RWR-48/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROCŁAWIU 50-413 Wrocław, ul. Walońska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 61- 31/11/JM/ Wrocław, 29 grudnia 2011 r. DECYZJA nr RWR 48/2011 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 4, 5 i 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów działanie ww. przedsiębiorcy polegające na zamieszczeniu w stosowanym wzorcu umowy p.n. : „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego” postanowienia o treści: „Strony nie są odpowiedzialne za nie wywiązanie się ze zobowiązań, wynikających z niniejszej Umowy, spowodowanych siłą wyższą. Za siłę wyższą Strony rozumieć będą każde zdarzenie zewnętrzne, na którego powstanie żadna ze stron nie mogła mieć wpływu, takie jak np.: (…) strajki, rozległe przerwy w ruchu kolejowym i drogowym, (…).”, które to postanowienie jest postanowieniem umownym wpisanym na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 354 i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 31 sierpnia 2011 r. II. Na podstawie 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 4, 5 i 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza się jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez tego przedsiębiorcę, praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której stanowi art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2) wymienionej wyżej ustawy, polegającej na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, poprzez zaniechanie umieszczenia w stosowanym wzorcu umowy p.n. „Umowa o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej nr …” postanowień określających wysokość bonifikaty za niedotrzymanie parametrów technicznych energii oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców, co może stanowić naruszenie obowiązku informacyjnego określonego w art. 5 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz.U. z 2006 r., Nr 89, poz. 2 625 ze zm.). III. Na podstawie art. 106 ust.1 pkt 4) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie , karę pieniężną w wysokości 261.526 zł (słownie: dwieście sześćdziesiąt jeden tysięcy dwieście pięćset dwadzieścia sześć złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w pkt I sentencji decyzji, płatną do budżetu państwa. UZASADNIENIE 1.1. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wrocławiu, zgodnie z przewidzianymi w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów kompetencjami, przeprowadził, w ramach postępowania wyjaśniającego (sygn. RWR 401-1/11/EK), analizę wzorców umów stosowanych w obrocie konsumenckim przez przedsiębiorców zajmujących się dystrybucją i sprzedażą energii elektrycznej dla klientów indywidualnych, celem ustalenia, czy przedsiębiorcy ci przestrzegają przepisy m.in. w zakresie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których stanowi art. 24 ust.1 i 2 ww. ustawy, dalej : „ustawa o ochronie (…)”. 1.2. W wyniku wskazanych wyżej czynności pojawiło się podejrzenie, iż w stosowanym przez przedsiębiorcę Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, wzorcu umowy „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego” zamieszczono postanowienie umowne, które może być tożsame z klauzulą wpisaną do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone , dalej: „Rejestr”, pod nr 354. Analiza stosowanych przez Spółkę wzorców umowy wykazała także, iż we wzorcu p.n. „Umowa o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej nr …” brak jest postanowień określających wysokość bonifikaty za niedotrzymanie parametrów technicznych energii oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców, co może stanowić naruszenie obowiązku informacyjnego określonego w art. 5 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tj. Dz.U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625 ze zm.), dalej: „ustawa Prawo energetyczne”. 1.3. W tym stanie rzeczy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , dalej: „Prezes Urzędu”, postanowieniem Nr 167/2011 z dnia 27 lipca 2011 r., zmienionym postanowieniem Nr 228/2011 z dnia 11 października 2011 r., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej: „Spółka”, praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których stanowi : I. art. 24 ust.1 i 2 pkt 1) ustawy o ochronie (…), polegających na zamieszczeniu w stosowanym wzorcu umowy p.n. : „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego” postanowienia, które jest wpisane do Rejestru pod poz. 354, II . art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2) wymienionej wyżej ustawy, polegających na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, poprzez zaniechanie 3 umieszczenia w stosowanym wzorcu umowy p.n. „Umowa o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej nr …” postanowień określających wysokość bonifikaty za niedotrzymanie parametrów technicznych energii oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców, co może stanowić naruszenie obowiązku informacyjnego określonego w art. 5 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo energetyczne. Jednocześnie, postanowieniem Nr 167/2011 z dnia 27 lipca 2011 r., zmienionym postanowieniem Nr 228/2011 z dnia 11 października 2011 r., Prezes Urzędu zaliczył w poczet dowodów materiały uzyskane w trakcie wymienionego wyżej postępowania o sygn. akt RWR 401-1/11/EK (21 kart). (dowód: karty nr 1-26, 84) 1.4. Odpowiadając na zarzuty postawione w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania Spółka, powołując się na art. 28 ustawy o ochronie (…), zobowiązała się do zaniechania wskazanych przez Prezesa działań naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Jednocześnie podała, iż z dniem 25 sierpnia 2011 r. wprowadzono do obrotu nowy wzorzec umowy o świadczenie usług dystrybucyjnych. Natomiast z dniem 31 sierpnia 2011 r., na mocy instrukcji I-020/C/12 z dnia 31 sierpnia 2011 r., w życie zostały wprowadzone zmodyfikowane umowy o przyłączenie. Obecnie trwają prace nad ich unifikacją oraz wprowadzeniem jednolitego wzorca tej umowy dla całej Spółki. (dowód: kart nr 89-90, 96-100, 103) 2. Prezes UOKIK ustalił następujący stan faktyczny: 2.1. Strona postępowania: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie został wpisany do KRS pod numerem 0000073321. Przedmiotem jego działalności jest m.in. przesyłanie i dystrybucja energii elektrycznej. W dacie wszczęcia postępowania Strona działała pod firmą ENION S.A. z siedzibą w Krakowie. Z dniem 1 września 2011 r., nastąpiło połączenie – należących do Grupy Kapitałowej Tauron Polska Energia S.A. – spółek: EnergiaPro S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz Enion S.A. z siedzibą w Krakowie, w wyniku czego powstała Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie. Połączenie nastąpiło poprzez przejęcie majątku Enion S.A. z siedzibą w Krakowie przez spółkę EnergiaPro S.A., w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych. Następnie dokonano zmiany nazwy firmy z EnergiaPro S.A. na Tauron Dystrybucja S.A. (dowód: karta nr 3-4, 53, 67-71, 79) 2.2. W ramach wykonywanej działalności, Spółka w relacjach z klientami posługuje się wzorcami umów p.n. : „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego” oraz „Umowa o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej nr …”. Obydwa te wzorce zostały wprowadzone przez ENION S.A. z siedzibą w Krakowie, dalej: „ENION”. Umowa o przyłączenie weszła w życie na mocy Zarządzania Prezesa Zarządu nr C/040/2005 z dnia 12 maja 2005 roku, z mocą obowiązywania od 12 maja 2005 roku. Natomiast umowa dystrybucyjna została wprowadzona do stosowania od stycznia 2011 roku. ENION funkcjonowała w strukturach Grupy Kapitałowej TAURON i uczestniczyła w pracach nad nowym wzorem umowy kompleksowej dla odbiorców grup taryfowych G (w zakresie dostarczania energii elektrycznej). Po zakończeniu tych prac prowadzone były kolejne nad stosowanymi wzorcami umów dystrybucyjnych, tak aby zawarte w nich klauzule korespondowały z treścią wypracowanego wzorca umowy kompleksowej. Ponadto, zmianie uległa struktura umowy o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej, poprzez rozdzielenie powyższego dokumentu na umowę i Ogólne Warunki Umowy, dalej: OWU”. 4 Dodatkowo, prace nad ujednoliceniem dokumentów i wzorców umownych funkcjonujących w ENION zbiegły się z decyzją o konsolidacji obszaru dystrybucji, poprzez powołanie podmiotu TAURON Dystrybucja S.A. z połączenia EnergiaPro S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz ENION. Prace unifikacyjne realizowane były również w zakresie umów o przyłączenie. Ponadto, w związku z opublikowanym w czerwcu 2011 r. Raportem Prezesa Urzędu „ Pozycja konsumenta na rynku energii elektrycznej” (Warszawa-Wrocław 2011), w którym analizie poddane zostały postanowienia umowne zawarte we wzorach umów stosowanych przez przedsiębiorstwa energetyczne, ENION zleciła przeprowadzenie analizy prawnej używanych przez nią postanowień umownych w kontekście wykazanych w Raporcie zastrzeżeń. W wyniku powyższych działań, w dniu 25 sierpnia 2011 r. ENION do obrotu wprowadziła nowy wzór umowy o świadczenie usług dystrybucyjnych, który po utworzeniu Tauron Dystrybucja S.A. (tj. od dnia 1 września 2011 r.) jest nadal stosowany. We wzorcu tym wpisano w § 5 ust. 1 , iż integralną jego część stanowią OWU. Natomiast w § 5 ust. 7 OWU znajduje się postanowienie o treści: „W przypadku niedotrzymania standardów jakościowych obsługi odbiorców, lub parametrów jakościowych dostarczanej energii elektrycznej, Odbiorcy na jego pisemny wniosek, po rozpatrzeniu i uznaniu zasadności wniosku przez OSD, przysługują bonifikaty w wysokości i na zasadach określonych w aktualnie obowiązującej Taryfie OSD. OSD jest obowiązany rozpatrzyć wniosek w terminie do 30 dni od dnia jego złożenia.” (). Taryfa jest dostępna bezpłatnie w siedzibie OSD, punktach obsługi klienta oraz na stronie internetowej OSD (§ 1 ust. 4 OWU). Natomiast z dniem 31 sierpnia 2011 r., na mocy instrukcji I-020/C/12 z dnia 31 sierpnia 2011 r., w życie zostały wprowadzone zmienione umowy p.n. „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego”, w których kwestionowanemu przez Prezesa Urzędu postanowieniu nadano nową treść w brzmieniu: „Strony nie są odpowiedzialne za spowodowane siłą wyższą nie wywiązanie się ze zobowiązań wynikających z Umowy. Przez siłę wyższą Strony rozumieć będą zewnętrzne zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli Stron, uniemożliwiające wykonanie Umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności Stron.” (§ 9 ust. 7). (dowód: karta nr 40-43, 72-78, 81-82, 88-93, 95-100) 2.3. W Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje się następujące postanowienie, wpisane pod poz. 354 na podstawie wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dalej: „SOKiK”, z dnia 18 października 2004 r. (sygn. akt XVII Amc 101/03), o treści: „Sprzedawca nie ponosi odpowiedzialności za szkody spowodowane niewykonaniem umowy lub nienależytym jej wykonaniem w przypadku działania siły wyższej (zdarzenia nagłego, nieprzewidywalnego i niezależnego od woli stron uniemożliwiającego wykonanie umowy w całości lub części w szczególności: klęski żywiołowej jak pożar, powódź, huragan, sadź, akty władzy państwowej jak stan wojenny, stan wyjątkowy, działania wojenne, akty sabotażu, strajki itp.), wystąpienia awarii systemowej (warunki w sieci przesyłowej i rozdzielczej lub taki ich stan, który wpływa lub z dużym prawdopodobieństwem może wpłynąć na zdolność ZEORK S.A. do świadczenia usługi przemysłowej i sprzedaży energii elektrycznej, który zagraża, lub z dużym prawdopodobieństwem może zagrażać bezpieczeństwu osób i urządzeń) i awarii w sieci skutkującej nieprzewidzianymi przerwami w dostarczaniu energii elektrycznej lub w przypadku wystąpienia konieczności wykonania nieprzewidzianych prac dla zapobieżenia lub usunięcia skutków awarii w sieci”. 5 2.4. W art.5 ustawy Prawo energetyczne wymieniono podstawowe elementy jakie powinny zawierać poszczególne rodzaje umów zawieranych w związku z dostawą energii elektrycznej. Zgodnie z art. 5 ust.1) tej ustawy „Dostarczanie paliw gazowych lub energii odbywa się, po uprzednim przyłączeniu do sieci, o którym mowa w art. 7, na podstawie umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji albo umowy sprzedaży, umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji i umowy o świadczenie usług magazynowania paliw gazowych lub umowy o świadczenie usług skraplania gazu”. W myśl zaś art. 5 ust.2 pkt 2) umowa o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii powinna zawierać „(…) postanowienia określające: moc umowną i warunki wprowadzania jej zmian, ilość przesyłanych paliw gazowych lub energii w podziale na okresy umowne, miejsca dostarczania paliw gazowych lub energii do sieci i ich odbioru z sieci, standardy jakościowe, warunki zapewnienia niezawodności i ciągłości dostarczania paliw gazowych lub energii, stawki opłat lub grupę taryfową stosowane w rozliczeniach oraz warunki wprowadzania zmian tych stawek i grupy taryfowej, sposób prowadzenia rozliczeń, parametry techniczne paliw gazowych lub energii oraz wysokość bonifikaty za niedotrzymanie tych parametrów oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców, odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy oraz okres obowiązywania umowy i warunki jej rozwiązania” . 2.5. W trakcie postępowania Spółka, powołując się na art. 28 ustawy o ochronie (…), zobowiązała się do zaniechania wskazanych przez Prezesa działań naruszających zbiorowe interesy konsumentów poprzez: - nadanie kwestionowanemu postanowieniu, zamieszczonemu we wzorcu umownym p.n. : „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego”, nowego brzmienia: „Strony nie są odpowiedzialne za spowodowane siłą wyższą nie wywiązanie się ze zobowiązań wynikających z Umowy. Przez siłę wyższą Strony rozumieć będą zewnętrzne zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli Stron, uniemożliwiające wykonanie Umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności Stron.”, - zamieszczenie we wzorcu umowy „Umowa o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej nr …” postanowienia o treści: „Integralną część umowy stanowią Ogólne Warunki Umowy (OWU).”, zaś w OWU umieszczenie postanowienia w brzmieniu: „W przypadku niedotrzymania standardów jakościowych obsługi odbiorców, lub parametrów jakościowych dostarczanej energii elektrycznej, Odbiorcy na jego pisemny wniosek, po rozpatrzeniu i uznaniu zasadności wniosku przez OSD, przysługują bonifikaty w wysokości i na zasadach określonych w aktualnie obowiązującej Taryfie OSD. OSD jest obowiązany rozpatrzyć wniosek w terminie do 30 dni od dnia jego złożenia.”. Jednocześnie Spółka zobowiązała się do: a) zawierania, od dnia uprawomocnienia się decyzji kończącej przedmiotowe postępowanie administracyjne, nowych umów zgodnie z odpowiednimi wzorcami umów, w których kwestionowane klauzule nie występują, b) wprowadzenie do wzorca umowy o świadczenie usług dystrybucji, stosowanego w relacjach z odbiorcami z grup taryfowych G, postanowienia zobowiązującego Spółkę do załączenia aktualnej taryfy do umowy o świadczenie usług dystrybucji oraz do doręczania odbiorcy informacji o wejściu w życie zmian taryfy lub informacji o wejściu w życie nowej taryfy wraz z treścią zmienionych lub nowych postanowień w terminach przewidzianych w ustawie Prawo energetyczne, c) wystąpienie do konsumentów z propozycją zmian kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień we wszystkich zawartych i nadal obowiązujących umowach zawierających 6 kwestionowane klauzule tzn.: • umów o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej (dla grup taryfowych G), • umów o przyłączenie (które nie zostały jeszcze wykonane), poprzez przesłanie do tych konsumentów podpisanych przez Spółkę aneksów umów względnie - wedle wyboru Spółki - zawarcie nowych umów zgodnych z odpowiednimi wzorcami. Stosowne pisma zawierające powyższą propozycję oraz odpowiednio, podpisany przez Spółkę aneks lub podpisaną nową umowę zostałyby wysłane do odbiorców w terminie 2 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji, d) przekazania Prezesowi Urzędu, w terminie 3 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji, informacji o stopniu realizacji zobowiązania poprzez dostarczenie odpowiednich dokumentów świadczących o zmianie zakwestionowanej praktyki tzn.: • przykładów nowych umów zawartych z konsumentami po dacie uprawomocnienia się decyzji, • informacji o stanie procesu zmian umów zawartych wcześniej z konsumentami na umowy niezawierające kwestionowanych postanowień, w tym informacji o liczbie konsumentów, do których wystąpiono z propozycją zmiany umowy oraz o liczbie konsumentów, którzy przyjęli tę propozycję i w stosunku do których te umowy zmieniono. (dowód: kart nr 89-90, 95-100, 103-105) 2.6. Spółka zawarła z konsumentami następującą ilość umów, z zastosowaniem wskazanych wyżej wzorców (stan na dzień 30.06.2011 r.): Tabela nr 1 Ilość umów o świadczenie usług dystrybucji zawartych w 2009r. (szt.) zawartych w 2010 r. (szt.) zawartych w I połowie 2011 r. (szt.) 68 164 310 Tabela nr 2 Ilość umów o przyłączenie do sieci zawartych w 2009 r. (szt.) zawartych w 2010 r. (szt.) zawartych w pierwszym półroczu 2011 r. (szt.) 20.757 29.020 13.167 Ilość odbiorców indywidualnych w województwach obsługiwanych przez Spółkę wynosi (stan na dzień 30.06.2011 r.): Tabela nr 3 Umowy o przyłączenie województwo Ilość odbiorców łódzkie 85 małopolskie 8.945 opolskie 117 podkarpackie 386 śląskie 3.618 7 świętokrzyskie 16 suma 13.167 Tabela nr 4 Umowy dystrybucyjne województwo Ilość odbiorców małopolskie 215 opolskie 10 śląskie 85 suma 310 (dowód: karta nr 82-83) 3. Mając powyższe ustalenia na uwadze Prezes Urzędu zważył, co następuje: 3.1. Zagrożenie interesu publicznoprawnego . Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie (…) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. W opinii Prezesa Urzędu rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami Spółki. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi słowy - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie (…). 3.2. Oznaczenie przedsiębiorcy Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (…) jest w szczególności przedsiębiorca określony w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.) , tj. m.in. osoba prawna wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Strona postępowania – Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie - jest spółką prawa handlowego, której art.12 ustawy kodeks spółek handlowych przyznaje osobowość prawną. Spółka prowadzi działalność gospodarczą polegającą m.in. na sprzedaży energii elektrycznej - jest zatem przedsiębiorcą w rozumieniu wskazanych przepisów. 3.3. Rozstrzygnięcie zawarte w punkcie I sentencji decyzji. 3.3.1. Przesłanki naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów W ramach niniejszego postępowania postawiono przedsiębiorcy zarzut stosowania niezgodnej z prawem praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na zamieszczeniu we wzorcu umowy p.n. „Umowa nr …o przyłączenie do sieci 8 Przedsiębiorstwa Energetycznego” zapisu, który jest postanowieniem umownym wpisanym na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru. Art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (...) stanowi, iż ‚„Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.”, natomiast art. 24 ust. 2 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. — Kodeks postępowania cywilnego. (...).” Do stwierdzenia zatem praktyki z art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie (...) konieczne jest wykazanie, że spełnione zostały łącznie następujące przesłanki: 1) bezprawność działań przedsiębiorcy, polegająca na stosowaniu postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru , 2) naruszenie tymi działaniami zbiorowego interesu konsumentów. Ad 1) Pierwsza przesłanka naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie (…) - bezprawność działań przedsiębiorcy Zbiorowe interesy konsumentów podlegają ochronie przed działaniami przedsiębiorców, które są sprzeczne z prawem, tj. przepisami określonych aktów prawnych, a także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. Jak wspomniano wyżej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie (…), za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru. W niniejszej sprawie przedmiotowe umowy pomiędzy Spółką a klientami są zawierane w oparciu o jednolicie opracowane wzorce umów, identyczne zarówno co do formy, jak i treści. Tak więc klient ma jedynie możliwość wypowiedzenia się na temat przedłożonych przez Spółkę konkretnych postanowień określających jego zobowiązania, nie miał natomiast możliwości swobodnego kształtowania treści tych postanowień. Zatem nie budzi wątpliwości fakt, iż Spółka zawiera z konsumentami umowy w oparciu o wzorce umów w rozumieniu art. 384 § 1 k.c. Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 – 479 45 k.p.c. ) dokonuje się niezależnie od tego, czy postanowienia wzorca były, czy też nie były zastosowane przy konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego . Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. 9 Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (Sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.ok.ik. [obecnie art. 24] obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a ustawy o ochronie (…) znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Jak już wskazano wyżej, przedmiotem niniejszego postępowania jest wykazanie, że wyżej wymienione, zakwestionowane przez Prezesa Urzędu, postanowienie umowy„Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego”, stosowane przez Spółkę w obrocie konsumenckim, jest tożsame z treścią postanowienia uznanego za niedozwolone prawomocnym wyrokiem SOKiK i wpisanym do Rejestru pod pozycją 354. Postanowienie dotyczące wyłączenia odpowiedzialności w związku z nadinterpretacją pojęcia siły wyższej. SOKiK w wyroku z dnia 18 października 2004 r. (sygn. akt XVII Amc 101/03) uznał za niedozwolone postanowienie, zgodnie z którym „Sprzedawca nie ponosi odpowiedzialności za szkody spowodowane niewykonaniem umowy lub nienależytym jej wykonaniem w przypadku działania siły wyższej (zdarzenia nagłego, nieprzewidywalnego i niezależnego od woli stron uniemożliwiającego wykonanie umowy w całości lub części w szczególności: klęski żywiołowej jak pożar, powódź, huragan, sadź, akty władzy państwowej jak stan wojenny, stan wyjątkowy, działania wojenne, akty sabotażu, strajki itp.), wystąpienia awarii systemowej (warunki w sieci przesyłowej i rozdzielczej lub taki ich stan, który wpływa lub z dużym prawdopodobieństwem może wpłynąć na zdolność ZEORK S.A. do świadczenia usługi przemysłowej i sprzedaży energii elektrycznej, który zagraża, lub z dużym prawdopodobieństwem może zagrażać bezpieczeństwu osób i urządzeń) i awarii w sieci skutkującej nieprzewidzianymi przerwami w dostarczaniu energii elektrycznej lub w przypadku wystąpienia konieczności wykonania nieprzewidzianych prac dla zapobieżenia lub usunięcia skutków awarii w sieci” . Postanowienie to zostało następnie wpisane do Rejestru pod poz. 354: Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż ustawodawca posługuje się pojęciem „siły wyższej” w wielu miejscach k.c., lecz nie wprowadza jego definicji ustawowej. Siła wyższa traktowana jest jako zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli stron uniemożliwiające wykonanie umowy w całości lub części. Taki sposób zdefiniowania siły 10 wyższej znajduje akceptację tak w doktrynie 1 , jak i orzecznictwie 2 . Stan określany w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla obserwatora. Odnośnie oceny stopnia wpływu tego zdarzenia na działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, przeważa tzw. teoria obiektywna, niedopuszczająca, aby miarodajna była wyłącznie subiektywna ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku, zatem ocena powinna być dokonywana "z zewnątrz", ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego. Zakwestionowane postanowienie wzorca p.n. „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego”, podobnie jak postanowienie wpisane do Rejestru, z góry w sposób arbitralny, przyznaje powołanym przez siebie zjawiskom cechy właściwe pojęciu siły wyższej. W zakwestionowanym postanowieniu, pośród zdarzeń będących siłą wyższą wymieniono m.in. „(…) strajki, rozległe przerwy w ruchu kolejowym i drogowym, (…)” dodatkowo nadając katalogowi tych zdarzeń charakter otwarty, poprzez zwrot „(…) takie jak np.:”. Spółka, formułując w taki sposób postanowienie wzorca umowy, uzyskuje uprawnienie do uznawania danej okoliczności będącej przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, jako okoliczności niezależnej od niej, nieprzewidywalnej i której nie mogła zapobiec. Oznacza to, że w wielu przypadkach przedsiębiorstwo energetyczne, powołując się na postanowienie umowy, będzie mogło zwolnić się od odpowiedzialności argumentując, iż za daną okoliczność odpowiedzialności nie ponosi. Tym samym prowadzić to może do wyłączenia lub istotnego ograniczenia odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Takie działanie narusza dyspozycję art. 385 3 pkt 2 k.c., zgodnie z którym za niedozwolone postanowienia umowne uważa się w razie wątpliwości postanowienia umowne, które wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Tym samym udowodniono, iż wymienione w punkcie I sentencji niniejszej decyzji postanowienie wzorca umowy p.n. „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego” mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 354. Ad 2) Druga przesłanka naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy o ochronie (…) – naruszenie zbiorowego interesu konsumentów W myśl art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosowanie postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone jest praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Mówiąc o „zbiorowym interesie konsumentów” należy zaznaczyć, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje jego definicji, wskazując jednak w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem często lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z prawami licznej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów będących klientami Spółki, jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy mogą zawrzeć z nią umowę o świadczenie usługi przyłączenia do sieci energetycznej. W rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie nie dotyczy interesów 1 Np. G. Bieniek w: G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do k.c. Księga trzecia Zobowiązania, Warszawa 1996, tom 1, s. 310. 2 Np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia wyroku z dnia 16 stycznia 2002 r., IV CKN 629/00 , publik. Lex, nr 54332, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2002 r., IV CKN 1697/00 , publik. Lex, nr 54373. 11 poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz mamy do czynienia z uprawnieniami określonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Mając powyższe na względzie, Prezes Urzędu stwierdził, że zostały spełnione łącznie wszystkie przesłanki niezbędne dla zakwalifikowania opisanych działań jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy o ochronie (...). 3. 3. 2. Zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) nie wydaje się decyzji, o której mowa w art. 26, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 tej ustawy. W takim przypadku Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Jednocześnie, w myśl art. 27 ust. 3 ustawy o ochronie (…) ciężar udowodnienia okoliczności, iż przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów spoczywa na tymże przedsiębiorcy. Stanowi to konsekwencję tego, iż to przedsiębiorca wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne z udowodnienia okoliczności, o której mowa w przedmiotowym przepisie. W niniejszej sprawie Spółka wskazała, iż wzorzec umowy p.n. : „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego”, zawierający kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie dotyczące wyłączenia odpowiedzialności w związku z nadinterpretacją pojęcia siły wyższej, został zmieniony. Nowy wzorzec wprowadzono w życie z dniem 31 sierpnia 2011 r., na mocy Instrukcji I-020/C/12 z dnia 31 sierpnia 2011 r. Na poparcie powyższego Spółka przedstawiła nowy wzorzec umowy o przyłączenie, w którym postanowieniu dotyczącemu siły wyższej nadano brzmienie: „Strony nie są odpowiedzialne za spowodowane siłą wyższą nie wywiązanie się ze zobowiązań wynikających z Umowy. Przez siłę wyższą Strony rozumieć będą zewnętrzne zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli Stron, uniemożliwiające wykonanie Umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności Stron.” Zdaniem Prezesa Urzędu zmiana treści kwestionowanego zapisu oraz wprowadzenie do obrotu nowego wzorca, zniosło bezprawność w zakresie tożsamości postanowienia wzorca umowy p.n. „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego” z klauzulą abuzywną wpisaną do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod nr. 354. Wyłączono bowiem stosowanie zasady opisanej w tym postanowieniu wobec konsumentów. Mając to na uwadze uznać należało, iż z dniem 31 sierpnia 2011r. Spółka zaniechała stosowania praktyki opisanej w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…). Zebrany w omawianym zakresie materiał dowodowy i ustalone na jego podstawie okoliczności faktyczne sprawy, wykluczają możliwość wydania decyzji na podstawie art. 28 ustawy o ochronie (…), o co w swoich pismach wnioskowała Spółka. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub innych informacji będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że przedsiębiorca stosuje praktykę, o której mowa w art. 24 tej ustawy, decyzję taką Prezes Urzędu może wydać pod warunkiem, że „przedsiębiorca, 12 któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom”. Jest zatem jednoznacznie wskazane, że zaniechanie ma nastąpić w przyszłości, a wydana w analizowanym trybie decyzja ma nakładać obowiązek określonego zachowania w przyszłości. Tymczasem, w przedmiotowej sprawie Spółka – jak sama oświadczyła - zmieniła postanowienia wzorców umów kwestionowane w niniejszym postępowaniu i wprowadziła je do stosowania w dniu 31 sierpnia 2011 r. (dowód: karta 88-89). Taki stan rzeczy oznacza – co zresztą wyjaśniono wyżej – że zaistniała przesłanka do wydania decyzji na postawie art. 27 ustawy o ochronie (…), tj. decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającej zaniechanie jej stosowania. Zresztą z art. 28 ust. 4 ustawy o ochronie (…) wynika jednoznacznie, że przepis art. 27 i art. 28 ust. 1 wykluczają się. Ponadto, Spółka w swoim zobowiązaniu przyjęła na siebie obowiązek nadania kwestionowanemu postanowieniu, zamieszczonemu we wzorcu umownym p.n. : „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego”, nowego brzmienia: „Strony nie są odpowiedzialne za spowodowane siłą wyższą nie wywiązanie się ze zobowiązań wynikających z Umowy. Przez siłę wyższą Strony rozumieć będą zewnętrzne zdarzenie nagłe, nieprzewidywalne i niezależne od woli Stron, uniemożliwiające wykonanie Umowy w całości lub w części, na stałe lub na pewien czas, któremu nie można zapobiec ani przeciwdziałać przy zachowaniu należytej staranności Stron.” Natomiast już w chwili składania tego zobowiązania było ono niewykonalne, gdyż nowe wzorce, z prawidłowo zmienioną treścią negowanego postanowienia, identyczną jak proponowana zmiana, zostały przez Spółkę wprowadzone w życie z dniem 31 sierpnia 2011 r. i są nadal stosowane. Uzasadniając swój wniosek Spółka oświadczyła, że fakt zaniechania stosowania przez nią ww. wzorców umów oraz kwestionowanych klauzul jeszcze w toku postępowania nie powinno stać na przeszkodzie do wydania w sprawie decyzji w oparciu o przepis art. 28 ustawy o ochronie (…). Zdaniem Spółki „przedsiębiorca zmieniający kwestionowane klauzule oraz rezygnujący ze stosowania »starych wzorców umów« jeszcze w toku postępowania administracyjnego przed Prezesem UOKIK (a więc wcześniej) nie powinien być bowiem traktowany mniej korzystnie niż przedsiębiorca, który zmienia kwestionowane klauzule i rezygnuje ze stosowania starych wzorców umów dopiero po zakończeniu postępowania i wydaniu decyzji przez Prezesa UOKIK (a więc później ).” (karta nr 90). Fakt, że Spółka podjęła działania w celu zaniechania stosowania zakwestionowanych klauzul, nie jest równoznaczny z pełnym i całkowitym zaniechaniem praktyki w tym sensie, że nie dokonano jeszcze zmian umów, zawartych z klientami w oparciu o stare wzorce. Tym samym – w ocenie Spółki – istnieje postawa do wydania w sprawie decyzji na podstawie art. 28 ustawy o ochronie (…). Odnosząc się do powyżej przedstawionego stanowiska należy stwierdzić, że zgodnie z orzecznictwem SOKiK (wyrok z dnia 11 grudnia 2008 r., XVII Ama 20/08, z dnia 18 września 2008 r. XVII Ama 97/07, z dnia 22 lutego 2008 r. XVII Ama 99/08), stosowanie wzorca to oferowanie go konsumentom, proponowanie zawarcia umowy na warunkach określonych we wzorcu. W momencie, gdy umowa zostaje już zawarta, postanowienia wzorca stają się jej integralną częścią. Od tego momentu w odniesieniu do sytuacji konkretnego konsumenta nie można mówić już o stosowaniu zakwestionowanego wzorca, ale o wykonywaniu umowy określonej treści. Datą zaniechania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów będzie więc data doprowadzenia wzorca do stanu zgodnego z prawem, czy to poprzez dokonanie zmian w treści wzorca, czy też poprzez jego wyeliminowanie z obrotu. Okoliczność, że w obrocie nadal pozostają umowy, zawarte z konsumentami przy wykorzystaniu postanowień kwestionowanych wzorców, nie ma znaczenia dla stwierdzenia, że zarzucana praktyka została zaniechana. 13 Nie ma także podstaw do prowadzenia rozważań na temat różnic pomiędzy sytuacją przedsiębiorcy rezygnującego ze stosowania wadliwych wzorców jeszcze w toku postępowania a tym, który zmienia kwestionowane klauzule dopiero po zakończeniu postępowania. Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów i w granicach prawa, zaś prawidłowo przeprowadzona w niniejszej sprawie subsumpcja nie daje postaw do zastosowania przepisu art. 28 ustawy o ochronie (…). Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w pkt I sentencji decyzji. 3.4. Rozstrzygnięcie zawarte w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego, gdy postępowanie administracyjne z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 jest obligatoryjne, co oznacza, iż ustalenie przesłanki bezprzedmiotowości postępowania stwarza obowiązek zakończenia postępowania w danej instancji przez jego umorzenie, ponieważ brak podstaw do rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Dalsze prowadzenie postępowania w takim przypadku stanowiłoby o jego wadliwości, mającej istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić przy tym należy, iż przesłanka umorzenia postępowania może istnieć jeszcze przed wszczęciem postępowania, co zostanie ujawnione w toczącym się postępowaniu, a może ona powstać także w czasie trwania postępowania, a więc w sprawie już zawisłej przed organami administracyjnymi. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01) podniósł, że bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte przez Prezesa Urzędu postanowieniem Nr 167/2011 z dnia 27 lipca 2011 r., pod zarzutem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez ENION, polegających na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, we wzorcu umowy p.n. „Umowa o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej nr …”. Zarzut o tożsamej treści został postanowiony także innemu podmiotowi - EnergiaPro SA, w ramach innego postępowania administracyjnego, prowadzonego przez Prezesa Urzędu pod sygn. akt RWR 61-25/11/AJ. Z dniem 1 września 2011 r., nastąpiło połączenie spółek EnergiaPro S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz Enion S.A. z siedzibą w Krakowie, w wyniku czego powstała Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie. Zgodnie z art. 494 § 1 k.s.h., spółka przejmująca (EnergiaPro SA) wstąpiła z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej (ENION). Od dnia połączenia, tj. od 1 września 2011 r., do obrotu wszedł wzór umowy o świadczenie usług dystrybucyjnych, który po utworzeniu Spółki nadal jest stosowany w obrocie z konsumentami (pkt 2.2. uzasadnienia decyzji). Wzorzec ten zastąpił wzorzec stosowany przez ENION, jak również wzorzec EnergiaPro S.A. z siedzibą we Wrocławiu. W sprawie EnergiaPro SA (obecnie Tauron Dystrybucja SA) Prezes Urzędu wydał decyzję RWR …./2011, w której powyżej opisane działanie zostało uznane za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazano zaniechanie jej stosowania. Wobec tego, że w zakresie praktyki zarzuconej ENION w pkt II postanowienia Nr 168/2011 Prezes Urzędu dokonał już rozstrzygnięcia w decyzji RWR …../2011, niniejsze postępowanie w zakresie możliwości naruszenia przez Spółkę art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy o 14 ochronie (…) – w zakresie, w jakim odpowiada ona za działania spółki przejętej, tj. ENION - należało umorzyć. Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w pkt II sentencji decyzji. 4. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt III sentencji decyzji Zgodnie z art.106 ust.1 pkt 4 ustawy o ochronie (…), Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 . Z treści przepisu wynika, iż ww. kara ma charakter fakultatywny. W związku z tym Prezes Urzędu w ramach uznania administracyjnego decyduje, czy zasadne jest w danej sprawie nałożenie kary. Ustawa nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzależniona jest decyzja o nałożeniu kary. Jedynie w art. 111 ustawy o ochronie (…) wskazano, iż „Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.” W rozpatrywanej sprawie, w punkcie I sentencji decyzji stwierdzono, że Spółka naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy o ochronie (…). Zakaz ten ma charakter bezwzględny, tym samym nie istnieją przesłanki natury prawnej, które umożliwiały zalegalizowanie tych praktyk. Spełniona jest zatem podstawowa przesłanka warunkująca nałożenie kary pieniężnej. Prezes Urzędu uznał więc za uzasadnione w niniejszej sprawie, wobec stwierdzenia, iż Spółka stosowała praktykę opisaną w punkcie I sentencji decyzji, nałożenie na przedsiębiorcę kary pieniężnej. Dopuszczenie się naruszenia przepisów ustawy może nastąpić zarówno umyślnie (tj. kiedy przedsiębiorca miał taki zamiar), jak też i nieumyślnie (tj. kiedy przedsiębiorca nie miał na celu działania niezgodnego z normami wynikającymi z przepisów tej ustawy). Kara pieniężna może zostać nałożona także w przypadku, gdy przedsiębiorca „choćby nieumyślnie” dopuścił się określonego czynu (art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie (…)). Oznacza to, że kara może być nałożona, także wtedy, gdy po stronie przedsiębiorcy nie będzie występować wina, rozumiana jako świadomość bezprawności zachowania. Nakładając karę pieniężną określoną w art. 106 ust. 1 pkt. 4 ww. ustawy o ochronie Prezes Urzędu wziął pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w ww. przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Z tego względu, nakładając karę pieniężną, Prezes Urzędu wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Spółkę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Niezależnie od powyższego, już stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia na Spółkę kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…). Fakt nałożenia kary podkreślać ma naganność zachowania podmiotu, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, a tym samym naruszył ustawę o ochronie konkurencji i konsumentów. Kara pieniężna nakładana przez Prezesa Urzędu pełni funkcję represyjną, prewencyjną oraz edukacyjną. Funkcja represyjna ma stanowić dolegliwość dla przedsiębiorcy łamiącego prawo oraz ma na celu przymuszenie go do powstrzymania się od podobnych działań. Funkcja prewencyjna oraz edukacyjna mają na celu powstrzymanie przedsiębiorcy stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed 15 stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Określając wysokość kary za naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy o ochronie (…) Prezes Urzędu wziął pod uwagę fakt, iż Spółka dokonała zaniechania stosowania praktyki opisanej w pkt I sentencji. Dlatego też ustalenie kary w przedmiotowej sprawie miało charakter wieloetapowy, co spowodowane było zaistnieniem w postępowaniu okoliczności mających wpływ na jej wysokość. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wysokość kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. Podstawą obliczenia wysokości kary, o której mowa w pkt III sentencji decyzji, jest przychód osiągnięty przez Spółkę w roku poprzedzającym rok nałożenia kary tj. kwota (tajemnica przedsiębiorstwa) zł (dane wg: zeznania o wysokości osiągniętego przychodu CIT-8 za okres 01.01.2010 – 31.12.2010 – karta nr 51-52). W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której konsument wykazuje zainteresowanie ofertą przedsiębiorcy, zamierza zawrzeć odpowiedni kontrakt. Z kolei działanie przedsiębiorcy to stosowanie praktyki polegającej na takim opracowaniu wzorca umowy, który zawiera w swojej treści postanowienie tożsame z zapisem uznanym przez Sąd SOKiK za niedozwolony oraz nie zawiera informacji i danych, których podanie konsumentowi stanowi ustawowy obowiązek przedsiębiorcy. Wskazać należy, iż konsument podejmując decyzję o zawarciu umowy w oparciu o narzucony mu przez przedsiębiorcę wzorzec zawierający bezprawne zapisy nie ma możliwości rzeczywistego wpływu na istnienie i treść zawartych w nim postanowień. Strona zawierająca umowę według narzuconego wzorca jest nim związana z chwilą zawarcia umowy. Jednocześnie, to na przedsiębiorcy prowadzącym działalność gospodarczą, jako na profesjonaliście, ciąży obowiązek działania zgodnie z obowiązującymi normami prawa. Kara pieniężna wymierzona została za stosowanie przez Spółkę praktyki polegającej na zamieszczeniu w stosowanym przez tego przedsiębiorcę wzorcu umowy p.n. : „Umowa nr …o przyłączenie do sieci Przedsiębiorstwa Energetycznego” postanowienia tożsamego z klauzulą abuzywną wpisaną do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod nr 354. W punkcie I sentencji decyzji zakwestionowano jedno postanowienie wzorca dotyczące interpretacji siły wyższej, które wpływało w sposób istotny na sytuację prawną konsumentów, przyznając Spółce prawo do wyłączenia lub istotnego ograniczenia odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, powołując się na zapisy tego postanowienia. Wymierzając karę w niniejszej sprawie Prezes Urzędu wziął po uwagę również kilkumiesięczny (od maja do sierpnia 2011 r.) okres stosowania stwierdzonych praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Mając powyższe na uwadze Prezes Urzędu uznał, iż waga omawianych naruszeń w niniejszej sprawie kształtuje się na poziomie 0,02 % przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2010 r. Tym samym ustalona przez Prezesa Urzędu kwota bazowa stanowiąca równowartość (tajemnica przedsiębiorstwa) % przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę wynosi (po zaokrągleniu do zł.) (tajemnica przedsiębiorstwa) zł. 16 Dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nałożonej na Spółkę rozważono również zastosowanie zaistniałych w postępowaniu okoliczności łagodzących, jak i zaostrzających wymiar kary. Prezes Urzędu uwzględniając poszczególne ww. okoliczności miał na uwadze całokształt zebranego w postępowaniu materiału dowodowego. W przedmiotowej sprawie okolicznością łagodzącą, mającą wpływ na wymiar kary, był fakt zaniechania przez przedsiębiorcę stosowania powyżej wskazanej praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Dodatkową okolicznością łagodzącą był fakt, iż Spółka podjęła działania zmierzające do zmiany swoich wzorców umownych w związku z opublikowanym Raportem Prezesa Urzędu „ Pozycja konsumenta na rynku energii elektrycznej” (Warszawa-Wrocław 2011). Na obniżenie kary wpływ miała także zapowiedź ze strony Spółki, iż wystąpi do konsumentów z propozycją zmian kwestionowanych postanowień we wszystkich zawartych i nadal obowiązujących umowach zawierających kwestionowane klauzule oraz zadeklarowany krótki okres realizacji tych czynności. Jednocześnie Prezes Urzędu nie dopatrzył się okoliczności obciążających, które mogłyby wpłynąć na zaostrzenie wymiaru kary. Uwzględnienie wskazanej powyżej okoliczności obniżającej wymiar kary uzasadnia jej obniżenie o (tajemnica przedsiębiorstwa) % tj. o kwotę (po zaokrągleniu do zł) (tajemnica przedsiębiorstwa) zł co spowodowało, że ostateczna wysokość kary wynosi 261.526 zł. Po myśli art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów maksymalną karą, jaką mógłby w niniejszej sprawie zastosować Prezes Urzędu byłaby kara na poziomie 10% przychodu uzyskanego przez Spółkę w 2010 roku, to jest kara w wysokości (tajemnica przedsiębiorstwa) zł. Kara pieniężna orzeczona w punkcie III sentencji niniejszej decyzji stanowi (tajemnica przedsiębiorstwa) % przychodu przedsiębiorcy za rok 2010 r. czyli (tajemnica przedsiębiorstwa) % kary, jaka mogłaby być w tym przypadku nałożona. Zdaniem Prezesa Urzędu, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest też jej walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszaniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując wspomniane ww. wcześniej okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jak również fakt, iż kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsiębiorcy, Prezes Urzędu postanowił nałożyć karę w wysokości określonej, jak w punkcie III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy o ochronie (…) karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Wobec powyższego, należało orzec, jak w pkt III sentencji decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie (…) , w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wrocławiu. 17 Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Del. we Wrocławiu Zbigniew Jurczyk