedsiębiorców ”. W tak rozumiany „interes publiczny” wpisuje się rozumienie konkurencji jako „mechanizmu (procesu) sterującego zachowaniami uczestników rynków”. Sąd Najwyższy stwierdził bowiem, że „ ustawa chroni konkurencję, jako mechanizm regulujący sposób funk- cjonowania gospodarki, czyni to w interesie publicznym ”. Dlatego „ pojęcie interesu publicznego należy interpretować przez pryzmat aksjologii ustawodawstwa antymonopolowego ”, a nie „ w sposób wąski i mechaniczny ”. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni bowiem istnienie mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podziału dóbr w społecznej gospodarce rynkowej, zatem każde działanie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny (wyrok SN III SK 40/07). Kontynuując ocenę słuszności przedstawionej wyżej „konkurencyjnej”, ale zyskującej przewagę linii orzeczniczej, należy wskazać, że zgodnie art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej dobrem chronionym obok instytucji konkurencji i interesów przedsiębiorców są także interesy konsumentów. Ochrona tychże interesów przebiega dwutorowo, tj. bezpośrednio - przez 10 Sygn. akt XVII Ama 97/04. 11 Sygn. akt I CKN 504/01. 12 Sygn. akt III SK 40/07. 32 przeciwdziałanie wymierzonym w te interesy praktykom ograniczającym konkurencję i naruszającym zbiorowe interesy konsumentów i pośrednio - przez ochronę konkurencji. Silna konkurencja jest korzystna dla rozwoju gospodarczego, prowadzi do obniżenia cen towarów oferowanych na rynku, sprzyja bardziej efektywnemu rozdziałowi środków produkcji, przyczynia się do wzrostu efektywności produkcji. W konsekwencji jest korzystna także dla konsumentów. 13 Ekonomiczne cele ochrony konkurencji przebijają się również w wypowiedziach i dokumentach polityki ochrony konkurencji oraz w piśmiennictwie i uznawane są nawet jako kryterium „podstawowe” 14 . Należy zatem przyjąć, że także w Polsce konkurencja powinna być chroniona dlatego, że zapewnia najwyższy możliwy poziom dobrobytu (zaspokojenia interesów) konsumentów. W niniejszej sprawie skutkami działań spółki PKP Cargo została dotknięta zarówno spółka Majkoltrans, która złożyła zawiadomienie, jak również wszyscy przedsiębiorcy (w szczególności producenci kruszyw), którzy z usług ww. spedytora chcieliby skorzystać. W rezultacie stosowania przedmiotowej praktyki spółka Majkoltrans nie mogąc korzystać z określonych stacji nadania utraciła istotnych klientów, którzy nawiązali współpracę ze spółką PKP Cargo lub jej spółkami zależnymi zajmującymi się spedycją. Dominant stosując praktykę pozbawił więc część klientów spółki Majkoltrans możliwości wyboru kontrahenta (korzystać z Majkoltrans czy PKP Cargo lub spedytorów należących do PKP Cargo), co sprzeczne jest z interesem publicznym rozumianym jako zapewnienie właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego (wyrok SN z 29.05.2001 r., I CKN 1217/98). To, w ocenie Prezesa Urzędu, potwierdza naruszenie w tej sprawie interesu publicznoprawnego. Nie budzi więc wątpliwości, iż w takich okolicznościach interwencja Prezesa Urzędu podjęta w formie wszczęcia postępowania antymonopolowego na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stała się konieczna i ma na celu ochronę interesu społecznego. 3. Strona postępowania Postępowanie antymonopolowe toczy się z udziałem osób mających przymiot strony. Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , stroną postępowania jest każdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. Stroną postępowania dotyczącego, zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy, mogą być zaś przedsiębiorcy posiadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Fakt posiadania PKP Cargo S.A. statusu przedsiębiorcy nie był w trakcie postępowania kwestionowany. Prezes Urzędu wydając przedmiotową decyzję winien jednakże ocenić, czy ww. Spółka jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (…) , pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także a) osobę fizyczną, osobę prawną, oraz jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej (…). 13 P. Mikłaszewicz, Obowiązki informacyjne w umowach z udziałem konsumentów na tle prawa Unii Europejskiej , Wolters Kluwer business 2008, s. 31. 14 (M. Szydło, Łączenie się spółek akcyjnych a regulacja antymonopolowa , PPH 2005, Nr 5, s. 27; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym , Zakamycze 2004, s. 431). 33 Natomiast art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220 poz. 1447) [zwanej dalej również: ustawą o swobodzie działalności ], definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ww. ustawy o swobodzie działalności jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ponadto, zgodnie z art. 14 ust. 1 tej ustawy przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. PKP Cargo SA jest spółką prawa handlowego i prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS pod numerem 0000027702. A zatem - w świetle powyższego – jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Oznacza to, iż przepisy tej ustawy odnoszą się do ww. Spółki wprost. 4. Rynek właściwy Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ww. ustawy). Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 ww. ustawy). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy, określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego) a także geograficznego. Rynek produktowy może obejmować jeden produkt (lub usługę) dostarczony przez przedsiębiorcę dominującego lub kilka produktów (usług) o ile są to bliskie substytuty. Z kolei rynek geograficzny może mieć np. zasięg lokalny, regionalny lub krajowy. Na podstawie poczynionych w sprawie ustaleń Prezes UOKiK stoi na stanowisku, iż od momentu wydania decyzji nr DOK-142/04 (w dniu 31.12.2004 r.) do chwili obecnej nie zmienił się produktowy ani geograficzny zakres rynku właściwego w sprawie. Za rynek ten należy zatem w dalszym ciągu uznawać krajowy rynek kolejowych przewozów towarowych, zaś PKP Cargo nadal posiada na nim pozycję dominującą. Organ antymonopolowy zwraca uwagę, iż ze względu na liczne postępowania antymonopolowe prowadzone przez Prezesa 34 UOKiK przeciwko PKP Cargo oraz postępowania sądowe wszczęte na skutek odwołań Spółki od decyzji organu, krajowy rynek przewozów towarów koleją jest przedmiotem stałej analizy organu antymonopolowego. Niezmienne i dogłębnie uzasadnione stanowisko Prezesa UOKiK w tym zakresie zawarte jest w kolejnych decyzjach (decyzje o numerach: DOK-50/2004, DOK-142/04, DOK-172/05, DOK-97/2007, DOK-3/2009, DOK-4/2009, DOK-4/2012). Zdaniem organu antymonopolowego rynkiem właściwym w aspekcie produktowym i geograficznym jest krajowy rynek kolejowych przewozów towarowych. - Rynek produktowy Podstawowym kryterium wyznaczania rynku relewantnego produktowo jest substytucyjność określonych dóbr czy usług z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby mają one zaspakajać. Kluczowe dla określenia granic rynku produktowego kwestie substytucyjności transportu kolejowego i samochodowego, ewentualnej odrębności rynków kolejowych przewozów całopociągowych i rozproszonych oraz kwestia pozycji dominującej PKP Cargo badana była przez Prezesa UOKiK w toku postępowania wyjaśniającego w sprawie badania krajowego rynku transportu towarów (sygn. akt DAR-401-06/10/JK), którego wynikiem są zaliczone w poczet dowodów w niniejszym postępowaniu administracyjnym: „ Notatka na temat definicji i struktury rynków właściwych w sektorze usług transportu towarów koleją ” (t. II k. 245-311). Bardziej szczegółowe wyniki ww. badania zawarte są w opracowaniu pn. ,,Raport z badania krajowego rynku transportu towarów (ze szczególnym uwzględnieniem transportu towarów koleją)”. 15 W toku wzmiankowanego postępowania wyjaśniającego organ antymonopolowy dokonał analizy wzajemnej substytucyjności kolejowych przewozów całopociągowych oraz rozproszonych i transportu samochodowego. Przeprowadzona analiza oparta na opinii nabywców usług transportowych wskazuje, iż przewozy całopociągowe mogą być substytuowane jedynie w niewielkim stopniu przez rozproszone przewozy kolejowe czy też przewozy samochodowe. Zaledwie 2% odpowiedzi nabywców usług transportu całopociągowego wskazywało, iż w przypadku dziesięcioprocentowego wzrostu cen tego rodzaju transportu zrezygnowaliby z transportu całopociągowego na rzecz transportu samochodowego. Nabywcy o takich poglądach zlecali w roku 2010 przewozy towarów o masie stanowiącej około 1% masy przewożonej transportem całopociągowym nadanej przez wszystkich badanych nabywców usług transportowych. Także możliwość przejścia nabywców usług transportu całopociągowego na przewozy rozproszone jest, zgodnie z uzyskanymi opiniami, znikoma. Wprawdzie 10% wypowiadających się na ten temat podmiotów wskazało, iż dziesięcioprocentowa zmiana ceny spowoduje przesunięcie ich popytu na przewozy rozproszone, lecz podmioty te w 2010 roku generowały popyt na zaledwie 0,06% masy przewożonej transportem całopociągowym na zlecenie badanych nabywców usług transportowych. Zatem powołane powyżej opinie nabywców usług transportowych wskazują zdecydowanie, iż hipotetyczny dziesięcioprocentowy wzrost ceny całopociągowych przewozów kolejowych w niewielkim stopniu przekierowałby popyt z tej usługi na alternatywne rodzaje transportu. 15 Raport dostępny na stronie internetowej: www.uokik.gov.pl/analizy_rynku2.php#faq1814, 35 Podobne wnioski wysnuć można na podstawie opinii przewoźników kolejowych oceniających jak zmieni się popyt na przewozy rozproszone w sytuacji dziesięcioprocentowego wzrostu cen przewozów całopociągowych. W toku badania aż 73% ankietowanych przewoźników kolejowych uznało, iż dziesięcioprocentowa zmiana cen przewozów całopociągowych nie miałaby żadnego wpływu na wielkość przewozów rozproszonych. Jedynie 23% badanych podmiotów wskazało iż w powyższej sytuacji popyt na przewozy rozproszone wzrósłby, zaś w opinii 4% przewoźników popyt na przewozy rozproszone zmalałby, co z kolei oznaczałoby iż są to produkty komplementarne 16 . Identyczną, jak w przypadku przewozów całopociągowych, analizą posłużono się podczas badania możliwości substytucji przewozów rozproszonych. Dla tego rodzaju przewozów zaobserwowano większą niż dla transportu całopociągowego skłonność do przesunięcia popytu w kierunku innych rodzajów transportu. W opinii 27% nabywców usług transportowych reprezentujących 29% masy towarów, których przewóz zlecany był transportem rozproszonym przez badanych nabywców usług transportowych, w wyniku dziesięcioprocentowego wzrostu cen przewozów rozproszonych popyt zostanie przesunięty na transport samochodowy. Ilość przedsiębiorców i masa towaru, jaka przeniesiona byłaby z transportu rozproszonego na całopociągowy wynosi odpowiednio 11% i 5%. Wartości te, zwłaszcza w odniesieniu do przejścia z transportu rozproszonego na samochodowy uznać należy za znaczące i sugerować mogą istnienie pewnej substytucyjności transportu samochodowego względem transportu rozproszonego. Opinie przewoźników kolejowych oceniających jak zmieni się popyt na przewozy całopociągowe w sytuacji dziesięcioprocentowego wzrostu cen przewozów rozproszonych nie wskazują na istnienie wysokiej elastyczności mieszanej pomiędzy tymi rodzajami transportu od strony przewozów rozproszonych. Analizowana sytuacja spowodowałaby wzrost popytu na przewozy całopociągowe jedynie w opinii 9% ankietowanych przewoźników. Jednocześnie 5% z nich uważa, iż wzrost cen przewozów rozproszonych spowodowałby spadek popytu na przewozy całopociągowe. Podobnie jak w przypadku badania elastyczności cenowej od strony transportu całopociągowego najczęstszą, wyrażaną przez 86% przewoźników, opinią dotyczącą reakcji rynku na zmianę ceny przewozów rozproszonych jest brak jej wpływu na popyt na przewozy całopociągowe. Badając z kolei możliwość substytucji transportu samochodowego, organ antymonopolowy stwierdził, iż w opinii 92% nabywców usług transportu samochodowego dziesięcioprocentowy wzrost jego ceny nie spowoduje przesunięcia popytu na którykolwiek z rodzajów transportu kolejowego. Nabywcy ci w 2010 r. zlecali przewozy towarów o masie przekraczającej 99% masy przewozów zlecanych przez wszystkie badane podmioty. Zaledwie 5% nabywców usług (odpowiadających za 0,41% łącznej masy towarów przewożonych transportem samochodowym) zadeklarowało przesunięcie zleceń na transport całopociągowy, zaś 3% (0,16% przewiezionej masy) na transport rozproszony. Powyższe wyniki są istotną 16 Możliwą wydaje się także interpretacja, iż przewozy rozproszone i całopociągowe oparte są o tą samą infrastrukturę, zaś jej wykorzystanie zarówno do jednego jak i drugiego rodzaju transportu kolejowego powoduje, iż koszt jej utrzymania i obsługi rozkłada się na większą ilość przejazdów. Tym samym zmniejszenie ilości przejazdów całopociągowych wynikające ze wzrostu ich kosztu oznaczałby, iż przeciętny koszt całkowity przewozów rozproszonych wzrósłby również, czego efektem byłby spadek popytu na te przewozy. 36 przesłanką wskazującą, iż transport samochodowy nie może być zastąpiony przez żaden z rodzajów transportu kolejowego. Potwierdzeniem powyżej przedstawionej tezy są informacje uzyskane od podmiotów prowadzących działalność w zakresie transportu samochodowego. Aż 91% tych podmiotów udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące monitorowania cen transportu kolejowego podało, iż nie monitoruje tych cen. Pozostałe 9% podmiotów monitoruje ceny jedynie w odniesieniu do niektórych towarów, zaś ani jeden przedsiębiorca nie udzielił odpowiedzi wskazującej, iż śledzi ceny transportu kolejowego w odniesieniu do wszystkich towarów. Ostatnim testem mogącym wskazać, w jaki sposób podmioty funkcjonujące na rynku oceniają substytucyjność pomiędzy transportem samochodowym a kolejowym było badanie opinii podmiotów prowadzących działalność w zakresie transportu samochodowego dotyczących przewidywanych zachowań nabywców usług tego rodzaju transportu na dziesięcioprocentowy wzrost jego cen. Zaledwie 4% badanych podmiotów uznało, iż prawdopodobne jest, że w wyniku takiej podwyżki nabywcy usług transportowych przeniosłoby swoje zamówienia na transport kolejowy niezależnie od rodzaju przewożonego towaru. Zgromadzone przez Prezesa UOKiK dane wskazują zatem, iż rynek przewozów samochodowych jest postrzegany przez podmioty prowadzące działalność w zakresie transportu samochodowego, jako względnie niezwiązany z rynkami transportu kolejowego , zaś ewentualną możliwość substytucji wiążą oni raczej z rodzajem przewożonych towarów (35% opinii uzależnia przesunięcie popytu od rodzaju towaru) niż z rodzajem transportu kolejowego. W toku przedmiotowego badania rynku Prezes UOKiK przeanalizował opisane przez nabywców usług transportowych przypadki trwałej zmiany rodzaju transportu w latach 2009- 2011. Zmiany takiej dokonało 7 przedsiębiorców (niecałe 8% badanych podmiotów). Pięciu przedsiębiorców zrezygnowało w całości lub części z przewozów jakiegoś rodzaju towaru transportem samochodowym na rzecz większego wykorzystania transportu kolejowego. W przypadku dwóch przedsiębiorców zmiana spowodowała zwiększenie znaczenia transportu samochodowego, w tym jednokrotnie była to rezygnacja z transportu rozproszonego na rzecz samochodowego. Realne zachowania nabywców usług transportowych nie wskazują zatem ani na istnienie bliskiej substytucyjności pomiędzy rodzajami transportu ani na jednoznacznie określony kierunek ewentualnej substytucji przy założeniu istnienia substytucji jednostronnej. Prezes UOKiK badając zagadnienie możliwej substytucji między poszczególnymi rodzajami transportu dokonał także analizy cech charakterystycznych decydujących o korzystaniu z danego rodzaju transportu przez nabywców. Poniższe zestawienie oparte jest na informacjach uzyskanych od nabywców usług transportowych oraz podmiotów świadczących usługi transportowe. Transport kolejowy całopociągowy: - możliwość jednorazowego przewozu dużych ilości (mas) towarów, masowość; 37 - konieczność posiadania odpowiedniej infrastruktury (bocznic, powierzchni magazynowych, instalacji umożliwiających załadunek i/lub rozładunek); - niższe od pozostałych rodzajów transportu ceny, przewozy całopociągowe specjalnie opłacalne w przypadku przewozów na duże odległości; - możliwość korzystania z uproszczonej procedury celnej przy przekraczaniu granic. Transport kolejowy rozproszony: - mniejsza w stosunku do przewozów całopociągowych ilość (masa) przewożonych towarów 17 ; - rozproszenie źródeł dostaw; - konieczność posiadania odpowiedniej infrastruktury (bocznic, powierzchni magazynowych, instalacji umożliwiających załadunek i/lub rozładunek); - możliwość korzystania z uproszczonej procedury celnej przy przekraczaniu granic; - duża (w porównaniu do przewozów zlecanych transportem samochodowym) odległość realizowanych przewozów; - możliwość przewożenia towarów o dużych rozmiarach (przewozy wielkogabarytowe). Transport samochodowy: - czas, szybkość dostaw; - punktualność dostaw (przewozy kolejowe nie są w stanie zagwarantować dostaw just in time ); - większe bezpieczeństwo przewożonych towarów (przewozy koleją mogą spowodować uszkodzenie ładunku, przy przewozach koleją większe jest prawdopodobieństwo kradzieży); - specyficzne warunki, w jakich towary muszą być przewożone (np. chłodnie); - brak konieczności posiadania dostępu do infrastruktury kolejowej; - niewielkie odległości; - możliwość dostarczenia towaru bezpośrednio do odbiorców towaru nawet, gdy ich siedziby cechuje znaczne rozproszenie geograficzne. Jednocześnie w przypadku każdego rodzaju przewozów towarowych nabywcy wskazywali, że ich kontrahenci wymagają dostaw danym rodzajem transportu. Powyższe zestawienie sugeruje, iż immanentne cechy przewozów całopociągowych i rozproszonych są w większości identyczne. Nadawcy usług transportowych korzystają z przewozów kolejowych wówczas, gdy mają dostęp do infrastruktury kolejowej, w tym dysponują odpowiednimi instalacjami załadunku/rozładunku towarów. Wybór pomiędzy przewozami całopociągowymi a rozproszonymi dokonuje się przede wszystkim w oparciu o jedno kryterium, którym jest ilość (masa) przewożonych towarów. Przewozy rozproszone są uruchamiane jedynie wówczas, gdy ilość ta jest zbyt mała, by opłacalne było formowanie składu całopociągowego, przy czym, w opinii licznych nabywców, podmioty korzystające z usług transportu kolejowego preferują transport całopociągowy. Generalnie jednak żadna z wymienionych cech nie wskazuje na brak możliwości zamiany przewozów rozproszonych i całopociągowych. Przewozy rozproszone mogły być realizowane jako całopociągowe 17 Jednocześnie pojawiła się sporadyczna opinia, iż ilość (masa) przewożonych towarów jest zbyt duża dla transportu samochodowego. 38 (krótkie składy) zaś całopociągowe jako rozproszone (przed dojazdem do odbiorcy następowałoby rozformowywanie składów na kilka krótszych). Zachowania takie byłyby jednak nieracjonalne z punktu widzenia opłacalności i głównie na tym kryterium oparta jest praktyka nabywców usług. Odmiennie rozpatrywać należy transport samochodowy. W jego przypadku wiele cech wskazuje na brak możliwości zastąpienia go transportem kolejowym. Przedsiębiorcy nie mający dostępu do infrastruktury kolejowej nie są w stanie w krótkim okresie przystosować się do korzystania z przewozów kolejowych. W długim okresie część z nich mogłaby dokonać koniecznych inwestycji (budowa bocznicy lub instalacji załadunkowo- rozładunkowej), lecz wiązałoby się to z wysokimi nakładami finansowymi. Jednocześnie wiele innych cech transportu samochodowego, takich jak np. wysoka elastyczność realizacji przewozów czy też możliwość obsługi rozdrobnionych przesyłek i rozproszonych odbiorców, wskazuje, iż, niezależnie od kwestii kosztów transportu, jego substytucja transportem kolejowym na szerszą skalę jest nierealna. Za względnie prawdopodobną można by ewentualnie uznać jedynie substytucję transportem kolejowym przewozów pomiędzy miejscem produkcji towarów a ich magazynami lub hurtowniami 18 . Dalsza dystrybucja do odbiorców końcowych musi jednak, zgodnie z poglądami licznych podmiotów, odbywać się transportem samochodowym. Z zebranego materiału dowodowego wynika również, że zgodnie z opinią nabywców usług transportowych transport kolejowy nie jest w stanie zapewnić spełnienia niektórych zapewnianych przez transport samochodowy wymogów realizacji usługi. Szybkość realizowania dostaw, elastyczność, terminowość jak również kwestie bezpieczeństwa i zapewnienia specyficznych dla danego towaru warunków transportu sprawiają, iż znaczna część towarów przewożonych samochodami nie może być transportowana koleją. Odwrotne sytuacje – tj. takie, w których określone towary nie mogą być transportowane samochodami – mogą pojawiać się jedynie sporadycznie (np. przewóz towarów wielkogabarytowych). Ponadto często podkreślanymi przez nabywców usług cechami decydującymi o przewozie towarów transportem całopociągowym, rozproszonym i samochodowym są odległości na jakich są one realizowane oraz wielkość pojedynczej przesyłki. Porównanie odległości, na jakie przewożone były towary poszczególnymi rodzajami transportu, przeprowadzone przez organ antymonopolowy opierało się na zestawieniu wielkości masy towarów i pracy przewozowej wykonanej tymi rodzajami transportu w czterech strefach odległości: - do 50 km; - od 51 do 150 km; - od 151 do 500 km; - powyżej 500 km. Wykres 1 oraz Tabela 18 przedstawiają udziały przewozów ładunków transportowanych analizowanymi rodzajami transportu według stref odległości w roku 2010 obliczone na podstawie mas przewiezionych towarów oraz wykonanej pracy przewozowej. W transporcie samochodowym największy udział wg masy towaru miały wówczas przesyłki 18 Warunkiem koniecznym w tym przypadku byłoby wszakże istnienie odpowiedniej infrastruktury kolejowej. 39 nadane na odległość do 50 km 19 . W przedziale tym realizowano transport 56% łącznej masy towarów. W kolejnych dwóch przedziałach udziały dla transportu samochodowego wynosiły odpowiednio 22% i 21%. Na odległość powyżej 500 km przewożono transportem samochodowym zaledwie 2% masy towarów przewożonych zarobkowo transportem samochodowym. Największe masy towarów przewożone transportem całopociągowym, stanowiące 42% łącznej masy wszystkich towarów nim transportowanych, przemieszczane były na odległościach od 151 do 500 km. W strefach obejmujących krótsze odległości przewożono po około 21-24% mas towarów. Na szczególną uwagę zasługuje wysoki, w porównaniu do innych rodzajów transportu - 13% udział mas towarów przewożonych na odległości powyżej 500 km. Wykres 1. Udział przewozów ładunków transportem całopociągowym, rozproszonym, i samochodowym według stref odległości w roku 2010: w tonach w tonokilometrach Źródło: Opracowanie własne oparte o dane uzyskane w trakcie badania oraz uzyskane z GUS. 19 Do zestawienia wykorzystano masy i pracę przewozową zrealizowaną transportem samochodowym w zakresie w jakim odbywać się mogła rzeczywista konkurencja z transportem kolejowym, czyli transportem samochodowym zarobkowym. 40 Tabela 18 Udział przewozów ładunków transportem całopociągowym, rozproszonym i samochodowym wg stref odległości w 2010 r. Rodzaj przewozu Całopociągowy Rozproszony Samochodowy Strefa odległości (km) Tony Tkm Tony Tkm Tony Tkm 0-50 24,07% 2,32% 46,00% 4,92% 55,57% 9,22% 51-150 21,44% 9,36% 16,80% 10,10% 21,89% 20,16% 151-500 41,71% 57,12% 31,41% 63,55% 20,55% 58,17% >500 12,78% 31,21% 5,79% 21,44% 2,00% 12,45% Źródło: Opracowanie własne oparte o dane uzyskane w trakcie badania oraz uzyskane z publikacji GUS. Udziały mas towarów przewożonych w 2010 roku transportem rozproszonym w poszczególnych strefach są pośrednie pomiędzy udziałami uzyskiwanymi przez transport samochodowy i całopociągowy. Tak jak w transporcie samochodowym największy udział w łącznej masie przewiezionych towarów miały przesyłki realizowane na odległość do 50 km – 46%. Wysoki był także udział przewozów w strefie 151-500 km wynoszący 31%. Relatywnie mniej od transportu samochodowego i całopociągowego przewożono za to towarów na odległości 51-150 km. Podobne zależności dostrzec można przy analizie udziałów przewozów wykonywanych w poszczególnych strefach w oparciu o wykonaną pracę przewozową (vide: Wykres 1 i Tabela 18). W przypadku wszystkich trzech rodzajów transportu większość pracy przewozowej wykonano na odległościach od 151 do 500 km. W 2010 roku transport całopociągowy wykonał w tej strefie 57% łącznie zrealizowanej pracy przewozowej, transport samochodowy 58%, zaś rozproszony 64%. W pozostałych strefach widoczna jest preferencja nabywców do korzystania z usług transportu samochodowego na krótszych dystansach (9% pracy przewozowej realizowano w strefie pierwszej, zaś 20% w drugiej), zaś na odległościach powyżej 500 km najczęściej wybieranym rodzajem transportu był transport całopociągowy realizujący w tym przedziale 31% łącznej pracy przewozowej. We wszystkich strefach, poza trzecią, udziały pracy transportowej realizowanej przez przewozy rozproszone zawierają się w przedziale pomiędzy udziałem transportu samochodowego a udziałem transportu całopociągowego. Przedstawione zależności wskazują jednoznacznie, iż istnieje zależność pomiędzy rodzajem transportu a odległościami na jakie jest on wykonywany. Nabywcy preferują transport samochodowy na niewielkich odległościach, zaś w miarę ich wzrostu zapotrzebowanie na usługi transportu samochodowego zmniejsza się. Transport całopociągowy częściej wykorzystywany jest do przewozów na duże odległości i realizowany był w 2010 roku w większości na odległościach powyżej 150 km. Transport rozproszony przyjmuje pod względem odległości, na jakie jest zlecany, wartości pośrednie. Pod względem masy towarów jest on bardziej zbliżony do transportu samochodowego, pod względem pracy przewozowej do transportu całopociągowego. Łącznie uznać należy, iż jest on zazwyczaj wykonywany na odległości krótsze niż całopociągowy, lecz dłuższe niż samochodowy. Substytucja popytowa transportu całopociągowego przez transport samochodowy jest mało prawdopodobna. Zaledwie 3% nabywców usług reprezentujących mniej niż 1% masy przewożonych towarów wskazało, iż dziesięcioprocentowa zmiana cen transportu 41 całopociągowego skutkować będzie przekierowaniem popytu na transport samochodowy. Transport całopociągowy specjalizuje się w odmiennych od samochodowego kategoriach produktów, zaś przesyłki charakteryzują się większą masą i są przewożone na większe odległości. Przewozy samochodowe postrzegane są przez przewoźników kolejowych bardziej jako usługa komplementarna niż substytucyjna. Tym samym substytucja popytowa pomiędzy tymi rodzajami transportu jest nieznaczna i sugeruje, iż nie można ich łączyć w jeden rynek produktowy. Przypuszczać można jednakże, iż transport całopociągowy, chociażby ze względu na dostępność infrastruktury, łatwiejszy jest do zastąpienia przez samochodowy niż samochodowy całopociągowym. Odnosząc się do kwestii możliwości substytucji transportu rozproszonego przez samochodowy, stwierdzić należy, iż substytucyjność pomiędzy przewozami pociągowymi rozproszonymi i samochodowymi jest niewielka. Na prawdziwość tej tezy wskazuje fakt, iż mimo sygnalizowanych przez nabywców usług transportu rozproszonego wzrostów cen tego transportu w latach 2009-2011 odnotowano u nich zaledwie jeden przypadek rezygnacji z tego rodzaju transportu na rzecz transportu samochodowego. Drugim poziomem rozważań w zakresie wyznaczania rynku produktowego jest ocena substytucyjności od strony podaży. Ocenę tę przeprowadzić można porównując jakie koszty muszą ponieść przedsiębiorcy oferujący jeden rodzaj produktów, aby rozpocząć produkcję innego rodzaju towarów. Analizy substytucyjności podaży Prezes UOKiK dokonał przeprowadzając porównanie barier wejścia na rynek świadczenia usług poszczególnych rodzajów transportu. Na podstawie odpowiedzi ankietowanych przewoźników kolejowych ustalono, iż na rynku transportu towarów koleją występują bariery: 1. natury prawnej – związane są z koniecznością uzyskania odpowiednich dokumentów takich jak: - licencja na przewóz koleją rzeczy (WPR); - certyfikaty lub świadectwa bezpieczeństwa; 2. natury organizacyjnej: - dostęp do odpowiednio wykwalifikowanych pracowników; 3. natury handlowej: - trudności z pozyskaniem klientów; - wymagania klientów w zakresie uzyskania kompleksowej usługi łączącej usługi całopociągowe i rozproszone. 4. natury inwestycyjnej: - koszty pozyskania taboru kolejowego; 5. inne: - jakość infrastruktury, działania innych podmiotów na rynku; - trudności z dostępem do infrastruktury. Najczęściej wskazywanymi przez przewoźników kolejowych barierami były bariery prawne, których istnienie zostało podkreślone przez 74% przewoźników. Ponad połowa (52%) z nich wskazała także na istnienie barier natury inwestycyjnej, a 35% podmiotów uważa, iż istnieją bariery wejścia natury handlowej. Z kolei 26% dostrzega je w kwestiach 42 związanych z organizacją przedsiębiorstw lub wskazuje na czynniki nie zaliczające się do żadnej z wyszczególnionych kategorii. Jedynie 13% przewoźników kolejowych wskazało, iż nie ma żadnych barier wejścia na rynek transportu kolejowego. Wyjaśnić przy tym należy, że wymagania prawne w zakresie posiadania licencji kolejowej, jak również świadectw/certyfikatów bezpieczeństwa są identyczne w przypadku obu rodzajów transportu kolejowego. Podobna wydaje się skala głównego problemu natury inwestycyjnej – kosztu posiadania taboru. Ten sam tabor kolejowy może być wykorzystywany tak w transporcie całopociągowym, jak i rozproszonym. Podstawowe różnice dostrzec można w kwestiach organizacyjnych, gdyż transport rozproszony wymaga więcej niż jednokrotnego formowania i rozformowywania, więc do jego świadczenia potrzebnych jest więcej wykwalifikowanych pracowników oraz w barierach handlowych (konieczność jednoczesnego pozyskania wielu klientów na podobnej trasie). Porównując możliwości przeniesienia działalności z usług rozproszonych na usługi całopociągowe z możliwością zmiany w odwrotnym kierunku, przyjąć należy, iż każde przedsiębiorstwo świadczące obecnie usługi w transporcie rozproszonym mogłoby bez poniesienia dodatkowych kosztów świadczyć swoje usługi jako transport całopociągowy. Pewne utrudnienia pojawiają się przy rozpoczynaniu działalności w zakresie przewozów rozproszonych przez przewoźników całopociągowych, lecz i w tym przypadku dwie najistotniejsze kategorie barier uznać można za na tyle zbliżone, by zamianę rodzaju świadczonych usług transportu kolejowego bez ponoszenia nadmiernych kosztów i we względnie krótkim okresie uznać za prawdopodobną. Do odmiennych wniosków prowadzi analiza możliwości substytucji podażowej pomiędzy transportem samochodowym a kolejowym. Transport samochodowy różni się bowiem od kolejowego praktycznie we wszystkich wymienionych kategoriach barier wejścia. Podmioty oferujące usługi z zakresu transportu samochodowego działają na podstawie innych regulacji prawnych, korzystają z innego rodzaju kapitału trwałego oraz zatrudniają pracowników o odmiennych kwalifikacjach. Podmioty prowadzące działalność w zakresie przewozów samochodowych mają właściwie identyczne bariery wejścia na rynek przewozów kolejowych, jak podmioty nie świadczące usług w jakimkolwiek z rozważanych rodzajów transportu. Jedyną ich przewagą wobec nowo powstałych podmiotów może być znajomość rynku transportowego i posiadane kontakty handlowe. Potwierdzają to wyniki ankiety, w której 81% przewoźników kolejowych stwierdziło, iż bariery wejścia na rynek przewozów samochodowych są odmienne niż wejścia na rynek towarowych przewozów kolejowych (w szczególności rozproszonych). Jak zatem wynika z przytoczonych danych i argumentów, istnieje wysoka substytucyjność podażowa przewozów rozproszonych i całopociągowych . Uniemożliwia ona traktowanie tych rynków jako oddzielnych rynków produktowych i sugeruje istnienie jednolitego rynku transportu kolejowego. Przewozy całopociągowe nie mogą być bowiem rozpatrywane jako niemożliwe do realizacji w przypadku posiadania zdolności do realizacji przewozów rozproszonych 20 , te traktować zaś należy jako usługę wyspecjalizowaną wobec przewozów całopociągowych. Dowodem na to może być zarówno fakt, że żaden z 20 Znacząca niezależność od strony popytowej wynika głównie z różnic w cenie transportu całopociągowego i rozproszonego. 43 podmiotów mających większy niż marginalny udział w rynku kolejowym (powyżej 1%) nie koncentrował się w swojej działalności na usługach transportu rozproszonego jak i zaobserwowany w 2010 roku niewielki udział tych przewozów w łącznej wielkości rynku kolejowego (niecałe 16% masy i 11% pracy przewozowej). Dodatkowo w kontekście ewentualnego podziału rynku kolejowego na rynki przewozów całopociągowych i rozproszonych istotnym jest, iż podział taki funkcjonuje w bardzo ograniczonym zakresie u podmiotów realizujących usługi transportu kolejowego. Spółka mająca największy udział w realizacji przewozów rozproszonych – PKP Cargo S.A. do dnia 1 kwietnia 2011 roku nie gromadziła w wewnętrznych systemach informatycznych danych statystycznych w podziale na transport rozproszony i całopociągowy. Prezes UOKiK podtrzymuje jednocześnie swoje stanowisko w przedmiocie zasadności traktowania transportu kolejowego normalnotorowego i szerokotorowego jako jednego rynku produktowego, co skutkowało włączeniem przewozów PKP LHS sp. z o.o. do rynku transportu towarów koleją. Zdaniem organu antymonopolowego podejście takie uzasadnione jest z uwagi na istniejącą substytucyjność podażową pomiędzy ww. segmentami rynku przewozów kolejowych oraz fakt, iż obowiązujące w sektorze kolejowym regulacje prawne nie różnicują statusu przewoźnika towarowego normalnotorowego i szerokotorowego. Jednocześnie podkreślić należy, iż przyjęcie odmiennego stanowiska (tj. uznanie, że przewozy szerokotorowe stanowią odrębny rynek właściwy) nie wpłynęłoby w żaden sposób na kształt niniejszej decyzji. Co więcej, wyłączenie przewozów PKP LHS sp. z o.o. z ogólnej wielkości przewozów towarów koleją skutkowałoby wzrostem udziałów PKP Cargo w rynku właściwym pod względem przewiezionej masy i wykonanej pracy przewozowej (wynika to stąd, że zmniejszyłaby się wielkość całego rynku, podczas gdy wielkość przewozów PKP Cargo nie uległaby zmianie). Tak więc, rynkiem właściwym produktowo w przedmiotowej sprawie jest rynek kolejowych przewozów towarowych. - Rynek geograficzny Niezbędnym elementem rynku właściwego jest również jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotyczące danego towaru, są dostatecznie jednorodne i który można odróżnić od obszarów sąsiadujących. Na wielkość rynku geograficznego mają przede wszystkim wpływ naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpośrednio oddziałują na charakter jego transportu oraz udział kosztów transportu w jego cenie końcowej. Na granice rynku geograficznego mogą mieć także wpływ czynniki natury prawnej, w szczególności wszelkiego rodzaju bariery dostępu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie określonej działalności gospodarczej, cła, istotne różnice podatkowe, czy bariery pozataryfowe w postaci różnego rodzaju atestów lub świadectw bezpieczeństwa, mających istotne znaczenie w obrocie międzynarodowym. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uznał, że rynek transportu kolejowego obejmuje pod względem geograficznym terytorium Polski. 44 W uzasadnieniu należy zarazem podnieść, że przy określaniu geograficznego zasięgu rynku transportu kolejowego Prezes UOKiK rozpatrywał na wstępie dwie hipotezy: rynek ten jest pod względem geograficznym rynkiem krajowym lub też jest to rynek europejski (obejmujący kraje Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG)). We wstępnym etapie rozważań odrzucono hipotezę sugerującą istnienie rynku węższego niż krajowy (m. in. ze względu na jednolite regulacje prawne i koszty dostępu do infrastruktury na obszarze kraju) oraz rynku szerszego niż europejski (wszystkie nie należące do UE państwa sąsiadujące z Polską posiadają inny niż w Polsce rozstaw torów, ponadto brak jest wspólnych z tymi państwami regulacji prawnych w zakresie licencjonowania i dostępu do infrastruktury). Odwołując się w pierwszym rzędzie do oceny rynku, na jakim prowadzą działalność krajowi przewoźnicy stwierdzić należy, iż wśród przewoźników realizujących kolejowe przewozy towarów w 2009 roku 17% określiło ten rynek jako szerszy niż krajowy 21 . Pozostałe 83% opisały obszar prowadzenia swojej działalności jako kraj lub terytorium mniejsze niż kraj. Podmioty prowadzące działalność na rynku szerszym niż krajowy były dużymi podmiotami, o największych przychodach z transportu kolejowego i często powiązane były kapitałowo z podmiotami realizującymi kolejowe przewozy towarów za granicą kraju. Mniejsze spółki nie prowadziły zaś działalności poza obszarem Polski. Za podstawowy wyznacznik rynku w aspekcie geograficznym należy uznać w ocenie Prezesa UOKiK bariery wejścia. Jeśli bariery wejścia na rozważanym obszarze są identyczne lub podobne, możliwe jest funkcjonowanie na nim jednolitego rynku właściwego. Bariery wejścia dotyczyć mogą problemów, jakie napotykają przedsiębiorcy zagraniczni chcący wejść na rynek polski oraz utrudnień związanych z wejściem polskich przewoźników na rynki krajów sąsiednich. Podstawową grupą barier wskazaną przez przewoźników kolejowych były bariery prawne. Najważniejsze z nich to konieczność posiadania licencji na przewóz rzeczy koleją oraz posiadanie świadectw bezpieczeństwa. Aby prowadzić działalność gospodarczą polegającą na wykonywaniu przewozów kolejowych osób lub rzeczy albo na świadczeniu usług trakcyjnych, przedsiębiorca musi posiadać licencję. Wydawana przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego (dalej ,,Prezes UTK”) licencja jest potwierdzeniem zdolności przedsiębiorcy do wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego na terytorium Polski oraz innych państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o EOG. Jednocześnie potwierdzeniem zdolności przedsiębiorcy do wykonywania funkcji przewoźnika kolejowego na obszarze Polski są również licencje wydawane przez właściwe władze ww. krajów. Licencja nie uprawnia jednak przedsiębiorcy do dostępu do infrastruktury kolejowej. Podstawowym dokumentem uprawniającym przewoźnika kolejowego do uzyskania dostępu do infrastruktury kolejowej jest certyfikat bezpieczeństwa wydawany przez Prezesa UTK. Certyfikat bezpieczeństwa potwierdza ustanowienie przez przewoźnika kolejowego systemu 21 Ponadto jeden z podmiotów wskazał, iż prowadzi działalność na rynku szerszym niż krajowy, lecz realizował swoje przewozy jedynie na terenie kraju poszerzonym o krótkie odcinki od granicy do przygranicznych stacji kolejowych, na których następowało przejęcie wagonów przez partnerów zagranicznych. Dalszy transport międzynarodowy realizowany był przy pomocy przewoźników licencjonowanych poza Polską. 45 zarządzania bezpieczeństwem oraz zdolność spełniania przez niego wymagań bezpieczeństwa zawartych w technicznych specyfikacjach interoperacyjności i innych przepisach zarówno prawa europejskiego i prawa krajowego. Tym samym certyfikaty bezpieczeństwa należy uzyskać w Polsce oddzielnie 22 , co wiąże się z poważnymi opóźnieniami przy rozpoczęciu działalności na rynku. Utrudnia to istotnie możliwość bezpośredniego ponadgranicznego świadczenia usług transportowych przez przewoźników z różnych krajów. W Polsce do roku 2012 ani jeden certyfikat bezpieczeństwa nie został przyznany podmiotowi nie będącemu licencjonowanym w Polsce przewoźnikiem kolejowym. Tym samym, żaden licencjonowany zagraniczny przewoźnik kolejowy 23 nie mógł wykonywać na obszarze Polski usług transportu kolejowego 24 . Wobec powyższego, ograniczenia prawne związane z certyfikatami bezpieczeństwa nadal uznać należy za istotny czynnik utrudniający wejście zagranicznych przewoźników na rynek krajowy. Potwierdzeniem iluzoryczności zapisów dotyczących wzajemnego honorowania licencji na przewóz rzeczy są przykłady rozszerzenia działalności na sąsiednie kraje przez przewoźników kolejowych. Niemiecki przewoźnik DB chcąc rozszerzyć swoją działalność na Polskę zdecydował się na przejęcie spółek działających na rynku krajowym posiadających wszelkie konieczne uprawnienia do prowadzenia działalności na rynku polskim. Wejście na rynek krajowy odbyło się więc nie poprzez rozpoczęcie świadczenia usług na sąsiednim obszarze, jakby to miało miejsce w przypadku istnienia jednolitego rynku geograficznego, lecz w sposób właściwy dla ekspansji firm międzynarodowych na inne rynki geograficzne. Drugą najistotniejszą barierą wejścia była, według przewoźników kolejowych, kwestia koniecznych do prowadzenia działalności nakładów inwestycyjnych. Najbardziej kosztowne nakłady, jakie muszą ponieść przewoźnicy kolejowi dotyczą zakupu taboru kolejowego, w szczególności lokomotyw. Możliwość wykorzystania tych samych lokomotyw znacznie ograniczyłaby więc koszty rozszerzenia działalności przewoźników z krajów należących do EOG na Polskę. W wielu przypadkach nie jest jednak możliwe wykorzystanie w Polsce lokomotyw poruszających się po torach w krajach sąsiednich. Dotyczy to zwłaszcza lokomotyw elektrycznych, które dostosowane są najczęściej do sieci trakcyjnych zasilanych prądem o określonych parametrach. W Polsce lokomotywy elektryczne przystosowane są do korzystania z prądu stałego o napięciu 3 kV, zaś na przykład w Niemczech stosowany jest prąd zmienny o napięciu 15 kV. Tym samym niemieccy przewoźnicy nie mogą używać swoich elektrycznych lokomotyw w Polsce. W świetle przedstawionych powyżej informacji uznać należy, iż rynkiem właściwym dla towarowych przewozów kolejowych jest rynek krajowy. Liberalizacja na rynku usług kolejowych sprawia, iż coraz częściej przewoźnicy krajowi muszą uwzględniać w swych działaniach zagranicznych przewoźników, lecz obecnie różnice w warunkach funkcjonowania na poszczególnych rynkach krajowych są nadal zbyt duże, by można było mówić o jednolitym europejskim rynku transportu towarów koleją. O krajowym zasięgu rynku transportu towarów koleją świadczą zróżnicowane warunki dostępu do infrastruktury i opłat 22 Od 2011 roku oddzielnie uzyskać należy jedynie certyfikat część B. 23 Czyli przewoźnik posiadający licencje kolejową wydaną przez organy innego kraju niż Polska. 24 PKP Cargo uzyskało jednakże certyfikaty bezpieczeństwa uprawniające do wykonywania przewozów w Niemczech i Czechach, co świadczy o możliwościach rozszerzenia działalności tej spółki na sąsiednie rynki, lecz nie ma bezpośredniego przełożenia na warunki konkurowania na rynku polskim. 46 za nią, obowiązek uzyskania właściwego dla Polski certyfikatu bezpieczeństwa i konieczność korzystania z odmiennego taboru przystosowanego do wykorzystywanych w Polsce trakcji. Znajduje to potwierdzenie w opiniach przewoźników kolejowych, z których zaledwie trzech wskazało jako swoich konkurentów przewoźników kolejowych spoza Polski. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, iż rynkiem właściwym w ujęciu geograficznym jest obszar Polski. Nadmienić także należy, iż stanowisko Prezesa UOKiK odnośnie do rynku właściwego znajduje potwierdzenie zarówno w dotychczasowych decyzjach organu 25 jak i orzecznictwie SOKiK 26 i Sądu Apelacyjnego w Warszawie 27 . W żadnym z wyroków sądów obu instancji nie zostało zakwestionowane przyjęte przez organ antymonopolowy w decyzjach dotyczących praktyk PKP Cargo, określenie krajowego rynku kolejowych przewozów towarowych jako rynku właściwego w sprawie. Należy mieć przy tym na względzie odrębności w definiowaniu rynku właściwego na potrzeby spraw dotyczących praktyk ograniczających konkurencję (w tym nadużywania pozycji dominującej) oraz dla postępowań w sprawach kontroli koncentracji, a polegające na poddaniu analizie innego aspektu czasowego rynku. W przypadku bowiem postępowań dotyczących stosowania praktyk antykonkurencyjnych analiza rynku odnosi się do jego przeszłych i aktualnych cech (analiza ex post ), w przypadku zaś spraw z zakresu kontroli koncentracji wyznaczanie rynku skupia się na jego przyszłych cechach (analiza ex ante ) 28 . Tak więc, Prezes UOKiK uznał, iż rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest krajowy rynek kolejowych przewozów towarowych . W tym miejscu konieczne jest wyraźne wskazanie, że stwierdzenie (lub niestwierdzenie) zarzucanej praktyki może mieć miejsce wyłącznie na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych. Umowy dotyczące usługi przewozów kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru dotyczą bowiem tego właśnie rynku. Zawierane one są przez przedsiębiorców świadczących usługi spedycyjne (czy też bezpośrednio przez nadawców lub odbiorców przesyłek) z PKP Cargo. Wynika z tego, że rynkiem właściwym dla zarzucanej praktyki jest krajowy rynek kolejowych przewozów towarowych. Krajowy rynek spedycji kolejowej jest z kolei rynkiem, na którym może zostać zakłócona konkurencja poprzez nadużywanie pozycji dominującej przez PKP Cargo na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych. 25 m.in. Decyzje Prezesa Urzędu: z dnia 17 czerwca 2004 r. Nr 50/2004; z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK- 142/04; z dnia 31 grudnia 2005 r. Nr DOK-172/05; z dnia 27 lipca 2007 r. Nr DOK-94/07 oraz z dnia 7 lipca 2009 r. Nr DOK-3/2009 – wszystkie ww. decyzje są prawomocne. 26 Wyroki SOKiK: z dnia 26 lutego 2007 r. w sprawach: XVII AmA 41/06 i XVII AmA 43/06, z dnia 12 lipca 2007 r., w sprawach: XVII Ama 72/05 i XVII Ama 73/05, z dnia 25 kwietnia 2008 r., sygn. akt XVII Ama 133/07, postanowienie SOKiK z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 43/05, z dnia 20 września 2010 r., XVII AmA 210/09 oraz z dnia 9 maja 2011 r., XVII Ama 159/09. 27 Wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie: z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawach: VI ACa 1144/07 i VI ACa 1162/07, z dnia 20 listopada 2008 r. w sprawach: VI ACa 1577/07 i VI ACa 529/08; z dnia 20 marca 2012 r., VI ACa 1038/11. 28 Tak: E. Stawicki w: A. Stawicki, E. Stawicki (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2011, s. 146 oraz T. Skoczny w: T. Skoczny, A. Jurkowka, D. Miąsik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , C.H. BECK, Warszawa 2009, s. 214. 47 W dotychczasowych decyzjach Prezesa UOKiK wyraźnie rozróżnia się te dwa rynki (tj. rynek kolejowych przewozów towarowych oraz rynek spedycji). Na przykład w Decyzji Prezesa UOKiK z dnia 8 kwietnia 2011 r. nr DKK 39/2011 organ antymonopolowy wyraźnie rozróżnił w aspekcie produktowym rynek spedycji , rozumianej jako działalność gospodarcza, polegająca na organizowaniu przewozów ładunków na zlecenie osoby fizycznej lub prawnej oraz na wykonywaniu związanych z nimi czynności wynikających ze specyfiki zleceń , obejmujących przyjmowanie zleceń spedycyjnych, wybór środka transportu, zawieranie umów o przewóz, ubezpieczanie przesyłki, sporządzanie dokumentacji transportowej, odbiór przesyłki od nadawcy, przygotowanie przesyłki do przewozu, nadanie przesyłki na środek transportu wraz z dokumentacją transportową, odbiór przesyłki ze środka transportowego, odprawę celną i przekazanie przesyłki odbiorcy oraz rynek kolejowych przewozów towarowych. Przedsiębiorcy działający na rynku kolejowych przewozów towarów, w tym PKP Cargo, korzystają z usług przedsiębiorstw spedycyjnych, a spedytorzy korzystają z usług przewoźników kolejowych. Między przewoźnikami towarowymi a spedytorami zachodzą zatem relacje typu dostawca – odbiorca. Tak więc, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy rynkiem właściwym jest wprawdzie krajowy rynek kolejowych przewozów towarowych, jednakże mamy także do czynienia z rynkiem powiązanym (współzależnym) z rynkiem właściwym, a mianowicie krajowym rynkiem spedycji kolejowej, w ramach którego Majkoltrans prowadzi działalność w zakresie organizowania kolejowych przewozów kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru. Na tymże rynku powiązanym następują skutki działań przedsiębiorcy posiadającego pozycję dominującą na rynku właściwym, gdyż odmowa przyznania przez PKP Cargo S.A. stacji nadania spółce Majkoltrans, wpływa na stan konkurencji na krajowym rynku spedycji kolejowej. Reasumując, krajowy rynek spedycji kolejowej, na którym prowadzi działalność spółka Majkoltrans, jest rynkiem ściśle związanym z rynkiem kolejowych przewozów towarowych na którym prowadzi działalność PKP Cargo. Spółka Majkoltrans oraz inni spedytorzy zakupują bowiem usługi przewozowe od PKP Cargo, a następnie oferują je swoim odbiorcom (np. kopalniom kruszywa). Jest to zatem następny szczebel obrotu w stosunku do działalności prowadzonej przez PKP Cargo. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż szersze wyjaśnienie pojęć związanych z transportem i spedycją znajduje się w słowniczku stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszej Decyzji. Teoria dwóch rynków zależnych została zaakceptowana zarówno w polskim, jak i w europejskim orzecznictwie antymonopolowym. W decyzji Komisji nr 85/609/EWG z dnia 14 grudnia 1985 r. w sprawie ECS/AKZO uznano, że „ nadużycie pozycji dominującej na rynku surowców może ograniczać konkurencję na rynku, na którym są sprzedawane pochodne tego surowca, i te efekty muszą być wzięte pod uwagę w rozważaniach skutków naruszenia prawa, nawet jeśli rynek produktów pochodnych nie stanowi rynku samoistnego .” 29 W praktyce orzeczniczej Prezesa UOKiK i sądów krajowych uznaje się, że przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na jednym rynku może nadużyć jej na innym rynku powiązanym, nawet jeżeli nie prowadzi na tym rynku działalności gospodarczej. Istotne 29 Barbara Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Wrocław 1998, s. 46-47 i podane tam orzecznictwo. 48 jest, czy między rynkiem pozycji dominującej a innym rynkiem właściwym występuje ,,powiązanie”, które pozwala mówić o faktycznym lub potencjalnym oddziaływaniu dominanta na inny rynek właściwy, przy czym wystarczające jest, by wpływ ten był pośredni (wyrok SOKiK z dn. 4 sierpnia 2008 r., sygn. akt XVII Ama 4/08, niepubl.) 30 . Zgodnie z powyższym, przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na jednym rynku może nadużyć jej na innym rynku powiązanym, nawet jeżeli nie prowadzi na tym rynku działalności gospodarczej. Oznacza to zatem, że tym bardziej możemy mówić o antykonkurencyjnym działaniu przedsiębiorcy, jeśli prowadzi on działalność – poprzez spółki zależne - także na rynku powiązanym, co ma miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy. W orzeczeniu SOKiK z dn. 29 czerwca 2007 r. (sygn. akt XVII Ama 14/06, niepubl.) podkreślono, że ustawa kategorycznie nie wskazuje, iż skutek nadużycia pozycji dominującej musi nastąpić na rynku, na którym przedsiębiorca dopuszczający się zabronionych działań zajmuje pozycję dominującą. Wprost przeciwnie, zgodnie z tym przepisem zabronione jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku, gdy tego skutkiem jest przeciwdziałanie ukształtowaniu się bądź rozwojowi konkurencji co do zasady może wywoływać skutki zarówno na rynku, na którym działa przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą, jak i na innych rynkach (por. wyrok SOKiK z dn. 17 kwietnia 2007r. - XVII Ama 105/06; wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 17 kwietnia 2002r. - XVII Ama 69/01; wyrok Sądu Antymonopolowego z dn. 28 stycznia 2002r. - XVII Ama 28/01; Decyzja Prezesa UOKiK Nr RWA-15/2008, Decyzja Prezesa UOKiK Nr RLU-63/2008, Decyzja Prezesa UOKiK Nr RWR-74/2008). 5. Pozycja PKP Cargo S.A. na rynku właściwym. Ustalając, czy na rynku właściwym w niniejszej sprawie PKP Cargo posiada pozycję dominującą, należy mieć na uwadze definicję pozycji dominującej zawartą w art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zgodnie z tą definicją przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Organ antymonopolowy jest zdania, iż PKP Cargo wciąż posiada status dominanta na rynku właściwym. W pierwszym rzędzie wskazać należy na wysokie udziały Spółki w rynku właściwym – z przeprowadzonego badania rynku wynika, że udział w rynku właściwym PKP Cargo wyniósł w 2010 [tajemnica przedsiębiorstwa] pod względem masy przewiezionych ładunków i [tajemnica przedsiębiorstwa] pod względem wykonanej pracy przewozowej. W 2011 r. udział PKP Cargo pod względem transportowanej masy towarów wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa] , zaś pod względem wykonanej pracy przewozowej [tajemnica przedsiębiorstwa]. Udziały rynkowe Spółki w latach 2010-2011 pod względem masy przewiezionych towarów, wykonanej pracy przewozowej oraz wielkości przychodów uzyskanych z tytułu świadczenia usług transportu kolejowego obrazuje poniższa tabela: 30 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ., pod redakcją Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C.H. Beck, 2009, s. 688-689. 49 Tabela 19 Udziały rynkowe PKP Cargo w latach 2010-2011* Udział rynkowy PKP Cargo* Rok Masa* Praca przewozowa* Przychody* 2010 2011 31 *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło: Opracowanie własne Prezesa UOKiK Jak wynika z powołanych danych, zasadne jest domniemanie posiadania przez Spółkę pozycji dominującej wynikające z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a oparte na wysokich udziałach rynkowych PKP Cargo. Zaznaczyć również należy, iż w ocenie organu antymonopolowego bardziej miarodajnym wskaźnikiem realnej pozycji rynkowej Spółki jest bardzo wysoki udział mierzony wykonaną pracą przewozową (wyrażaną w tonokilometrach). Udział rynkowy w wykonanej pracy przewozowej uwzględnia bowiem nie tylko przewiezioną masę, ale również odległość na jaką przewoźnik transportuje ładunek. Wyższy udział rynkowy Spółki mierzony wykonaną pracą przewozową od udziału w przewiezionej masie ładunków świadczy o bardziej lokalnym charakterze działalności konkurentów PKP Cargo i wynika z faktu, iż Spółka przewozi towary na dłuższych trasach. Powyższa konstatacja wskazuje na pewną różnicę w charakterze działalności PKP Cargo na rynku właściwym w stosunku do innych przewoźników – przewozy Spółki mają bowiem charakter bardziej ogólnokrajowy, co przekłada się między innymi na wyższe przychody ze świadczonych przewozów. Tabela 20 Udziały rynkowe PKP Cargo w latach 2010-2011* Udział rynkowy PKP Cargo* Rok Masa* Praca przewozowa* 2010 2011 *tajemnica przedsiębiorstwa Źródło: Prezes UTK Tabela 21 Udziały rynkowe największego konkurenta PKP Cargo w latach 2010-2011* Udział rynkowy DB Schenker * Rok Masa* Praca przewozowa* 2010 2011 * tajemnica przedsiębiorstwa Źródło: Prezes UTK Jak wynika z danych zawartych w powyższych Tabelach nr 20 i 21, różnica wielkości udziałów rynkowych PKP Cargo i DB Schenker w latach 2010-2011 pod względem przewiezionej masy wynosiła odpowiednio [tajemnica przedsiębiorstwa] i [tajemnica przedsiębiorstwa], zaś pod względem wykonanej pracy przewozowej aż [tajemnica przedsiębiorstwa] i [tajemnica przedsiębiorstwa] . Poczynione porównanie wskazuje na znaczącą różnicę potencjałów rynkowych PKP Cargo i jego największego konkurenta. Jak wynika z przytoczonych danych liczbowych, Spółka przewozi znacząco większą masę na 31 Dane za rok 2011 obejmują przewozy zrealizowane w trzech pierwszych kwartałach tego roku. Są to wielkości szacunkowe opracowane na podstawie przesłanych do UOKiK kwestionariuszy wysyłanych do GUS. 50 dłuższych trasach niż jej główny rywal rynkowy. Szczególnie zwraca uwagę fakt [tajemnica przedsiębiorstwa] różnicy udziałów rynkowych w wykonanej pracy przewozowej jasno obrazujący dużą różnicę potencjałów PKP Cargo i największego konkurenta. Jednocześnie wyjaśnić należy, że różnice w wielkości udziałów rynkowych pomiędzy danymi PKP Cargo SA i Prezesa UTK (vide: tabela 20) a obliczeniami własnymi Prezesa UOKiK (vide: tabela 19), wynikają z nieco odmiennej metodologii ich liczenia. Jednakże Prezes UOKiK podkreśla, że zarówno badanie UOKiK, jak również dane uzyskane od Prezesa UTK obrazują bardzo wysokie udziały rynkowe PKP Cargo i jego znaczącą przewagę nad głównym konkurentem na rynku właściwym, szczególnie pod kątem wykonanej pracy przewozowej, która – jak już wskazano wyżej – jest w ocenie organu antymonopolowego bardziej miarodajnym wskaźnikiem realnej pozycji rynkowej na rynku właściwym. W tym miejscu należy dodatkowo zaznaczyć, iż spółka PKP Cargo posiada bardzo silną pozycję także w zakresie kolejowych przewozów kamienia, piasku, żwiru i gliny. W 2011 r. przewiozła ona [tajemnica przedsiębiorstwa] ogółu masy ładunkowej tych produktów przewożonych w Polsce (vide: tabela nr 3 na str. 7 Decyzji). W niniejszej sprawie, siła rynkowa PKP Cargo na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych wywiera skutek na rynku pochodnym (współzależnym), jakim jest krajowy rynek spedycji kolejowej, powodując zachwianie konkurencji na tym rynku. Tak więc powyżej wykazano, iż PKP Cargo posiada siłę ekonomiczną przy użyciu której może zapobiegać nie tylko efektywnej konkurencji, ale i działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych konkurentów i kontrahentów, a w szczególności eksploatować swoją pozycję rynkową ich kosztem. Tym samym została spełniona pierwsza z przesłanek art. 9 ust.1 i 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, tj. posiadanie przez PKP Cargo SA pozycji dominującej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych. 6. Stwierdzenie praktyki ograniczającej konkurencję. W pkt I sentencji niniejszej decyzji Prezes UOKiK postawił PKP Cargo S.A. zarzut nadużywania pozycji dominującej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, polegającego na utrudnianiu Majkoltrans Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu możliwości konkurowania ze spółkami spedycyjnymi należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A., w wyniku nieprzyznania strategicznych, z punktu widzenia interesów tej Spółki, stacji nadania i wymuszania w związku z tym na dotychczasowych kontrahentach Spółki, zawierania umów handlowych na przewozy kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru ze spółkami należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A., co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 51 Dla stwierdzenia wymienionej wyżej praktyki ograniczającej konkurencję muszą zostać spełnione łącznie wszystkie przesłanki wynikające z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a mianowicie: a) posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku krajowym lub lokalnym, b) nadużywanie pozycji dominującej na rynku poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji (art.9 ust.1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ). Ad.a) Jak stwierdzono w poprzednim punkcie niniejszej decyzji, PKP Cargo S.A. posiada pozycję dominującą na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych. Tym samym pierwsza przesłanka praktyki z art. 9 ust.1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów została spełniona. Ad. b) Praktyka wymieniona w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej polegać może zarówno na działaniu lub zaniechaniu. Oba rodzaje zachowań w równym stopniu, w zależności od okoliczności mogą wywierać negatywny wpływ na konkurencję. Omawiana praktyka może wywołać skutki zarówno na rynku zdominowanym przez danego przedsiębiorcę, jak również na innych rynkach, na które może on wpływać ze względu na posiadaną pozycję na rynku zdominowanym. W ocenie organu antymonopolowego - w świetle analizy zebranego materiału dowodowego - postawiony PKP Cargo S.A. zarzut spełnia również drugą przesłankę określoną w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uzasadniając powyższe należy wskazać, co następuje. Praktyka, o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma przede wszystkim charakter antykonkurencyjny, bowiem dobrem chronionym w tym przypadku jest konkurencja jako taka, zaś ochrona konkurentów prowadzona jest niejako „przy okazji”. Praktyka ta może jednak wywierać i zwykle wywiera negatywne skutki także dla innych uczestników rynku, pozbawionych możliwości uczestnictwa w obrocie w zakresie i na warunkach, jakie byłyby dla nich dostępne, gdyby praktyka nie była stosowana. Należy wyjaśnić, iż zgodnie z poglądami doktryny w przypadku praktyk antykonkurencyjnych celem lub skutkiem działań jest ograniczenie lub wyeliminowanie konkurencji. W rozpatrywanej sprawie PKP Cargo S.A. jednostronnie zdecydowało o nieprzyznaniu Majkoltrans strategicznych z punktu widzenia interesów tej spółki stacji nadania. Działania PKP Cargo ograniczające dostęp do stacji nadania, z których spółka Majkoltrans mogła organizować przewozy zlecane PKP Cargo S.A., uniemożliwiły Zawiadamiającemu współpracę z nadawcami przesyłek kamienia na wspomnianych stacjach. Tym samym odmowa przyznania stacji nadania w umowie handlowej doprowadziła do wyłączenia możliwości zaistnienia konkurencji pomiędzy Majkoltrans a spółkami z grupy PKP CARGO S.A. o takich klientów, jak PRI-BAZALT, SJENIT i LAPIS. PKP Cargo, wyjaśniając organowi antymonopolowemu powody swojego zachowania, przedstawiło szereg argumentów mających dowodzić, iż jej postępowanie nie miało charakteru dyskryminującego. W stanowisku dotyczącym zarzutów Zawiadamiającego dowodzono, iż odmowa dostępu do stacji wynikała z nazbyt dużego wobec istniejących ograniczeń infrastruktury (m.in. remonty, duże zapotrzebowanie na wagony, mała przepustowość stacji, zły stan infrastruktury – wyjątkowość pod tym 52 względem Dolnego Śląska) popytu na usługi na danych stacjach. Ponadto podnoszono, iż Majkoltrans nie była dyskryminowana względem przedsiębiorców z grupy kapitałowej PKP Cargo, gdyż redukcje masy towarów, do jakich była zmuszona spółka, nie dotknęły w największym stopniu spółki Majkoltrans. W ocenie Prezesa UOKiK przedstawione powyżej argumenty nie zasługują na uwzględnienie. Fakt, iż spółka PKP Cargo lub jej spedytorzy przejęli trzech faktycznych lub potencjalnych klientów Majkoltrans (PRI-BAZALT, SJENIT i LAPIS) i świadczą im przewozy pomimo rzekomych ograniczeń i problemów związanych z niedostateczną infrastrukturą, dowodzi, iż redukcja nie wynikała z braku możliwości zrealizowania przewozów. Należy w tym kontekście podkreślić, iż po przejęciu przez PKP Cargo S.A. dwóch wieloletnich i kluczowych kontrahentów Majkoltrans (SJENIT i PRI BAZALT) przewoźnik ten nie dokonał żadnej redukcji masy kamienia pierwotnie zadeklarowanej przez ww. Spółki (wręcz przeciwnie masa ta została w umowie zwiększona – vide: tab. nr 5 na str. 17 Decyzji). PKP Cargo posiadała więc możliwość zrealizowania zgłoszonych przewozów. Także argument, iż spółki z grupy PKP Cargo doznały porównywalnych redukcji masy towarów, nie może zostać przyjęty jako dowodzący braku dyskryminacji spółki Majkoltrans. Co prawda z tabeli nr 6 (str. 18 Decyzji) wynika, iż ogólny stopień redukcji masy kamienia dla spółki Majkoltrans wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa] i był zbliżony do stopnia redukcji dla spółek PKP CARGO SERVICE i Trade Trans. Niemniej jednak w przypadku spółki Majkoltrans redukcja ta wynikała przede wszystkim z powodu odmowy przez PKP Cargo S.A. dostępu spółce Majkoltrans do stacji nadania, z których spedytor ten wysyła największe ilości kamienia i w konsekwencji przejęcie przez PKP Cargo S.A. kluczowych (strategicznych) kontrahentów Majkoltrans. Natomiast np. w przypadku spółki PKP CARGO SERVICE redukcja masy kamienia była głównie rezultatem faktu, iż pierwotna deklaracja PKP CARGO SERVICE obejmowała także m.in. zamówienia spółek: ZPW Trzuskawica S.A., Colas Sp. z o.o., TESM Sp. z o.o. i Kruszywa Polskie Sp. z o.o., a ww. Spółki zdecydowały się na bezpośrednią współpracę z PKP Cargo S.A. Tak więc, ww. kontrahenci spółki PKP CARGO SERVICE zostali ,,przeniesieni” do PKP Cargo SA., a więc ,, de facto ” dalej pozostali w ramach tej samej grupy kapitałowej (PKP Cargo S.A.). Jednocześnie należy podnieść, iż stopień redukcji masy kamienia dla podmiotów mających zawarte umowy bezpośrednio z PKP Cargo SA wyniósł [tajemnica przedsiębiorstwa], a łącznie dla Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A. [tajemnica przedsiębiorstwa], a więc znacznie mniej niż w przypadku spółki Majkoltrans. Mając powyższe na uwadze, Prezes UOKiK uznał, że odmowa świadczenia usług dla Majkoltrans z trzech stacji nadania (w Piławie Górnej, Strzegomiu i Rębiszowie) wynikała wyłącznie z arbitralnej decyzji PKP Cargo i nie była obiektywnie uzasadniona , lecz miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której istniejący lub potencjalni kontrahenci tej spółki zostaną zmuszeni do zlecenia realizacji przewozów spółkom należącym do grupy kapitałowej PKP Cargo. Wskazuje na to również fakt, iż mimo historii dostępu Majkoltrans do stacji nadania w Piławie Górnej i Rębiszowie oraz deklaracji chęci kontynuowania (PRI BAZALT i SJENIT) lub nawiązania (LAPIS) współpracy usługobiorców z Majkoltrans wyrażonych w formie gestii przewozowych, dane możliwości zrealizowania przewozów pod postacią przyznania dostępu do stacji nadania zarezerwowano dla podmiotów, które takich deklaracji nie posiadały. Wymuszenie na dotychczasowych kontrahentach Majkoltrans zawierania umów z PKP Cargo lub ze spółkami z jej grupy kapitałowej będące konsekwencją praktyki polegającej na odmowie przyznania stacji nadania potwierdza m.in. zacytowana poniżej raz jeszcze opinia jednego z byłych wieloletnich i kluczowych kontrahentów spółki Majkoltrans (SJENIT S.A.), 53 który w wyniku działań PKP Cargo S.A. został zmuszony do podpisania umowy na okres 1.04.2011-31.03.2012 r. bezpośrednio z PKP Cargo S.A: ,, Współpraca z Firmą spedycyjną Majkoltrans Sp. z o.o. rozpoczęta w 2006 r. trwała do 31.03.2011 r. Zlecając organizację przewozów firmie Majkoltrans Sp. z o.o. otrzymywaliśmy korzystniejsze warunki na transport kruszyw niż proponowało PKP Cargo S.A. (...). Mając na uwadze dotychczasową współpracę z Majkoltrans Sp. z o.o. oraz otrzymane na przełomie stycznia i lutego 2011 r. oferty cenowe na transport kruszywa, zamierzaliśmy współpracę kontynuować i w związku z tym udzieliliśmy gestii transportowej Majkoltrans Sp. z o.o. W drugiej połowie lutego b.r. zostaliśmy poinformowani przez Majkoltrans Sp. z o.o., że zmuszeni są wycofać oferty złożone naszej firmie, ponieważ PKP Cargo S.A. zmieniło im warunki handlowe odmawiając ujęcia w umowie handlowej m.in. stacji nadania Piława Górna, na której nadajemy do przewozu przesyłki kruszyw. Jednocześnie Majkoltrans Sp. z o.o. poinformowała nas, że czyni starania żeby uzyskać zgodę na obsługę spedycyjną przewozów z tej stacji. W związku z tym powstrzymaliśmy się z podjęciem decyzji dotyczącej zawarcia umowy z PKP Cargo S.A. do pierwszych dni kwietnia b.r. (tj. 2011 r. dop. UOKiK .), kiedy to zostaliśmy poinformowani przez Majkoltrans Sp. z o.o., że PKP Cargo S.A. nie zmieniło swojego stanowiska o odmowie wpisania stacji Piława Górna do umowy zawartej z ich firmą i nie ma już szans na zmianę tej sytuacji. W związku z powyższym zawarliśmy umowę z PKP Cargo S.A. z terminem obowiązywania od dnia 31.03.2011 r. do dnia 28.02.2012 r. Firma SJENIT S.A. nie miała żadnej alternatywy i musiała podpisać umowę z PKP Cargo S.A. W innym przypadku nie mielibyśmy możliwości wysyłania kruszyw transportem kolejowym co jest nie do przyjęcia (...) ”. Także spółka PRI BAZALT jeszcze dniu 4.03.2011 r. wyraziła pisemnie firmie Majkoltrans wolę dalszej współpracy w zakresie realizacji przewozów kamienia transportem PKP Cargo S.A. Pomimo kilku wniosków (w dniach 19 i 26.01.2011, 11.03.2011) firmy Majkoltrans do PKP Cargo S.A. o wpisanie do umowy na okres 1.04.2011 – 31.03.2012 stacji nadania w Rębiszowie (stacja z której przewozy kamienia realizuje PRI BAZALT ) spółka PKP Cargo S.A. takiej zgody nie udzieliła. W konsekwencji spółka PRI BAZALT podpisała umowę z PKP Cargo S.A. Na antykonkurencyjny charakter zachowań PKP Cargo S.A. wskazuje także sekwencja czasowa działań tego przedsiębiorcy – świadczenie przez Majkoltrans usług spedycyjnych na rzecz określonych kontrahentów (SJENIT, PRI BAZALT), następnie odmowa przyznania Majkoltrans dotychczas obsługiwanych, niezbędnych dla współpracy ze wspomnianymi kontrahentami, stacji nadawczych (Piława Górna i Rębiszów), a w dalszej kolejności przejęcie pozbawionych alternatyw ww. kontrahentów i jednocześnie pogorszenie przy tym pozycji rynkowej oraz wiarygodności spółki Majkoltrans. W tym miejscu należy dodać, iż kwestionowane przez organ antymonopolowy działania PKP Cargo S.A. prowadziło również wobec spółki LAPIS, która nie była wcześniej kontrahentem Majkoltrans ale zamierzała z nią współpracować. Spółka LAPIS – podobnie jak SJENIT i PRI-BAZALT - wyraziła wolę podjęcia współpracy z Majkoltrans w zakresie organizacji przewozów kruszywa w okresie kwiecień 2011 - marzec 2012. Dowodem tego było przekazanie spółce Majkoltrans w dniu 4.03.2011r. pisemnego oświadczenia w ww. zakresie (tzw. ,,gestii transportowej”) oraz zacytowana poniżej raz jeszcze opinia spółki LAPIS wyrażona w piśmie do Urzędu z dnia 27.10.2011 r.: ,,Po rozpoznaniu możliwości rynkowych stwierdziliśmy, że firma Majkoltrans oferuje najlepsze dla nas warunki . Spółka Majkoltrans zaproponowała nam, abyśmy wspólnie z 54 kilkoma innymi kopalniami połączyli deklarowane masy i w ten sposób uzyskali największy upust. Odbyło się w tej sprawie spotkanie w siedzibie Majkoltrans Sp. z o.o. (w dn. 4.03.2011r. dop. UOKiK ), na którym przedstawiciele kopalń (PRI-BAZALT, Ogorzelec, SJENIT) uzgodnili wstępne warunki takiej Umowy oraz złożyli deklaracje przewozu masy. Niestety do realizacji pomysłu nie doszło z przyczyn opisanych poniżej. LAPIS Sp. z o.o. w marcu 2011 r. złożyła zamówienie na realizację wysyłek całopociągowych do spółki Majkoltrans. Okazało się jednak, że firma Majkoltrans nie mogła zrealizować uzgodnionych wcześniej warunków przewozowych. Ponieważ taka sytuacja zagrażała płynności finansowej ,,LAPIS” Sp. z o.o. oraz groziła utratą kontrahentów zapadała decyzja o podpisaniu Umowy Spedycji z PKP CARGO SERVICE Sp. z o.o. ”. Istotne jest również to, iż jeszcze na początku kwietnia 2011 r. spółka LAPIS powstrzymywała się z podpisywaniem umowy z PKP Cargo S.A. licząc, że Przewoźnik ten uwzględni wniosek Majkoltrans o dopisanie w umowie stacji nadania Strzegom. Wskazuje na to jednoznacznie treść pisma z dnia 6 kwietnia 2011 r., w którym spółka LAPIS poinformowała PKP Cargo S.A. o woli zlecania przewozów spółce Majkoltrans. Dopiero w dniu 15 kwietnia 2011 r. spółka LAPIS – gdy było już pewne, iż Majkoltrans nie otrzyma od PKP Cargo S.A. zgody na wpisanie do umowy stacji nadania Strzegom - zwróciła się do spółki PKP CARGO SERVICE z wnioskiem o realizację spedycji kolejowej. W dniu 18 kwietnia spółka PKP CARGO SERVICE wystąpiła do PKP Cargo SA z prośbą o dopisanie do umowy handlowej ww. stacji nadania (pismo nr DHM/88/64c/2011) a w dniu 19 kwietnia 2011 r. przedstawiła spółce LAPIS propozycję handlową nr OW/33/085/2011. W dniu 21 kwietnia 2011 r. PKP Cargo S.A. wyraziło zgodę na wprowadzenie stacji Strzegom do umowy handlowej i w dniu 22 kwietnia 2011 r. zawarta została - pomiędzy PKP CARGO SERVICE a LAPIS - umowa spedycji nr DHM/88/30/2011 (vide: tabela nr 15 na str. 31 Decyzji). Tak więc, spółka Majkoltrans – pomimo uzyskania w dniu 4 marca 2011 r. tzw. ,,gestii transportowej” od spółki LAPIS – nie otrzymała od PKP Cargo S.A. zgody na wpisanie stacji Strzegom do umowy handlowej. Natomiast spółka PKP CARGO SERVICE wystąpiła z wnioskiem do PKP Cargo S.A. o wpisanie ww. stacji w dniu 18 kwietnia 2011 r. i zgodę taką otrzymała w dniu 21 kwietnia 2011 r., a więc już po trzech dniach od złożenia przedmiotowego wniosku. Praktyka spółki PKP Cargo miała liczne konsekwencje. Po pierwsze zaznaczyć należy, iż nieprzyznanie spółce Majkoltrans stacji nadania zlokalizowanych w pobliżu kluczowych dla ww. Spółki kontrahentów (kopalni kamienia) spowodowało, iż dotychczasowi kontrahenci spółki Majkoltrans (kopalnie kamienia) nie mając żadnej alternatywy zmuszeni byli do podpisania umowy bezpośrednio z PKP Cargo S.A. (np. SJENIT S.A. i PRI BAZALT S.A.). Spółka PRI BAZALT pierwotnie zadeklarowała zamiar przewozu w okresie 1.04.2011- 31.03.2012 r. [tajemnica przedsiębiorstwa] kamienia, natomiast SJENIT S.A. aż [tajemnica przedsiębiorstwa] . Łącznie więc tylko dwie ww. Spółki zadeklarowały spółce Majkoltrans chęć przewozu w ww. okresie [tajemnica przedsiębiorstwa] kamienia. Ponadto odmowa przyznania Majkoltrans stacji nadania w Piławie Górnej i Rębiszowie - zlokalizowanych w pobliżu kopalń spółek SJENIT i PRI BAZALT - skutkowała redukcją masy kamienia zgłoszonej przez spółkę Majkoltrans do umowy na okres 01.04.2010 – 31.03.2011 r. z 1750 ton (4 – najwyższy próg rabatowy) do 870 tys. ton (tj. poniżej poziomu 900 tys. ton, czyli aż dwa progi rabatowe niżej). Redukcja ta ,,przesunęła” spółkę Majkoltrans do grupy podmiotów o niższej wartości upustów w stosunku do spółek spedycyjnych należących do Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A. (tj. PKP Cargo Service i Trade Trans, które otrzymują upusty przysługujące podmiotom znajdującym się w przedziale pomiędzy 55 901 - 1 700 tys. ton rocznie). Tym samym ograniczając spółce Majkoltrans możliwość równoprawnego konkurowania ze spółkami spedycyjnymi z Grupy Kapitałowej PKP Cargo S.A i pogarszając konkurencyjność tej Spółki na rynku spedycji kamienia. Trzeba mieć na uwadze fakt, że zwiększenie dla Majkoltrans proponowanego przez PKP Cargo SA kontraktu masy tylko o 31 tys. ton (z 870 tys. do 901 tys. ton) kwalifikowało już Majkoltrans do uzyskania wyższych upustów – takich jakie posiadały m.in. spółki PKP Cargo Service i Trade Trans (3 próg rabatowy). Po spadku do niższego (przedostatniego) przedziału rabatowego konkurencyjność spółki Majkoltrans - z uwagi na utratę rabatów i wiążący się z tym wzrost kosztów świadczonych usług - wyraźnie spadła. Należy również nadmienić, iż przyznanie spółce Majkoltrans tylko jednej z trzech stacji nadania (tj. Piława Górna, Rębiszów, Strzegom) uprawniałoby już tę Spółkę do uzyskania wyższych upustów – takich jakie posiadały m.in. spółki PKP Cargo Service i Trade Trans (3 próg rabatowy) – co znacznie zwiększyłoby jej konkurencyjność. Reasumując, w niniejszej sprawie wystąpiło ograniczenie i zniekształcenie przez PKP Cargo konkurencji na krajowym rynku spedycji kolejowej, w wyniku nie przyznania spółce Majkoltrans - bez obiektywnego uzasadnienia – strategicznych dla tej Spółki stacji nadania, niezbędnych dla współpracy spółki Majkoltrans z jej dotychczasowymi (SJENIT, PRI- BAZALT) i nowymi (LAPIS) kontrahentami. Wobec powyższego, zdaniem Prezesa Urzędu, została spełniona druga przesłanka analizowanego przepisu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, tj. nadużywanie pozycji dominującej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych. polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na powiązanym (współzależnym) krajowym rynku spedycji kolejowej. W świetle przedstawionych wyżej faktów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że zostały spełnione łącznie wszystkie wymagane przesłanki dla zakwalifikowania działań PKP Cargo S.A. jako praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 7. Zaniechanie praktyki ograniczającej konkurencję. W toku postępowania wykazano, iż kwestionowane przez organ antymonopolowy w niniejszym postępowaniu działania PKP Cargo S.A. dotyczyły odmowy dostępu spółce Majkoltrans do kluczowych dla niej stacji nadania (m.in. Rębiszów, Piława Górna) w okresie 1.04.2011 – 31.03.2012 r., tj. w czasie obowiązywania Umowy Handlowej zawartej pomiędzy ww. Spółkami w dniu 29.03.2011 r. Celem takiego postępowania PKP Cargo S.A. było wymuszenie na kontrahentach spółki Majkoltrans, zawierania umów handlowych na przewozy kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru ze spółkami należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A. Od dnia 1 kwietnia 2012 r. takie zdarzenia nie miały już miejsca. Co prawda w kilku przypadkach wnioskowane przez Majkoltrans stacje nadania (m.in. Sobótka Zach., Piława Górna, Rębiszów, Kamieniec Ząbkowicki, Imbramowice, Ścinawka Średnia, Lubawka, Tworków) były dopisywane przez PKP Cargo S.A. do nowej – obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2012 r. - umowy handlowej z pewnym opóźnieniem (najczęściej po ok. 18–22 dniach od złożenia wniosku). Niemniej jednak stacje te ostatecznie zostały dopisane i Majkoltrans może z nich korzystać. W związku z powyższym organ antymonopolowy uznał, iż dzień 31 marca 2012 r. był dniem zaniechania stosowania przez spółkę PKP Cargo zarzucanej jej praktyki, o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 56 Tak więc, przedmiotowa decyzja została wydana w oparciu o art. 11 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej, zgodnie z którym nie wydaje się decyzji o której mowa w art. 10, jeżeli zachowanie rynkowe przedsiębiorcy przestało naruszać zakazy określone w art. 9. W ww. przypadku organ antymonopolowy wydaje decyzję o uznaniu praktyki za ograniczającą konkurencję i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Mając powyższe na uwadze Prezes UOKiK orzekł jak w pkt I sentencji. 8. Nie uwzględnienie wniosku PKP Cargo S.A. o wydanie decyzji zobowiązującej. W kontekście przedstawionego powyżej charakteru praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz jej zaprzestania (zaniechania) w dniu 31 marca 2012 r. wymaga kwestia możliwości uwzględnienia wniosku PKP Cargo S.A. o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych we wniosku lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub art. 9, a przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może , w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę lub związek przedsiębiorców do wykonania tych zobowiązań. W ocenie Prezesa Urzędu brzmienie ww. przepisu, choć nie wprost, to jednak dość jednoznacznie wskazuje, iż bezpośrednim celem nałożenia zobowiązań na przedsiębiorcę jest zaniechanie działań, co do których uprawdopodobniono, iż stanowią praktykę ograniczającą konkurencję. Wydanie decyzji, o której mowa w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , umożliwia szybkie zakończenie sprawy, w szczególności wiąże się z uniknięciem długotrwałych procedur odwoławczych oraz osiągnięcie pozytywnych skutków dla ochrony konkurencji poprzez niemal natychmiastowe usunięcie zagrożeń konkurencji zidentyfikowanych przez Prezesa Urzędu. W tym kontekście zasadne jest pytanie, czy możliwe jest wydanie takiej decyzji w sytuacji, gdy praktyka została już zaniechana. W ocenie Prezesa Urzędu jest to wysoce wątpliwe skoro zobowiązania mają zmierzać do zapobieżenia naruszeniom art. 6 lub 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Nawet gdyby przyjąć odmienny pogląd oczywistym jest, że decyzja na podstawie art. 12 ww. ustawy należy do kategorii decyzji uznaniowych. Wiąże się z tym postulat rozważenia przez Prezesa Urzędu kwestii, jakie orzeczenie w konkretnej sytuacji faktycznej, będzie lepsze dla interesu publicznoprawnego, w ochronie którego Prezes Urzędu występuje. W okolicznościach niniejszej sprawy, korzystniejsze z punktu widzenia kryterium interesu publicznoprawnego jest, w ocenie Prezesa Urzędu, wydanie decyzji na podstawie art. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Za takim stanowiskiem przemawia fakt, iż PKP Cargo dopuściło się już wcześniej kilkukrotnie nadużycia pozycji dominującej. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż Prezes UOKiK wydał dotychczas następujące decyzje stwierdzające stosowanie przez ww. Spółkę praktyk ograniczających konkurencję: 1) z dnia 17 czerwca 2004 r. Nr DOK-50/2004, 2) z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK-142/04, 3) z dnia 21 grudnia 2005 r. Nr DOK-172/05, 4) z dnia 27 lipca 2007 r. Nr DOK-94/07 oraz 5) z dnia 7 lipca 2009 r., przy czym istotne jest, iż wszystkie ww. decyzje są prawomocne. Innym nie mniej ważnym argumentem jest to, iż wydanie decyzji w trybie art.12 ustawy antymonopolowej nie daje możliwości nałożenia kary pieniężnej, która powinna stanowić 57 środek dyscyplinujący i odstraszający spółkę PKP Cargo przed nadużywaniem posiadanej pozycji rynkowej w przyszłości. Ponadto, powyższy przepis art. 12 ma charakter fakultatywny i w ramach uznania administracyjnego to Prezes Urzędu decyduje, czy właściwe jest wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , czy też dalsze prowadzenie postępowania antymonopolowego i wydanie decyzji w trybie art. 10–11 ww. ustawy. Nawet w przypadku, gdy wszystkie przesłanki z art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów są spełnione to w dyskrecjonalności organu leży podjęcie decyzji o ewentualnym zastosowaniu tego przepisu 32 . Zgodnie z jednym z wyroków SOKiK: „w ydanie decyzji zobowiązującej przedsiębiorcę do wykazania zobowiązań podjętych w celu wyeliminowania naruszeń zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem Prezesa UOKiK. Oznacza to, że może on nie skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 12 ust. 1 u.o.k.i.k. i nie zaakceptować propozycji przedsiębiorcy. W takiej sytuacji nie dojdzie do wydania stosownej decyzji i kontynuowane będzie postępowanie mające na celu nakazanie zaniechania określonego zachowania się. Żadne orzeczenie w przedmiocie wniosku przedsiębiorcy o wydanie, decyzji zobowiązującej nie jest przewidziane przez przepi sy” 33 . Należy również wskazać, iż decyzja zobowiązująca nie jest wydawana w wyniku postępowania wszczynanego na wniosek przedsiębiorcy. Jest to sposób zakończenia postępowania antymonopolowego, które - w braku decyzji zobowiązującej - kończy się wydaniem decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję. Dlatego brak podstaw, by wniosek przedsiębiorcy o wydanie decyzji zobowiązującej traktować jako wniosek o wszczęcie postępowania w sprawie wydania decyzji zobowiązującej 34 . W niniejszej sprawie Prezes UOKiK, stanął na stanowisku, iż wydanie decyzji w trybie 12 na takim etapie postępowania antymonopolowego – kiedy naruszenie przez PKP Cargo S.A. art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów było już nie tylko uprawdopodobnione ale niemal udowodnione - nie byłoby celowe i postanowił stwierdzić stosowanie praktyki ograniczającej konkurencję i jej zaniechanie. 9. Kara pieniężna. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów organ ochrony konkurencji może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie: dopuścił się naruszenia zakazu określonego m.in. w art. 9. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję 35 . Ponadto, w orzecznictwie podkreśla się, iż skuteczna polityka karania 32 C. Banasińskiego, E. Piontka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis, Warszaw 2009, s. 314. 33 Wyrok SOKiK z dnia 21 stycznia 2011 r., sygn. akt XVII AmA 115/10, niepubl. 34 Zob. Wyrok SN z dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt III SK 5/09. 35 M. Król - Bogomilska [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , T. Skoczny (red.), Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1606 i 1614. 58 wymaga, aby w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję zasadą było nakładanie kary pieniężnej (wyrok SOKiK z dnia 8 listopada 2004r., sygn. akt XVII Ama 81/03). Mając na uwadze stopień naruszenia interesu publicznoprawnego oraz fakt, że przedmiotowe działania Spółki stanową naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w niniejszej sprawie organ antymonopolowy postanowił nałożyć karę pieniężną. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przesądza bezwzględnie wysokości kary nakładanej przez organ ochrony konkurencji, który decyduje o tym w każdym konkretnym przypadku. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 wyżej przywołanej ustawy, Prezes UOKiK powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczność uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). W judykaturze wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę, są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osiągnąć (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). Dokonując oceny stopnia zawinienia PKP Cargo w niniejszej sprawie Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowiązek znajomości i przestrzegania norm prawa ciąży tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak PKP Cargo. Biorąc pod uwagę fakt, iż podmiot ten działa na dużą skalę (świadczą o tym uzyskiwane przez niego przychody), jak również fakt, iż działa na rynku od wielu lat (dysponuje zatem odpowiednim doświadczeniem) powinien on przewidzieć, że podejmowane przez niego działania będą uznane przez Prezesa UOKiK za praktykę ograniczającą konkurencję. Organ antymonopolowy wziął zatem pod uwagę fakt, że duże przedsiębiorstwa, działające w ramach grup kapitałowych, posiadać powinny odpowiednią wiedzę prawniczą i ekonomiczną, która umożliwia łatwiejszą ocenę, czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji, powodując określone skutki na rynku. W sposób szczególny powyższe uwagi odnoszą się do PKP Cargo, które wielokrotnie było stroną postępowań antymonopolowych prowadzonych przez Prezesa UOKiK 36 . PKP Cargo S.A. naruszyło ustawę antymonopolową w taki sposób, iż przypisać mu można, w ocenie Prezesa UOKiK, winę umyślną. Spółka świadomie i z rozeznaniem skutków swego postępowania - poprzez wykorzystanie własnej siły rynkowej - utrudniała funkcjonowanie spółce Majkoltrans, będącej głównym konkurentem spółek spedycyjnych należących do grupy kapitałowej PKP Cargo (tj. PKP CARGO SERVICE i Trade Trans). Należy zaznaczyć, iż spółka PKP Cargo musiała sobie zdawać sprawę z faktu, że odmowa przyznania Majkoltrans trzech wskazanych w decyzji stacji nadania będzie skutkowała tym, że trzech klientów Majkoltrans zrezygnuje z jego usług i nawiąże współpracę ze spółką PKP Cargo lub jej spedytorami. A ponieważ odmowa przyznania tych stacji nie była obiektywnie uzasadniona, co wykazano w decyzji powyżej, należy uznać, iż dominant działał świadomie w celu przejęcia klientów Majkoltrans i osłabienia jego pozycji konkurencyjnej. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia. Dokonując tej oceny organ wziął pod 36 Postępowania antymonopolowe przeciwko PKP Cargo zakończone decyzjami: Nr DDI 38/2002 z dnia 10 maja 2002 r., Nr DOK-50/2004 z dnia 17 czerwca 2004 r., Nr DOK - 142/04 z dnia 31 grudnia 2004 r., Nr DOK- 108/2005 z dnia 20 września 2005 r., Nr DOK-172/05 z dnia 21 grudnia 2005 r., Nr DOK-94/07 z dnia 27 lipca 2007 r., Nr DOK – 3/09 z dnia 7 lipca 2009 r. 59 uwagę, że o wadze naruszenia decydują dwie grupy okoliczności: dotyczące (a) natury naruszenia i (b) czynników związanych ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyróżnia (i) naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia pozostałe, do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. W ocenie Prezesa UOKiK zarzucaną PKP Cargo praktykę zaliczyć należy do poważnych naruszeń prawa konkurencji. Za powyższym przemawia fakt, iż skutkami nie przyznania spółce Majkoltrans strategicznych, z punktu widzenia interesów tej Spółki, stacji nadania i wymuszania w związku z tym na dotychczasowych jej kontrahentach, zawierania umów handlowych na przewozy kamienia pokruszonego i rozłupanego, otoczaków i żwiru ze spółkami należącymi do grupy kapitałowej PKP Cargo S.A., dotknięta została zarówno spółka Majkoltrans, jak również – chociaż w mniejszym stopniu - inni przedsiębiorcy, w szczególności producenci kruszyw, którzy z usług ww. spedytora chcieliby skorzystać. Należy uwzględnić przy tym fakt, iż kwestionowane przez Prezesa UOKiK działania PKP Cargo zmierzały do ograniczenia spółce Majkoltrans możliwości prowadzenia działalności spedycyjnej, zmniejszając także możliwość wyboru firmy spedycyjnej przez dostawców kruszyw (kopalnie kamienia), ograniczając tym samym konkurencję cenową na rynku spedycji kolejowej. Po wyeliminowaniu spółki Majkoltrans z rynku spedycji kolejowej jako główni ,,gracze” na tym rynku w zakresie spedycji kruszywa pozostałyby tylko podmioty z Grupy Kapitałowej PKP Cargo (tj. PKP CARGO SERVICE i Trade Trans). Kierując się naturą przedmiotowego naruszenia organ antymonopolowy ustalił kwotę wyjściową kary, w wysokości 42 501 735,78 zł, co stanowi [tajemnica przedsiębiorstwa] przychodu PKP Cargo SA. Organ antymonopolowy określając wysokość nałożonej na dominanta kary pieniężnej wyszedł z założenia, iż jej wymiar nie może abstrahować od specyfiki rynku właściwego oraz działalności przedsiębiorcy, a zatem powinna podlegać dalszej modyfikacji. W następnej kolejności rozważono więc czynniki dotyczące specyfiki rynku właściwego i działalności przedsiębiorcy. W szczególności wzięto pod uwagę relatywnie niewielki udział przychodów PKP Cargo z działalności spedycyjnej, a więc rynku na którym wystąpił skutek praktyki, jak również niewielki zasięg geograficzny praktyki. Uwzględniono również skutki praktyki, w postaci wystąpienia szkody po stronie uczestników rynku, dotkniętych praktykami Spółki wynikającymi z faktycznego wprowadzenia naruszenia w życie. Uwzględnienie wskazanych czynników doprowadziło do obniżenia kary o 70 %, tj. do kwoty 12 750 520,73 zł. Obliczając wysokość kary Prezes Urzędu nie uznał stosowanej praktyki za długotrwałą, a tym samym nie podwyższył kary z tego tytułu. Ważąc wysokość nałożonej kary pieniężnej organ antymonopolowy ocenił również okoliczności obciążające i łagodzące, stanowiące ocenę podmiotowej strony czynu przedsiębiorcy. 60 Zdaniem Prezesa Urzędu brak jest okoliczności łagodzących. W szczególności nie można stwierdzić, by w toku postępowania Spółka szczególnie przysłużyła się do jego sprawnego przeprowadzenia. Zaniechanie praktyki w rozpatrywanym przypadku również nie może być podstawą do obniżenia kary. Kwestionowana praktyka z definicji samoistnie skończyła się bowiem w momencie odmowy udostępnienia stacji nadania i przejęcia wskazanych w decyzji klientów Majkoltrans przez spółki z grupy PKP Cargo (najpóźniej w dniu 31 marca 2012 r., tj. w ostatnim dniu obowiązywania umowy zawartej pomiędzy Majkoltrans a PKP Cargo na okres 1 kwiecień 2011 – 31 marzec 2012 r.). Natomiast okolicznością obciążającą w stosunku do PKP Cargo S.A. jest wyżej opisana umyślność działania oraz fakt uprzedniego naruszania przepisów Ustawy. Wskazać w tym miejscu raz jeszcze należy, iż Prezes UOKiK wydawał w przeszłości następujące decyzje stwierdzające stosowanie przez Spółkę praktyk ograniczających konkurencję: 1) z dnia 17 czerwca 2004 r. Nr DOK-50/2004, 2) z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK-142/04, 3) z dnia 21 grudnia 2005 r. Nr DOK-172/05, 4) z dnia 27 lipca 2007 r. Nr DOK-94/07 oraz 5) z dnia 7 lipca 2009 r. Nr DOK– 3/09, przy czym należy zaznaczyć, iż wszystkie ww. decyzje są prawomocne. Uwzględnienie wpływu ww. okoliczności łagodzących i obciążających skutkuje podwyższeniem wymiaru kary o 30%, tj. do kwoty 16 575 676,95 zł. W tym świetle Prezes Urzędu uznał, że wadze naruszeń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów odpowiada kara w wysokości [tajemnica przedsiębiorstwa] przychodu i [tajemnica przedsiębiorstwa] kary maksymalnej przewidzianej za naruszenie zakazu określonego w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tym samym kara za naruszenie wynosi 16 575 676,95 zł. Nakładając karę w ustalonej wyżej wysokości, Prezes UOKiK wyszedł z założenia, iż powinna ona mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Nałożona kara pieniężna powinna przyczynić się do zapewnienia trwałego zaprzestania w przyszłości naruszania przez PKP Cargo S.A. reguł konkurencji. Aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości takich niekorzystnych zjawisk, musi być ostrzeżeniem odczuwalnym. Wobec powyższego kara pieniężna w niniejszej sprawie powinna być na tyle dolegliwa, by podmiot nadużywający siły rynkowej odczuł ją w sposób wymierny – w ocenie Prezesa UOKiK kara ustalona w wysokości 16 575 676,95 zł. będzie miała wobec spółki PKP Cargo taki właśnie wymiar. Jednocześnie stwierdzić należy, że nałożona kara nie jest nadmiernie surowa i stanowi niewielką część przychodów PKP Cargo S.A. i możliwej kary maksymalnej. W świetle wszystkich wskazanych wyżej okoliczności, nałożenie przedmiotowej kary, jak i jej wysokość, jest w pełni uzasadniona. Stąd należało orzec jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie prowadzone w NBP O/O Warszawa o numerze 51-10101010-0078782231000000. 61 Pouczenie: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszego decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu. Otrzymuje: PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie reprezentowane przez: r.pr. Bernadeta Kasztelan - Świetlik Kancelaria Gessel, Koziorowski Sp.k. ul. Sienna 39 00-121 Warszawa 62 Załącznik nr 1 do Decyzji RWR 44/2012 Słowniczek podstawowych pojęć dotyczących transportu i spedycji kruszywa używanych w Decyzji RWR 44/2012 1. gestia transportowa - prawo kontrahenta/spedytora do organizacji przewozów, określonych według pozycji NHM lub ilości UTI - Intermodalnych Jednostek Transportowych w określonych relacjach; 2. NHM (franc. Nomenclature Harmonisee Marchandises) – Zharmonizowany Spis Towarów służy do określenia w liście przewozowym nazwy towaru oraz numeru pozycji (kodu), do której zaliczony jest dany towar; 3. kruszywo - rozdrobniony materiał skalny używany m.in. do produkcji betonu lub jako mieszanka przy budowie dróg i torowisk; 4. przewozy całopociągowe – przewozy kolejowe realizowane na rzecz pojedynczego świadczeniodawcy całymi składami pociągowymi; 5. przewozy rozproszone – przewozy kolejowe realizowane na rzecz pojedynczego świadczeniodawcy pojedynczymi kontenerami, wagonami lub grupami wagonów (ale nie stanowiącymi całych składów pociągowych; 6. przewoźnik kolejowy - przedsiębiorstwo przewozowe zajmujące się kolejowym transportem osób lub rzeczy; 7. spedycja - organizowanie transportu na rzecz podmiotów trzecich, na ustalonych warunkach i za ustaloną cenę. Do zakresu usług spedycyjnych zalicza się: - poradnictwo świadczone na rzecz zleceniodawców w zakresie: warunków i kosztów przewozu, ustalenia najkorzystniejszej trasy przewozu, przepisów transportowych, - opracowanie przemieszczenia ładunków w żądanej przez zleceniodawcę relacji, - wybór przewoźników, przeładowców, składowników itp., - zawieranie umów o przewóz z właścicielami środków transportowych, - formowanie przesyłek zbiorowych, - zawieranie umów w zakresie składowania, rzeczoznawstwa i kontroli ładunku, - zgłaszanie towarów do odprawy celnej oraz załatwienie formalności z tym związanych, - sporządzanie i kompletowanie dokumentów transportowych i handlowych, - sprawdzanie stanu przesyłki przy odbiorze ze środka transportu i ewentualne, - rozliczanie kosztów operacji spedycyjnych związanych z przemieszczeniem danej przesyłki. 8. spedytor - przedsiębiorca zajmujący się spedycją, czyli organizowaniem transportu na rzecz podmiotów trzecich, na ustalonych warunkach i za ustaloną cenę; 9. stacja nadania - miejsce nadania przesyłki; 10. stacja przeznaczenia - miejsce odbioru przesyłki; 11. transport - słowo pochodzące od wyrażenia łacińskiego (transportare: przenieść; przewieźć) oznaczające przemieszczanie ludzi lub ładunków w przestrzeni przy wykorzystaniu odpowiednich środków transportu; 63 12. transport kolejowy - przemieszczanie ludzi lub ładunków w przestrzeni koleją; 13. umowa o przewóz towarów - polega na tym, że jedna strona - przewoźnik zobowiązuje się do przewiezienia towarów z miejsca nadania do miejsca przeznaczenia, a druga strona wysyłający - zobowiązuje się w zamian do zapłacenia określonego (w taryfie lub umowie stron) wynagrodzenia zwanego przewoźnym lub frachtem; 14. umowa spedycji - polega na tym, że jedna strona - spedytor zobowiązuje się za wynagrodzeniem, w zakresie działalności swego przedsiębiorstwa, do wysyłania lub odbioru przesyłki albo do dokonania innych usług związanych z jej przewozem. Spedytor świadcząc usługi spedycyjne może występować w imieniu własnym lub dającego zlecenie. W pierwszym przypadku działa zatem jako zastępca pośredni, w drugim jako zastępca bezpośredni; 15. UTI – Intermodalne Jednostki Transportowe, do których zaliczane są: kontenery, nadwozia samochodowe oraz naczepy siodłowe.