SK 15/17

O R Z E C Z N I C T W O TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 1 października 2021 r. Pozycja 51 POSTANOWIENIE z dnia 1 lipca 20 2 1 r. Sygn. akt SK 15 / 17 Trybunał Konstytucyjny w składzie: Michał Warciński – przewodniczący Krystyna Pawłowicz – sprawozdawca Bartłomiej Sochański Jakub Stelina Andrzej Zielonacki , po rozpoznaniu , na posiedzen iu niejawnym w dniu 1 lipca 202 1 r., s karg i konstytucyjn ej G . A . L . i K . M . Ł . o zbadanie zgodności: art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U . z 2015 r. poz. 2082 , ze zm.) w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarcia małżeństwa prze z dwie osoby tej samej płci, a co najmniej nie przewiduje ja- kiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez oso- by tej samej płci , z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 , w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji R zeczypos politej P olskiej , p o s t a n a w i a: umorzyć postępowanie. Orzeczenie zapadło większością głosów . U Z A S A D N I E N I E I 1. W skardze konstytucyjnej z 21 marca 2017 r., wniesionej do Trybunału Kons tytu- cyjnego 2 2 marca 201 7 r. (data nadania) G . A .L. oraz K . M . Ł . (dalej: sk arżąc y ) wni eśli o stwierdzenie niezgodności ar t. 1 § 1 ustawy z dnia 25 luteg o 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U . z 2015 r. poz. 2082 , ze zm .; obecnie: Dz. U. z 2020 r. poz. 1359, ze zm.; dalej: k.r.o.) w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarci a małżeństwa prze z dwie osoby tej samej płci, a co najmniej nie przewiduje jakiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez oso by tej samej płci, z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 , w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Ko nstytucji. OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 2 Skargę konstytucyjną wniesiono na t le poniżej opisanego stanu f aktycznego: Skarżąc y , zamierzając wstąpić w związek małżeński, udali się do u r zęd u s tanu c ywil- nego (dalej: USC) w celu złoż enia zapewnie ń , że nie wiedzą o istnieniu okoliczności wyłą- czających zawarcie tego małżeństwa . Zgodnie bo wiem z art. 76 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 listopada 2014 r. – Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. z 20 16 r. poz. 2064; obecnie: Dz. U. z 2021 r. poz. 709; dalej: p.a.s.c.): „Osoba zamierzająca zawrzeć mał żeństwo osobiście przedstawia dokument tożsamo ści wybranemu kierownikowi urzędu stan u cywilnego albo konsulowi, albo kierownikowi urzędu stanu cywilnego , który ma wydać zaświadczenie, o którym mowa w art. 4 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, oraz składa: 1) pisem ne za- pewnienie, że nie wie o istnieniu okoliczności wyłączających zawarcie m ałżeństwa, zwane dalej «zapewnieniem»”. Natomiast z godnie z art. 4 k .r.o. : „ Małżeństwo przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego nie może być zawarte przed upływem miesiąca od dnia , kiedy osoby, które zamierzają je zaw rzeć, złożyły kierownikowi urzędu stan u cywilnego pisemne zapew- nienie, że nie wiedzą o istnieniu okoliczno ści wyłączających zawarcie tego małżeństwa. Jed- nakże kierownik urzęd u stanu cywilnego może zezwolić na z awarcie małżeństwa przed upły- wem tego terminu, jeżeli przemawiają za tym ważne względy ” . Kierownik USC odmówił przyjęcia oświadczenia o wstąpieniu w z wiązek małżeński, powołując się na wymóg wystąpienia różnicy p łci nupturientów, wynikający z art. 18 Kon sty- tucji oraz art. 1 § 1 k.r.o. Po otrzymaniu zawiadomień o odmowie przyjęcia oświadczeń, skarżący G . A . L . oraz skarżący K . M . Ł . oddzielnie wystąpili, na podstawie art. 89 ust. 2 p.a.s.c. , do właściwego s ądu r ejonowego z wnio skiem o wydanie rozstrzygnięcia, że przyczyny odmowy przyjęcia przez Kierownika USC oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński są bezzasadne. W uzasad- n ieniu swoich stanowisk obaj skarżący zakwestionowali sposób w yk ładni ar t . 18 Konstytucji przyjęty przez k ierownika USC. Argumentowali, że art. 18 Kons tytucji nie wyklucza możli- wości zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci, lecz jedynie wskazuje, że małżeństwo kobiety i mężczyzny korzysta ze szczególnej ochrony. Zdaniem skarżących , wy k ł adnia art. 18 Ko nstytucji powinna uwzględniać także treść art. 47 Konstytucji. W ocenie skarżących , pary jednopłciowe zasługują na taką samą jak pary heteroseksualne oc hronę ich życia rodzinnego , którego jednym z aspektów jest możliwość zawarcia małżeństwa . Zdaniem skarżą cych , rów- nież art. 1 § 1 k.r.o. nie powinien s tanowić przeszkody dla możliwości przyjęcia zapewnień od skarżących, ponieważ przepis ten konkretyzuje tyl ko jeden z wariantów zawierania związ- ku małżeńskiego. Skarżący wskazali również, że przy czyny odmowy prz yjęcia oświadczeń są sprzeczne z art. 8 ust. 1 w związku z art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podsta- wowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r . ( Dz. U. z 1993 r. Nr 61 , poz . 284 , z e zm.; dalej: konwencja ). Skarżący odwoływali się również do orzec znictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka . Sąd r ejonowy oddalił wnioski skarżących, uznając jednocześnie, że przyczyny odmo- wy wskazane przez k ier ownika USC w sprawie przyjęcia oświadczeń o wstąpieniu w związek małżeński skarżącego G . A . L . oraz skarżąc ego K . M . Ł . uzasad niają odmowę dokonania czyn- ności. W uzasadnieniu s ąd r ejonowy wskazał na treść art. 1 § 1 i art. 5 k.r.o . oraz art. 18 Kon- stytucji. Legalna definicja małżeństwa wyrażona w art. 18 Konstytucji nie pozos tawia wąt- pliwości, że małżeństwem jest związek zawarty pomiędzy kobietą i mężczyzną. W apelacjach złożonych od postanowienia s ądu r ejonowego skarżący p odnieśli zarzu- ty nar uszenia: 1) przepisów prawa materialnego art. 1 § 1 k.r.o. w związku z art. 18 Konst ytu- cji przez przyjęcie, iż przepisy prawa stoj ą na prze szkodzie uznania prawa do zawarcia związku małżeńskiego przez dwie osoby tej samej płci, podczas gdy norma konstytucyjna stanowi wyraźną gwarancję ochrony życia rodzinnego również dla osób nieheterosek sual- nych, a przez to nakłada na organy władzy publicznej, w tym władzy sądowniczej, obowiązek wypełnienia luki prawnej polegającej na braku regulacji pr awnej jednoznacznie zezwalającej OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 3 osobom tej samej płci na zawieranie małżeństw poprzez stosowanie w drod ze analogii przepi- sów zezwalających na zawiera nie małżeństw osobom różnej płci; 2) przepisów prawa mate- rialnego art. 1 § 1 k.r.o. w zw iązku z art. 47 Ko nstytucji przez odmowę uznania, iż instytucja małżeństwa może mieć zastosowanie do sytuacji, w której dw ie osoby tej samej płci chcą zawrzeć związek m ałżeński, a więc skarżący zostali pozbawieni gwarantowanego w Konsty- tucji prawa do ochrony życia rodzinneg o, podczas gdy instytucja ta powinna być dostępna w drodze analogi ae legis również do zawierania małżeńs tw przez osoby tej samej płci z uwagi na konst ytucyjne gwarancje ochrony życia rodzinnego również osób żyjących w związkach jednopłciowych, który to prz epis konstytucyjny nakłada n a organy władzy publicznej, w tym władzy sądowniczej, obowiązek wypełnienia luki prawnej polegającej na braku regulacj i pr awnej jednoznacznie zezwalającej osobom tej samej płci na zawieranie małżeństw przez stosowanie w drodze a nalogii przepisów zezwalających na zawieranie małżeństw osobom różnej płci; 3) przepisów prawa materialn ego art. 1 § 1 k.r.o. w zw iązku z art. 32 Kons tytucji poprzez odmowę uznania, że na gruncie art. 18 i art. 47 Konstytucji osoby nieheteroseksualne mają prawo do ochrony życia rodzinnego w formie zinstytucjonalizowanej w formie małżeń- stwa, podczas gdy przep is ten ustanawia zakaz dyskryminacji z jakiejk olwiek przyczyny, któ- rą również nie może być orientacja seksualna; 4) przepisów prawa materialnego art. 1 § 1 k.r.o. w zw iązku z art. 8 , w zw iązku z art. 14 konwencji przez nieuwzględnienie zasad wy- pływających ze wskazanych przepi sów konwencji p odczas wyda wani a orzeczenia . Sąd o kręgowy oddalił apelację skarżącego G . A . L . oraz skarżąc ego K . M . Ł . , wskazując że nie podziela zarzutów apelacji, ponieważ art. 18 Konstytucji jednozna cznie określa, że tylko związek kobiety i mężc zyzny jest małżeństwem. Powołując się na wyrok TK z 9 listo- pada 2010 r., sygn. SK 10/08, s ąd o kręgowy akce ptująco przy toczył pogląd, że „ jedyny ele- ment normatywny, dający się odkodować z art . 18 Konstytucji, to ustalenie zasady heterosek- sualności małżeństw a ”. W odniesieniu do art. 1 § 1 k.r.o. sąd drugiej instancji wskazał, że norma wynikająca z tego przepisu jednoznacznie stanowi, iż małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta złoż ą oświadczenia woli, ż e wstępują ze sobą w związek małżeński, co wyk lucza możliwość zawierania związku małżeńskiego przez osoby tej sa mej płci. Obowiąz- ku państwa do przyznani a osobom tej samej płci możliwości zawar cia małżeństwa nie można wywodzić z art. 32 i art. 47 Konstytucj i. Obowiązku takiego nie można również wywodzi ć z art. 8 konwencji . Postanowienie s ąd u o kręgowego oddal ającego apelację zostało doręczone wraz z pi- semn ym uzasadnieniem pełnomocnikowi skarżących 22 grudnia 2016 r . Skarżący nie wn ieśli nadzwyczajnego środka zaskarżenia od prawo mocnego postanowienia. 2. Skarżący zarzucili, że w wyniku zastosowania art. 1 § 1 k.r.o. przez k ierownika USC, a następnie przez s ąd r ejonowy i s ąd o kręgowy w ich sprawie, doszło do naruszenia praw gwarantowanych przez art. 47 w zwi ązku z art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji. Naruszenie polega na nieproporcjonalnym ograniczeniu prawa do poszanowania życia pry watnego i rodzinnego o raz prawa do decydowania o swoim życiu osobistym . Zda- niem skarżących , doszło także do naruszenia prawa do równego traktowania pr zez organy publiczne, zakazu dyskryminacji w życiu społecznym z jakiejkolw iek przyczyny oraz naru- szeni a go dności skarżących. Skarżący, powołując się na doktrynę prawną , przedstawili po- gląd, że art. 18 Konstytu cji nie zawiera definicji małżeństwa , gdyż nie określa konstrukcyj- nych cech tej instytucji. Przepis ten, zdaniem skarżących, nie przewiduje zakazu zawie rania małżeństw bądź ustanowienia innych instytucjonalnych gwarancji dla związków tworzonych przez osoby tej samej płci. Zdaniem s karżących, brak je dnoznacznej regula cji zezwalającej na zawarcie związku małżeńskiego bądź też innego zinstytucjonalizowaneg o związku pomiędzy osobami tej samej płci, z jednoczesnym zagwarantowani em osobom pozostającym w trwałyc h związ kach jedno- OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 4 płciowych s zeregu uprawnień w rozproszonych prz episach prawa, należy odczytywać jako pominięcie prawodawcze, podlegające kognicji T K, n ie zaś jako – nie podlegające kognicji TK – zaniechani e prawodawcze . W ocenie skarżących , jest to sytuacj a, w której w systemie prawn ym brakuje określo nego unormowania, niezbędnego dla ochrony konstytucyjnych praw i wolności jednostki, a zatem jest to pomin ięcie prawodawcze . Skarżący podnoszą, że normą prawną, która nie znajduje zastosowania do ich sytuacji prawnej , jest wskazany w petitum skargi art. 1 § 1 k.r.o. stanowiący, że jedną z przesłanek zawarcia małżeństwa jest różna płeć nupturientów. Zdaniem sk arżących, t a norma ustawowa, określająca przesłanki dopuszczalności zawarcia małżeństwa, ma zbyt wąski z akres, p onie- waż nie obejmuje nupturientów tej samej płci. Taka treść normy, uniemożliwiająca osobom pozostającym w związkach jednopłciowych zawarci e zwi ązku małżeńskiego bądź też w innej form ie instytucjonalizacj ę ich związku, stanowi źródło nieproporcjona lnego na ruszenia przy- sługującego tym osobom pr awa do poszanowania życia pry watnego, rodzinnego i decydowa- nia o swoim życiu osobistym (art. 47 Konstytucj i) w związku z naruszeniem zasady równości i zakazu dyskryminacji (art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji) oraz narusza godność człowieka (art. 30 Konstytucji ). Uzasadniając zarzut niezgodności art. 1 § 1 k.r.o. z art. 47 w zw iązku z art. 31 ust. 3 , w zw iązku z a rt. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji , skarżący wskazali na nieproporcjonaln ość ograni- cz enia praw a do poszanowan ia życia prywatnego, życia rodzinnego i prawa do decydowania o swoim życiu osobistym przez osoby pozostające w trwałych związkach z osobami tej samej pł ci. Zdaniem s karżących, zawarcie małżeństwa jest realizacją wolności każdego człowieka do decydowania o życiu osobistym i emanacją prawa do prywatnośc i oraz życ ia rodzinnego, które Konstytucja gwarantuje każdemu, bez względu na orientację seksualną. Prawo do za- warcia małżeństwa, a co najmniej innej formy instytucjonalizacji prawnej związku osób tej samej płc i, na prz ykład w formie związku partnerskiego, pozostaje – w przekonaniu skarżą- cych – pod ochroną art. 47 Konstytucji . Z przepisu tego skarżący wywodzą obowiązek władz publicznych do zapewnienia efektywnej ochrony ich praw w postaci wprowadze ni a możliwo- ści zawarcia m ałżeństwa lub co najmniej innego zi nstytucjonalizowanego związku. Zdaniem s karżących, norma wyrażona w art. 1 § 1 k.r.o. jest sprzeczna z zas adą równości w prawie , ponieważ o soby pozostające w trwałych związkach z osobami tej samej płci pozbawio ne są możliwości zawarcia małżeństwa, podczas gdy osobom w trwałych związkach z osobami płci odmiennej prawo takie przysługuje. Zatem osoby pozostające w trwałych związka ch z oso- bami tej samej płci są traktowane odmiennie od osób pozostającyc h w związkach z osobami odmiennej płci, chociaż – jak podkre ślają skarżący – w w ypadku małżeństw bądź trwałych związków osób tej samej i różnej płci można mówić o jak ościowej tożsamości obu relacji. Pomiędzy związkami osób tej samej i różnej płci zachodzi pełne podobień stwo, a zarazem te podobne związki traktowane są odmiennie przez ustawoda wcę. W tej sytuacji przesłanką nie- równego traktowania podmiotów podobnych jest wyłącznie orientacja seksualna osób two- rzących dany związek. Uzasadniając z arzut niezgodności art. 1 § 1 k.r.o. z art. 30 Konstytucji , skarżący pod- ni eśli, że art. 1 § 1 k.r.o. w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarcia małżeństwa przez dwie osoby tej same j płci, a co najmniej nie przewiduje jakiejkolwiek formy prawnej instytucjona- liza cji związków tworzonych przez osoby tej samej płci, narusza godność c złowieka, pozosta- jącą pod ochroną art. 30 Konstytucji . W przekonaniu skarżących , istnienie określonych pra w- nych, instytucjonalnych gwarancji dla tworzonego przez pary jednopłciowe związku jest nie- zbędne dla pos zanowania ich godności i podmiotowości w syste mie prawnym . Natomiast brak możliwości zawarcia małżeństwa bądź skorzystania z innych systemowych, prawnyc h gwarancji dla związków osób tej samej płci rodzi u s karżących poczucie, że nie są pełno- prawnymi członk ami społeczeństwa. OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 5 3. W postanowieniu z 20 c zerwca 2017 r., sygn. Ts 69/17, Trybunał Konstytucyjny nadał skardze konstytucyjnej dalszy bieg. 4. Zarz ądzeniem z 4 lipca 2017 r. spraw ę o sygn. SK 15/17 dołącz o n o do sprawy o sygn. SK 12/17 . 5 . W p i śmie z 31 lipca 2017 r. Rzecznik Praw Obywatelskich poinformował, że nie zgłasza udziału w postępowaniu . 6. Prokurator Generalny w piśmie z 9 sierpnia 2017 r. przedstawił następujące stano- wisko w sprawie ( łączne ze sprawą o syg n. SK 12/17) : 1 ) art. 1 § 1 k.r.o . w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarcia m ałżeństwa przez dwie osoby tej samej płci , jest zgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 , w związku z a rt. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji; 2) w pozo- stałym zakresie postępowanie podlega umorzeniu ze w zględu na niedopuszczalność wydania wyroku . W uzasadnieniu Prokurator Generalny podkreślił znaczenie art. 18 Konstytucji jako lex generalis w stosunku do szczegółowych zagadnień wyrażonych przez ustrojodawcę w i nnych przepisach Konstytucji regulujących re lacje rodzinne. W przekonaniu Prokuratora Gene ralnego , art. 18 Konstytucji zawiera legalną definicję małżeństwa. Wynika z niej, że małżeństwo ma charakt er heteroseksualny i monogamiczny. Wola ustrojodawcy co do t akie- go określenia małżeństwa została wyraźni e wyrażona na etapie prac legislacyjnych, a na stęp- nie potwierdzona jako wola Narodu w referendum konstytucyjnym. W orzecznictwie Trybu- nału Konstytucyjne go oraz Sądu Najwyższego również przyjm uje się, że zgodnie z art. 18 Konstytucji, małżeństwem jest wyłąc znie związek osób różnej płci. Prokurator Ge ne ralny stwierdził następnie, że art. 1 § 1 k.r.o. jest zgodny z art. 18 Konstytucji w zakresie rozumie- nia m ałżeństwa jako sformalizowanego związku kobiety i mężczyzny. Chociaż skarżący nie wskazali art. 18 Konst ytucji jako wzorca kontroli, to – zdaniem Prok uratora Generalnego – dla oceny sformułowanego przez skarżących zarzutu konieczne jest odczytywanie Konsty tucji w całości, a interpretacja jej przepisów nie może prowadzić do wewnętrznej sprzeczności. Do takie j sprzeczności z art. 18 Konstytucji prowadziło by przyjęc ie poglądu skarżących, że z art. 47, art. 32 i art. 30 Konstytucji wynika ich prawo do zawarcia małżeństwa jednopłcio- wego. Wniosek o umorzenie postęp owania w zakresie badania zgodności zaskarżonego przepisu ze wskazanymi wzorcami kontroli w za kresie , w jakim „ co najmniej nie przewiduje jakiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworz onych przez osoby tej samej płci ”, Prokurator Generalny uzasadnił , powołując się na formalne wymagania w obec przed- miotu skargi konstytucyjnej. W szcze gólności chodzi o wymóg zaistnienia merytorycznego związku pomiędzy treścią zakwesti onowanej normy prawnej a podjętym na jej podstawie rozstrzygnięciem oraz zarzu canym temu rozstrzygnięciu naruszeniem praw lub wolności kon- stytucyjnych. Skarżący starali się zalegalizować ich związek jedynie w formie małżeństwa. Zatem art. 1 § 1 k.r.o. może podlegać badaniu jedy nie w zakresie, w jakim ni e umożliwia za- warcia małżeństw a przez dwie osoby tej samej płci. Drugą przesła nkę umorzenia we wskaza- nym zakresie Prokurator Generalny wywiódł z wykładni systemowej art. 1 § 1 k.r.o. , stwier- dzając, że wbrew twierdzeniom skarżących zarzut pominięcia prawodawczego jest nietrafn y. Brak ur egulowania w art. 1 § 1 k.r.o. materii dotycząc ej związków partn erskich lub innych form insty tucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci j est efektem decyzji prawodawcy i należy go traktować jako zaniechanie legislacyjne, którego ocena p ozostaje poza kognicją Trybunału Konstytucyjnego . OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 6 7. Marszałek Sejmu w imieniu Sejmu Rzeczy pospolitej Polskiej w piśmie z 1 marca 2018 r. zajął s tanowisko w sprawie ( łączne ze sprawą o sygn. SK 12/ 17 ) , wnosząc o umorze- nie postępowania ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. W wypadku nieumo- rz enia postępowania w całości, Marszałek Sejmu w n iósł o stwierdzenie, że art. 1 § 1 k.r.o. w zakresie, w jakim uniemożliwia zawarcie małżeństwa przez dwie osoby tej samej płci oraz nie przewiduje jakiejkolw iek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworz onych przez osoby tej samej płci, jest zgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 i w związku z art. 32 ust. 1 i 2, a także z art. 30 Konstytucji. Mar szałek Sejmu podkreślił, że z zaskarżonego przepisu organy stosujące prawo, po- wołując się również na art . 18 Konstytucji, wyprowadziły normę, zgodnie z którą osoby tej samej płci nie mogą zawrzeć małżeństwa. Zdaniem Marszałka Sejmu, źródłem przeszkody unie możliwiającej zawarcie związku małżeńskiego przez je dnopłciowe pary jest sama Kon- stytucja. Źródłem normy prawnej, na podstawie której organy sądowe wy dały ostateczne roz- strzygnięcie, była sama Konstytucja. Przepis ustawy powtarza natomiast treść regulacji kon- stytucyjnej, wkomponowu jąc ją w procedurę zawarci a małżeństwa. Skoro źródłem prawnej niemożności zawa rcia małżeństwa przez osoby tej samej płci był art. 18 Konstytuc ji, to skar- żący nie mogą kwestionować go w drodze skargi konstytucyjnej, niezależnie od tego, czy został on powtórzony przez n ormę ustawową, czy też nie. To oznaczałoby kwestionowanie konstytu cyjności normy konstytucyjnej, co prawnie jest niedopuszczalne . W odniesieniu do zakresowego ujęcia przedmiotu zaskarżenia Marszałek Sejmu uznał , że w brew t wierdzeniom skarżących , w niniejszej sprawie n ie zaistniało pominięcie prawo- dawcze, lecz zarzut sk arżących może być ewentualnie rozpatrywany w k ategoriach zaniecha- nia prawodawczego, które jednak nie podlega kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Na wypad e k nieumorzenia postępowania w całości, Marszał ek Sejmu przedstawił również argumentację uzasadniaj ącą zgodność art. 1 § 1 k.r.o. w zakresie, w j akim uniemoż- liwia zawarcie małżeństwa przez dwie osoby tej samej płci oraz nie przewiduje jakiejkolwiek fo rmy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci, z art. 47 w związku z ar t. 31 ust. 3 i w związku z art. 32 ust. 1 i 2, a także z art. 30 Konstytucji . 8. Zarządzenie m Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 5 sierpnia 2020 r. s prawa o sygn. SK 15/17 została wydzielona ze sprawy o sygn. SK 12/17 . II Trybunał Konstytucyjny zważy ł, co następuje: 1. Zakres zaskarżenia w nini ejszej sprawie. 1.1. W skardze konstytucyjnej z 21 marca 2017 r., wniesionej do Trybunału Konstytu- cyjnego 22 marca 2017 r. (data nadania) , G . A . L . oraz K . M . Ł . (dalej: skarżący) wni eśli o stwierdzenie niezgodności art. 1 § 1 us tawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1359, ze zm.; dalej: k .r.o.) w zakresie, w jakim nie um oż- liwia zawarcia ma łżeństwa przez dwie osoby tej samej płci, a co najmn iej nie przewiduje ja- kiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci, z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 , w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konsty tucji. Zdaniem skarżąc ych , z zaskarżon ego przepis u wywodzona jest norma prawna, zgod- nie z którą j edną z przesłanek zawarcia małżeństwa jest różna płeć nupturientów . Ta ustawo- wa norma ma – w przekonaniu s karżących – zbyt wąski zakres, poza którym pozostają nuptu- rienci tej samej płci. Taka treść normy uniemo żliwiająca osobom pozos tającym w związkach jed nopłciowych zawarci e związku małżeńskiego bądź też w innej form ie instytucjonalizacj ę OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 7 ich związku stanowi źródło nieproporcjona lnego naruszenia przysługująceg o tym osobom prawa do poszanowania życia prywatnego, rodzinnego i decydowania o swoim życiu osobi- s tym (art. 47 Konstytucji) w związku z naruszeniem zasady równości i zakazu dyskryminacji (art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji) oraz narusza godność człowieka (art. 30 Konstytucji). 1.2. Zgodnie z art. 1 § 1 k.r.o.: „ Małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze s obą w związek małżeński ” . 1.3. Jako wzorce kontroli konstytucyjności zaskarżonego przepisu skarżący pow oła li : art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 , w z wiązku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji. Zgodni e z art. 47 Konstytucji, każdy ma prawo do och rony prawnej życia prywatnego, ro- dzinnego, czc i i do brego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osob istym. Warunki dopuszczalności ograniczeń w za kresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw okre- śla art. 31 ust. 3 Konstytucji. A zgodnie z art. 32 ust. 1 Konstytucji, wszyscy są wobec prawa równi, wszyscy mają prawo do równego traktowania przez wła dze publiczne. W art. 32 ust. 2 Konstytucji pr zewidziany jest zakaz dyskryminacji w życiu politycznym, spo łecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyc zyny. Ostatni z powołanych wzorców – art. 30 K onstyt u- cji – stanowi, że przyrodzona i niezbywalna godność człowieka stanowi źródło wolności i praw czło wieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna, a jej poszanowani e i ochrona jest obo- wiązkiem władz publicznych . 2. O cena dopuszczalności merytorycznego rozpozna nia skargi. 2.1. Wykorzystanie skargi konstytucyjnej jako instrumentu ochrony konstytucyjnych woln ości i praw jednostek uzależnione jest od spełnienia przesłanek określonych w Konstytu- cji (art. 79 ust. 1) oraz w ustawie z dnia 30 listopada 2016 r. o organi zacji i trybie postępowa- nia przed Trybunałem Konstyt ucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u. o.t.p.TK). Skarga konstytucyjna podlega w stępnemu rozpoznaniu, w ramach którego Trybunał bada, czy odpowi ada ona warunkom formalny m oraz czy nie jest oczywiś cie bezzasadna. Zakończenie tego etapu formalnej wer yfikacji skargi nie wyłącza jednak dalszej oce ny wa- runków jej wniesienia, dokonywanej na kolejnym etapie postępowania. Postanowienie o na- daniu skardze d alszego biegu nie przesądza więc ostatecznie o dopus zczalności jej meryto- rycznego rozpatrzenia. Trybunał ma obowiązek ustalania na każdym etapie postę powania, czy merytoryczna ocena zarzutów o kreślonych w badanej skardze konstytucyjnej jest w ogóle dopuszc zalna (por. postanowienie TK z 18 grudnia 2019 r. , s ygn. SK 71/19 , OTK ZU nr A/2020, poz. 2 ) . Trybunał , rozpoznając sprawę , nie jest związany stanowis kiem zajętym w zarządzeniu lub postanowien iu zamykającym wstępne rozpoznanie (zob. m.in. postanowienia TK z: 30 czerwca 2008 r., sygn. SK 15/07 , OTK ZU nr 5 / A /2008, poz. 98 ; 11 września 2012 r., sygn. SK 19/12 , OTK ZU nr 8 / A/2012, poz. 98 ). Kontrolując ist nienie pozytywnych oraz brak ujemnych przesłanek procesowych , Trybunał może także dojść do wniosków odmien nych niż te, które zostały uprzednio wyrażone w post anowieniu wydanym na etapie wstępnego rozpo- znania ko nkretnej skargi konstytucyjnej (zob. np. posta nowienie TK z 3 grudnia 2020 r., sygn. SK 27/17, OTK ZU nr A/2020, poz. 68). Ujemne przesłanki postępowani a przed Trybunałem Konstytucy jnym – również w od- nies ieniu do spraw zainicjowanych wniesieniem skarg kons tytucyjnych – określa art. 59 u.o.t.p.TK . Prz ed przystąpieniem do merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych przez skar- żących w skardze konstytucyjnej rozpatrywanej w niniejszym postępo waniu, Trybunał K on- OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 8 stytucyjny był zobowiązany – również na obecnym et apie postępowania – zbadać, czy nie zac hodz ą u jemne przesłanki rozpoznania tej skargi. 2. 2 . Skarżący zarzucili niezgodność ze wskazanymi wzorcami konst ytucyjnymi art. 1 § 1 k.r.o. w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarcia małżeństwa prze z dwie osoby tej samej płci, a co najmniej nie przewiduje ja kie jkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci . Jednakże, jak u stalił Trybunał n a podstawie dokumen- tacji sprawy, sk arżący podjęli działania zmierzające do zawarcia mał żeństwa, nie zaś uzyska- nia jakiejkolwiek innej formy instytucjonalizacji tworzonego przez nich związku. Ostateczna decyzja w sprawie skarżących – postan owienie s ądu o kręgowego oddalającego apelację – odno siła się do kwestii możliwości zawarcia małżeństwa p rzez osoby tej samej płci. W spra- wie skarżącyc h nie miała zastosowania norma dotycząca jakiejkolwiek formy prawnej insty- tucjonalizacji związków tworzony ch przez osoby tej samej płci , której pominięcie zar zucają art. 1 § 1 k.r.o. Nie został zatem spełniony wymóg – przewidziany w art . 79 ust. 1 Konstyt ucji oraz art. 53 ust. 1 pkt 1 u.o.t.p.TK – zaistnienia merytorycznego związku pomiędzy treścią zakwe- stion owanej normy prawnej a podjętym na jej podstawie roz strzygnięciem , a także zarzuca- nym temu rozstrzygnię ciu naruszeniem praw lub wo lności konstytucyjn ych . Wobec tego Try- bunał Konstytucyjny, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK umorzył postępowanie w odniesieniu do badania, czy art. 1 § 1 k.r.o. w za kresie, w jakim „ co najmniej nie przewidu- je jakiejko lwiek formy prawnej instytucjonalizacji związk ów tworzonych przez osoby tej sa- mej płci ” , jest zgodny z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 , w związku z a rt. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji , ze wzglę du na niedopuszczalność wydania wyroku . 2. 3 . W odni esieniu do zarzutu skarżących, że art. 1 § 1 k .r.o. w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarcia małżeństwa prze z dwie osoby tej samej płci , jest niezgodn y z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 , w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji , Trybuna ł Konstytucyjny rozważył dopuszczalność meryto rycznego rozstrzygnięcia , ustalając, czy wskazany zarzut dotyczy pominięcia pra wodawczego, czy też zaniech ania pra wodawczego. 2. 3 .1. Skarżący ut rzymują, że b rak ustawowej regulacji prawnej umożliwiającej za- wie ranie małżeństw przez osoby tej samej płci nal eży odczytywać jako pominięcie prawo- dawcze, podlegające kognicji Trybunału Konstytucyjnego, nie zaś zaniec hanie prawodawcze, które kognicji Trybu nału nie podl ega. 2. 3 .2. Punktem wyjścia rozstrzygnięcia tego z agadnienia jest odróżnienie pominięcia prawoda wczego od zaniechania prawodawczego. Zgodnie z art. 188 Konstytucji, w kompe- tencjach Trybunał u Konstytucyj n ego jest orzekani e w zakresie oceny hierarchicznej zgodno- ści aktów normatywnych. W ramach tej kontroli Trybunał dopuszcza ocenę aktu normatyw- nego z p unktu widzenia tego, czy w jego przepisach nie brakuje unormowań, bez których, ze względu na naturę objęte j danym aktem regul acji, może on a budzić wątpliwości natury kon- stytucyjnej – pominięcie prawodawcze (w o rzecznictwie TK określane też pominięciem „ust awodawczym” lub „legislacyjnym”). Natomiast Trybunał konsekwentnie przyjmuje, że jego kognicji nie podlega badanie zaniechani a prawodawczego, stąd tak istotne jest odróżnie- nie w orzecznictwie Trybunału pominięc ia od zaniechania (por. postanowienie TK z 17 lipca 2019 r. , s ygn. SK 6/19 , OTK ZU A/2019, poz. 38 ) . Trybunał przypomina, że „ [ z ] aniechanie [ prawodawcze ] polega na tym, że ustawo- dawca pozostawia określoną kwestię w całości poza uregulowaniem prawnym. Ponie waż pol- ski model właściwości Trybunału Konstyt ucyjnego nie przewiduje orzekania o zaniechaniach ustawodawcy, choćby obowiązek wydania danego aktu wynika ł z norm konstytucy jnych, nie ma możliwości wnoszeni a takich spraw do Trybunału. Od zaniechania ustawoda wczego nale- ży natomiast odróżnić pominięcie le gislacyjne, czyli sytuację, gdy ustawodawca unormował OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 9 jakąś dziedzinę stosunków społecznych, ale dokonał t ego w spo sób niepeł ny, regulując ją tylko fragmentar ycznie. Od dawna w orzecznictwie Trybunału Konstytuc yjnego ukształtował się pogląd, ż e w razie dok onania regulacji częściowej o niepełnym charakterze, możliwe jest zakwestionowanie jej zakresu, w szczegól ności rozważenia je j na tle zasady równości (zob. m. in. orzeczenie z 3 grudnia 1996 r., sygn. K. 25/95, OTK ZU nr 6/1996, poz. 52, a także liczne późn iejsze orzeczenia, w tym np. wyroki: z 6 maja 1998 r., sygn. K. 37/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 33; z 30 maj a 2000 r., sygn. K. 37/98, OTK ZU nr 4/2000, poz. 11 2; z 24 paź- dziernika 2000 r., sygn. SK 7/00, OTK ZU nr 7/2000, poz. 256 oraz z 24 października 200 1 r., sygn. SK 22/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 216) ” – (wyrok TK z 22 lipca 2008 r. , s ygn. K 24/07 , OTK ZU n r 6 / A/2008, poz. 110 ) . W kompetencjach Trybunał u Ko nstytucyjn ego jest zatem ocen a , czy w zaskarżonych p rzepisach nie brakuje unormowań, bez których, w związku z naturą objętej aktem regulacji, może on a budzić wątpliwości konstytucyjne. „ Zarzut niekonstytu cyjności moż e więc doty- czyć zarówno tego, co ustawod awca w danym akcie unormował, jak i tego, co w akcie tym pominął, choć postępując zgodnie z Konsty tucją, powinien był unormować. Prowadzi to do wniosku, że o ile parlamentowi przysługuje bardzo szerokie p ole decyzji, jakie materie wy- brać dla normowania w d rodze stanowionych przez siebie ustaw, o tyle – skor o decyzja taka zostanie już podjęta – regulacj a danej materii musi zostać dokonana przy poszanowaniu wy- magań konstytucyjnych. ( … ) Trybunał Konstytucyjny uznał, że l inia demarkacyjna oddziela- jąca sytuacje « zaniechania ustawodawczego » oraz « regulacji fragmen tarycznej i niepełnej » związana jest z odpowie dzią na pytanie, czy istotnie w danej sytuacji zachodzi jakościowa tożsamość (albo przynajmniej daleko idą ce podobieńs two) materii unormowanych w danym przepi sie i tych pozostawionych poza jego zakresem ” ( wyrok TK o sygn. K 24/07 ). 2. 3 .3. Trybunał Konstyt ucyjny wielokrotnie zwracał uwagę na to , że „[w] praktyce określenie granicy między zaniechaniem a pomi ni ę c iem prawodawczym może budzić wąt- pliwości. W orzeczn ictwie Trybunału wypracowano kryteria pomocne w odró żnieniu tych przypadków. Trybunał bierze pod u wagę ratio legis kwestionowanego przepisu, które może wskazywać, czy zarzucany brak określonej regulacji n ie stanowi zamierzonego działania ustawodawcy, chcąc ego pozostawić określone zagadnienie poza regulacją prawną (zob. po- stanowienie z 14 stycznia 2015 r., sygn. P 9/14, OTK ZU nr 1/A/2015, poz. 6 wra z z przyto- czonym w nim orzecznictwem oraz piśmiennictwem). Wystąpienie pominięć prawodawczych jest bardziej pr awdopodobne w wypadku regulacji sprawiających wrażen ie przypadkowych (np. pozostawionych z poprzed niej wersji przepisu), absurdalnych albo oczywiś cie dysfunk- cjonalnych (zob. np. wyrok z 13 listopada 2007 r., sygn. P 42/06, OTK ZU nr 10/A/2007, poz. 123). K olejne kryterium wymaga odpowiedzi na pytanie, czy w danej sytuacji zachodzi ja- kościowa tożsamość (albo przynajmniej daleko idące podobieństwo) ma terii unormowanych w danym przepisie i tych pozostawionych poza jego zakresem. Przy ocenie podobieństwa koniec zna jest ostrożność, gdyż zbyt pochopne upodobnienie materii grozi postawieniem za- rzutu o wykracza nie przez Trybunał poza sferę kontroli prawa i u zurpowanie sobie uprawnień o charakterze prawotwórczym (zo b. postanowienia z: 13 czerwca 2011 r., sygn. SK 41/ 09; 5 marca 2013 r., sygn. K 4/12, OTK ZU nr 3/A/201 3, poz. 30). Pominięcie prawodawcze mo- że zatem występować wtedy, gdy materia pominięta w przep isie oraz materia w nim uregulo- wana są jakościowo tożsame albo bardzo do siebie zbliżone. « Kryterium to jest s zczególnie widoczne na tle spraw, w których kwestion owanemu przepisowi zarzuca się naruszenie kon- s tytucyjnej zasady równości (zob. wyrok z 24 paźd ziernika 2001 r., sygn. SK 22/01) » – (zob. postanowienia 1 7 października 2018 r., sygn. SK 11/17, OTK ZU A/201 8, poz. 61; 5 grudnia 2018 r., sygn. SK 25/17, OTK Z U A/2018, poz. 76). Innym kryterium jest źródł o skierowanego do ustawodawcy nakazu regulacji d anej materii; nakaz ten powinien wynikać z Konstytucji (zo b. postanowienie TK z 1 marca 2010 r., OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 10 sygn. SK 29/0 8, OTK ZU nr 3/A/2010, poz. 29). Pominięcie może być badane przez Trybunał – jednak tylko wtedy, g dy na poziomie Konstytucji istnieje « norma o tre ści odpowiadającej normie pominiętej w ustawie kontrolowan ej » (postanowienie TK z 1 marca 2010 r., sygn. SK 29 /08), czyli w danym obszarze obowiązuje konstytucyjn y nakaz uregulowania kwestii pominiętych w okr eślony sposób (zob. postanowienie TK z 2 grudnia 2014 r., sygn. SK 7/14, OTK ZU nr 11/A/2014, poz. 123) ” – (postanowienie TK o s ygn. SK 6/19 ) . 2. 3 .4. Trybuna ł Konstytucyjny, po dokonaniu oceny zarzutu stawiane go zakwestiono- wanej w skardze konstytucyjnej r egulacji zgodnie z kryteriami, które są pomocne w rozstrzy- gnięciu, czy mamy do czynienia z pominięciem, cz y z zaniechaniem prawodawczym, doszedł do wniosku, ż e brak unormowania w art. 1 § 1 k.r.o. umożliwia jące go zawieranie małżeństw przez osoby tej samej płci należy zakw alifikować jako zaniechanie prawodawcze. Po pierwsze, art. 1 § 1 k.r.o. wskazuje jednozna cznie , że warunkiem zawarcia m ałżeń- stw a jest jednocz esna obecność mężczyzny i kobiety składających przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadcze nia, że wstępują ze sobą w związek małżeński . Zdaniem Trybuna- łu, nie ma wątpliwości, że ratio legis art. 1 § 1 k.r.o. było jednoznaczne określen ie dopusz- czaln ości zawierania małżeństwa jedynie przez osoby odmie nnej płci. Norma wynikająca z art. 1 § 1 k.r.o . jest zgodna z art. 18 Konstytucji, określającym małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny. Trybunał p rzypomina, że „[w] myśl art. 18 Konsty tucji małżeńst wo jako związek ko- biety i mężczyzny, rodzina, macier zyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochro ną prawną. Artykuł ten jest podstawą formułowania przez Trybunał konstytucyjnego prawa do prawnej ochrony życia rodzinnego obejmującego w szczeg ólności odpowi ednią ochronę małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i r odzicielstwa jako wartości o szczególnym znacz eniu dla społeczeń- stwa” (wyrok TK z 26 listopada 2013 r., sygn. P 33/12, OTK ZU nr 8 / A/2013, poz. 123). „M ałżeństwo (jako związek kobiety i mężczyzny) uzyskał o w prawie krajowym RP odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowieniami art. 18 Konstyt ucji. Zmiana tego sta- tusu byłaby możliwa jedynie przy zachowaniu rygorów trybu zmiany Konstytucji, okreś lo- nych w art. 235 tego aktu. W żadnym wypadku, także z e względów formalnoprawnych, zmiana charakteru czy s tatusu małżeństwa w polskim systemie prawnokon stytucyjnym nie mogłaby przyjąć formy ratyfikowanej umowy międzynarodowej (nawet: ratyfikowanej w sposób k walifikowany)” – (wyrok TK z 11 maja 2005 r., sygn. K 18/04, OTK ZU nr 5 / A/2005, poz. 49). Po drugie, w odniesieniu do wskazanego wcześniej kryterium, zgodnie z którym nakaz uregulowania w ustawie danej kwestii powinien wynikać z Konstytucji , Trybunał Ko ns tytu- cyjny stwierdził, że Konstytucja nie zawiera kie rowanego do ustawodawcy nakazu , zobowią- zującego do w prowadzenia regulacji umożliwiającej zawierani e małżeństw przez osoby tej samej płci. Z a naliz y przepisów Konstytucji wynika wnios e k wręcz przeciwn y : gd yby usta- wodawca wprowadził regulację umożliwiającą z awieranie małżeństw jednopłciowych, pozo- stawałoby to w sprzeczności z art. 18 Konstytucji, definiu jącym małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny. Po trzecie, w odniesieniu do kryterium wymaga jącego o dp owiedzi na pytanie, czy w danej sytuacji zachodzi ja kościowa tożsamość (albo przynajmniej daleko idące p odobień- stwo) materii unormowanych w danym prze pisie i tych pozostawionych poza jego zakresem , Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że skarżący nie wykazal i owej jakościowej tożsamości . W skardze konstytucyj nej ograniczyli się jedynie do stwierdzenia, że – ic h zdaniem – „w przypadku małżeństw bądź trwały ch związków osób tej samej i różnej płci można mówić o jakościowej tożsamości obu relacji. Pomiędzy związkami osó b tej samej i różnej płci za- chodzi pełne podo bieństwo” (s. 29). Skarżący nie wyjaśnili jednak , na czym to „pełne podo- bieństwo ” polega. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego , nie zostało wykazane przez skarżą- cych spełnienie kryterium zachodz enia j akościow ej tożsamoś ci materii unormowanych OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 11 w art. 1 § 1 k.r .o. i tych pozostawionych poza jego zakresem . Ska rżący n ie wykaza li tożsamo- ści materii, której bra k zarzuca ją ( tj. brak możliwości zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci) , oraz materii u reg ulowanej w zakwestionowanym przepisie, przewidującym moż- liw ość zawarcia małżeństwa przez mężczyznę i kobietę . 2. 3 .5. W konkluzji Trybunał Konstytucyjny stw ierdził, że skarżący domagają się w istocie kontroli zaniechania prawodawczego, a nie – jak utrzymu ją – kontroli pominięcia prawodawczego. Ponieważ kognicji T rybunału Konstytucyjnego nie podlega badanie zani e- chania prawodawczego, postępowanie należało umor zyć na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK, ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. Zaniechanie prawodawcze oznacza świadome i celowe pozostawi enie przez ustawo- dawcę danej kwestii bez uregulow ania prawnego. W niniejszej sprawie ustawodawca z wiąza- ny jest jednoznacznym brzmieniem art. 18 Konstytucji , definiując ego małżeństwo jako zwią- zek ko biety i mężczyzny. Bez zmiany Konstytucji nie jest dopuszcz alne wprowadzenie w ustawodawstwie zwykłym instyt ucji małżeństwa homoseksualnego. Z tych względów Trybunał Konstytucyjny postanowił jak w sentencji. Zdanie odrębne sędziego TK Jakuba Steliny d o postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 202 1 r., sygn. akt SK 1 5 /17 Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytu cyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: uo tpTK) zgłaszam zdanie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 202 1 r., sygn. SK 1 5 /17. 1. Nie podzielam przedstawionego przez skład orzekający stanowiska o konieczności umorzenia postępowan ia w niniejszej sprawie ze względu na niedopu szczalność wydania wy- roku. Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia o umorzeniu postępowania stwierdził, że „ skarżący domagają się w istocie kontroli zaniechania prawodawczego, a nie – jak utrzymują – kontroli pominięcia prawodawczego. Ponieważ kognicji Trybunału Konsty- tucyjnego nie podlega badanie zaniechani a prawodawczego, postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 u.o.t.p.TK, ze względu na niedopuszczalność wydania wyro- ku ” . Uważ am, że w sprawie tej nie zachodzi przypadek t zw. zaniechania ustawo dawczego , uzasadniający umorzenie postępowa nia. Nie przesądzając kierunku rozstrzygnięcia wyrażam pogląd, że sprawa powinna zostać merytorycz nie rozpozna n a przez Trybunał . 2 . Uzasadnienie m ojego stanowiska wymaga przybliżenia dwóch os obnych , jednak ściśle powiązanych ze sobą zagadnień. Pierwsze z n ich dotyczy rozumienia pominięcia pra- wodawczego, drugie – sposobu zakończenia postępowania w sytuacji, kiedy podmiot inicju- jący postępowanie, w ni niejszym przypadku – skarżący, sformułował za rzut p ominięcia , a w szczególności jaki ego rodzaj u orzeczeni em powinno się skończyć merytoryczne rozpo- znanie takiej sprawy. 3. Jeśli chodzi o pierwsz e zagadnienie za konieczne uznaję odwołanie się do dotych- czaso wego sposobu rozumienia przez TK zaniechań i pominięć ustawowych. Problematyka ta była stosunkow o często podejmowana w orzecznictwie trybunalskim. W tym miejscu ograni- OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 12 czę się do przedstawienia poglądów wyrażonych w uzasadnieni u wyroku z 6 listopada 2012 r. , sygn. K 21/11 (OTK ZU nr 10/A/2012 , poz. 11 9 ) , który uważam za reprezentatywną wypowiedź Trybu nału w omawianej materii. W wyroku tym Trybunał wyraził pogląd, że rozróżnienie zaniechania legislacyjnego (prawodawczego) i pominięcia prawodawczego „ nie jest oparte na tak precyzyjnych kryteriach, by w p raktyce nie mogły występować trudności z zakwalifikowaniem określonych sytuacji jako zaniechania albo pominięcia (patrz: postano- wienie TK z 11 grudnia 2002 r., sygn. SK 17/02, OTK ZU nr 7/A/2002, poz. 98; postan owie- nie TK z 29 listopada 2010 r., sygn. P 45 /09, OTK ZU nr 9/A/2010, poz. 125; wyrok TK z 8 września 2005 r., sygn. P 17/04, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 90, oraz P. Tuleja, Zaniecha- nie ustawodawcze , [w:] Ustroje, doktryny, instytucje polityczne. Księga jubil euszowa Prof. dr hab. Mariana Grzybowskiego , Kraków 2007, s. 397 i n . ) ” . Rozróżnienie to ma jednak klu- czowe znaczenie z punktu widzenia praktyki orzeczniczej T rybunału Konstytucyjnego, gdyż zaniechania prawodawcze – w odróżnieniu od pominięć prawodawczych – nie podlegają jego kognicji. Wyjaśniając za tem ich istotę TK stwierdził, że „ zaniech anie prawodawcze występu- je niespornie wtedy, gdy na podmiocie wyposażonym w kompetencje prawodawcze spoczy- wa obowiązek uregulowania jakiejś dziedziny spraw aktem normatyw nym, a prawodawca obowiązku tego nie spełnia: nie stanowi norm regulujących jakąś dzie dzinę spraw. Ze wzglę- du na to, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sąd konstytucyjny nie jest upoważniony do badania zaniechań prawodawczych, to z punktu widzenia jego kognicji obojętne jest, czy ob- owiązek wydania aktu wyznacza norma konstytucyjna (tak z azwyczaj w przypadku ustaw), czy jest on wyznaczony przez akt niższej rangi (tak zazwyczaj w przypadku aktów wykonaw- czych) ” . Uzupełniając powyższy wywód można stwierdzić , że w takim znaczeniu zaniechania prawodawcz e podobne są do tzw. luk aksjologicznych, które polegają na świadomym braku uregulowania danej materii jako – w ocenie działającego hic et nunc ustawodawcy – prawnie indyferentnej. Różnica między zaniechaniem a luką aksjologiczną sprowadza się do tego, że w tym drugim przypadku w ogóle nie ma pra wnego obowiązku regulacji . System prawny może zatem obyć się bez tej regulacji. U stawodawca może jednak zmienić zdanie i uznać, że u regulowani e danej kwestii – dotąd indy ferentnej prawnie – jest potrzebne, a zatem – pomimo braku konstytucyjnego obowiązku – celowym jest uchwal eni e stosown ych przepis ów . Będą one na zasadach ogólnych podlegać kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Na marginesie niniejszych rozważań można poczyn ić oczywiste stwierdzenie, że za- niechania pra wodawcze i luki aksjologiczne nie dotyczą materii, których regulacja prawna jest niedopuszczalna z punktu widzenia standardów konstytucyjnych. Innymi słowy w jed- nym i drugim przypadku może chodzić wyłącznie o ma ter ie dopuszczalne do regulacji na poziomie u stawowym (wydaje się przy tym , że tzw. luki aksjologiczne – ze względu na zało- żenia konstytucyjne systemu źródeł prawa – nie dotyczą materii regulowanej aktami wyko- nawczymi) . Jak chodzi o pominięcie prawodawcze to w wyroku K 21/11 TK wyraził pogląd, że „ z achodzi [ono] niespornie wtedy, gdy prawodawca w wydanym przez siebie akcie norma- tywnym przewidział jakąś czynność konwencjonalną, lecz pominął reguły jej dokonywania – wszystkie lub tylko niektóre – w następstw ie czego czynności konwencjonalnej < ważnie > d okonać się nie da. Jest to typowa sytuacja określana mianem luki tetycznej (konstrukcyjnej): prawodawca w akcie normatywnym daje wyraz woli wykreowania określonej czynności konwencjonalnej, ale czyni to konstruk cyj nie wadliwie (…) . Z przypadkiem pominięcia , któ- ry w praktyce nastręcza najwięcej trudności, mamy do czynienia wtedy, gdy w rozważanej regulacji prawnej nie uwzględniono pewnych podmiotów czy sytuacji, co może być konse- kwencją nietrafnego doboru cech rel ewa ntnych, ze względu na które jakieś inne po dmioty lub sytuacje zostały wyróżnione, albo wprowadzenia nieuzasadnionego zróżnicowania ” . Oznacza to, że pominięcia „ są związane na ogół z niezapewnieniem właściwej realizacji konstytucyj- OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 13 nych wolności lub praw prz ysługujących danej kategorii podmiotów ”, a więc dana regulacja jest obarczona wadą dotycz ącą materialnych rozwiązań przewidzianych w akcie normatyw- nym, a nie wadą dotycząc ą formy danego aktu. Jak przyjmuje Trybunał „ wada ta ma charak- ter konstytucyjny: u ksz tałtowana przez prawodawcę regulacja nie o dpowiada standardom konstytucyjnym. To znaczy, że z norm konstytucyjnych da się odtworzyć wzorzec instytucji prawnej kształtowanej w akcie normatywnym, lecz instytucja w akcie tym ukształtowana konstytucyjnemu w zorcowi nie odpowiada, bo np. narusza konstyt ucyjną zasadę równości, nie zawiera norm koniecznych do realizacji konstytucyjnych uprawnień, kompetencji czy obowiązków, jest obarcz ona luką tetyczną, uniemożliwiającą dokonanie niezbędnych z punk- tu widzenia Ko nstytucji czynności konwencjonalnych ” . W kon kluzji Trybunał Konstytucyjny w sprawie K 21/11 wyraził pogląd, że „ upra- wione jest twierdzenie, że z zaniechaniem prawodawczym związa ny jest całkowity brak inge- rencji prawodawcy w system prawa wtedy, gdy jest on do tego zobowiązany przez wiążącą go normę p rawną. Inaczej jest w przypadku pominięcia: prawodawca tworzy przepisy prawne, dając wyraz temu, że normuje pewną dziedzinę spraw, le cz czyni to z punktu widzenia Kon- stytucji wadliwie. Jest przy tym obojętne, cz y jego aktywność legislacyjna podjęta jest w na- stępstwie wykonania ciążącego na nim obowiązku uregulowania jakichś spraw, czy też uczy- nił użytek z kompetencji prawodawczej, ponie waż uznał to za celowe. Trybunał stwierdził bowiem, że < o ile parlamentowi prz ysługuje bardzo szerokie pole decyzji, jakie materie unormować w drodze ustawowej, to skoro decyzja taka zostaje już podjęta, regulacja danej materii musi zostać dokonana przy po szanowaniu wymogów konstytucyjnych > (wyrok TK z 24 września 2001 r., sygn. SK 22/01, OTK ZU nr 7/2001, poz. 216) ” . 3 . Dotyc hczasowy dorobek Trybunału w przedmiocie zaniechań i pominięć prawo- dawczych, w szczególności poglądy wyrażone w wyroku K 21/11 , które podzielam, prowadzą do następujących wniosk ów . Z zacytowanej wypowiedzi Trybu nału Konstytucyjnego wynika, że źródłem trudn ości w rozróżnianiu zaniechań i pominięć prawodawczych jest to, że w ob u przypadk ach mamy do czynienia z różnym stopniem brak u regula cji. Jednak b rak regulacji stanowi istotną przeszkodę dla Trybunału Konstytucy jnego w sprawowaniu kontroli konsty- tucyjności , zwłaszcza w kontekście przypisywanej mu roli tzw. negatywnego ustawodawcy. Bez wątpienia brak obowiązkowej regulacji (zaniechanie) narusza standard wynikający z ustawy zasadniczej, nie zmienia to jednak faktu, że nie jest możliwe wyeliminowanie z sys- temu prawnego zakwestionowanej normy, z tego powodu, że norma taka nie została ustano- wiona (nie jest też możliwe wydanie w yroku zakresowego) . Oczywiście zaniechanie możemy kwalifikować jako naruszenie przez ustawod awcę obowiązku konstytucyjnego, ale sankcjo- no wan e za pomocą środków pozaprawnych (np. politycznych). W przypadku pominięć sytua- cja wygląda nieco inaczej. Utrwalone orzecznictwo trybunalskie wypracowało bowiem kon- cepcję tzw. wyroków interpretacyjnych, które mogą odnosić się także do brakujących części istniejących regulacji prawn ych . Jeśli więc w pewnym uproszczeniu przyjmiemy , że zanie- chanie ma miejsce, gdy prawodaw ca mimo nałożonego nań obowiązku w ogóle nie ustanowił norm prawnych w danym obszarze relacji społecznych, a pominięcie zaś dotyczy sytuac ji, kiedy prawodawca wprowadził regulację niekompletną , to w konsekwencji otwieramy w ten sposób możliwość kontroli pr zez Trybunał Konstytucyjny . Przyjmując hipotetyczny kształt brakującej regulacji, można stwi erdzić, że w przy- padku zaniechania byłyby to samodzielne (autonomiczne) przepisy ( normy ) prawne , nato- miast w przypadku pominięcia chodziłoby o : – brakujące element y , które powinny wchodzić w skład obowiązujących norm , lub – brakujące normy , które powinny w chodzić w skład wyznaczonej obowiązującym pra wem instytucji prawnej albo zespołu norm ściśle ze sobą powiązanych . OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 14 Trybunał Konstytucyjny przy tej ocenie powinien b yć konsekwentny i kierować się precyzyjnymi przesłankami . . Brak jasnych reguł może prowadzić do tego, że TK będzie do- wolnie dopuszczał okr eślone sprawy do orzekania merytorycznego , a inne, podo b ne sprawy , umarzał . 4. Jak wynika z dotychczasowych rozważań, w tym przytoczonego wyżej fragmentu z uzasadnienia wyroku w sprawie K 21/11 („ z norm konstytu cyjnych da się odtworzyć wzo- rzec instytucji p rawnej kształtowanej w akcie normatywnym, lecz instytucja w akcie tym ukształtowana konstytu cyjnemu wzorcowi nie odpowiada ”) , p rzy badaniu pominięci a oce- niamy ukształtowany w prawie pozytywnym model prawny danej instytucji. Oznacza to, że inaczej niż przy zaniechaniu prawodawczym, pominięcie może dotyczyć także materii objętej swobodą regulacyjn ą ustawodawcy a nie obowiązkiem konstytucyjnym , niemniej jednak mu- szą się one mieścić w standardach konstytucyjnych. Z tego powodu podlegają one kognicji TK także w zakresie brakujących, a koniecznych, jej elementów. 5 . Na gruncie niniejszej spraw y nie ulega wątpliwości, że instytucja małżeństwa zosta- ła w naszym prawie uregulowana w sposób kompleksowy, tzn. uwzględniający wszystkie zasadnicze elementy składające się na jej konstrukcję prawną. Przepisy rangi ustawowej (k.r. o. ) okreś lają podmioty, przesłanki i procedurę zawierania i ustania małżeństwa, jak rów- nież prawa i obowiązki małżonków. Stopień szczegółowości regulacji , jak również ukształ- towanie poszczególnych e lementów konstrukcyjnych instytucji małżeństwa wyznaczają jej prawn y model . Z daniem skarżących kodeks rodzinny i opiekuńczy w sposób nieuprawniony nie przewiduje zawierania małżeństw przez osoby tej samej płci. Jest to , ich zdaniem , pomi- nięcie ustawodawcze , które oznacza naruszenie wskazanych przez nich wzorców kontroli k onstytucyjności . Mamy tu zatem do czynienia z zarzutem co do zgodności konkretnych przepisów wyznaczających model prawny instytucji małżeństwa z określonymi standardami konstytucyjnymi . Na leży zauważyć, że w sprawie nie został powołany, jako wzorzec kontr oli, art. 1 8 Konstytucji . Choć p rzepis ten, jak i kwestionowany art. 1 § 1 k . r . o . dotyczą podobnego przedmiotu – kwestii zawarcia małżeństwa , to jednak ocena konstytucyjności tego drugiego przepisu była w niniejszej sprawie dopuszczalna. Różnica semantyczna pomiędzy tymi prze- pisami – z jednej strony – oraz wykładnia art. 1 § 1 k.r.o . w powiązaniu z pozostałymi przepi- sami dotyczącymi zawarcia m ałże ństwa na poziomie ustawowym – z drugiej stron y – unie- możliwiają uznanie kontrolowanego przepisu ustawy za proste powtórzenie regulacji konsty- tucyjnej . Uważam, że jako taki nie może być oceniany jako pominięcie (jak chcą skarżący) albo zaniechanie (jak uzna ł skład orzekający w niniejszej sprawie) . 6. Moim zdaniem – co znalazło wyraz w zgłoszeni u niniejszego zdania odrębnego – wskazane wyżej okoliczności zobowiązuj ą Trybunał Konstytucyjny do merytorycznego roz- poznania sprawy. W niniejszym post ę powaniu T ry buna ł lakonicznie stwierdz ił , że skoro nie ma pom inięcia to jest zaniechani e , a więc postępowanie powinno być umorzone. Stanowisko takie nie jest w moim przekonaniu uzasadnione. Uważam, że w razie istnienia ukształtowane- go modelu określonej instytucji prawnej, obowiązującej normy prawnej lub zespołu obow ią- zujących norm prawnych, zadaniem Trybunału jest przeprowadzenie merytorycznej oceny trafności tego zarzutu . A zatem niniejsza sprawa powinna zostać ro zpoznana merytorycznie . Z uwagi na powyż ej przedstawione ok oliczności postanowiłem złożyć zdanie odrębne do postanowienia TK o sygn. SK 15/17. OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 15 Zdanie odrębne sędziego TK Andrzeja Zielonackiego do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 202 1 r., sygn. akt SK 1 5 /1 7 Na podstawie art. 106 ust. 3 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i try bie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393) zgłaszam zda- nie odrębne do postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z 1 lipca 202 1 r. ( sygn. SK 1 5 /1 7 ) oraz do jego uzasadnienia . Nie zgadzam się z większością składu orzekając ego , że w niniejszej sprawie zachodzi- ła podstawa do umorzenia postępowania. W mojej ocenie należało merytorycznie rozpoznać skargę konstytucyjną i wydać wyrok. UZASADNIENIE 1. Przedmiotem sprawy o sygn. SK 1 5 /17 było zbadanie, w wyniku rozpoznania skargi ko nstytucyjnej, zgodności art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015 r. poz. 2082, ze zm.; obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 1359, ze zm.; dalej: k.r .o.) w zakresie, w jakim nie umożliwia zawarc ia małżeń- stwa przez dwie osoby tej samej płci, a co najmniej nie przewiduje jakiejkolwiek formy prawnej instytucjonalizacji związków tworzonych przez osoby tej samej płci, z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Kon stytucji. Trybunał Konstytucyjny postanowił umorzyć postępowanie, ze względu na niedo- puszczalność wydania wyroku, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postę powania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: uotpTK) . 2. Nie zgadzam się z takim rozstrzygnięciem. Moim zdaniem nie było podstaw do umorzenia postępowania, a Trybunał powinien był rozpoznać sprawę merytorycznie – i to w pełn ym składzie – ze względu na charakter materii poruszonej w rozpatrywanej skardze . 3. Głównym argumentem przemawiającym – zdaniem większości składu orzekającego – za umorzeniem postępowania jest to, że „ skarżąc y domagają się w istocie kontroli zanie- chania prawodawczego, a nie – jak utrzymują – kontro li pominięcia prawodawczego ” (cz. II pkt 2.3.5 akapit pierwszy uzasadnienia). Taką konkluzję wyciągn ięto po przywołaniu wybra- nych poglądów z orzecznictwa Trybunału K o nstytucyjnego w przedmiocie zaniechania i po- m inięcia prawodawczego (cz. II pkt 2. 3.2 uzasa dnienia) oraz postawieniu trzech ogólnych tez ( cz. II p kt 2. 3. 4 akapity drugi, czwarty i piąty uzasadnienia ) . 4. Stanowisko o zaniechaniu prawodawczym uważam za nie uzasadnione , a ponadto jest ono niespójne z ar gumentacją przedstawioną w uzasadnieniu posta nowienia ( cz. II pkt 2. 3. 4 oraz pkt 2.3.5 akapit drugi) . 4.1. W pierwszej kolejności konieczne jest odniesienie się do stwierdzenia, że „ [z]aniechanie prawodawcze oznacza świadome i celowe pozostawienie przez ustawodawcę danej kwestii bez uregulowania pr awnego. W niniejszej sprawie ustawodawca związany jest jednoznacznym brzmieniem art. 18 Konstytucji definiującym małżeństwo jako związek ko- biety i mężczyzny. Bez zmiany Konstytucji nie jest dopuszczalne wprowadz enie w ustawo- OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 16 dawstwie zwykłym instytucji małż eństwa homoseksualnego” (cz. II pkt 2.3.5 akapit drugi uzasadnienia). W przytoczonym cytacie zdanie drugie w sposób ewidentny jest sprzeczne w sensie logicznym i konstytucyjnym ze zdaniem pierwszym, albowiem j eż eli ustrojodawca przesądza jakąś kwestię w sp osób kategoryczny (jak ma to miejsce m.in. w art. 18 Konstytucji) , to brak odnośnej regulacji na poziomie podkonstytucyjnym, która kolidowałaby z unormowaniem Konstytucji, nie może być traktowany jako zaniechani e ustawodawcy. Jest to po prostu po- wstrzymani e się od czynnego naruszenia ustawy zasadniczej , a więc zupełnie inna kategoria zachowania prawodawcy . Niemniej jednak skarżąc y nie zarzuci li niezgodności art. 1 § 1 k.r.o. z art. 18 Konstytucji, lecz z normą wy wiedzioną z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związ- ku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 u stawy zasadniczej – i do tak postawionego zarzutu należało się odnieść merytorycznie . 4.2. Odnośnie do tezy: „ Zdaniem Trybunału, nie ma wątpliwości, że ratio legi s art. 1 § 1 k.r.o. było jednoznaczne określe nie dopuszczalności zawierania małżeństwa jedynie przez osoby odmiennej płci. Norma wynikająca z art. 1 § 1 k.r.o. jest zgodna z art. 18 Konstytucji, określającym małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny ” (cz . II pkt 2.3.4 akapi t drugi uzasadnienia) nal eży przypomnieć, iż w 1964 r. – kiedy uchwalano k.r.o. – obowiązywała Konstytucja lipcowa z 1952 r. (milcząca w ogóle na temat definicji małżeństwa) , a homosek- sualizm ( abstrahując od jego ocen moralnych i religi jnych) był ujęty w Międzynarodowej Statystycz nej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych Światowej Organizacji Zdrowia z 1948 r. (ICD - 6) oraz z 1955 r. (ICD - 7) jako zaburzenie psychiczn e ; tak też było w klasyfi- kacjach z 1965 r. (ICD - 8) oraz z 1975 r. ( IC D - 9); dopiero od klasyfikacji z 1990 r. (IC D - 10) homoseksualizm nie jest kwalifikowany jako zaburzenie chorobowe . Tym samym trudn o jest przypisywać ówczesnemu ustawodawcy intencje, których mieć nie mógł (z ob.: Projekt ko- deksu rodzinnego i opiekuńczego or az przepisów wprowadzających kodeks rodzinny i opie- kuńczy , Komisja Kodyfikacyjna przy Ministrze Sprawiedliwości, Warszawa 1962, załączony do pisma Prezesa Rady Ministrów z 4 marca 1963 r., znak: RM.111 - 131 - 62/Pt, Sejm PRL III kad. – IV sesja , druki sejmowe nr 127 i 128; Sprawozdanie stenograficzne z 26. posiedze- nia Sejmu Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej w dniu 25 lutego 1964 r. , Sejm PRL III kad. – VI sesja, Warszawa 1964, s. 8 - 104) ; innymi słowy, w latach sześćdziesiątych XX w. racjo- nalny ustawodawca nie miał nawet podstaw do rozważania małżeństw je dnopłciowych w sy- tuacji, gdy orientacja homoseksualna była uznawana wyłącznie za jednostkę chorob ową . Niemożliwe też było wówczas – co oczywiste – kierowanie się przez ustawodawcę wytycz- nymi Konstytucji z 1997 r . 4.3. Przechodząc do przywołanych przez wi ększość składu orzekającego dwóch cyta- tów z orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie małżeństwa (cz. II pkt 2.3.4 akapit trzeci uzasadnienia), wymaga podkreślenia, że wypowiedzi te dotyczyły spraw jakośc iowo odmiennych od niniejszej, tj. w których nie formułowano zarzutów w odniesieniu do regulacji wyłączającej osobom tej samej płci możliwość zawarcia związku małżeńskiego w Rzeczypo- spolitej Polskiej. Pr zywołana teza z wyroku TK z 26 listopada 2013 r. o sy gn. P 33/12 (OTK ZU nr 8/A/2013, poz. 123) – w brzmieniu: „W myśl art. 18 Konstytucji małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną praw- ną. Artykuł ten jest podstawą formułowania przez Trybunał konstytucyjnego prawa do praw- nej ochrony życ ia rodzinnego obejmującego w szczególności odpowiednią ochronę małżeń- stwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa jako wartości o szczególnym znaczeniu dla sp o- łeczeństwa” – choć w pełni prawdziwa, stanowi jednak fragment większej całości (zob. cz. III OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 17 pkt 2 uzasadnienia tego orzeczenia). Odnosi się bowiem do kwestii filiacji w związku z przedmiotem rozpatrywanych wówczas dwóch pytań prawnych w sprawie zgodności : a) art. 71 k.r.o. w zakresie, w jakim uznaje za ni edopuszczalne zaprzeczenie ojcostwa po śmierc i dziecka również wówczas, gdy powództwo w tej sprawie wytoczone zostało jesz- cze za życia dziecka lub równocześnie z powództwem o ustalenie ojcostwa innej oso by, b) art. 456 § 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.) w zakresie, w jakim nakazuje umorzenie postępowania w sprawie o zaprzeczenie ojcostwa w razie śmierci dziecka również wówczas, gdy powó dz- two w tej sprawie wytoczone zostało jeszcze za życi a dziecka lub równocześnie z powódz- twem o ust alenie ojcostwa innej osoby, – z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 oraz w związku z art. 18 Konstytucji oraz z art. 8 Kon- wencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 l istopada 1950 r., zmienionej następnie Protok ołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.) i tak też powinna być interpretowana. Również teza z wyroku pełnego składu TK z 11 maja 2005 r. o sygn. K 18/04 (OTK ZU nr 5/A/2005, poz. 49) – w brzmieniu: „ Mał żeństwo (jako związek kobiety i mężczyzny) uzyskało w prawie krajowym RP odrębny status konstytucyjny zdeterminowany postanowie- niami art. 18 Konst ytucji. Zmiana tego statusu byłaby możliwa jedynie przy zachowani u ry- gorów trybu zmiany Konstytucji, określony ch w art. 235 tego aktu ” – w pełni prawdziwa, stanowi fragment większej całości (zob. cz. III pkt 16 uzasadnienia tego orzeczenia). Odnosi się bow iem do zarzutu niezgodności art. 12 i art. 13 Traktatu ustanawiaj ącego Wspólnotę Eu- ropejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864 – zał. nr 2, t. II, s. 613, ze zm.; obecnie: art. 18 i art. 19 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) z art. 6 i art. 18 Kon stytucji i tak też powinna być interpretowana. 4.4. W odniesieni u do twierdzeń zawartych w cz. II pkt 2.3.4 a kapity czwarty i piąty uzasadnienia należy podnieść, że z arzut sformułowany przez skarżąc ych względem art. 1 § 1 k.r.o . (wyłączenie osobom tej samej płci możliwości zawarcia związku małżeńskiego) – zwłaszcza, że w doktrynie istnieje spór co do konstytucyjn ego pojęcia małżeństwa – mógł i powinien był zostać rozpoznany merytorycznie , albowiem: – w wyroku pełnego składu z 24 października 2001 r. o sygn. SK 22/01 (OTK ZU nr 7/2001, poz. 216) Trybunał Konstytucyjny w skazał, że „ o ile parlamentowi przysługuje ba rdzo szerokie pole decyzji, jakie materie wybrać dla normowania w drodze stanowionych przez siebie ustaw, to skoro decyzja taka zostanie już podjęta, regulacja danej materii musi zostać dokonana przy poszanowani u wymagań konstytucyjnych. Jednym z takich wy magań jest nakaz poszanowania zasady równości, oznaczający m.in. zakaz stanowienia regulacji, które dyskrymi nują lub w sposób nieuzasadniony uprzywilejowują poszczególne grupy adre- satów. Jeżeli więc przepis usta wy enumeruje sytuacje, do których ustawa ta m oże mieć zastosowanie, to tym samym wyklucza zastosowanie tej ustawy do sytuacji pozostałych. Tego typu rozs trzygnięcie ustawodawcy podlega kontroli Trybunału Konstytucyjnego z punktu widzenia poszanowania zasad y równości, która – najogólniej rzecz biorąc – nakazuje, by sytuacje podobne były traktowane w sposób podobny [podkr. wł. – A.Z.] ” (cz. III pkt 2.B uzasa dnienia) ; – w wyroku z 15 grudnia 2020 r. o sygn. SK 12/20 (OTK ZU A/2021, poz. 2) Trybu- nał stwierdził , że „ o dopuszczalności orzekania merytoryczne go w sprawie zainicjowanej skargą konstytucyjną nie decyduje objętość jej uzasadnienia, lecz zasadność (trafność) po- ruszonego przez skarżącego problemu [podkr. wł. – A.Z.] (…). Trybunał Konstytucyjny jest zaś ob owiązany samodzielnie uzasadnić określone roz strzy gnięcie, nie ograniczając się do weryfikacji stanowisk uczestników postępowania, co wynika z niekwestionowanej na gruncie naszej kultury prawnej zasady iura novit curia oraz normy wyrażonej w art. 69 ust. 1 OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 18 uotpTK, nakazującej Trybunałowi w toku postę powan ia zbadać wszystkie istotne okoliczno- ści w celu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy” (cz. III pkt 2.2.2.3 uzasadnienia) . Ponadto w ydanie wyroku w niniejszej sprawie przecięłoby ostatecznie spory co do ro- zum ienia małżeństwa na poziomie konstytucyjnym, a tym samym miałoby walor stabilizujący dla obrotu prawnego. Jest to o tyle istotne, że w Stanach Zjednoczonych Ameryki było roz- strzyga ne podobne zagadnienie prawne – w wyroku z 26 lipca 2015 r. w połączonych sp ra- wach James Obergefell, et al., Petitioners, v. Richard Hodges, Director, Ohio Department of Health, et. al. (№ 14 - 556), Valeria Tanaco, et al., Petitioners v. Bill Haslam, Govern or of Tennesse, et al. (№ 14 - 562), April DeBoer, et al., Petitioners v. Rick Snyder, Governor of Michigan, et al. (№ 14 - 5 71) oraz Gregory Bourke, et al., Petitioners v. Steve Beshear, Gover- nor of Kentucky (№ 14 - 574) federalny Sąd Najwyższy, mimo że w przypadku stanów Michi- gan, Kentucky i Tennessee małżeństwo zdefiniowane jest w ic h konstytucjach stanowych jako związek kobiet y i mężczyzny, uznał większością głosów, iż na podstawie sekcji 1 XIV Poprawki do Konstytu cji Stanów Zjednoczonych (ang. „ All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction the reof, are citizens of the United States and o f the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridg e the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any per- son of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws ”) osoby tej s amej płci mają prawo do zawierania ze sobą związków małżeńskich, a prawodawstwo stanowe w żadnej mierze nie może się temu sprzeciwiać (ang. „[…] those who believe all owing same - sex marriage is proper or indeed essential, whether as a matter of religious conviction or secular belief, may engage those who disagree with their view in an open and search ing debate. The Constituti on, however, does not permit the State to bar same - sex couples from marriage on the same terms as accorded to couples of th e opposite sex. [ … ] The Court, in this decision, holds same - sex cou ples may ex- ercise the fundamental right to marry in all States. I t follows that the Court also must hold – and it now does hold – that there is no lawful basis for a State to refuse to rec ognize a lawful same - sex marriage performer in another State on the ground of its same - sex character ”) . No- ta bene n ie sposób nie zauw ażyć tu pewnej analogii: jak w Stanach Zjedno czonych prawo do małżeństwa jednopłciowego wywiedziono z konstytucyjnej gwarancji równej ochrony praw- nej życia prywatnego i wolności osobistej, tak skarżący w niniejszej sprawie próbują to po- wtórzyć – świadomie odwołując się do niemal identycznej normy kon stytucyjnej. Nawet objęcie instytucji małżeństwa (rozumi anego j ako związek kobiety i mężczy- zny) ochroną przez ustrojodawcę na poziomie ogólnopaństwowym (jak w Polsce oraz np. w Nie mczech) nie przesądza jeszcze o niemożliwości takiego wyłożenia odnośnego p rze- pisu ustawy zasadniczej, któr e występowałoby wbrew jego literalnemu (podstawowemu) brzmieniu. Już podczas prac nad obowiązującą Konstytucją jeden z ekspertów Komisji Konstytu- cyjnej Zgromadzenia Narodowego – p rof. dr hab. Kazimierz Działocha (sędzia Tryb unału Konstytucyjnego w latach 19 85 - 1993), odnosząc się do art. 54 ust. 2 projektu (czyli obecnego art. 18 ustawy zasadniczej), uznał, iż treść normatywna proponowanej (i ostatecznie przyjętej) regulacji „sprowa dza się do tego, że państwo otacza ochroną ma łżeństwo jako związek kobie- ty i m ężczyzny. Tak rozumiane małżeństwo znajduje się pod ochroną państwa”, zaś „ dogma- tyczna wykładnia ust. 2 nie wyklucza innego małżeństwa. Jeżeli małżeństwo rozumieć przede wszystki m jako kontrakt cywilny między dwiema osobami – kobietą i mężczyzną, to jednak inne małżeństwo nie jest wykluczone [podkr. wł. – A.Z.]” („Biuletyn Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego” 1995, t. 17, s. 34). Po 2000 r., a więc już po wydaniu klasy fikacji z 1990 r. (ICD - 10), około trzydziestu państw w różnej formie (legislacyjnej lub poprzez orzecznictwo sądowe) zalegalizowało mał- żeństwa lub inne formalne związki osób tej samej płci. Na tym tle w polskiej literaturze OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 19 prawnej zaczęto formułować poglą dy, że Konstytucja – „stosownie” („dynamiczni e”) inter- pretowana – nie sprzeciwia się instytucjonalizacji związków osób homoseksualnych (zob. np.: E. Łętowska, J. Woleński , Instytucjonalizacja związków partnerskich a Konstytucja z 1997 r. , „Państwo i Prawo” nr 6/2013, s. 23 i n., których zdaniem art. 18 ustawy zasadniczej „nie wy- klucza małżeństw o innej podmiotowej strukturze” i nie wynika z niego ani z jego umiejsco- wienia „żaden zakaz przyznawania prawnej ochrony związkom konkurencyjnym czy alterna- tywnym, z arówno na poziomie konstytucyjnym, jak i tym bardziej na poziomie ustaw zwy- kłych”; A. Jezusek , Możliwość instytucjonalizacji związku osób tej samej płci w świetle art. 18 Konstytucji RP , „Przegląd Sejmowy” nr 4/2015, s. 68 i n.; J. Pawliczak , Zarejestrowa- n y związek partnerski a małżeństwo , Warszawa 2 013, s. 350 i n.; zob. także w odniesieniu do kwestii transkrypcji zagranicznych aktów stanu cywilnego, w których figurują osoby tej sa- mej płci: M.A. Zachariasiewicz , Nowa ustawa o prawie prywatnym międzynarodow ym a mał- żeństwa i związki osób tej samej płci , „Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego” 2012, t. 11, s. 94 - 96; M.A. Zachariasiewicz , Zawarcie małżeństwa w prawie prywatnym mię- dzynarodowym – aktualne problemy. Opinia przygotowana dla Rzecznika Praw Obyw atel- skich , mps., sierpień 2014, s. 19 - 20). Od notować również należy stanowisko zajęte w uzasad- nieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 stycznia 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 2618/18 (CBOSA), wedle którego „[z]godnie z art. 18 Konsty tucji RP małżeństwo jako związek kobie ty i mę żczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo pozo- stają pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Sądu, zgodzić można się ze Skarżącymi, iż z powyższej zasady konstytucyjnej wynika nie tyle konst ytucyjne rozu- mienie instytucji małżeńs twa, co gwarancja objęcia szczególną ochroną i opieką państwa instytucji małżeństwa, ale tylko w założeniu, że chodzi o związek mężczyzny i kobiety. Z tego względu treść art. 18 Konstytucji nie mogłaby stanowić samoist nej przeszkody do dokonania transkrypc ji zagr anicznego aktu małżeństwa, gdyby w porządku krajowym instytucja małżeństwa jako związku osób tej samej płci była przewidziana. Powyższy przepis nie zabrania przy tym ustawodawcy, by ten mocą ustaw zwykłych zinst ytucjona- lizował status związków jednop łciowyc h lub też różnopłciowych, które z sobie wiado- mych przyczyn nie chcą zawrzeć małżeństwa w jego tradycyjnym rozumieniu . Sąd zwraca jednak uwagę, że decydująca w tym zakresie jest wola ustawodawcy, który jako jedyn y właściwy do tego podmiot jest uprawn iony re alizować postanowienia Konstytu- cji, stanowiąc w tym celu odpowiednie prawo w formie aktów niższego rzędu. Aktualnie jednak polski prawodawca nie zdecydował się na ustanowienie tego typu rozwiązań, trzymając się niejako pewnego granicznego minimum wy znaczon ego treścią art. 18 Konstytucji RP [podkr. wł. – A.Z.], czego wyrazem są powoływane już wcześniej przepisy ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego, jak również przepisy zawarte w dziale I Tytułu I Kodeksu rodzinne go i opiekuńczego dotyczące zawarcia z wiązku małżeńskiego na terytorium Polski, wyraźnie stanowiące, że aktualnie prawnie skutecznym małżeństwem na gruncie kra- jowego porządku prawnego jest wyłącznie związek kobiety i mężczyzny”. Znamienny jest tutaj także przykład niemiecki. Zgodnie z a rt. 6 u st. 1 U stawy Zasad- niczej Republiki Federalnej Niemiec ( Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 , BGBl. Nr 1, S . 1) małżeństwo i rodzina znajdują się pod szczególną ochroną porządku państwowego ( n iem. „ Ehe und Familie stehen unter dem besond eren Schutze der staatlichen Ordnung ” ). Choć w wyroku z 17 lipca 2002 r., sygn. akt 1 BvF 1/01 i 1 BvF 2/01 ( BVerfGE 105, S . 313) Federalny Trybunał Konstytucyjny uznał, że wprowadzenie do niemieckiego porząd- ku prawnego instytucji zarejestrowanych związkó w partnerskich dla osób tej samej płci nie narusza art. 6 ust. 1 Ustawy Zasadniczej, albowiem nie podważa szczególnej ochrony małżeń- stwa, przeciwnie – jest to instytucja dla osób, które nie mogą zawrzeć związku małżeńskiego (niem. „ Die Einführung des Recht sinstituts der eingetragenen Lebenspartnerschaft für OTK ZU A/202 1 SK 15/17 poz. 51 20 gleichgeschlechtliche Paare verletzt Art. 6 Abs. 1 GG nicht. Der besonder e Schutz der Ehe in Art. 6 Abs. 1 GG hindert den Gesetzgeber nicht, für die gleichges chlechtliche Lebenspartner- schaft Rechte und P flichten vorzusehen, die denen der Ehe gleich oder nahe kommen. Dem Institut der Ehe drohen keine Einbußen durch ein Institut, das sich an Personen wendet, die miteinander keine Ehe eingehen können ”) , to już w w yroku z 7 lipca 2009 r., sygn. akt 1 BvR 1164 /07 (BVerf GE 124, S . 199 ) stwierdził, że jeżeli uprzywilejowaniu małżeństwa towarzy- szy gorsze traktowanie innych form pożycia, pomimo tego, iż są one porównywalne do mał- żeństwa pod względem regulowanych stanów f aktycznych i celów regulacji, to wówczas sa- mo wskazanie na obowiązek ochrony małżeństwa nie może usprawiedliwiać odmiennego trak towania związku partnerskiego względem małżeństwa , o którym mowa w art. 6 ust. 1 Ustawy Zasadniczej (niem. „ Geht die Privilegier ung der Ehe mit einer Benachteiligung ande- rer Lebensformen einher, obgleich diese nach dem geregelten Lebenssachverhalt und den mit der Normierung verfolgten Zielen der Ehe vergleichbar sind, rechtfertigt der bloße Verweis auf das Schutzgebot der Ehe gemäß Art. 6 Abs. 1 GG eine solche Differenzierung nicht ”) . W oparciu o tę ewolucję rozumienia przepisu konstytucyjnego ustawodawca niemiec- ki zdecydował się na wp rowadzenie małżeństw jednopłciowych (zob. Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für P ersonen gleichen Geschleschts vom 20. Juni 20 17 , BGBl. Nr. 52, S. 2787) . 4.5. Reasumując, umorzenie postępowania w sprawie SK 15/17 jest – moim zdaniem – niedopuszczalnym uchyleniem się przez Trybunał Konstytucyjny od rozstrzygnięcia istot- nego zagadnienia prawnego . Uważam, że należało wydać wyrok i orzec w przedmiocie zgod- ności art. 1 § 1 k.r.o. z art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 oraz art. 30 Konstytucji. Z uwagi jednak na to, że moje zdanie odrębne stanowi sprzeciw wobec n iezasadnego umorzenia postępowania , poprzesta łem na odniesieniu się wyłącznie do moty- wów, jakim i kierowała się większość składu orzekającego przy wydaniu tej decyzji proceso- wej. Z powyższych przyczyn zdecydowałem się na zgłoszenie zdania odrębnego.