DNR-46/2018

P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW MAREK NIECHCIAŁ DNR - 73 0 - 3 25 ( 6 ) 17 /18 ( K S) Warszawa, 15 lutego 20 1 8 r. DECYZJA NR DNR - 2/ 46 /2018 Na podstawie art. 13 8 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 oraz z 2018 r. poz. 149 ) oraz art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2017 r. poz. 1063 i 2056 ) po rozpatrzeniu odwołania Mateusza Jasińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GO RIDE SERWIS w Krakowie z 30 li stopada 2017 r. od decyzji Ma łopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej z 17 listopada 201 7 r. nr 157/ 2017 zakazującej udostępniania do 15 stycznia 2018 r. maski antysmogowej z filtrem N99 Sport, DRAGON SPORT, Black, rozmiar L , DRA0049_L, kod EAN 5906874364307 , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów utrzym uje w mocy zaskarżon ą decyzję . UZASADNIENIE Pismem z 1 1 grudnia 2017 r. Ma łopolski Wojewódzki Inspektor I nspekcji Handlowej przekazał Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu mentów (dalej jako „Prezes UOKiK”) odwołanie Mateusza Jasińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GO RIDE SERWIS w Krakowie od decyzji Ma łopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej z 17 listopada 2017 r. nr 157/2017, zakazującej udostępniania na okres do 15 stycznia 2018 r. maski antysmogowej z filtrem N99 Sport, DRAGON SPORT, Black, rozmiar L, DRA0049_L, kod EAN 5906874364307 . Do wydania zaskarżone j decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. 2 W toku kontroli prz edsiębiorcy Mateusza Jasińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GO RIDE SERWIS w Krakowie, przeprowadzonej przez inspektorów reprezentujących Ma łopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w dniach 22 sierpnia – 14 wrześni a 2017 r. , stwierdzono w ofercie handlowej m.in. mask ę antysmogow ą z filtrem N99 Sport, DRAGON SPORT, Black, rozmiar L, DRA0049_L, kod EAN 5906874364307 , dalej także jako „półmaska filtrująca ” lub „maska antysmogowa” . Maska antysmogowa nie posiadała oznakowania CE wraz z podaniem numeru jednostki notyfikowanej biorącej udział w ocenie zgodności. Do wyrobu nie wystawiono i nie okazano deklaracji zgodności WE. Wyrób ten został pobrany w celu przeprowadzenia badań laboratoryjnych , które zostały wykonane przez Centra lny Instytut Ochrony Pracy – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie , dalej jako „CIOP w Warszawie ” . Badania wykazały, że półmask a filtrująca nie spełnia wymagań punktu 7.9.2. normy PN - EN 149+A1:2010 Sprzęt ochrony układu oddechowego. Półmaski filtrujące d o ochrony przed cząstkami. Wymagania, badan ia, znakowanie , dalej jako „ norm a PN - EN 149+A1:2010 ” dla penetracji mgły oleju parafinowego oraz punktu 7.9.1 wskazanej normy dla całkowitego przecieku wewnętrznego (dowód: sprawozdanie z badań, k. 36 - 43 akt kontro li) . Ponadto, w wyniku oceny organoleptycznej instrukcji użytkowania, znakowania i opakowania stwierdzono, że wyr ób te n nie zawiera informacji , o których mowa w punktach 9 i 10 normy PN - EN 149+A1:2010 (dowód: protokół kontroli Małopolskiego Wojewódzkiego I nspektora Inspekcji Handlowej, k. 49 - 50 akt kontroli) . Na opakowaniu brak było : - znakowania identyfikującego typ (pkt 9.1.2) , - klasyfikacji wyrobu, tj. symbolu właściwej klasy (pkt 9.1.3), - numeru i roku publikacji normy (pkt 9.1.4), - co najmniej roku końca okresu przechowywania, który może być naniesiony w postaci piktogramu (pkt 9.1.5), - zdania „Patrz informacje dostarczone przez producenta”, podanego co najmniej w języku kraju przeznaczenia lub poprzez użycie piktogramu (pkt 9.1.6), - zalecanych prz ez producenta warunków przechowywania (co najmniej temperatury i wilgotności) lub równ oważnego piktogramu (pkt 9.1.7). W oznakowaniu masek brak było : - znakowania identyfikującego typ (pkt 9.1.2), - klasyfikacji wyrobu, tj. symbolu właściwej klasy (pkt 9. 1.3), 3 - numeru i roku publikacji normy (pkt 9.2.3), - podzespołów lub elementów, które w sposób znaczący wpływają na bezpieczeństwo powinny być tak oznakowanie, aby mogły być identyfikowalne (pkt 9.2.6). B rak było informacji dostarczanych przez producenta d la osób przeszkolonych i wykwalifikowanych w zakresie: zastosowań/ograniczeń, sprawdzenia przed użyciem, użytkowania, znaczenia użytych symboli/piktogramów (pkt 10.3) . Ponadto, informacje dostarczone przez producenta powinny być jasne i zrozumiałe. Jeżeli mogłyby być pomocne, to powinny być dodane ilustracje, numer y części, znakowanie (pkt 10.4). Brak było zalecenia odnoszącego się do momentu, kiedy półmaska filtrującą przestaje być zdatna do użytku (pkt 10.4). W związku z powyższym, Ma łopolski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej uznał, że półmaska filtrująca nie spełnia wymagań zawarty ch w § 7 ust. 1, 3, 4, § 9 ust. 2 pkt 2, § 30 ust. 1, § 36 oraz § 43 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 1 grudnia 20 05 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środ ków ochrony indywidualnej (Dz. U poz. 2173 ) , dalej jako „rozporządzenie w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej” i decyzją z 17 listopada 2017 r., nr 157/2017 zakazał jej udostępniania do 15 stycznia 2018 r. Decyzji został nadany r ygor natychmiastowej wykonalności (dowód: k. 47 - 48 akt kontroli) . W dniu 4 grudnia 2017 r. do inspektoratu Inspekcji Handlowej w Krakowie wpłynęło odwołanie Mateusza Jasińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GO RIDE SERWIS w Krakowie (dale j jako „ strona postępowania ”) z 30 listopada 2017 r. od wskazanej wyżej decyzji . W złożonym odwołaniu strona postępowania wni o sł a o : 1. u chylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie 2. u chylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Małopolskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Inspekcji Handlowe j. S trona postępowania zaskarżone j decyzji zarzuc i ł a : 1. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) a rt. 40k ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o syst emie oceny zgodności (Dz. U. z 2017 r. poz. 1226), dalej jako „ustawa o systemie oceny zgodności” w zw. z § 7 ust. 1, 3 i 4, § 9 ust. 2 pkt 2, § 30 ust. 1 i 4, § 36 oraz § 43 rozporządzenia w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej p oprzez jego błędne zastosowanie i wydanie decyzji zakazującej 4 udostępnienia wyrobu, pomimo że wyrób nie narusza art. 40k ust. 1, tj. nie została spełniona przesłanka nie spełnienia zasadniczych, szczegółowych lub innych wymagań powodujących poważne zagroże nie, albowiem zaskarżona decyzja w sposób nieprawidłowy, przedwczesny lub poprzez pominięcie wskazanych regulacji i brak dokonania niezbędnych ustaleń faktycznych narusza wskazane przepisy rozporządzenia ustanawiające zasadnicze wymagania dla środków ochro ny indywidualnej przeznaczonych do ochrony układu oddechowego oraz poprzez wydanie zakazu udostępnienia wyrobu wobec naruszenia obowiązków informacyjnych i formalnych, które w sposób oczywisty nie mogą powodować poważnego zagrożenia, o którym mowa w art. 4 0k ust. 2 ustawy; b) § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej poprzez jego błędne zastosowanie (nie zastosowanie) i uznanie, że wprowadzenie do obrotu m aski antysmogowej jest niedopuszczalne, pomimo, że maska ta chroni zdrowie oraz zapewnia bezpieczeństwo użytkownikom, nie stanowiąc zagrożenia dla zdrowia i bezpieczeństwa innych osób, zwierząt domowych oraz mienia, przy założeniu prawidłowej obsługi, a także użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem, a to poprzez z mniejszenie zawartości wdychanych przez jej użytkownika cząsteczek pyłów zawieszonych PM1, PM2,5, PM4 i PM10 , a w konsekwencji produkt nie chroni zdrowia i nie zapewnia bezpieczeństwa użytkownikom; c) § 7 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. z § 30 ust. 1 i 4 rozporządzeni a w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że produkt nie zapewnia wystarczającej ochrony przed występującymi zagrożeniami, tj. pyłami PM10 i PM2,5 pomimo, że zgodnie z § 30 ust . 1 i 4 wskazanego rozporządzenia ś rodki ochrony indywidualnej przeznaczone do ochrony układu oddechowego powinny umożliwiać dostarczenie użytkownikowi tych środków powietrza nadającego się do oddychania, gdy znajduje się on w zanieczyszczonej atmosferze l ub w atmosferze o niedostatecznej zawartości tlenu, a w przypadku zastosowania sprzętu oczyszczającego skuteczność oczyszczania powie t rza powinna dostatecznie chronić przed przenikaniem z atmosfery zanieczyszczeń szkodliwych dla zdrowia i higieny użytkowni ka, przy czym organ nieprawidłowo nie zastosował § 30 ust. 4 rozporządzenia poprzez: 5 i. b rak ustalenia występujących zagrożeń (ich zdefiniowania oraz ustalenia czy są to aerozole stale czy ciekłe) i brak ustalenia przed jakimi zagrożeniami w yrób ma chronić uż ytkownika; ii. b rak ustalenia wymogów niezbędnych do uznania, że powietrze nadaje się do oddychania oraz poziomu dostatecznej ochrony; d) § 7 ust. 4 rozporządzenia poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, albowiem zaskarżona decyzja nie stwierdza w ogóle okoliczn ości wymienionych w tym przepisie; 2. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, a to: a. a rt. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 43b ustawy o systemie oceny zgodności poprzez brak zgromadzeni a w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, niezbędnego do ustalenia zgodności produktu z przepisami rozporządzenia w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej, tj. § 7 ust. 1 i 3, § 30 ust. 1 i 4 oraz nieprawidłową ocenę materiału d owodowego, tj. sprawozdania z badania CIOP, tj.: i. brak ustalenia istniejących zagrożeń oraz ich poziomu lub poziomów, któremu ma przeciwdziałać produkt, tj. poziomu zanieczyszczeń powietrza występujących realnie w terenie, na którym wprowadzane są maski ant ysmogowe, a co za tym idzie wymaganego poziomu ochrony oraz czy wyrób ma przeciwdziałać aerozolom stałym czy również ciekłym, jakie powietrze jest uznawane za nadające się do oddychania oraz jaki jest poziom dostatecznej ochrony z uwzględnieniem panującego zagrożenia, wykorzystania wyrobu i jego celu; ii. błędną ocenę sprawozdania z badań CIOP poprzez bezkrytyczne przyjęcie, że półmaski nie spełniają wymagań w pkt 7.9. 1 normy PN - EN 149+A1:2010 . d la całkowitego przecieku wewnętrznego, pomimo nieprawidłowości dob oru uczestników badań, gdyż w opinii strony postępowania badanie nie powinno być przeprowadzane przy udziale kobiet; iii. brak oceny i wyjaśnienia czy sprzęt został zaprojektowany dla ochrony zarówno przed aerozolami stałymi jak i ciekłymi ; 6 iv. brak uwzględnienia, że 9/10 badanych próbek spełnia wymagania dla pierwszej klasy ochrony, tj. FFP1, natomiast próbka nr 13 przekroczyła wymagany próg o 2,23%, co mogło wynikać z wady fabrycznej ; v. brak ustalenia rodzaju zagrożenia dla zdrowia ludzkiego jako przesłanki zakazani a udostępnienia wyrobu określonej w art. 40k ust. 1 w związku z ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności a contrario , tj.: 1. jakie konkretnie zagrożenie dla zdrowia istnieje w przypadku dalszego stosowania produktu , tj. jakie skutki może wywołać i kiedy oraz jakie jest ryzyko ich wystąpienia; 2. czy istnieje związek przyczynowy pomiędzy dalszym stosowaniem prod uktu a zwiększeniem ryzyka przedostania się do organizmu zanieczyszczonego powietrza w przypadku jego niestosowania, jaka jest relacja między sytuacją sto sowania a nie stosowania produktu dla tego ryzyka; 3. czy istnieje obowiązek prawny lub wynikający z innych zasad stosowania ochrony w sytuacjach, w których co do zasady stosowany jest produkt; b. art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art . 43b ustawy o systemie oceny zgodności poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewystarczające uzasadnienie zaskarżonej decyzji, a to brak wskazania następujących elementów: i. brak uzasadnienia stosowania całości, a nie części normy, w szczególności pkt 7. 9.2 i brak wskazania czy zdaniem organu sprzęt został zaprojektowany dla ochrony zarówno przed aerozolami stałymi jak i ciekłymi; ii. brak oceny dowodu w postaci sprawozdania z badania CIOP oraz zastosowanej metodologii; iii. brak zdefiniowania zagrożeń i poziomów ich zagrożeń, wskazania jaki jest wystarczający poziom ochrony przed występującymi zagrożeniami, a w szczególności co oznaczają pojęcia powietrza nadającego się do oddychania, wyjaśnienia pojęć ustawowych użytych w rozporządzeniu w sprawie zasadniczych wym agań dla środków ochrony indywidualnej oraz podstaw faktycznych i zastosowania w sprawie. 7 Przekazując odwołanie Prezesowi UOKiK , Ma łopolski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej stwierdził, że podtrzymuje stanowisko w przedmiocie zasadności wydanej dec yzji . Organ I instancji podkreślił, że stwierdzone niezgodności (negatywne wyniki badań laboratoryjnych, brak oznakowania wyrobu znakiem CE, nieprzedłożenie deklaracji zgodności WE, nieprawidłowości w instrukcji użytkowania, znakowaniu i opakowaniu ) w jego opinii wykluczały możliwość zastosowania art. 40k ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności. Małopolski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej potrzymał stanowisko, że maska antysmogowa stwarza zagrożenie dla ludzkiego zdrowia poprzez możliwość przedosta nia się do organizmu zanieczyszczonego powietrza , w konsekwencji czego wydanie decyzji i nadanie jej rygoru natychmiastowej wykonalności było zasadne. W związku z przekazanym przez Ma łopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej odwołaniem i po dniesionymi w nim zarzutami , Prezes UOKiK p ismem z 28 g r udnia 201 7 r. zwrócił się o zajęcie stanowiska w sprawie do C IOP w Warszawie. W odpowiedzi, w piśmie z 8 stycznia 2018 r. Instytut odniósł się do zawartych w odwołaniu zastrzeżeń. Wskazał, że wszystki e rozmiary półmasek filtrujących wprowadzane do obrotu powinny spełniać wymagania zawarte w normie PN - EN 149 :2001 + A1:2010 - n orma ta nie różnicuje metod badań i wymagań w zależności od rozmiaru półmaski . Odnosząc się do zastrzeżeń strony postępowania dot yczących doboru osób uczestniczących w badaniu całkowitego przecieku wewnętrznego , CIOP w Warszawie poinformował, że badania zostały przeprowadzone zgodnie z punktem 8.5.1.1. normy PN - EN 149:2001 +A1:2010. Oznacza to, że osoby te zostały wybrane wg wykazu uczestników badań zgodnie z zakresem Akredytacji Laboratorium Badawczego nr AB 038 tak, aby obejmowały szeroki zakres charakterystyk twarzy typowych uczestników. Uczestnicy, którym nie można było dopasować półmasek filtrujących nie brali udziału w tych bad aniach . Istotne jest również, że norma nie określa płci uczestników biorących udział w badaniach całkowitego przecieku wewnętrznego. Instytut zwrócił również uwagę, że producent nie podał żadnych informacji dotyczących koniecz ności ani zasad doboru maski a ntysmogowej do odpowiedniego kształtu i wymiaru twarzy użytkownika. Odnosząc się do badań penetracji materiału filtracyjnego, CIOP w Warszawie poinformował, że były one prowadzone , zgodnie z normą, z wykorzystaniem dwóch aerozoli testowych – chlorku sodu i mgły oleju parafinowego. Do badań wybrano aerozol mgły oleju parafinowego jako tzw. „najgorszy przypadek”. Próbki do badań były przygotowane zgodnie 8 z wymaganiami normy poprzez poddanie ich badaniu wytrzymałości mechanicznej oraz kondycjonowaniu termiczn emu , co miało również wpływ na wynik penetracji. Odnosząc się do wyników badań penetracji Instytut podkreślił, że zgodnie z pkt 7.1. Postanowienia ogólne normy PN - EN 149:2001 +A1:2010 , wszystkie próbki poddane badaniom powinny spełniać wymagania. Oznacza t o, że nawet jeden wynik negatywny w serii badań wskazuje na niespełnienie przez ten wyrób postanowień normy. P ismem z 10 stycznia 201 8 r. Prezes UOKiK poinformował stronę postępowania o wynikającym z art. 10 Kodeksu p ostępowania a dministracyjnego prawie d o czynnego udział w każdym stadium postępowania, w szczególności wypowiadania się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań, a także przeglądania akta sprawy oraz sporządza nia z nich notat e k i odpis ów . Pismem z 5 lutego 2018 r. (wpłynęło do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dalej jako „UOKiK” 9 lutego 2018 r.), zatytułowanym „Uzupełnienie odwołania” strona postępowania złożył a wniosek o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej z 17 listopada 2017 r. nr 157/2017, ewentualnie 2. przeprowadzenie ponownego badania przez CIOP w Warszawie, w z akresie penetracji chlorkiem sodu oraz całkowitego przecieku wewnętrznego maski antysmogowej. Ponadto, „ w pierwszej kolejności ” strona postępowania wni osła o zwrócenie się do Europejskiego Komitetu Normalizacyjnego o wyjaśnienie, czy norma EN 149:2001 + A1:2009 Sprzęt ochrony układu oddechowego. Półmaski filtrujące do ochrony przed cząstkami. Wymagania, badania, znakowanie , dalej jako „norma EN 149:2001 + A1:2009”, której odpowiednikiem jest polska norma PN - EN 149:2001 + A1:2010, dotyczy półmasek filtrujących przeznaczonych do prywatnego użytku w celu ochrony przed zjawiskiem tzw. smogu, a jeżeli tak to w jakiej części. P ostanowieniem z 13 lutego 2018 r. Prezes UOKiK o dmówił uwzględnienia wskazanych wyżej żądań. W uza sadnieniu postanowienia wyjaśnił , że jako organ wyspecjalizowany posiada wiedzę wystarczającą do stwierdzenia, że norma EN 149:2001 + A1:2009, której odpowiednikiem jest polska norma PN - EN 14 9:2001 + A1:2010 ma zastosowanie do wszystkich półmasek filtrujących , w tym także wyrobu nazwanego przez stronę postępowania „maska antysmogowa”. O dnosząc się do wnios k u o przeprowadzenie badania w zakresie penetracji chlorkiem sodu Prezes UOKiK wyjaśnił , że n orma PN - EN 149+A1:2010 przewiduje dwa badania penetracji materiału filtracyjnego - b adanie chlorkiem 9 sodu i olejem parafinowym. Badanie wobec aerozolu mgły oleju parafinowego jest badaniem ostrzejszym wobec badania aerozoli stałych, i z tego względu zo stało przeprowadzone. Penetracja materiału półmaski filtrującej powinna bowiem spełniać wszystkie wymagania podane w Tablicy 1 pkt 7.9.2 normy . Niespełnianie przez półmaskę filtrującą jednego z wymogów oznacza więc, że nie można uznać, aby spełniała ona wy magania normy, a w konsekwencji – zasadnicze wymagania. Tak więc, niezależnie od tego, jaki byłby wynik badania w zakresie penetracji chlorkiem sodu, wynik ten nie podważałby negatywnego wyniku badania półmaski w zakresie pkt 7.9.2 normy PN - EN 149+A1:2010. Prezes UOKiK nie dopatrzył się również podstaw do ponownego przeprowadzania badania w zakresie całkowitego przecieku wewnętrznego. W opinii Prezesa UOKiK, nie ma przesłanek do podważania prawidłowość doboru uczestników do badań wykonanych przez CIOP w Wa rszawie. Badanie całkowitego przecieku wewnętrznego wykonane przez akredytowane laboratorium zostało przeprowadzone zgodnie z pkt 8.5.1.1. normy PN - EN 149+A1:2010, co zostało potwierdzone przez CIOP w Warszawie w piśmie z 8 stycznia 2018 r. W szczególności , zgodnie z wymaganiami określonymi w tym punkcie normy, osoby którym nie można było w sposób satysfakcjonujący dopasować półmasek filtrujących nie brały udziału w tym badaniu . P oradnik dla konsumentów , na który powołała się strona postępowania , jak wskaz uje jego nazwa jest skierowany do konsumentów i zawarte w nim porady nie dotyczą akredytowanych laboratoriów , przeprowadzających badania zgodnie z metodologią zawartą we właściwych dokumentach normalizacyjnych . Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsume ntów stwierdza, co następuje . Istotą ogólnej zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określonej w art. 15 Kodeksu postępowania administracyjnego jest zapewnienie stronom prawa do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy admini stracyjnej, realizowanego poprzez złożenie odwołania od decyzji organu I instancji. Zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2017 r. poz. 1063 i 2 0 56 ) , w postępowani ach administracyjny ch w sprawach związanych z wykonywaniem zadań i kompetencji Inspekcji Handlowej organem właściwym jest wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej, a organem wyższego stopnia – Prezes UOKiK. W związku z powyższym, od rozstrzygnięć wydanych przez wojewódzkiego inspektora Inspekcji Ha ndlowej w formie decyzji przysługuje odwołanie do Prezesa U OKiK . 10 Wniesienie odwołania prowadzi do ponownego rozpatrzenia tej samej sprawy administracyjnej (tożsamej pod względem podmiotowym i przedmiotowym) oraz rozstrzygnięcia jej decyzją administracyjn ą przez organ II instancji. Zaskarżona decyzja została wydana przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej który jest organem wyspecjalizowanym , upra wnionym do kontroli spełnia przez wyroby zasadniczych, szczegółowych lub innych wymaga ń (art. 38 ust. 2 pkt 1 ustawy o systemie oceny zgodności). Odwołanie w rozpatrywanej sprawie wniósł kontrolowany przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej przedsiębiorca. W opinii Prezesa UOKiK, słusznie został on uznany przez Małop olskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej za producenta w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z art. 5 pkt 20 ustawy o systemie oceny zgodności, przez producenta należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organiz acyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu lub oddania do użytku pod własną nazwą lub znakiem. Na opakowaniu wyrobu będącego przedmi otem postępowania nazwa strony postępowania została poprzedzona co prawda określeniem „ dystrybutor ”, ale jednocześnie zamieszczono znak handlowy DRAGON i adres strony internetowej www.dragonmask.pl , a także kod kres kowy 5906874364307. Zgodnie z informacjami zawartymi w regulaminie sklepu internetowego DRAGONMASK , sklep ten jest prowadzony przez Mateusza Jasińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GO RIDE SERWIS Mateusz Jasiński w Krakowie. Z wyszukiwar ki Globalny Elektroniczny Rejestr Informacyjny o Podmiotach www.gepir.pl wynika, że wskazany wyżej kod kreskowy , zamieszczony na masce antysmogowej jest również przypisany do strony postępowania. Przedmiotem niniejszeg o post ę powania jest ustalenie, czy rozstrzygnięcie zawarte w decyzj i Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej z 17 listopada 2017 r. nr 157/2017 był o prawidłow e zarówno pod względem zgodności z prawem, jak i z punku widzenia celowości i s łuszności . Zaskarżona decyzja Ma łopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej została wydana na podstawie art. 40k ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności . Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy w wyniku kontroli organ wyspecjalizowany, który ją przeprowadził, stwierdzi, że wyrób nie spełnia zasadniczych, szczegółowych lub innych wymagań, może, w drodze decyzji, zakazać jego udostępniania na okres nie dłuższy niż 11 2 miesiące. Wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do użytku podlegają ocenie zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności. W przypadku środków ochrony indywidualnej takim aktem jest rozporządzeni e w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochron y indywidualnej . Zgodnie z § 3 rozporządzenia w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej, za środki takie uznaje się urządzenia lub wyposażenie przewidziane do noszenia bądź trzymania przez użytkownika w celu jego ochrony przed jedny m lub większą liczbą zagrożeń, które mogą mieć wpływ na jego bezpieczeństwo lub zdrowie. Skontrolowana przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej maska antysmogowa składa się z czaszy wykonanej z neoprenu z metalowym zaciskiem nosowym zapinanej za pomocą rzepu wokół szyi. Do czaszy zamontowano dwa demontowalne zawory wydechowe umożliwiające zamocowanie wewnątrz czaszy wymiennego filtra N99 składającego się z układu włóknin filtrujących. S trona postępowania do wprowadzanej przez siebie do obrotu maski antysmogowej dołączył a informacje z których wynika m.in. , że wyrób ten ułatwia oddychanie, „ łączy w sobie wygodę noszenia i ochronę zdrowia przed zanieczyszczeniami powietrza. Wymienne filtry zapobiegają przedostawaniu się zanieczyszczeń do płuc .” . Wyrób ten stanowi więc środek ochrony indywidualnej – półmaskę filtrującą . P ółmaski filtrujące zaliczane są do środków ochrony indywidualnej o złożonej konstrukcji , czyli III kategorii ryzyka ( vide pkt 3.3.1. przewodnika Komisji Europejskiej „Guid e to application of the PPE Directive 89/686/ECC z 19 października 2015 r., s. 89 oraz § 34 ust. 5 pkt 1 rozporządzenia). Do kategorii tej zaliczane są środki które mają za zadanie chronić użytkownika przed zagrożeniem życia lub przed zagrożeniami, które m ogą powodować poważne i nieodwracalne uszkodzenia zdrowia, a których natychmiastowe skutków działania, według projektanta, użytkownik nie jest w stanie stwierdzić w odpowiednim czasie . Zadaniem półmasek filtrujących jest ochrona układu oddechowego użytkown ika przed szkodliwym działaniem zanieczysz czeń zawieszonych w powietrzu – są to unoszące się w powietrzu tzw. drobne pyły (cząstki) o średnicy nie większej niż 2,5 mikrometra, zwane PM2,5 lub pyły z grupy PM10 (o średnicy mniejszej niż 10 mikromertów) . Pył y PM2,5 zawierają m.in. związki siarki i azotu, metale ciężkie oraz amoniak, zaś pył PM10 składa się z mieszaniny cząstek substancji organicznych i nieorganicznych, zawieszonych w powietrzu. Pył zawieszony może zawierać substancje toksyczne takie jak wielo pierścieniowe węglowodory aromatyczne, metale ciężkie oraz dioksyny i furany. P roducent lub jego upoważniony przedstawiciel przed rozpoczęciem 12 seryjnej produkcji półmaski filtrującej powinien przedstawić egzemplarz wzoru tego środka ochrony indywidualnej d o oceny typu WE (§ 34 ust. 1 rozporządzenia). Ocena typu WE jest procedurą, poprzez którą jednostka notyfikowana stwierdza, że określony wzór środka ochrony indywidu a lnej spełnia wymagania określone w rozporządzeniu (§ 38 ust. 1 rozporządzenia). Jeżeli wzó r środka ochrony indywidualnej poddany ocenie typu WE odpowiada wymaganiom określonym w odpowiednich przepisach, jednostka notyfikowana wydaje wnioskodawcy certyfikat oceny typu WE (§ 39 ust. 1 rozporządzenia). Kontrolowany przedsiębiorca będący producente m nie okazał inspektorom Inspekcji Handlowej takiego certyfikatu. Zgodnie z § 36 ust. 1 rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel wystawia dla środków ochrony indywidualnej deklarację zgodności WE . Zgodnie z § 43 ust. 1 rozporządzenia, producent umieszcza oznakowanie CE na środkach ochrony indywidualnej , które spełniają zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu oraz zostały poddane procedurom oceny zgodności. W przypadku środków ochrony indywidualnej o których mowa w § 34 ust. 4 i 5, obok oznakowania CE umieszcza się numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej, która ocenia system kontroli produkowanych środków ochrony indywidualnej. W toku kontroli Małopolski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej stwierdził, że maska antysmogowa nie posiada oznakowania CE oraz numeru jednostki notyfikowanej biorącej udział w ocenie zgodności . Z protokołu kontroli wynika również, że k ontrolowany producent nie okazał deklaracji zgodności WE dotyczącej tego wyrobu . Protokół został podpis any przez kontrolowanego, powyższe u stalenia kontroli nie zostały również zakwestionowane w złożon ym odwołaniu strona postępowania s twierdził a , że „ nie kwestionuje ustaleń organu I instancji w zakresie braków informacyjnych dotyczących instrukcji użytkowan ia, znakowania półmasek filtrujących oraz opakowania (…) ”. Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia , za zgodne z zasadniczymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu uznaje się środki ochrony indywidualnej inne niż określone w § 34 ust. 3 (środki o prostej konstrukcji) , posiadające oznakowanie CE, dla których producent lub jego upoważniony przedstawiciel posiada certyfikat potwierdzający zgodność z zasadniczymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu i wystawił deklarację zgodności WE. W związku z tym, że będąca przedmiotem niniejszego postępowania maska antysmogowa nie posiadała oznakowania CE i numeru jednostki notyfikowanej biorącej udział w oc enie zgodności , strona postępowania nie przedstawił a dla niej certyfikatu zgodności ani deklaracji zgodności WE , a badania przeprowadzone przez CIOP w Warszawie 13 potwierdziły, że maska an §§ tysmogowa nie spełnia wymagań określonych w pkt 7.9.2 i 7.9.1 normy PN - EN 149+A1:2010 należało uznać, że nie spełnia zasadniczych wymagań. Za dowód potwierdzający spełnianie zasadniczych wymagań przez maski antysmogowe nie można uznać przedstawionych przez stronę postępowania wyników badań w zakresie wyznaczenia wskaźnika penetracji wobec frakcji pyłu PM1, PM2,5, PM4 i PM10 z 8 listopada 2016 r., przeprowadzonych przez CIOP w Warszawie . B adania te zostały p rzeprowadzone poza procedurą oceny zgodności i nie mogą stanowić o domniemaniu zgodności, nie tylko z uwagi na fakt, ż e zostały przeprowadzone zgodnie z metodyką własną laboratorium, a nie metodą akredytowaną, ale również dlatego, że przy ich pomocy strona postępowania nie jest w stanie udowodnić, że pół maska filtrująca spełnia swoją kluczowa rolę, tj. chroni układ oddech owy użytkownika przez ściśle określony czas (właściwy dla odpowiedniej klasy ochrony). W konsekwencji Prezes UOKiK stwierdza , że organ I instancji był uprawniony do zastosowania art. 40k ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności i zakazania stronie postępow ania udostępniania pół masek filtrujących . Zasadnie decyzji tej został również nadany rygor natychmiastowej wykonalności. T o na producencie (a nie na organie wyspecjalizowanym) ciąży bowiem ciężar wykazania, że jego wyrób spełnia zasadnicze wymagania. W nin iejszej sprawie strona postępowania ani w toku kontroli ani w toku postępowania odwoławczego nie przedstawił a dowodów, które by potwierdziły , że wprowadzana przez ni ą do obrotu maska antysmogowa spełnia wymagania . Podkreślić także należy, że myli się stro na postępowania twierdząc, że brak oznakowania CE stanowi jedynie „ brak informacyjn y ” . Zgodnie z art. 2 pkt 20 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszą cego się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie ( E W G ) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218/30 z dnia 13 sierpnia 2008 r.) oznakowanie CE oznacza oznakowanie, za pomocą którego producent wskazuje, że produkt spełnia mające zastos owanie wymagania określone we wspólnotowym prawodawstwie harmonizacyjnym przewidującym jego umieszczenie. W zawiadomieniu Komisji – Niebieski przewodnik – wdrażanie unijnych przepisów dotyczących produktów, 2016 (Dz. Urz. UE. C Nr 272, poz. 108 z dnia 26 l ipca 2016 r.) stwierdza się także , że „ oznakowanie CE jest widocznym rezultatem całego procesu obejmującego ocenę zgodności w szerokim ujęciu i oznaką, że producent zadeklarował zgodność produktu z unijnym prawodawstwem harmonizacyjnym ” . N ie ma wię c wątpli wości, że oznakowanie CE ma kluczowe znaczenie 14 w systemie oceny zgodności . Oznakowanie CE stanowi także inne wymaganie w rozumieniu art. 5 pkt 24 ustawy o systemie oceny zgodności . Z godnie z art. 8 ust. 5 tej ustawy , zabronione jest wprowadzania do obrotu lub oddawania do użytku wyrobu nieposiadającego oznakowania zgodności, jeżeli wyrób ten podlega takiemu oznakowaniu. Nie można się również zgodzić z opinią strony postępowania , że jedynie „ naruszeniem obowiązków informacyjnych i formalnych ” jest niewystawi enie deklaracji zgodności WE . Jak stwierdza cytowany już wyżej Niebieski przewodnik „ Unijne prawodawstwo harmonizacyjne nakłada na przedsiębiorcę obowiązek sporządzenia i podpisania deklaracji zgodności przed wprowadzeniem produktu na rynek. (…) Deklaracja zgodności to dokument, w którym stwierdza się, że produkt spełnia zasadnicze wymagania stosownych przepisów prawa ”. Prezes UOKiK stoi również na stanowisku, że wobec nieprzedstawienia przez stronę postępowania dowodów potwierdzających przeprowadzenie proc edury oceny zgodności i negatywn ych wynik ów badań laboratoryjnych wykonanych na zlecenie organu wyspecjalizowanego maska antysmogowa – wbrew zawartym na niej informacjom – nie chroni zdrowia i nie zapewnia bezpieczeństwa. Tym samym również postawiony w odw ołaniu przez stronę postepowania zarzut naruszenia § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej należy uznać za chybiony. Zgodnie bowiem z tym przepisem , środki ochrony indywidualnej mogą być wprowadzone do obr otu i stosowane wyłącznie, gdy chronią zdrowie oraz zapewniają bezpieczeństwo użytkownikom, nie stanowiąc zagrożenia dla zdrowia i bezpieczeństwa innych osób, zwierząt domowych oraz mienia, przy założeniu prawidłowej obsługi, a także użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem. W celu wykazania zapewnienia tej ochrony p roducent przeprowadz a procedur ę oceny zgodności. Brak przeprowadzenia przez producenta procedury oceny zgodności powoduje natomiast , że nie można domniemywać, że wyrób spełnia jakiekolwiek wymagania , w tym dotyczące bezpieczeństwa . Nie ma również racji strona postępowania twierdząc, że organ wyspecjalizowany „ powinien ustalić występujące zagrożenia i przed jakimi zagrożeniami ma chronić wyrób użytkownika (czy przed aerozolami stałymi czy też ciekłym i) oraz brak ustalenia wymogów niezbędnych do uznania, że powietrze nadaje się do oddychania oraz poziomu dostatecznej ochrony ” ( vide pkt 1.c.i, 1.c.ii, 2.a.i, 2.a.iii, 2.b.iii odwołania) . To producent przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu ma skompletować d okumentację techniczną, obejmującą m.in. wykaz zasadniczych wymagań i norm zharmonizowanych lub innych wymagań, o których mowa w § 7 - 32 rozporządzenia, zastosowanych przy projektowaniu danego wzoru 15 środka ochrony indywidualnej (§ 35 ust. 2 pkt 1 lit. a roz porządzenia w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej ). Należy zauważyć, że za zasadnicz e wymaga nia rozporządzenie uznaje m.in. wymóg umożliwienia dostarczenia użytkownikowi środków powietrza nadającego się do oddychania, gdy znajduj e się on w zanieczyszczonej atmosferze lub w atmosferze o niedostatecznej zawartości tlenu, a także wymaganie dostatecznej ochrony przed przenikaniem z atmosfery zanieczyszczeń szkodliwych dla zdrowia i higieny użytkownika. W konsekwencji Prezes UOKiK za c hybiony uznał także zarzut naruszenia przez organ I instancji § 30 ust. 1 i 4 rozporządzenia w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej ( vide pkt 1.c.ii odwołania) . S trona postępowania w odwołaniu stwierdza, że je j celem jest wykazan ie, że organ I instancji powinien w niniejszej sprawie zastosować art. 40k ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności , a nie ust. 1 tego artykułu . W opinii strony postępowania , art. 40k ust. 1 ustawy o s ystemie oceny zgodności może zostać zastosowan y tylko w przypadku stwierdzenia stwarzania przez wyrób poważnego zagrożenia ( vide zarzut 1. a, zarzut pkt 2. a.v . odwołania). Prezes UOKiK – jak już to zostało wyżej uzasadnione – stoi na stanowisku, że zakwestionowany przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora I nspekcji Handlowej wyrób stwarza zagrożenie, niemniej jednak postanowił się ustosunkować do tego zarzutu. Prezes UOKiK nie podzielił stanowiska strony postępowania i nie uznał takiej wykładani art. 40k ust. 1 i 2 ustawy o systemie oceny zgodności za prawid łową . A rt. 40k ust. 1 i ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności stanowią podstawę do podjęcia przez organ wyspecjalizowany dwóch różnych działań – ust. 1 stanowi podstawę do wydania decyzji o czasowym zakazie udostępniania wyrobu , a ust. 2 – umożliwia t em u organowi zw rócenie się do podmiotu o usunię cie niezgodności przed przekazaniem akt kontroli w celu wszczęcia postępowania w przypadku stwierdzenia niezgodności z wymaganiami, niepowodujących poważnego zagrożenia . Gdyby ustawodawca chciał , by organy wyspe cjalizowane rzeczywiście wydawały decyzje czasowo zakazujące udostępniania jedynie w przypadku ustalenia, że wyroby stwarzają poważne zagrożenie, taka przesłan k a znalazłaby się w ust. 1 art. 40k ustawy. Dodatkowo, w opinii Prezesa UOKiK ustalenie, że wyrób nie został poddany procedur ze oceny zgodności (co ma miejsce w m i e js ce w niniejszej sprawie) wyklucza możliwość zastosowani a przez organ wyspecjalizowany art. 40k ust. 2 ustawy o systemie oceny zgodności. Uzasadniając swoje stanowisko, strona postępowania obszernie cytuje rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2012 r. w sprawie poziomów niektórych substancji w powietrzu (Dz. U. poz. 1031) oraz odwołuje się do przepisów ustawy 16 z dnia 21 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 20 17 r. poz. 519 z późn. zm. ). Z uzasadnienia odwołania wynika, że przepisy te powinny zostać u względni one „ zarówno przy ocenie konieczności zastosowania całej normy PN - EN 149 + A1:2010 do produktu objętego zaskarżoną decyzją, jak i w szczególności do oceny, czy użytkowanie wyrobu stwarza zagrożenie zdrowia ludzkiego ” . Prezes UOKiK nie podzielił tego stanowiska. Przypomnieć należy, że przedmiotem kontroli prowadzonej przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej było ustalenie, czy maska an tysmogowa spełniania zasadnicze wymagania. Ani ustawa o systemie oceny zgodności, ani wydane na jej podstawie rozporządzenie w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej, ani wreszcie norma PN - EN 149 + A1:2010 nie nakazują stosować do o ceny spełniania przez wyrób zasadniczych wymagań wskazanego przez stronę postępowania rozporządzenia czy ustawy – Prawo ochrony. W konsekwencji Prezes UOKiK nie uzna je te go zarzutu strony postepowania za zasadny . Za nieznajdujący uzasadnienia w przepisach prawa należy również uznać zawarty w odwołaniu zarzut uwzględnienia całej , a nie części normy PN - EN 149 + A1:2010 ( vide pkt 2.b.i . odwołania) . Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności, domniemywa się, że wyrób spełnia określone zasadnic ze wymagania, jeżeli jest zgodny z odpowiednimi postanowieniami norm zharmonizowanych lub specyfikacji zharmonizowanych. Jedną z norm zharmonizowanych które dotyczą środków ochrony indywidualnej jest norma PN - EN 149 + A1:2010. Prezes UOKiK – jak to obszern ie wyjaśnił stronie postępowania w p ostanowieniu z 13 lutego 2018 r. – nie ma wątpliwości, że ma ona zastosowanie do półmasek filtrujących. Inspektorzy Inspekcji Handlowej byli więc uprawnieni do poddania maski antysmogowej badaniom laboratoryjnym na zgodn ość z wymaganiami określonymi w pkt 7.9.2 dla penetracji mgły oleju parafinowego, pkt 77.17.2 i 7. 9.1 normy i na tej podstawie – do dokonania oceny, czy spełnia on a wymagania określone w rozporządzeniu w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony ind ywidualnej . Kolejnym zarzutem postawionym przez stronę postępowania organowi I instancji jest uznanie „ za naruszenie powodujące poważne zagrożenie także naruszeń normy PN - EN 149 + A1:2010 w zakresie obowiązków informacyjnych (… )” – vide pkt 1.a. odwołania . S trona postępowania twierdzi, że stosowanie wyrobu będącego przedmiotem postępowania jest intuicyjne , zastosowanie filtry są wymienne i powinny być systematycznie wymieniane, a nieuwzględnienie wymagań nie powoduje żadnego zagrożenia, a co najwyżej obniż oną skuteczność. S trona postępowania twierdzi także, że wymagania normy w zakresie 17 oznakowania są na tyle ogólne, że znajdują zastosowanie w przypadku wszystkich produktów. Wbrew opinii strony postępowania , w zaskarżonej decyzji o rgan I instancji nie uzna ł braków stwierdzonych w oznakowaniu kontrolowanych pół masek filtrujących za powodujące poważne zagrożenie. Małopolski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w zaskarżonej decyzji uznał, że ze względu na możliwość przedostania się do organizmu zanieczysz czonego powietrza, użytkowanie wyrobu stwarza zagrożenie dla ludzkiego zdrowia . Stwierdził również , że zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji użytkowania pół masek filtrujących strona postępowania nie umieścił a m.in. znakowania identyfikującego typ i klas yfikacj ę wyrobu, tj. symbolu właściwej klasy. O kreślenie poziomu ochrony półmaski, tj. czy półmaska filtrująca jest klasy FFP1, FFP2 i FFP3 jest obowiązkiem producenta . Jest to niezwykle istotne dla użytkownika półmaski, gdyż klasa określa poziom ochrony z apewniany przez wyrób, ze względu na skuteczność filtracji materiału filtracyjnego i zaworu oraz ich całkowitego przecieku wewnętrznego (Klasyfikacja półmasek - pkt 5 normy PN - EN 149+A1:2010), czyli stopnia przylegania półmaski do twarzy użytkownika. Podob nie istotną i mającą znaczenie z punktu widzenia użytkownika jest informacja dotycząca końca okresu przechowywania i warunków w jakich maska powinna być przechowywania czy tego, do jakiego momentu maska jest zdatna do użytku . Nie są także w opinii Prezesa UOKiK informacj ami powszechnie znan ymi wszystkim konsumentom, p otencjalnym użytkownikom maski informacje dotyczące zalecanych warunków przechowywania półmasek filtrujących, i z tego względu słusznie organ I instancji podniósł ich brak. Co więcej, obowiązek dołączenia instrukcji użytkowania stanowi – zgodnie z § 9 rozporządzenia w sprawie środków ochrony indywidualnej – zasadnicze wymaganie. Prezes UOKiK nie może się również zgodzić z zarzutem, że organ I instancji powinien ustalić, „ czy sprzęt został zapro jektowany do ochrony przed aerozolami stałymi czy także ciekłymi ” ( vide p kt 1.c. i., pkt 2.a.i, pkt 2.a.iii. , pkt 2.b.i odwołania). W pkt 4 – Opis normy PN - EN 149+A1:2010 w yraźnie wskazano, że sprzęt (maska) ma zostać zaprojektowania do ochrony zarówno przez aerozolami stałymi, jak i ciekłymi. Tym samym organ wyspecjalizowany nie ma żadnych podstaw do dokonywania takich ustaleń – z normy wprost wynika, że maska ma chronić przed oboma typami aerozoli. Co więcej, obowiązkiem producenta jest zapewnienie, aby pół maska filtrująca zapewniała ochronę w obu przypadkach. Organ I instancji nie musiał więc „wykazywać”, czy kontrolowany wyrób służy do ochrony 18 zarówno przed aerozolami stałymi jak i ciekłymi i jak to wpływa na wybór kryteriów oceny zgodności z normą PN - EN 1 49 + A1:2010 . S trona postępowania przedstawił a również szereg zarzutów odnoszących się do sprawozdania z badań przeprowadzonych przez CIOP w Warszawie ( vide pkt 2.a.ii , iv. odwołania) , a w piśmie z 5 lutego 2018 r. wniosła o ponowne przeprowadzenie badań . S trona pos tę powania twierdzi m.in. , że uczestnicy badania na zgodność z pkt 7.9.1 normy PN - EN 149+A1:2010 (całkowity przeciek wewnętrzny) zostali wybrani nieprawidłowo, tj. badanie przeprowadzono z udziałem zarówno kobiet, jak i mężczyzn, podczas gdy wg nie j , grupa powinna składać się jedynie z mężczyzn z uwagi na duży rozmiar maski (rozmiar L). Zgodnie z pkt 7.9.1 normy PN - EN 149+A1:2010 „ Badania laboratoryjne powinny wykazać, że półmaska filtrująca z dużym prawdopodobieństwem może być używana do ochron y przed spodziewanym, potencjalnym zagrożeniem. Badanie powinno być przeprowadzone zgodnie z pkt 8.5 tej normy ”. Natomiast pkt 8.5 normy PN - EN 149+A1:2010 opisuje procedurę badawczą, tj. sposób wykonania badania sprawdzającego całkowity przeciek wewnętrzny półmaski. Zgodnie z pkt 8.5.1.1. badanie przeprowadza się z użyciem aerozolu chlorku sodu na „ zespole dziesięciu gładko ogolonych osób (bez bród lub bokobrodów) ”. Norma nie przewiduje, aby grupa ta składała się z samych mężczyzn. Natomiast zgodnie z zapis em normy uczestnicy powinni być wybrani tak, aby grupa obejmowała „ szeroki zakres charakterystyk twarzy typowych użytkowników (z wyłączeniem znaczących anomalii) ”. W pkt 8.5 normy przewiduje się także sytuacje w których „ niektórym osobom w wyjątkowych przy padkach nie będzie można w sposób satysfakcjonujący dopasować półmasek filtrujących. Tacy uczestnicy nie powinni brać udziału w badaniu półmasek filtrujących ” – zgodnie z pr ocedurą opisaną w tym punkcie. W związku z podniesionymi przez stronę postępowania zastrzeżeniami, Prezes UOKiK zwrócił się do CIOP w Warszawie o zajęcie stanowiska odnośnie podniesionych zarzutów. Laboratorium w przedstawi o nym stanowisku potwierdziło, że badanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymaganiami normy. Jak słusznie zauważył CIOP w Warszawie , norma PN - EN 149+A1:2010 nie różnicuje metod badań i wymagań w zależności od rozmiaru półmaski – wyroby te , niezależnie od rozmiaru, powinny spełniać określone w niej wymagania. Laboratorium podkreśliło również, że uczestnicy, którym nie m ożna było dopasować półmasek nie brali udziału w badaniu, a n orma PN - EN 149+A1:2010 nie określa płci uczestników biorących udział w badaniach całkowitego przecieku wewnętrznego. Jak 19 słusznie zauważono, strona postępowania w oznakowaniu pół maski filtrującej nie podał a żadnych zasad dotyczących konieczności ani zasad doboru do kształtu i wymiaru twarzy użytkownika. Do wyrobu nie została dołączona informacja, że nie jest on przeznaczony dla kobiet. Prezes UOKiK nie dopatrzył się również wadliwości tych badań w świetle dodatkowych zarzutów, podniesionych w piśmie strony postępowania z 5 lutego 2018 r., co obszernie uzasadnił w postanowieniu z 13 lutego 2018 r. Reasumując, zarzut strony postępowania odnośnie nieprawidłowego doboru uczestników badań jest w opinii Prezesa UOKiK niezasadn y . S trona postępowania podn i o sł a ró wnież zastrzeżenia dotyczące badania penetracji materiału filtracyjnego ( vide pkt 2.iii, pkt 2.uv, pkt 2.b.ii odwołania oraz pismo z 5 lutego 2018 r. ) CIOP w Warszawie odnosząc się do tego badania zauważył , że zgodnie z pkt 7.1 Postanowienia ogólne norm y PN - EN 149+A1:2010 wszystkie próbki poddane badaniom powinny spełniać wymagania . Oznacza to, że nawet jeden wynik negatywny w serii badań oznacza niespełnianie przez ten wyrób postanowień normy. Pre zes UOKiK przychyla się do tego stanowiska i uznaje podniesiony zarzut za niezasadny. Prezes UOKiK nie przychylił się również do złożonego przez stronę postępowania wniosku o przeprowadzenie badania w zakresie penetracji chlorkiem sodu. Norma PN - EN 149+A1 :2010 przewiduje dwa badania penetracji materiału filtracyjnego - badanie chlorkiem sodu i olejem parafinowym. Badanie wobec aerozolu mgły oleju parafinowego jest badaniem ostrzejszym wobec badania aerozoli stałych, i z tego względu zostało przeprowadzone. Penetracja materiału półmaski filtrującej powinna bowiem spełniać wszystkie wymagania podane w Tablicy 1 pkt 7.9.2 normy . Niespełnianie przez półmaskę filtrującą jednego z wymogów oznacza więc, że nie można uznać, aby spełniała ona wymagania normy, a w ko nsekwencji – zasadnicze wymagania. Tak więc, niezależnie od tego, jaki byłby wynik badania w zakresie penetracji chlorkiem sodu, wynik ten nie podważałby negatywnego wyniku badania półmaski w zakresie pkt 7.9.2 normy PN - EN 149+A1:2010. W opinii Prezesa UO KiK, argumenty przedstawione przez stronę postępowania nie podważają wiarygodności badań laboratoryjnych, w oparciu o wyniki których między innymi została wydana zaskarżona decyzja. Wyjaśnienia przedstawione przez laboratorium które przeprowadziło badania są spójne i logiczne i potwierdzają, że organ I instancji był uprawniony do wydania zaskarżonej decyzji. N ależy także zauważyć, że art. 43b ustawy o systemie oceny zgodności ( strona postępowania zarzuca jego naruszenie organowi I instancji w zarzucie 2.a. i b. odwołania) nie ma zastosowania do kontroli prowadzonych przez 20 organy wyspecjalizowane, nie mógł więc zostać naruszony przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej. Ponownie należy podkreślić, że to na producencie spoczywa obowiąze k przeprowadzenia procedury zgodności przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu ( vide art. 6 ust. 2 w związku z art. 7 ustawy o systemie oceny zgodności). Tymczasem strona postępowania na organ wyspecjalizowany przerzuca ciężar udowodnienia, że jego wyrób spełn ia wymagania. Jak trafnie stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny „ Nie jest prawidłowy wniosek, że w sytuacji, gdy strona kwestionuje ustalenia organu administracji, a nie przedstawia dowodów potwierdzających jej twierdzenia, na organie administracji spocz ywa ciężar dowodzenia faktów mających przemawiać przeciwko ustaleniom poczynionym przez ten organ ” (wyrok NSA OZ w Katowicach z 20 maja 1998 r., I SA/Ka 1605/96). Zgodnie z art. 138 § 1 K odeksu postępowania administracyjnego, o rgan odwoławczy wydaje decy zję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo 3 ) umarza postępowanie odwoławcze. Prezes UOKiK podziela utrwalony w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd, że niewłaściwe uzasadnienie decyzji organu I instancji (bądź nawet jego brak) nie uzasadnia uchylenia decyzji, jeśli jej osnowa jest prawidłowa – taką wadliwość może usunąć organ odwoławczy ( vide wyrok NSA z 29 września 1987 r., IV SA 220/87). Decyzja o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji może być wydana przez organ odwoławczy nie tylko gdy w postępowaniu nie naruszono prawa, ale także w tedy, gdy organ I instancji wprawdzie naruszył przepisy prawa materialnego bądź procesowego, ale uchybienia te nie miały istotnego znaczenia i nie miały wpływu na treść rozstrzygnięcia (A. Golęba (w): Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warsz awa 2015, s. 939). W konsekwencji Prezes UOKiK uznaje, że pomimo iż słuszne jest stanowisko strony postępowania o tym, iż organ I instancji w sposób niezasadny zarzucił w zaskarżonej decyzji naruszenie § 7 ust. 4 rozporządzenia w sprawie zasadniczych wymag ań dla środków ochrony indywidualnej , a także , że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie w pełni spełnia wymagania 21 określone w art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, wady te nie są w jego opinii na tyle istotne, aby miały skutkować uchyleniem z askarżonej decyzji . Rozpatrując sprawę na skutek środka zaskarżenia wniesionego przez stronę postępowania z zachowaniem ustawowego terminu, po przeprowadzeniu postępowania z zachowaniem reguł wyrażonych w art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81 Kodeksu po stępowania administracyjnego, Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżone j decyzji . W opinii Prezesa UOKiK , zaskarżon a decyzja Ma łopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej spełnia wymagania formalne, określone w art. 1 07 Kodeksu postępowania administracyjnego , a z awarte w ni ej rozstrzygnięcie jest prawidłowe zarówno pod kątem zgodności z prawem , jak i z punktu widzenia jego celowości i słuszności. Mając powyższe na uwadze, Prezes UOKiK orzekł jak w sentencji decyzji . Decyzja jes t ostateczn a w trybie przepisów postępowania administracyjnego . Pouczenie Na decyzję , zgodnie z art. 52 § 1, w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami a dministracyjnymi (Dz. U. z 201 7 r. poz. 1369 z późn. zm.) przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie . Zgodnie z art. 53 § 1 w związku z art. 54 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę należy wnieść w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyz ji , za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W przypadku skorzystania z ww. uprawnienia, zgodnie z art. 233 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z § 2 pkt. 2 i § 5 rozpo rządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.) , strona postępowania zobowiązana jest uiścić gotówką do kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie lub na rachunek bankowy tego Sądu wpis stały , który w niniejszej sprawie wynosi 200 zł. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi , wpis uiszcza się gotówką do kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie lub na rachunek bankowy tego Sądu, wskazując tytuł wpłaty oraz rodzaj pisma, od którego wpis jest uiszczany. 22 Ponadto, zgodnie z art. 243 § 1 w związku z a rt. 244 § 1, 245 § 1 i art. 246 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stronie postępowania składającej skargę na decyzję Prezesa UOKiK do Wojewódzkiego Sądu Administracyjne go w Warszawie przysługuje możliwość ubiegania się o prz yznanie prawa pomocy w zakresie całkowitym lub częściowym, na jej wniosek złożon y przed wszczęciem postępowania sądowoad ministracyjnego lub w jego toku, polegającego na zwolnieniu od kosztów sądowych oraz ustanowieniu adwokata, radcy prawnego, doradcy poda tkowego lub rzecznika patentowego. Wniosek ten wolny jest od opłat sądowych. Wymogi formalne wniosku określone zostały w art. 252 § 1 i § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z up. Prezesa Urz ędu Och rony Kon kurencji i K o nsumentów Jadwiga Gunerka Zast ępca Dyrektora Departamentu Nadzoru Rynku