II GSK 402/20

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat- Rembelska Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak Protokolant Justyna Mordwiłko- Osajda po rozpoznaniu w dniu 1 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S.A. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 listopada 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1820/19 w sprawie ze skargi A. S.A. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 26 czerwca 2019 r. nr PL.61.3.2018.KRa/EM.2 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. S.A. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) wyrokiem z 26 listopada 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1820/19 oddalił skargę A. S.A. we W. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF, Inspektor) z 29 marca 2019 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i nałożenia kary pieniężnej. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Zaskarżoną decyzją Inspektor utrzymał w mocy decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: WIF) z 29 listopada 2017 r., którą nakazano spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." (dalej: apteka), zlokalizowanej w R. przy ul. [...], poprzez uczestniczenie w programie reklamowym pn. "[...]"; wydawania i realizowania "bonów" o określonej wartości pieniężnej oraz "kuponów punktowych" uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i "kuponów promocyjnych", a także nałożono za te działania karę pieniężną 10 000 złotych. W uzasadnieniu organ wskazał, że podstawą wydania decyzji były ustalenia kontroli przeprowadzonych w aptece w październiku 2015 r. oraz czerwcu 2016 r., które wykazały, że apteka realizuje "[...]" (dalej: bony). W trakcie pierwszej kontroli sporządzono wydruki 4 faktur VAT sprzedaży, na których widnieje napis "Zapłacono ([...]): 20 zł" oraz trzech faktur VAT, na których widnieje informacja o kwocie udzielonego rabatu, a do protokołu załączono szczegółowy wydruk 64 transakcji z użyciem bonów [...] za okres od 1 stycznia do 6 października 2015 r. Organ w toku postępowania ustalił, że w aptekach należących do sieci aptek "A." wydawane były karty rabatowe programu [...] i inne karty rabatowe ([1], [2], [3]). Podczas kontroli w czerwcu 2016 r. organ ustalił, że w aptece nadal dochodzi do transakcji opłacanych bonami [...], a do materiału dowodowego włączono m.in. szczegółowy wydruk 76 transakcji z użyciem bonów [...] za okres od 7 października 2015 r. do 8 czerwca 2016 r. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211, dalej: p.f.) reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wyjątkiem jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Inspektor wyjaśnił, że wobec braku ustawowej definicji pojęcia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych, w którym za reklamę działalności apteki uznaje się każde działanie skierowane do publicznej wiadomości niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. W tych okolicznościach organ ocenił działania kontrolowanej spółki jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, przyjmując że uczestnictwo apteki w programie "[...]" narusza zakaz reklamy apteki i jej działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 p.f. Powyższe stało się podstawą nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, a także nałożenia kary pieniężnej 10 000 zł stosownie do art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. GIF za bezsporny uznał fakt, że apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym opartym na zasadzie sprzedaży premiowej, gdyż potwierdziła to sama skarżąca w piśmie z 14 grudnia 2015 r., a także wynika to z protokołów kontroli apteki z 6 października 2015 r. oraz 8 czerwca 2016 r. i załączonych do nich dokumentów. Zaskarżonym wyrokiem sąd pierwszej instancji, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę, stwierdzając, że decyzje organów obu instancji odpowiadają prawu. W ocenie sądu pierwszej instancji Inspektor trafnie ustalił, że udział apteki w programie lojalnościowym pod nazwą "[...]" w okresie od 9 stycznia 2015 r. do 29 listopada 2017 r. polegający na wydawaniu i realizowaniu bonów o określonej wartości pieniężnej oraz wydawaniu i realizowaniu kuponów punktowych uprawniających do zrealizowania dodatkowych punktów rabatowych i kuponów promocyjnych był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów w aptece należącej do sieci aptek pod szyldem "A.", przez właściwy dla niego system nagradzania pacjentów-klientów. Pacjent, w zamian za zakupy w aptece, otrzymywał [...], punkty (1 pkt rabatowy za każde wydane 5 zł), które następnie mógł wykorzystać podczas kolejnych zakupów w kontrolowanej aptece. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez skarżącą większej ilości klientów, przez co następowało zwiększenie sprzedaży. Zdaniem WSA, wbrew zarzutom skargi, powyższe potwierdza zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. W ocenie sądu pierwszej instancji, organy słusznie zakwalifikowały udział w opisanym programie lojalnościowym jako niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. WSA podzielił ocenę, że programy lojalnościowe służą z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Zdaniem WSA, bez znaczenia jest to, kto był organizatorem programu lojalnościowego, bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie naruszał zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 p.f., a nie samo jego zorganizowanie. Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości i wniosła o jego uchylenie w całości oraz uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji; ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania; a w każdym przypadku zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie skarżąca zrzekła się przeprowadzenia rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącą zarzutów w zakresie: a) naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Inspektor w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie w całości, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpatrzenia skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, trzeba wskazać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09; wyrok NSA z 25 października 2016 r., sygn. akt I FSK 391/15; cytowane orzeczenia dostępne w CBOSA). Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów i odniesienia się do nich. W ocenie NSA, nie ma racji skarżąca, że sąd pierwszej instancji zignorował zarzuty naruszenia przepisów postępowania. WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wskazał, że sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego. Wyjaśnił również, jakie okoliczności uznał za udowodnione w postępowaniu administracyjnym i zawarł ocenę co do charakteru programu lojalnościowego, w którym apteka prowadzona przez skarżącą uczestniczyła i co do okresu jego trwania. Wbrew twierdzeniom skarżącej, sąd pierwszej instancji odniósł się również do kwestii tego, kto ponosi odpowiedzialność za reklamę apteki, odnosząc to stanowisko do faktów ustalonych w wyniku postępowania dowodowego. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny. Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1 i pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, sąd pierwszej instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 p.f. (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TfUE). Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 i sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uczestnictwo w programie lojalnościowym "[...]" stanowi reklamę, ponieważ program ten ma na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Miąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex oraz wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17). Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 p.f. w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1584/18). Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 p.f. przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki. Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną (pkt 1 sentencji). O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c i w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 1350 zł stanowi zwrot kosztów za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji (pkt 2 sentencji).