II OSK 1302/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Wojciech Mazur Sędziowie: sędzia NSA Leszek Kiermaszek (spr.) sędzia del. WSA Magdalena Dobek-Rak Protokolant asystent sędziego Anna Krupa po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2025 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. P. i S. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 2 marca 2023 r. sygn. akt II SA/Bk 922/22 w sprawie ze skargi J. P. i S. P. na decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku z dnia 10 listopada 2022 r. nr WOP.7721.134.2022.AH w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku z dnia 26 września 2022 r. znak WOP.5160.26.2022.MP; 2. zasądza od Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku na rzecz J. P. i S. P. solidarnie kwotę 1597 (jeden tysiąc pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 2 marca 2023 r., sygn. akt II SA/Bk 922/22 oddalił skargę J. P. i S. P. (dalej: "inwestorzy", "skarżący") na decyzję Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Białymstoku (dalej: "PWINB") z dnia 10 listopada 2022 r., nr WOP.7721.134.2022.AH w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Białymstoku (dalej: "PINB") stwierdził, że w 2022 r. "dookoła" działki inwestorów został wykonany mur oporowy o szerokości 25 cm i zmiennej wysokości od ok. 0,9 m do ok. 2,7 m o łącznej długości ok. 339 m. Inwestor oświadczył, że nie posiada decyzji o pozwoleniu na budowę na wykonanie przedmiotowego muru oporowego. PINB w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy przyjął, że mur oporowy wybudowany został bez decyzji o pozwoleniu na budowę właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Stąd postanowieniem z 21 lipca 2022 r., na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333; dalej "p.b."), nakazał inwestorom wstrzymanie prowadzenia wszelkich robót budowlanych przy wykonywaniu przedmiotowego muru oporowego oraz poinformował ich o możliwości i terminie złożenia wniosku o legalizację, konieczności wniesienia opłaty legalizacyjnej oraz zasadach obliczania tej opłaty, stosownie do art. 48 ust. 3 p.b. Ponadto poinformowano o treści art. 49e p.b., zgodnie z którym w przypadku niezłożenia przez inwestora wniosku o legalizację, bądź dokumentów legalizacyjnych organ prowadzący postępowanie wyda decyzję nakazującą rozbiórkę. Inwestor złożył zażalenie na to postanowienie, które wobec nieuzupełnienia braku formalnego pozostawione zostało bez rozpatrzenia. Prowadząc dalej postępowanie PINB z uwagi na niezłożenie przez inwestorów - w wymaganym terminie - wniosku o legalizację, decyzją z dnia 26 września 2022 r., na podstawie art. 49e pkt 1 p.b., nałożył na inwestorów obowiązek wykonania rozbiórki samowolnie wybudowanego muru oporowego i przywrócenie naturalnego ukształtowania terenu na działce. Odwołanie od tej decyzji wnieśli inwestorzy nie zgadzając się z rozstrzygnięciem, w tym z przyjęciem, że ogrodzenie ich nieruchomości na całej długości stanowi konstrukcję oporową. Decyzją z dnia 10 listopada 2022 r. PWINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu stwierdzono, że skarżący nie złożyli w wymaganym terminie wniosku o legalizację przedmiotowego obiektu budowlanego, stąd zasadnie zaskarżoną przez nich decyzją na mocy art. 49e pkt 1 p.b. nakazano jego rozbiórkę. Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego wnieśli inwestorzy zarzucając naruszenie: - art. 3 pkt 3 p.b. w zw. z § 4 pkt 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. poz. 1518, dalej: "rozporządzenie z 2022 r.") przez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że całość ogrodzenia stanowi konstrukcję oporową kwalifikowaną jako budowla w sytuacji, gdy ogrodzenie to nie spełnia kryteriów umożliwiających zakwalifikowanie go jako konstrukcji oporowej stanowiącej budowlę; - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1688; dalej: "K.p.a.") polegające na nierozpoznaniu przez organ całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz niewyjaśnieniu w sposób rzetelny stanu faktycznego skutkujące błędnym uznaniem, że ogrodzenie stanowi w całości konstrukcję oporową, w sytuacji gdy nie spełnia ono wymogów umożliwiających zakwalifikowanie go jako konstrukcji oporowej, a przede wszystkim nie pełnił funkcji oporowej, przez co należy uznać, że doszło do utrzymania w mocy decyzji, która narusza słuszny interes obywateli; - art. 7a K.p.a. przez jego niezastosowanie skutkujące błędnym przyjęciem, że wątpliwości co do definicji muru oporowego mogą być rozstrzygnięte na niekorzyść strony, a w konsekwencji niezasadne przyjęcie przez organ, że decyzja nakazująca skarżącym rozbiórkę ogrodzenia może zostać utrzymana w mocy. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania procesowego według norm przepisanych. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r. skarżący przedłożyli decyzję Burmistrza [...] z dnia 3 lutego 2023 r. ustalającą warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie do 14 jednorodzinnych budynków mieszkalnych w układzie bliźniaczym wraz z niezbędną infrastrukturą na przedmiotowej działce na okoliczność, że mur oporowy ma powstać na określonej długości, a nie wokół terenu, wyłącznie od strony północnej i częściowo od wschodniej na długości oznaczonej pkt 1, 2, 3 i 4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem jej zarzuty i argumenty nie podważają legalności zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu pierwszej instancji, spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy mamy do czynienia z murem oporowym jak twierdzi organ, czy też z ogrodzeniem jak wywodzą skarżący. Sąd wskazał, że ustawa – Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji muru oporowego. Posługuje się pojęciem konstrukcji oporowej zaliczając ją do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3 p.b. Definicja legalna konstrukcji oporowej zawarta była w nieobowiązującym aktualnie, ale obowiązującym na datę prowadzenia robót budowlanych rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735, ze zm.; dalej "rozporządzenie z 2000 r.") - rozporządzenie to zostało uchylone z dniem 21 września 2022 r. Zgodnie z definicją zawartą w jego § 3 pkt 4 przez konstrukcję oporową rozumie się budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych. Definicję konstrukcji oporowej zawierał także art. 4 pkt 16 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2025 r. poz. 889). Z przepisu tego wynika, że pod pojęciem konstrukcji oporowej rozumie się budowlę przeznaczoną do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu. Przepis ten, tak samo jak ww. rozporządzenie przestał obowiązywać w dniu 21 września 2022 r. W dacie tej weszły w życie przepisy rozporządzenia wskazywanego przez skarżących, a dotyczące warunków techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych. W § 4 pkt 8 rozporządzenia z 2022 r. zawarto definicję legalną konstrukcji oporowej, zgodnie z którą jest to budowla, w której wysokość widocznej części wynosi nie mniej niż 1,5 m, przeznaczoną do zapewnienia stateczności uskoku naziomu gruntu rodzimego lub nasypowego. Z tych definicji legalnych wynika, że konstytutywnym elementem definicji muru oporowego jest funkcja polegająca na utrzymaniu w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych. W obecnie obowiązującej definicji wprowadzono dodatkowy element dotyczący wysokości, tj. widoczna część konstrukcji oporowej musi wynosić nie mniej niż 1,5 m. Sąd wskazał zatem, że samo oznaczenie przez inwestora danej budowli, jako ogrodzenie bądź muru oporowego, nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Zdaniem Sądu pierwszej instancji nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy obiekt został wzniesiony jako mur oporowy mający zabezpieczyć działkę inwestorów przed osuwaniem się ziemi ze skarp działek sąsiednich na działkę inwestorów (od północy i wschodu) oraz zabezpieczać działki sąsiednie przed osuwaniem się ziemi z działki inwestorów (od południa i od zachodu). Taka funkcja wynika z dokumentacji fotograficznej wykonanej podczas oględzin działki. Od strony północnej i wschodniej wokół działki znajdują się strome i wysokie skarpy, stąd wysokość tej konstrukcji na tych odcinkach wynosi miejscami nawet 2,7 m. Mur w tym miejscu zabezpiecza działkę inwestorów przed osuwaniem się gruntu ze skarp. Natomiast na odcinku zachodnim i południowym mur zabezpiecza działki sąsiednie przed osuwaniem się gruntu z działki inwestorów. Z dokumentacji fotograficznej wynika, że na działce dokonano niwelacji gruntu, na działce znajduje się jeszcze nie rozplantowana ziemia. Na skutek tych robót działka inwestorów położona jest wyżej w części zachodniej i południowej niż działki sąsiednie. W związku z tym sąd podzielił stanowisko organu, że cała konstrukcja pełni funkcję oporową, a nie tylko - jak twierdzą skarżący - jej część od strony północnej i wschodniej. Na dowód powyższego skarżący przedłożyli decyzję o warunkach zabudowy. Z pkt 2 lit. a przedłożonej przez skarżących decyzji o warunkach zabudowy wynika, że mur oporowy ma mieć łączną długość 60 m, wysokość 3 m, a jego lokalizacja ma być zgodna z załącznikiem graficznym do decyzji (pkt 1, 2, 3, 4), czyli od strony północnej działki i części strony wschodniej. Odnosząc się do tej decyzji sąd stwierdził, że nie może ona stanowić dowodu na potwierdzenie tego, że kontrolowana konstrukcja jest murem oporowym tylko w części północnej i wschodniej działki. Przede wszystkim dlatego, że decyzja ustalająca warunki zabudowy wydawana jest na wniosek inwestora. To inwestor określa poszczególne warunki inwestycji. Jeżeli we wniosku tak określono położenie muru oporowego to w takim zakresie ujęto go w decyzji ustalającej warunki zabudowy. Zdaniem Sądu decyzja ta potwierdza że istotnie na działce wykonano konstrukcję oporową. Inwestycja ma polegać na budowie do 14 jednorodzinnych budynków mieszkalnych w układzie bliźniaczym. Oznacza to, że rozpoczęto niwelację gruntu przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Sam skarżący w zażaleniu na postanowienie z 21 lipca 2022 r. podał, że roboty budowlane zostały wykonane przed "załatwieniem dokumentów", bo trafił się nowy fachowiec w dobrej cenie i z wolnym terminem. Nadto Sąd wskazał, że z decyzji o warunkach zabudowy wynika, że planowana inwestycja znajduje się na obszarze, który z racji na uksztaltowanie, tj. strome i wysokie skarpy może być terenem zagrożonych osuwaniem się mas ziemi. W ocenie Sądu, nie bez znaczenia dla kwalifikacji spornej konstrukcji pozostaje także i to, że została ona posadowiona na ławach fundamentowych żelbetowych, monolitycznych, o wymiarach ok. 60 cm szerokości i ok. 100 cm wysokości (przy najwyższych murach o wysokości od 1,5 m do 2,7 m) oraz o wymiarach ok. 60 cm szerokości i 40 cm wysokości przy częściach muru niższych niż 1,5 m (informacje podane przez samego inwestora). Powyższe wskazuje, że jest to konstrukcja masywna wykonana z materiałów zapewniających stabilność. Jak słusznie podniósł pełnomocnik organu na rozprawie, takiej podmurówki nie wykonuje się pod ogrodzenie. W świetle powyższego Sąd uznał, że nie można w sprawie przyjąć, iż wykonana konstrukcja jest ogrodzeniem, a nie murem oporowym. Kwalifikacji tej nie może zmienić fakt, że sporny obiekt usytuowany jest pomiędzy dwoma działkami i będzie pełnić jednocześnie funkcję ogrodzenia. Podstawą funkcją tej konstrukcji jest zabezpieczenie przed osuwaniem się gruntu, funkcja ogrodzenia jest funkcją dodatkową. Sąd wskazał, że nie mógł być w sprawie uwzględniony zarzut dotyczący tego, że organy błędnie przyjęły, że budowla w całości jest murem oporowym, podczas gdy nie spełnia ona wymogów z § 4 pkt 8 rozporządzenia z 2022 r., umożliwiających zakwalifikowanie jej jako konstrukcji oporowej. Zdaniem skarżących budowla mogłaby być uznana za mur oporowy ale tylko w tych miejscach, gdzie ma wysokość nie mniejszą niż 1,5 m. Stanowisko to, zdaniem Sądu, nie zasługiwało na uwzględnienie. Przede wszystkim dlatego, że przepisy rozporządzenia nie obowiązywały w dniu realizacji inwestycji. Istotnie wysokość konstrukcji kształtuje się od 0,9 m do 2,7 m. Konstrukcja ta stanowi całość i jest wykluczone ewentualne dzielenie jej na części. Tym bardziej, że w całości pełni ona funkcję konstrukcji oporowej. Jednocześnie Sąd zaznaczył, że skarżący sami nie są konsekwentni w tym zakresie. Z jednej strony zarzucają, że cała konstrukcja nie spełnia warunku wysokości z drugiej strony podnoszą, że za mur oporowy mogłaby być uznana konstrukcja w części północnej i wschodniej działki. Konstrukcja w tych częściach też na całej długości nie spełnia warunku wysokości, gdyż na północy wysokość kształtuje się od 1,2 m do 2,7 m, a w części wschodniej - od 0,9 m do 2,7 m. W świetle powyższego za niezasadne Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 3 pkt 3 p.b. w zw. § 4 pkt 8 rozporządzenia z 2022 r. oraz art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 7a K.p.a. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 259, ze zm.; dalej "P.p.s.a."). Skarżący, reprezentowani przez pełnomocnika będącego adwokatem, złożyli skargę kasacyjną od powyższego wyroku oddalającego skargę. Zaskarżając wyrok w całości zarzucili Sądowi pierwszej instancji: 1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 3 pkt 3 p.b. w związku z § 4 pkt 8 oraz § 115, 116 i 117 rozporządzenia z 2022 r. polegające na ich niezastosowaniu: - w sytuacji, gdy przepisy rozporządzenia obowiązywały w czasie wydania decyzji w sprawie niniejszej przez PINB, tj. dnia 26 września 2022 r., a przepisy przejściowe rozporządzenia z 2022 r. nie przewidywały, aby w sprawie niniejszej miały zastosowanie przepisy obowiązujące przed dniem wejścia w życie niniejszego rozporządzenia, co miało wpływ na wynik sprawy, - na skutek przyjęcia, że jego przepisy nie obowiązywały w czasie realizacji inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia, wobec czego nie mogą mieć zastosowania w sprawie, co miało wpływ na wynik sprawy, - na skutek przyjęcia, że murem oporowym są części ogrodzenia w wysokości widocznej nie przekraczającej 1.5 m, co miało wpływ na wynik sprawy, ewentualnie art. 3 pkt 3 p.b. w związku z § 3 pkt 4 rozporządzenia z 2000 r. przez jego błędne zastosowanie skutkujące przyjęciem, że cale ogrodzenie na działce skarżących jest murem oporowym, co miało wpływ na wynik sprawy. 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. przez: - pominięcie przez Sąd faktu, iż organ nie przeprowadził postępowania dowodowego, a jedynie posłużył się niekompletnym materiałem dowodowym, co poskutkowało bezzasadnym przyjęciem przez Sąd, że ogrodzenie stanowi konstrukcyjną całość i jest niepodzielne, w sytuacji, gdy ocena ogrodzenia powinna być dokonana niezależnie dla każdego z odcinków ogrodzenia, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem nie pozwoliło na niezbędne potraktowanie indywidualnie poszczególnych odcinków analizowanej w sprawie konstrukcji. - dowolną, a nie swobodną ocenę dowodów polegająca na przyjęciu, że warunki zabudowy zawarte w decyzji Burmistrza [...] z dnia 3 lutego 2023 r. nie obrazują faktycznego zakresu w jakim na przedmiotowej działce może być mowa o istnieniu konstrukcji noszącej cechy muru oporowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy albowiem nie pozwoliło na wywiedzenie prawidłowych wniosków z prawomocnej decyzji innego organu świadczącej o tym, w której części, jeśli w ogóle możemy mówić o istnieniu muru oporowego. Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik skarżących wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych i rozpoznanie sprawy na rozprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik rozwinął argumentację mającą przemawiać za zasadnością podniesionych zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty w niej zawarte okazały się usprawiedliwione. Powstały spór między stronami, poddany pod rozstrzygnięcie w ramach kontroli instancyjnej, sprowadza się do oceny, czy roboty budowlane wykonane przez inwestorów na ich działce stanowią konstrukcję oporową - budowlę w znaczeniu wynikającym z art. 3 pkt 3 p.b. i to na całej długości (ok. 330 m), których realizacja wymagała pozwolenia na budowę, jak przyjęły organy i co zaakceptował Sąd pierwszej instancji, czy też ogrodzenie - urządzenie budowlane, jak z kolei twierdzą wnoszący skargę kasacyjną, dopuszczając możliwość potraktowania ogrodzenia ich działki również jako konstrukcji oporowej (muru oporowego) na odcinku ok. 60 m. Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej zarówno procesowe, jak i materialnoprawne odnoszą się do tego zagadnienia, aczkolwiek poruszają różne aspekty tej sprawy. Usprawiedliwia to ustosunkowanie się do tych zarzutów w ujęciu przedmiotowym w granicach podstaw przytoczonych w skardze kasacyjnej. Zgodzić się przyjdzie z Sądem pierwszej instancji, że przepisy p.b. nie zawierają definicji ani "konstrukcji oporowej", ani "ogrodzenia". W wyliczeniu przykładowym obiektów zawartym w art. 3 pkt 3 p.b. ustawodawca wskazał jedynie, że konstrukcję oporową zalicza się do budowli, z kolei w takim samym wyliczeniu w art. 3 pkt 9 p.b. przyjął, że ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane (urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem). Wobec niezdefiniowania tych pojęć celem ustalenia normatywnego ich znaczenia należy sięgnąć do powszechnego ich rozumienia, w procesie wykładni można także posiłkowo uwzględnić ich zdefiniowanie w innych przepisach prawnych (np. w powoływanych przez pełnomocnika skarżących § 3 pkt 4 rozporządzenia z 2000 r. czy § 4 pkt 8 rozporządzenia z 2022 r.). Należy przy tym mieć na względzie, że każdy obiekt budowlany winien być kwalifikowany przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić lub już pełni. Inżynieryjne konstrukcje budowlane w postaci muru oporowego mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed erozją, osuwaniem się gruntu położonego wyżej, zatem utrzymywanie w stanie stateczności uskoku gruntu (według nazewnictwa powołanych ostatnio przepisów - "uskoku naziomu gruntu rodzimego lub nasypowego"), podczas gdy ogrodzenia mają na celu jedynie oddzielenie od siebie sąsiednich terenów. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji budowlanej jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, to należy uznać, że taki element inżynierii budownictwa stanowi mur oporowy (konstrukcję oporową), wówczas nie ma znaczenia, że obiekt usytuowany pomiędzy dwoma działkami może pełnić dodatkowo funkcję ogrodzenia (zob. np. wyrok NSA z 15 kwietnia 2025 r., sygn. akt II OSK 2266/22, LEX nr 3901183). Jeśli obiekt postawiony na granicy działki, będący budowlą (konstrukcję oporową dla mas ziemi), pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia (przegrody odgradzającej teren) to realizacja tego rodzaju konstrukcji budowlanej nie jest zwolniona od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. W taki właśnie sposób Sąd pierwszej instancji rozumie znaczenie omawianych zwrotów, a w skardze kasacyjnej nie podniesiono zarzutu błędnej wykładni art. 3 pkt 3 p.b. (przepis art. 3 pkt 9 p.b. w ogóle nie jest objęty podstawą kasacyjną). Niezasadnie natomiast pełnomocnik skarżących zarzuca temu Sądowi obrazę pierwszego z tych przepisów w związku § 4 pkt 8 oraz § 115, 116, 117 (przepisy przejściowe) rozporządzenia z 2022 r. przez ich niezastosowanie lub § 3 pkt 4 rozporządzenia z 2000 r. przez ich zastosowanie. Wymienione przepisy, definiujące konstrukcję oporową, znajdują się w aktach prawnych regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać odpowiednio drogi publiczne i drogowe obiekty inżynierskie. Nie mają więc bezpośredniego zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Jak wcześniej zauważono, można jedynie posiłkowo odwoływać się do rozumienia pojęcia konstrukcji oporowej w tych aktach prawnych, aczkolwiek uznanie, czy dany obiekt stanowi budowlę lub ogrodzenie następuje w konkretnej, rozpoznawanej sprawie mając na względzie konstrukcję i sposób wykonania tego obiektu, jego parametry i rozwiązania techniczne i materiałowe, także ukształtowanie i rzeźbę terenu. Zatem akcentowana w skardze kasacyjnej kwestia czy na działce, niebędącej wszak drogą względnie drogowym obiektem inżynieryjnym, wysokość konstrukcji oporowej przewyższa lub nie 1,5 m nie ma decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Do zagadnienia tego przyjdzie jeszcze powrócić. Częściowo zasadne okazały się zarzuty procesowe odniesione do gromadzenia, zakresu i oceny materiału dowodowego (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a.) rozumiane w ten sposób, że Sąd pierwszej instancji nie dostrzegł w trakcie kontroli, iż rozpoznaniu sprawy na drodze administracyjnej nie towarzyszyło w pełni należyte wyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności. W oparciu o ustalenia poczynione na oględzinach, które zostały utrwalone w protokole z dnia 11 lipca 2022 r. przyjęto, że inwestorzy wykonali roboty budowlane polegające na budowie muru oporowego, z bloczków betonowych, na ławach fundamentowych, oddzielającego cały teren działki nr [...] od gruntów sąsiednich, o długości ok. 339 m i wysokości, licząc od fundamentów, od 0,9 m do 2,70 m na różnych odcinkach w zależności od ukształtowania terenu. W protokole zwymiarowano tę wysokość z czterech stron podając także przybliżoną długość, konstrukcję i rodzaj materiału użytego do budowy. Zgodzić się przyjdzie z pełnomocnikiem skarżących, że dogłębna analiza tych samych środków dowodowych, głównie wykonanej na oględzinach dokumentacji fotograficznej, uwzględniając przy tym topografię terenu działki nr [...] i gruntów sąsiednich, pozwala na podanie w wątpliwość, czy istotnie wykonane przez inwestorów na ich działce roboty budowlane w całości, co należy podkreślić, stanowią budowę muru oporowego. Dokumentacja fotograficzna nie pozwala w sposób stanowczy na umiejscowienie na działce wszystkich fragmentów obiektu, aczkolwiek wskazuje, że niewątpliwie roboty budowlane obejmowały budowę konstrukcji wsporczej po wykonaniu robót ziemnych i to w różnych częściach działki. Wątpliwość odnosi się do zakresu robót budowlanych (długości). Większość zdjęć obrazuje, że w części północnej i północno - wschodniej oraz zachodniej (praktycznie w całości) w wyniku wcześniejszych robót ziemnych wykonano konstrukcję w postaci muru z bloczków betonowych na ławach fundamentowych, którą należało uznać za konstrukcję oporową. Jednakże niektóre ze zdjęć, prawdopodobnie częściowo od strony wschodniej i południowej, przeczą kategorycznym stwierdzeniom o budowie takiego muru oporowego na tym odcinku. Dostrzegł to również Sąd pierwszej instancji stwierdzając jednak, że ta kwestia nie ma znaczenia z uwagi na parametry techniczne i materiałowe ław fundamentowych (nie rozwijając szerzej zajętego stanowiska), dlatego konstrukcja stanowi całość i wykluczone jest ewentualne dzielenie jej na części (s. 13 i 14 uzasadnienia). Zdaniem NSA w składzie orzekającym zagadnienie to, odmiennie niż przyjął Sąd, miało jednak znaczenie dla właściwej oceny robót budowlanych i finalnie kwalifikacji obiektu, skoro kontrolowana decyzja obejmowała całość wykonanych robót wokół działki. Na taką ocenę żadnego wpływu nie ma powoływanie się przez pełnomocnika skarżących na decyzję z 3 lutego 2023 r. o warunkach zabudowy (w pkt 2a określono długość muru oporowego na ok. 60 m, wysokość do 3 m i wskazano w załączniku graficznym jego lokalizację). W tym zakresie Sąd pierwszej instancji słusznie nie podzielił argumentacji pełnomocnika, wszak decyzją tą ustalono warunki zabudowy dla przyszłego zamierzenia budowlanego. Gdyby okazało się, że na części działki wykonano na podmurówce nie mur oporowy (konstrukcję inżynieryjną zapobiegającą osuwaniu się ziemi), lecz ogrodzenie (przegrodę dzielącą grunty) o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m, w sprawie nie mogły znaleźć zastosowania przepisy art. 48 ust. 1 i w konsekwencji art. 49e p.b. Budowa takich ogrodzeń nie wymaga ani decyzji o pozwoleniu na budowę, ani zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 (art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b.), jedynie budowa ogrodzeń o wysokości przekraczającej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi (art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b.). Zagadnienie zachowania wymaganej odległości ogrodzenia od drogi publicznej uregulowano z kolei w art. 43 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych. Kwestia ta nie była rozważana w dotychczasowym postępowaniu, chociaż ze znajdującego się w aktach sprawy wydruku kartograficznego wynika, że część działki graniczy z drogą publiczną. Z tych powodów usprawiedliwiony okazał się zarzut procesowy niedokładnego wyjaśnienia i rozważenia, czy wykonane roboty budowlane wokół działki na całym odcinku stanowią budowę konstrukcji oporowej (muru oporowego). Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skoro zaskarżona została decyzja nakazująca rozbiórkę całego obiektu. Odnieść się jeszcze przyjdzie do zasygnalizowanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii niezłożenia przez inwestorów wniosku o legalizację obiektu po uprzednim wstrzymaniu budowy. Zdaniem NSA w składzie orzekającym w postępowaniu legalizacyjnym na etapie wydawania decyzji o rozbiórce obiektu, dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu wadliwego trybu postępowania prowadzonego przez organ nadzoru budowlanego, chyba że uprzednio wypowiedział się już w tej materii sąd administracyjny przesądzając prawidłowość wdrożenia przez organ nadzoru budowlanego trybu legalizacji w stosunku do konkretnego obiektu (art. 48 i n. p.b.). W rozpoznawanej sprawie sam fakt niezaskarżenia postanowienia o wstrzymaniu budowy nie pozbawiał inwestorów na dalszym etapie postępowania możliwości kwestionowania trybu postępowania zmierzającego do doprowadzenia obiektu lub robót do stanu zgodnego z prawem (zob. np. wyrok NSA z 4 lutego 2025 r., sygn. akt II OSK 1437/22, LEX nr 3850769). Sąd pierwszej instancji powinien był z przytoczonych powodów uwzględnić skargę, tymczasem ją oddalił na podstawie art. 151 P.p.s.a. Dlatego należało zastosować art. 188 i uchylić zaskarżony wyrok i stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. uchylić zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania za obie instancje, które sprowadzają się do opłat sądowych i wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika, orzeczono stosownie do art. 203 pkt 1 P.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę na drodze administracyjnej zajdzie potrzeba precyzyjnego, jednoznacznego ustalenia, na jakim odcinku wykonano budowę obiektu będącego budowlą (konstrukcją oporową), a na jakim stanowiącą ogrodzenie działki w związku z zamiarem realizacji na niej obiektu budowlanego. Ustalenie te zostaną utrwalone w protokole z oględzin zawierającym szkic z naniesieniem miejsca położenia i podaniem długości, nie wyłączając sporządzenia dodatkowej dokumentacji fotograficznej. Uwzględniając dotychczas zebrany materiał dowodowy będzie to pomocne nie tylko przy kwalifikacji prawnej obiektu, ale również redagowaniu decyzji zawierającej obowiązki podlegające wykonaniu.