DNR-215/2019

P REZES URZĘDU OCHRONY KON KURENCJI I KONSUMENT ÓW Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Departament Nadzoru Rynku pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel. 22 826 14 35 < faks 22 827 03 04 dnr@uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl MAREK NIECHCIAŁ DNR - 2.730.102 .2019 . KR Warszawa, 29 października 2019 r. DECYZJA DNR - 2/ 215 /201 9 Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie z wniosku NORIMPEX sp. z o.o. sp.k. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakoń czonej wydaniem decyzji nr DNR - 2/ 176 /201 9 z 10 września 201 9 r., postanawiam: 1. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) utrzymać w mo cy decyzję DNR - 2/176/2019 w zaskarżonym zakresie t.j. w zakresie pkt 1 i pkt 4 . 2. na podstawie art. 135 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) w zw. z art. 84 ust. 7 ustawy z dnia 13 kw ietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynk u (Dz. U. z 2019 r., poz. 544 ze zm. ) odmówić wstrzymania rygoru natychmiastowej wykonalności , o którym mowa w pkt 3 decyzji. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej przez inspektorów Wojewód zkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Krakowie (Nr akt kontroli WN.8361.11.2019, WN.8361.84.2019 ), w ofercie sprzedaży kontrolowanych przedsiębiorców stwierdzono zabawkę lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998 , zwana dalej jako „zabawka”, „wy rób” , zakupioną przez kontrolowanych przedsiębiorców w ilości 480 sztuk od NORIMPEX sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zielonej Górze, na podstawie faktury VAT nr 4313/2017 z 29 maja 2017 r. Badania laboratoryjne przeprowadzone w Laboratorium Urzędu Ochrony K onkurencji i Konsumentów z siedzibą w Lublinie (sprawozdanie z badań nr 2/2019 z 8 lutego 2019 r.) 2 wykazały, że zabawka lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998 nie spełnia wymagań normy PN - EN 71 - 1:2015 - 01 „Bezpieczeństwo zabawek. Część 1: Właściw ości mechaniczne i fizyczne”, z uwagi na:  pojawienie się w wyniku badania elementów (uchwytu suwaka, części suwaka i metalowego zakończenia suwaka) mieszczących się w cylindrze do badania małych części (pkt 5.1 b);  zaniżoną grubość arkuszy folii opakowania - arkusz I – 0,0222 mm, II arkusz – 0,0222 mm, przy dopuszczalnej minimalnej grubości 0,038 mm (pkt 6a). Akta z kontroli przekazano Prezes owi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( zwanemu dalej jako „Prezes UOKiK”) celem wszczęcia z urzędu pos tępowani a administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku . Pismem z 8 maja 2019 r. Prezes UOKiK zawiadomił NORIMPEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zielonej Górze ( zwaną dalej jako „strona po stępowania”) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie:  wprowadzonej do obrotu zabawki lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998, niezgodnej z wymaganiami § 5 ust. 1 rozporządzenia oraz pkt 1.4.2., pkt 1.4.3., pkt 1.5. Załączni ka nr 1 „WYMAG ANIA DLA ZABAWEK 1. Wymagania w za kresie właściwości fizycznych i mechanicznych” do rozporządzenia , z uwagi na pojawienie się w wyniku badania małych elementów (części suwaka), co stwarza ryzyko uduszenia użytkownika w przypadku dostania się elementów do dróg oddechowych oraz zaniżoną grubość folii opakowania zabawki, co stwarza ryzyko uduszenia przez zewnętrzne zatkanie dróg oddechowych przez usta i nos ;  nałożenia na stronę postępowania kary pieniężnej za wprowadzenie do obrotu zabawki lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998, niezgodnej z wymaganiami § 5 ust. 1 rozporządzenia oraz pkt 1.4.2., pkt 1.4.3., pkt 1.5. Załącznika nr 1 „WYMAG ANIA DLA ZABAWEK 1. Wymagania w za kresie właściwości fizycznych i mechanicznych” do rozporządzenia ;  ustalenia opłaty związanej z badaniami laboratoryjnymi zabawki lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998. P ostanowieniem z 18 czerwca 2019 r . Prezes UOKiK wyznaczył stronie postępo wania termin 30 dni na przedstawienie dowodów potwierdzających w ycofanie wyrobów z obrotu o raz powiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach zabawki z wymaganiami w formie ogłoszenia zamieszczonego w jednym dzienniku (gazecie) o zasięgu ogólnopols kim . Wyjaśnił ponadto, jakie dowody należy przedstawić na oko liczność podjętych działań, tj.: 3 oświadczenie strony postępowania, iż znajdujące się w posiadaniu wyroby zostały wycofane z obrotu i nie będą udostępniane oraz ponown ie wprowadzone do obrotu wraz z podaniem ilości wycofanych wyrobów , faktury korygujące bąd ź podpis ane oświadczenia kontrahentów o nieposiadaniu w ofercie sprzedaży wyrobów lub inne dowody świadczące o wycofaniu wyrobów z obrotu oraz dowody potwierdzające powiadomienie konsumentów o stwierdzonyc h niezgodnościach wyrobu (stronę z gazety z zamiesz czonym ogłoszeniem). Prezes UOKiK poinformował także stronę postępowania, iż organ nadzoru rynku odstąpi od nałożenia kary pieniężnej, jeżeli strona postępowania przedstawi dowody potwierdzające wykonanie ww. postanowienia w wyznaczonym terminie. Strona p ostępowania nie wykonała ww. postanowienia w wyznaczonym przez Prezesa UOKiK terminie . Ponadto jak wynika z akt sprawy strona nie przedstawiła dowodów na wykonanie przedmiotowego postanowienia do czasu wydania decyzji kończącej postępowanie administracyjne prowadzone przez Prezesa UOKiK w sprawie wprowadzenia do obrotu wyrobu niezgodnego z wymaganiami w toku I instancji. Decyzją DNR - 2/176/2019 z 10 września 2019 r. (zwaną dalej Decyzją) , Prezes UOKiK :  na podstawie art. 84 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 13 kwie tnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynk u (Dz. U. z 2019 r., poz. 544 ze zm. ) , zwanej dalej „ustawa o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku” , nakaz ał NORIMPEX sp. z o.o. sp. k. wy cofanie z obrotu zabawki lalka szmaciana NO - 1000699, kod E AN 5902444006998, niezgodnej z wymaganiami § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 20 października 2016 r. w sprawie wymagań dla zabawek (Dz. U. poz. 1730), dalej „rozporządzenie”, oraz pkt 1.4.2., pkt 1.4.3., pkt 1.5. Załącznika nr 1 „WYMAG ANIA DLA ZABAWEK 1. Wymagania w za kresie właściwości fizycznych i mechanicznych” do rozporządzenia ;  na podstawie art. 84 ust. 6 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku zobowiąz ał NORIMPEX sp. z o.o. sp. k. do przedstawienia dowod ów wykonan ia decyzji w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji;  na podstawie art. 84 ust. 7 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku , w odniesieniu do rozstrzygnięcia zawartego w pkt 1 nada ł decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ści;  na podstawie art. 97 ust. 1 w związku z art. 8 8 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku nał ożył na NORIMPEX sp. z o.o. sp. k. karę pieniężn ą w kwocie 4 000 zł (cztery tysiące złotych) za wprowadzenie do obrotu zabawki lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 59 02444006998, niezgodnej z wymaganiami rozporządzenia; 4  na podstawie art. 74 ust. 1 - 3 ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku: a) ustalił wysokość opłaty związanej z badaniami laboratoryjnymi zabawki lalka szmaciana NO - 10 00699, kod EAN 5902444006998, wykonanymi w Laboratorium Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Lublinie, potwierdzonymi sprawozdaniem z badań nr 2/2019 z 8 lutego 2019 r. – na kwotę 295 zł (dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych) ; b) zobowiąz ał NORIMPEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zielonej Górze do poniesienia opłaty związanej z badaniami laboratoryjnymi zabawki lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998, w ustalonej wysokości 295 zł (dwieście dziewięćdziesiąt pięć z łotych) . Decyzja DNR - 2/176/2019 została doręczona stronie postępowania 13 września 2019 r. Pismem z 25 września 2019 r. NORIMPEX sp. z o.o. sp.k. zwróciła się z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji DNR - 2/176/2019 (zwanym da lej Wnioskiem). Strona postępowania wni osła o: 1. zmianę pkt 1 zaskarżonej decyzji poprzez umorzenie wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wprowadzonej do obrotu zabawki „lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998”, w sytuacji ustalenia i potwierd zenia przez Prezesa UOKiK w toku niniejszego postępowania, z uwzględnieniem dokumentów, powołanych w punkcie IV poniżej, że strona wycofała dany wyrób z obrotu i powiadomiła użytkowników o stwierdzonych niezgodnościach z wymaganiami, 2. uchylenie pkt 3 zaskar żonej decyzji, którym nadano jej rygor natychmiastowej wykonalności, a to z uwagi na wniosek strony powołany w pkt I powyżej, 3. uchylenie pkt 4 zaskarżonej decyzji i odstąpienie od nałożenia na stronę kary pieniężnej za wprowadzenie do obrotu zabawki „lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998”, 4. uwzględnienie przy rozpoznawaniu niniejszego wniosku pisma strony, z dnia 12.09.2019 r., wraz z załączonymi do niego – potwierdzonymi oświadczeniami od kontrahentów strony, - korektami co do zwróconych stronie przedmiotowych wyrobów, - protokołu zniszczenia, - potwierdzeń odebrania listów przez kontrahentów strony, na okoliczność ustalenia wycofania przez stronę danych wyrobów z obrotu i jego zakresu. Pismem z 4 października 2019 r. Prezes UOKiK poinformował st ronę postępowania, iż toczy się postępowanie w sprawie z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją 5 Prezesa UOKiK nr DNR - 2/176/2019 z 10 września 2019 r. Jednocześnie strona postępowania została poinformowana , iż zgodnie z art. 10 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), zwanej dalej K.p.a. przysługuje jej czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji prawo do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, zgodnie z art. 41 K.p.a. w toku postępowania strony oraz ich przedstawiciele i pełnomocnicy mają obowiązek zawiadomić organ administracji publicznej o każdej zmianie swojego adresu, w tym adresu elektronicznego , a w razie zaniedbania ww. obowiązku doręczenie pisma pod dotychczasowym adresem ma skutek prawny , z godnie zaś z art. 75 K.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto wskaz ano , że zgodnie z art. 73 K.p.a., Strona ma prawo wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów. Prawo to przysługuje również po zakończeniu postępowania. Do dnia wydania niniejszej decyzji strona postępowania nie skorzystała z prawa do czynnego udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył co następuje: Na podstawie art. 63 ust. 2 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku w przypadku, o którym mowa w art. 74 ust. 2 , art. 75 ust. 1 , oraz do postępowań , o których mowa w art. 76 ust. 1 , art. 85 ust. 1 i art. 87 ust. 3 , a także do postępowań w sprawach kar pieniężnych, o których mowa w art. 88 - 96 , w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie, stosuje się odp owiednio przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm. ). Natomiast, stosownie do art. 127 § 3 K. p.a., od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie spraw y. Z kolei zgodnie z art. 129 § 2 K.p.a., odwołanie (wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia decyzji stronie, a gdy decyzja została ogłoszona ustnie - od dnia jej ogłoszenia stronie. W św ietle powyższego wskazać należy, że postępowanie zostało zainicjowane przez NORIMPEX sp. z o.o. sp.k. poprzez nadanie Wniosku w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo po cztowe w dniu 2 5 września 2019 r., tj. z zachowaniem wymaganego przez przepisy art. 129 § 2 K.p.a. 14 - dniowego terminu na 6 złożenie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (Zaskarżona decyzja została bowiem doręczona w dniu 13 września 2019 r.). Należy zatem stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie zrealizowane zostały przesłanki wynikające z art. 127 § 3 oraz art. 129 § 2 K.p.a., upoważniające i zobowiązujące Prezesa UOKiK do ponownego rozpoznania sprawy administracyj nej zakończonej Zaskarżoną decyzją i wydania nowego rozstrzygnięcia w tym zakresie. Zgodnie z poglądem ugruntowanym w doktrynie prawa i orzecznictwie sądowym, istotą postępowania odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozst rzygnięcie sprawy administracyjnej, która była już przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, a nie zaś jedynie kontrola decyzji organu pierwszej instancji, czy też rozpatrzenie zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu (Ada miak, w: Adamiak/Borkowski, Kp.a. Komentarz, 3. wyd., Warszawa, Art.138 Nb 1, oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego [dalej „NSA”] z dnia 9.10.1992 r., V S.A. 137/92; opubl. ONSA z. 1/1992, poz. 22). Organ jest zobowiąz any zatem do ponownego rozważenia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, co w efekcie ma doprowadzić do wydania nowego rozstrzygnięcia w sprawie, które wyeliminuje ewentualne wady decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Tak kształtowany zakres postępowania odwoławczego jest wyrazem realizacji wynikającej z art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą obywatel ma prawo do dwukrotnego rozpoznania i roz strzygnięcia jego sprawy przez kompetentny organ władzy państwowej (Adamiak, w: Adamiak/Borkowski, K.p.a. Komentarz, 3. wyd., Warszawa, Art. 15 Nb 1). Skutkiem złożenia przez stronę odwołania jest zatem zainicjowanie administracyjnego to ku instancji, w ramach którego następuje przekazanie kompetencji do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej z organu I instancji na organ II instancji. W odmienny sposób gwarancje wynikające z zasady dwuinstancyjności zapewnian e są w sytuacji, gdy organem właściwym do rozpatrzenia sprawy w pierwszej instancji jest organ administracyjny w randze ministra, nad którym z uwagi na strukturalne ograniczenia administracji publicznej nie występują organy wyższego st opnia. Wówczas uprawnienie strony do dwukrotnego rozpoznania sprawy administracyjnej realizowane jest w ramach instytucji wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, która uregulowana została w art. 127 § 3 K.p.a.. W tym trybie strona ni ezadowolona z decyzji wydanej przez ministra lub centralny organ administracji rządowej jest uprawniona do zainicjowania przed tym samym organem drugiego postępowania merytorycznego w tej samej sprawie, do którego odpowiednio należy stosować prz episy K.p.a. dotyczące odwołań. Postępowanie wszczęte wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy kończy się rozstrzygnięciem - sposobem załatwienia sprawy - przewidzianym w art. 138 § 1 K.p.a. (por. 7 wyroki NSA z dnia 17 listopada 2000 r., sygn . Akt 1 SA 1543/99, i z dnia 27 listopada 2001 r., sygn. akt I SA 1011/00). Powyższe oznacza, że organ wydający decyzję na skutek prawidłowo złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy „obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę, która już raz została rozstrzygnięta przez ten organ w ramach działania jako organu pierwszej instancji, przy zastosowaniu takich rozstrzygnięć, które zostały przewidziane w art. 138 § 1 K.p.a” (tak: wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 marca 2007 r., sygn. V SA/Wa 248/07). Zgodnie z art. 138 § 1 K.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo u chylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze. Biorąc po uwagę brzmienie ww. przepisu należy wskazać, że „kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno kor ygowanie wad prawnych decyzji organu pierwszej instancji polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego, jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. W przypadku odmiennego rozstrz ygnięcia sprawy organ odwoławczy ma kompetencje merytoryczno - reformacyjne. Może wydać decyzję uchylającą w całości lub części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy, w sytuacji gdy uznał, iż rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji jest niep rawidłowe z uwagi na niezgodność z przepisami prawa lub z punktu widzenia celowości” (tak: wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 czerwca 2008 r., sygn. VII SA/Wa 504/08). Takiej weryfikacji - kierując się kryterium legalności i celowości - dokonał Prezes UOKiK w przedmiotowym postępowaniu. Formułując żądanie w piśmie z 25 września 2019 r., strona zaskarża decyzję DNR - 2/ 176 /2019 w części, tj. w zakresie pkt 1 , pkt 3 i pkt 4 . Zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego gdy strona jednoznacznie w odwołaniu wskazuje, że zaskarża decyzje pierwszoinstancyjną w określonej, dającej się wyodrębnić części, to organ drugiej instancji nie może wykroczyć poza wyznaczone granice kompetencji organu odwoławczego i w konsekwencji nie może poddać kontroli niezaskarżonej części decyzji organu pierwszej instancji i ponownie rozpatrzyć sprawy także w zakresie rozstrzygniętym niezaskarżoną częścią orzeczenia. (Wyrok NSA z dnia 9 maja 2014 r., sygn. I OSK 2492/12). Z uwagi na fakt, że zgodnie z treścią Wniosku strona postępowania zaskarżyła jedynie pkt 1 , pkt 3 i pkt 4 decyzji nr DNR - 2/1 76 /2019 z dnia 10 września 2019 r., Prezes UOKiK w toku niniejszego postępowania ponownie dokonał analizy zgromadzonego materiału wyłącznie w zakresie objętym zas karżeniem. 8 W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego NORIMPEX sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zielonej Górze jest importerem zabawki lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998 . Zgodnie z art. 5 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzo ru rynku wyroby wprowadzone do obrotu lub oddawane do użytku muszą spełniać wymagania. Wymagania dla wyrobów podlegających ocenie zgodności określają przepisy wydane na podstawie art. 12 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. W przypadku zabaw ek zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 20 października 2016 r. w sprawie wymagań dla zabawek. W toku kontroli przeprowadzonej przez inspektorów Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Krakowie, w oparciu o wynik i badań laboratoryjnych stwierdzono, że wyrób nie spełnia wymagań, o których mowa w : a) pkt 1.4.2. Załącznika nr 1 „WYMAGANIA DLA ZABAWEK 1. Wymagania w zakresie właściwości fizycznych i mechanicznych” do rozporządzenia , który stanowi, że zabawki i ich części muszą mieć takie wymiary, aby nie stwarzać ryzyka uduszenia przez odcięcie dopływu powietrza w wyniku wewnętrznego zatkania przez zabawki lub ich części, zaklinowane w ustach, gardle lub przy wejściu do dolnych dróg oddechowych. b) pkt 1.4.3. Załączni ka nr 1 „WYMAGANIA DLA ZABAWEK 1. Wymagania w zakresie właściwości fizycznych i mechanicznych” do rozporządzenia stanowi, że zabawki i ich części przeznaczone dla dzieci w wieku poniżej 36 miesięcy, a także wszystkie dające się odłączyć elementy tych zabaw ek, muszą posiadać takie wymiary, aby uniemożliwić ich połknięcie lub przedostanie się do dróg oddechowych; dotyczy to także zabawek, które są przeznaczone do wkładania do ust, ich części oraz wszystkich dających się odłączyć elementów tych zabawek. c) pkt 1 .5. Załącznika nr 1 „WYMAGANIA DLA ZABAWEK 1. Wymagania w zakresie właściwości fizycznych i mechanicznych” do rozporządzenia opakowania, w których znajdują się zabawki podczas sprzedaży detalicznej, nie mogą stwarzać ryzyka odcięcia dopływu powietrza ani u duszenia przez zewnętrzne zatkanie dróg oddechowych przez usta i nos. W toku postępowania prowadzonego w I instancji, Prezes UOKiK postanowieniem z dnia 18 czerwca 2019 r. wyznaczył stronie postępowania termin 30 dni na przedsta wienie dowodów potwierdzają cych wycofanie zabawek z obrotu oraz p owiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach poprzez zamieszczenie ogłoszenia w dziennik u (gaze cie ) o zasi ęgu ogólnopolskim wskazując jednocześnie, jakie dowody należy przedstawić na okoliczność podję tych p rzez nią działań. Ww. postanowienie zostało doręczone stronie 9 postępowania 24 czerwca 2019 r., w związku z czym termin na jego wykonanie upływał wraz z dniem 24 lipca 2019 r. W toku niniejszego postępowania, na podstawie dowodów zgromadzonych w aktach spra wy, Prezes UOKiK ustalił, że strona postępowania zakupiła od chińskiego przedsiębiorcy 1560 sztuk zabawek , z których do obrotu wprowadziła 1059 sztuk zabawek : w sprzedaży detalicznej 19 sztuk oraz 1040 sztuk na podstawie faktur , udostępniając je 125 kontra hentom. W toku postępowania zakończonego decyzję Prezesa UOKiK z dnia 10 września 2019 r. nr DNR - 2/176/2019, n a dowód podjętych dobrowolnych działań naprawczych strona postępowania przedstawiła : listę 125 kontrahentów z przyporządk owaną ilością sprzedanych im zabawek, o świadczenia kontrahentów o stanie posiadania zabawek, faktury ko rygujące potwierdzające zwrot 1 14 sztuk zabawek , protok oły zniszczenia ( 7/01/2019 z 18 lipca 2019 r. , 13/01/2019 z 8 sierpnia 2019 r. ) 605 zabawek (491 sztuk posiadanych na stani e oraz 114 zabawek zwróconych przez kontrahentów) , stronę z gazety oraz wydruk ze strony internetowej z zamieszczonym ogłoszeniem . W toku postępowania prowadzonego w I instancji administracyjnej, s trona postępowania nie przedstawiła dowodów (oświadczeń kon trahentów bądź faktur korygujących) potwierd zających wycofanie z obrotu wyrobów od 16 kontrahentów wskazanych na liście liczącej 125 odbiorców. Pomimo uzupełnienia materiału dowodowego wraz z pismem z 12 września 2019 r. już po wydaniu decyzji DNR - 2/176/20 19 poprzez przedłożenie kolejnych 9 oświadczeń i 2 faktur korygujących, niezmienny pozostaje fakt, iż strona nie udowodniła wycofania zabawki z obrotu, tj. nie przedłożyła dowodów na wycofanie lub brak na stanie magazynowym zabawki w odniesieniu do wszystk ich kontrahentów. Na uwagę zasługuje fakt, iż w okresie od 12 września 2019 r. tj. od dnia nadesłania ostatniego zawiadomienia, strona nie wykazała, aby w jakikolwiek sposób podjęła dalsze próby wycofania wyrobu z obrotu. Ponadto zwrócić należy uwagę na ak tualną postawę strony postępowania, albowiem wykazanie, iż od czasu otrzymania postanowienia wyznaczającego termin na wycofanie wyrobu z obrotu, raz na kilka lub kilkanaście tygodniu skierowana została do kontrahentów wyłącznie korespondencja w postaci lis tów poleconych , nie stanowi w ocenie Prezesa UOKiK działania z należytą starannością w kontekście podejmowanych działań naprawczych. Ze względu na obiektywny fakt, iż obecna wiedza i możliwości komunikowania się za pomocą różnych środków porozumiewania się na odległość dają szerokie pole dla podjęcia szerszych, nie ograniczających się wyłącznie do usług oferowanych przez Pocztę Polską S.A. możliwości skierowania s woich działań wobec kontrahentów , w ocenie Prezesa UOKiK nie zasługuje na uznanie stanowisko st rony, zgodnie z którym postawa strony wskazuje na brak jej winy w niedochowaniu terminu. Jak wskazano wcześniej, strona jak każdy inny przedsiębiorca ma możliwość skorzystać ze środków komunikowania się na odległość pozwalających na natychmiastowy (telefon , 10 komunikatory internetowe) lub niemalże natychmiastowy (e - mail, fax) kontakt z kontrahentem. Strona nie skorzystała z żadne j ze wspomnianych powyżej działań, opierając się wyłącznie na kierowaniu przesyłek rejestrowanych, które jak sama wskazuje powodują, iż znacznie wydłużył się czas konieczny do nawiązania efektywnej współpracy i uzyskania oświadczeń kontrahentów . Ponadto podnieść należy, iż strona w ogóle nie rozważyła możliwości nawiązania kontaktu osobistego z kontrahentami . Uznać zatem należy, iż str ona postępowania nie udowodniła braku winy w niedochowaniu wyznaczonego terminu. Prezes UOKiK informował stronę postępowania o skutkach nieprzekazanie dowodów wykonania postanowienia, zatem strona postępowania była świadoma ewentualnych konsekwencji nie do trzymania wskazanego terminu, tym bardziej mając na względzie fakt, iż wobec strony postępowania toczyło się już postępowanie w sprawie wprowadzenia do obrotu wyrobu niezgodnego z wymaganiami . Odnosząc się zaś do zarzutów strony postępowania związanych z odmową odstąpienia od wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 4 pkt 3 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku oraz kwestionowaną przez stronę postępowania podstawą nałożenia kary tj. art. 88 ust. 1 ustawy o systema ch oceny zgodności i nadzoru rynku , w kontekście ukarania za nie przedstawienie dowodów w wyznaczonym postanowieniem terminie, podnieść należy, iż konieczne jest rozdzielenie tych dwóch kwestii . Przede wszystkim zauważyć należy, co nie podlega wątpliwości, że strona wprowadziła do obrot u wyrób niezgodny z wymaganiami, czego zresztą strona postępowania nie kwestionuje. Spełniona została tym samym przesłanka do nałożenia na stronę postępowania kary pieniężnej na podstawie art. 88 ust. 1 ustawy o systemach oce ny zgodności i nadzoru rynku. Wysokość wymierzanej kary pieniężnej ustalana jest przez organ w oparciu o przesłanki określone w art. 97 ust. 3 ww. ustawy. Przedmiotowy przepis stanowi, że wymierzając karę pieniężną, organ bierze pod uwagę między innymi „ wsp ółpracę z organem nadzoru rynku prowadzącym postępowanie, o którym mowa w art. 76 ust. 1 lub 1a lub art. 85 ust. 1 , w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania”. Podjęcie współpracy z organem nie oznacza jednak automatycznie, że organ zobowiąza ny jest odstąpić od wymierzenia kary, o której mowa w art. 88 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, a to z kolei ze względu na fakt, iż przesłanki obligatoryjnego odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej określone zostały w art. 97 ust . 4 pkt 3 wspomnianej ustawy. Zatem nie należy wbrew sugestii strony postępowania utożsamiać podjęcia współpracy przez stronę postępowania, tj. zachowania strony, które miało wpływ na wysokość nakładanej kary pieniężnej z podstawą do odstąpienia od nałożen ia kary, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że strona postępowania do dnia wydania niniejszej decyzji nie przedstawiła dowodów na wycofanie wyrobów z obrotu od wszystkich swoich 11 kontrahentów, a zatem nie jest możliwe stwierdzenie, że wykonała postanowienie Prezes a UOKiK, nawet po wyznaczonym w tym postanowieniu terminie. Odnosząc się natomiast do kwestii częściowego wykonania postanowienia w terminie, wskazać należy, iż okoliczność ta zawiera się w ocenie Prezesa UOKiK dotyczącej współpracy z organem i miała wpływ na wymiar nałożonej kary. Jak stanowi przepis art. 97 ust. 4 pkt 3 ustawy o systemach oceny zgodności, podstawą do odstąpienia od wymierzenia kary jest wykonanie postanowienia Prezesa UOKiK w terminie wyznaczonym przez organ. Ustawa mówi zatem o wykonaniu postanowienia w całości, nie rozważa w ogóle instytucji możliwości odstąpienia częściowego . F akt wykonania postanowienia w części został już bowiem uwzględniony w przesłance oceny współpracy strony postępowania z organem nadzoru rynku. Prezes UOKiK nie wi dzi również podstaw do odstąpienia od nałożenia kary na podstawie art. 97 ust. 6 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Umorzenie na podstawie tego przepisu następuje w przypadkach, o których mowa w art. 97 ust. 5 ww. ustawy, natomiast jak wyn ika z ust. 5 reguluje on sytuacje odnoszące się do przypadków innych niż te określone w art. 97 ust. 4 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Nie jest zatem możliwe odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 88 ust. 1 w o parciu o art. 97 ust. 6 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku , bazując na przesłance częściowego wykonania postanowienia stanowiącego podstawę do odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 97 ust. 4 pkt 3 ustawy o systemach oceny zgodno ści i nadzoru rynku . Organ nie ma także możliwości głębszego rozważenia argumentów strony w tym zakresie, albowiem strona nie uzasadniła szczegółowo Wniosku. Na podstawie art. 84 ust. 2 pkt 2 ustawy o systemach oceny zgodno ści i nadzoru rynku jeżeli stwier dzono, że wyrób nie spełnia wymagań, a także w przypadku gdy stwierdzono niezgodności formalne, a strona postępowania nie przedstawiła dowodów potwierdzających wycofanie wyrobu z obrotu lub użytku, organ nadzoru ry nku prowadzący postępowanie, w drodze decy zji nakazuje wycofanie wyrobu z obrotu lub użytku. Rozpatrując ponownie sprawę Prezes UOKiK wskazuje, że dowodami potwierdzającymi wykonanie decyzji, które należy przedstawić Prezesowi UOKiK są: faktury korygujące bądź podpisane oświadczenia kontrahentów o nieposiadaniu w ofercie sprzedaży wyrobów. Zgodnie z art. 84 ust. 7 ww. ustawy jeżeli wymaga tego interes użytkowników wyrobu, organ prowadzący postępowanie nadaje decyzji, o której mowa w ust. 2, rygor natychmiastowej wykonalności. Biorąc pod uwagę stw ierdzone niezgodności zabawki, tj. pojawienie się w wyniku badania małych elementów (części suwaka), co stwarza ryzyko uduszenia użytkownika w przypadku dostania się elementów do dróg oddechowych oraz zaniżoną grubość folii opakowania zabawki, co stwarza r yzyko uduszenia przez zewnętrzne zatkanie dróg oddechowych przez usta i nos , 12 Prezes UOKiK po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznał, iż niezbędne jest nakazanie stronie postępowa nia wycofanie wyrobów z obrotu. W trosce o bezpieczeństwo użytkowników (konsument ów) kwestionowanych wyrobów, które z uwagi na wskazane wyżej niezgodności może być zagrożone, Prezes UOKiK uznał, że w związku z pozostawaniem wyrobu w obrocie zachodzi konieczność nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności w tym zakresie . Mając na celu w szczególności nie usunięcie istniejącego zagrożenia dla zdrowia i życia użytkowników wyrobów, zastosowane przez Prezesa UOKiK środki, należy uznać za adekwatne i proporcjonalne do stopnia zagrożenia powodowanego przez wyroby. Prezes UOKiK nie po dziela stanowiska strony, która stwierdza że wykonała postanowienie Prezesa UOKiK i wycofała wyroby z obrotu , czym uzasadnia wstrzymanie wykonalności decyzji . W ocenie Prezesa UOKiK strona nie udowodniła wycofania wyrobu z obrotu od wszystkich kontrahentów , albowiem strona postępowania nadal nie uzyskała oświadczeń od wszystkich dystrybutorów zabawki, istnieje zatem uzasadnione ryzyko, że zabawka znajduje się w obrocie i stwarza poważne zagrożenie dla życia i zdrowia . W związku z powyższym konieczne jest zapewnienie, że obowiązek nałożony na stronę zostanie wykonany bezzwłocznie i kompleksowo. Wprowadzona do obrotu przez NORIMPEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zielonej Górze zabawk a lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998 nie spełnia wymagań § 5 ust. 1 rozporządzenia oraz pkt 1.4.2., pkt 1.4.3., pkt 1.5. Załącznika nr 1 „WYMAG ANIA DLA ZABAWEK 1. Wymagania w za kresie właściwości fizycznych i mechanicznych” do rozporządzenia , co wy czerpuje przesłanki określone w art. 88 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Przepis art. 88 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodno ści i nadzoru rynku stanowi, że producent albo importer, który wprowadza do obrotu lub oddaje do użytk u wyrób niezgodny z wymaganiami, podlega karze pienięż nej w wysokości do 100 000 zł. Zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku , administracyjne k ary pieniężne, o których mowa w art. 88 - 94, nakłada, w drodze decyzji, organ nadzoru rynku prowadzący postępowanie, o którym mowa w art. 76 ust. 1 lub art. 85 ust. 1. Administracyjna kara pieniężna nakładana przez Prezesa UOKiK stanowi istotny instrument , który ma na celu przyczynienie się do przestrzegania przepisów ustawy o syst emach oceny zgodności i nadzoru rynku przez podmioty gospodarcze, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony konsumentów. M a ona charakter represyjno – wychowawczy i jest nakładana oraz wykonywana w celu zachowania oraz przestrzegania obowiązującego porz ądku prawnego. Kara pieniężna ma na celu prewencję, tj. zapobieganie w przyszłości tego rodzaju naruszeniom ustawy, jak również represję, czyli ma stanowić odczuwalną dolegliwość za jej naruszenie. 13 Wysokość kary pieniężnej leży w sferze uznania administrac yjnego organu prowadzącego postępowanie , wyznaczonego zasadą równości i zasadą proporcjonalności oraz kryteriami wskazanymi w art. 97 ust. 3 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku . Wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ nadzoru rynk u bierze pod uwagę: 1) wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególno ści liczbę wyrobów niezgodnych z wymaganiami wprowadzonych do obrotu, oddanych do użytku lub udostępnionych na rynku, potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmi arach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia; 2) częstotliwość niedopełniania w przeszłości obowiązku albo naruszania zakazu tego samego rodzaju co niedopełnienie obowiązku albo narusze nie zakazu, w następstwie którego ma być nałożona kara; 3) uprzednie ukaranie za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe; 4) stopień przyczynienia się strony, na którą jest nakładana kara pieniężna, do pows tania naruszenia prawa; 5) działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu usunięcia skutków naruszenia prawa; 6) wysokość korzyści, którą strona osiągnęła; 7) w przypadku osoby fizycznej – warunki osobiste strony, na którą kara pieniężna jest nakładana; 8) współpra cę z organem nadzoru rynku prowadzącym postępowanie, o którym mowa w art. 76 ust. 1 lub 1a lub art. 85 ust. 1, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Określając wysokość nałożonej na stronę postępowania k ar y pieniężnej Prezes UOKiK rozważył wszystkie z powyższych przesłanek wymiary kary . Rozważając wag ę i okoliczności naruszenia prawa, Prezes UOKiK wziął pod u w agę liczbę wyrobów niezgodnych z wymaga niami wprowadzonych do obrotu, potrzebę ochrony życia i z drowia użytkowników wyrobu oraz czas trwania tego naruszenia. W prowadzona do obrotu przez stronę postępowania zabawka lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998 nie spełnia wymagań rozporządzenia , z uwagi na pojawienie się w wyniku badania małych e lementów (części suwaka), co stwarza ryzyko uduszenia użytkownika w przypadku dostania się elementów do dróg oddechowych oraz zaniżoną grubość folii opakowania zabawki, co stwarza ryzyko uduszenia przez zewnętrzne zatkanie dróg oddechowych przez usta i nos . W sprawozdaniu technicznym ISO/TR 8124 - 8 Bezpieczeństwo 14 zabawek - Część 8: Wytyczne dotyczące określania wieku (raporcie technicznym zawierającym wytyczne dotyczące wyznaczania minimalnego wieku, w jakim dzieci zaczynają się bawić zabawkami należącymi do poszczególnych kategorii), bazującym na wiedzy ekspertów oraz na analizie tradycyjnych schematów stosowanych przez dzieci w trakcie zabawy miękkie, wypchane lalki wykonane z tkaniny lub pluszu zostały sklasyfikowane dla dzieci w wieku od 2 miesięcy (Załąc znik A System klasyfikacji zabawek, opis kategorii i podkategorii zabawek, Tabela A.1 - A. Kategoria 1 - 32 Podkategorie 1.13 - Zabawki do aktywności uczuciowo - ruchowej - wiek początkowy). Zważywszy, że docelowymi użytkownikami zabawki są dzieci najmłods ze, zagrożenie dla ich zdrowia i życia, w przypadku dostania się odłączonego elementu zabawki (części suwaka) do dróg oddechowych, należy uznać za poważne. O kolicznoś cią istotną dla wymiaru kary jest ilość wyrobów wprowadzonych do obrotu ora z czas t rwania naruszenia. Strona postępowania zakupiła od chińskiego przedsiębiorcy 1560 sztuk zabawek, z których do obrotu wprowadziła 1059 sztuk zabawek ( 67,9% ogólnej ilości zakupionych wyrobów) , udostępniając je detalicznie (19 sztuk ) oraz na podstawie faktur (1040 sztuk zabawek) 125 kontrahentom . Z przekazanego przez stronę postępowania zestawienia obrotów wynika, że zabawki były sprzedawane w okresie od maja 2017 r. do maja 2019 r. Stwierdzić zatem należy, że strona postępowania wprowadzając do obrotu wyrób niezg odny z wymaganiami rozporządzenia w z nacznej ilości i przez okres 2 lat naruszyła prawo w sposób istotny, albowiem wyrób stwarza zagrożeni e dla życia i zdrowia dzieci. Prezes UOKiK uwzględnił przy wymierzaniu administracyjnej kary pieniężnej fakt, że w pr zeszłości strona postępowania naruszyła obowiązek tego samego rodzaju, wprowadzając do obrotu zabawkę niezgodną z wymaganiami rozporządzenia. Wobec przedsiębiorcy prowadzone były postępowania administracyjne (sygn. DNR - 2.730.227.2018, sygn. DNR - 2.730.260.2 018) na podstawie przepisów ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. P rezes UOKiK umorzył postępowania w związku z wycofaniem wyrobów z obrotu i wymierzył kary pieniężne za wprowadzenie do obrotu wyrob ów niezgodnych z wymaganiami, ze względu na nieprzedłożenie w wyznaczonym terminie dowodów potwierdzających wykonanie postanowienia. W opinii organu nadzoru rynku fakt ten świadczy o tym, że w toku niniejszego postępowania strona postępowania powinna być świadoma istnienia zakazu wprowadzania do obr otu wyrobów niespełniających wymagań określonych w przepisach prawa, jak również skutków niepodjęcia określonych działań. W konsekwencji Prezes UOKiK uznał powyższe za okoliczność obciążającą przy wymiarze kary. Prezes UOKiK nie dysponuje wiedzą na temat uprzedniego ukarania strony postępowania za to samo zachowanie za przestępstwo, przestępstwo skarbowe, wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, w związku z czym przesłanka ta nie była oceniana w niniejszej sprawie. 15 O koliczności sprawy przemawiają za stwierdz eniem, że strona postępow ania wprowadzając wyrób do obrotu nie działała z należytą staranności. Dokonując zakupu wyrobów przeznaczonych dla najmłodszej grupy użytkowników (dziec i) strona postępowania powinna zachować najwyższą ostrożność . Wprowadzenie wyr obu do obrotu, pomimo że nie spełniał on wymagań, było decyzją związaną z działalnością gospodarczą strony postępowania. Strona podejmując takie działanie była niezależna w swojej decyzji od wpływów podmiotów zewnętrznych. Na korzyść strony postępowania św iadczy jednak okol iczność, że posiadała deklaracje zgodności wystawione przez producenta, potwierdzając e zgodność wyrobu z wymaganiami . Z tego też względu , przyznać należy, że strona mogła w swojej ocenie domniemywać , że wyrób spełnia wymagan ia. Brak należ ytej staranności w tym zakresie powoduje, że Prezes UOKiK ocenia, że strona postępowania w stopniu umiarkowanym przyczyniła się do naruszenia prawa, albowiem pomimo wprowadzenia do obrotu wyrobu niezgodnego posiadała deklaracje zgodności , mogące stanowić p odstawę do nieprawidłowej oceny odnośnie zgodności wyrobu z wymaganiami rozporządzenia. Zgodnie z art. 16 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku importer ma obowiązek, w szczególności: wprowadzać do obrotu wyłącznie wyrób, który spełnia wymagan ia (pkt 1), niezwłocznie podjąć działania w celu zapewnienia zgodności wyrobu, jego wycofania z obrotu lub odzyskania – w przypadku zaistnienia uzasadnionego podejrzenia, że jest on niezgodny z wymaganiami (pkt 11), na żądanie organu nadzoru rynku współpra cować w celu usunięcia zagrożenia, jakie stwarza wyrób, wprowadzony przez niego do obrotu (pkt 14). Działalność gospodarcza prowadzona przez stronę postępowania ma charakter profesjonalny. Zważywszy, że na przedsiębiorcach jako zawodowych uczestnikach ryn ku ciąży obowiązek przestrzegania przepisów prawa, strona postępowania powinna mieć świadomość, jakie ciążą na niej obowiązki, a konsumenci mają prawo oczekiwać, iż wprowadzone do obrotu przez tego przedsiębiorcę wyroby będą spełniały stosowne wymagania. Z auważyć należy, iż profesjonalny charakter prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do jego wiedzy, rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Strona postępowania powinna zatem dołożyć należytej staranności, aby zapoznać się z obowiązującymi regulacjami prawnymi dotyczącymi wymagań, jakie mają spełniać wyroby wp rowadzane przez nią do obrotu. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że strona postępowania wprowadzając do obrotu wyroby niezgodne z wymaganiami, jako importer nie dopełniła ciążącego na niej obowiązku, wynikającego z ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, co skutkuje ujemnymi konsekwencjami w tym zakresie. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie 16 w orzecznictwie sądów administracyjnych. Z orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika powinność obywateli co najmniej pod stawowej orientacji w przepisach prawnych. Zakres wymaganej wiedzy jest zróżnicowany – nie ulega wątpliwości, że lepsza znajomość prawa jest oczekiwana od osoby prowadzącej działalność gospodarczą w określonej dziedzinie – powinna ona być zorientowana w pr zepisach prawnych regulujących tę działalność w stopniu wystarczającym do jej poprawnego prowadzenia (wyrok NSA OZ w Gdańsku z 29 listopada 2000 r., I SA/Gd 1185/98, Lex nr 47129). Strona post ępowania w toku postępowania podjęła działania dobrowolne w cel u usunięcia skutków naruszenia prawa, przedstawiając dowody wyc ofania wyrobów w stosunku do 1 18 kontrahentów spośród 125 wskazanych na liście odbiorców, a także dowody na okoliczność powiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach wyrobów (stronę z gazety ogólnopolskiej oraz wydruk ze strony internetowej) . Podkreślić należy, że strona postępowania podjęła również dobrowolne działania, do których nie została zobligowana przez organ nadzoru rynku prowadzący postępowanie, tj. zniszczyła wyroby posiad ane na stanie w ilości 491 sztuk oraz 114 zabawek zwróconych przez kontrahentów, a także zamieściła ogłoszenie o niezgodnościach zabawki na swojej stronie internetowej. Pomimo nieprzedstawienia kompletnego materiału dowodowego Prezes UOKiK pozytywnie oceni a podjęte przez stronę postępowania działania, w wyniku których z obrotu wycofano i zutylizowano 60 8 wyrobów (491 sztuk posiadanych na stanie oraz 11 7 zabawek zwróconych przez kontrahentów). Strona postępowania przedstawiła również dowody wycofania zabawek z obrotu od większości kontrahentów ( 1 18 kontrahentów spośród 125 wskazanych na liście odbiorców) , a w przypadku kontrahentów, z którymi nie udało się jej skontaktować wskazała, że wysłała listy polecone za potwierdzeniem odbioru. P rzy określeniu wysokoś ci kar y pieniężn ej organ nadzoru rynku wziął pod u wagę wysokość korzyści majątkowej osiągniętej przez stronę postępowania ze sprzedaży zabawki lalka szmaciana NO - 1000699, kod EAN 5902444006998 . Korzyść osiągnięta ze sprzedaży stanowi iloczyn sprzedanych wy robów (z uwzględnieniem zwrotów) , które nie spełniają wymagań rozporządzenia oraz średniej ceny sprzedaży zabawki . Na podstawie dokumentów przedłożonych przez stronę postępowania wynika, że sprzedała ona kontrahentom na podstawie faktur 1040 sztuk zabawek w przedziale cenowym od 10,90 zł do 22,39 zł . Zatem jako średnią cenę sprzedaży zabawki organ nadzoru rynku przyjął kwotę 16,65 zł . W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uzn ał, że korzy ść majątkowa ze sprzedaży 926 sztuk zabawek ( ze sprzedanych 1040 sztuk zwro ty stanowiły 114 sztuk) wyniosła 15,417.9 zł . Strona postępowania zakwestionowała wyżej wskazany i zastosowany przez prezesa UOKiK sposób ustalania korzyści, wyjaśniając, „ że w rzeczywistości i ostatecznie nie osiągnęła 17 praktycznie żadnego dochodu za sprz edaną część towaru, albowiem nie tylko nie uwzględnił organ w swoich obliczeniach – jak się wydaje – kosztu nabycia przez stronę danego towaru (w tym zutylizowanej przez stronę części), i naliczonego przy sprzedaży towaru w Polsce podatku VAT, ale również że co najmniej większość danego towaru wróciła do strony i została zniszczona ”. W ocenie Prezesa UOKiK takie wyliczenie w swojej naturze zbliżone jest bardziej do definicji „zysku” niż korzyści i nie znajduje zastosowania w przypadku kar pieniężnych wymier zanych na podstawie art. 88 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku , ze względu na fakt, iż wymierzane w oparciu o tak wyliczoną korzyść majątkową kary pieniężne miałyby wymiar iluzoryczny i nie spełniłyby swojego prewencyjno – represyjne go celu. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w podobnej sytuacji, odnosząc się do definicji korzyści jaką strona osiągnęła oraz sposobu jej określania przez Prezesa UOKiK, w wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r. VI SA/Wa 3522/13, wskazano, iż „ Odnosząc się do przekonania skarżącej, że przy określaniu wysokości kary pieniężnej Prezes UOKiK - zamiast korzyści majątkowej, której skarżąca nie osiągnęła - powinien uwzględnić poniesione przez nią straty finansowe należy uznać je za błędne. Art. 33a ust. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów stanowi, że wysokość kary pieniężnej ustala się uwzględniając w szczególności stopień i okolicz ności naruszenia przez przedsiębiorcę obowiązków. Ustawa o ogólnym bezpieczeństwie produktów nie nakłada natomiast na Prezesa UOKiK obowiązku posiłkowania się przy określaniu wysokości kary pieniężnej dochodem czy zyskiem uzyskanym przez przedsiębiorcę. Po jęcie korzyści majątkowej zostało zdefiniowane przez Prezesa UOKiK na potrzeby postępowań prowadzonych na podstawie ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów i w sposób zamierzony nie jest tożsame z dochodem czy zyskiem, do którego odwołuje się skarżąca. Cywilistyczne rozumienie pojęcia "korzyści majątkowej" na tle tego rodzaju spraw byłoby bowiem nieracjonalne. Uwzględnianie dla ustalenia korzyści majątkowej kosztów produkcji danego produktu prowadziłoby bowiem każdorazowo do analizy finansowej całego prz edsiębiorstwa, na koszty te składają się nie tylko proste koszty produktów i opakowań lecz koszty funkcjonowania całego przedsiębiorstwa, amortyzacja urządzeń, wynagrodzenia pracowników itp. Zdaniem Sądu zastosowanie takiej wykładni wykracza poza ramy i ce le ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Posłużenie się przez organ pomocniczo wartością przychodu uzyskanego ze sprzedaży produktu niespełniającego wymagań bezpieczeństwa jest w ocenie Sądu prawidłowe na gruncie cytowanej ustawy. Przyjęcie przedstaw ionej przez skarżącą wykładni łatwo skutkować by mogło nakładaniem minimalnej czy nieadekwatnej do wartości wprowadzonego do obrotu produktu kary w każdym przypadku, gdy działalność karanego przedsiębiorstwa byłaby deficytowa lub gdyby działało ono w zawyż onej strukturze kosztów. Podkreślenia wymaga przy tym, że kryterium to miało jedynie charakter pomocniczy, a 18 określając wysokość kary organ nadzoru wziął również pod uwagę szereg innych okoliczności określonych w zaskarżonej decyzji. Konsekwencją powyższeg o przyjęcia jest uznanie, iż wartość ta nie wpływa w sposób bezpośredni na wysokość kary i nie stanowi prostego przelicznika do jej określenia (tak też tut. Sąd w wyroku z dnia 8 lutego 2011 r., VI SA/WA 2423/10 ). Tak więc nakładana na stronę kara pieniężna nie stanowi korzyści rozumianej jako proporcjonalnej lub procentowej części uzyskanego ze sprzedaży wyrobu niezgodnego z wymaganiami dochodu, lecz stanowi jako prze słanka wymiaru kary punkt odniesienia dla ustalenia wysokości kary na takim poziomie, aby była ona dla strony proporcjonalnie dotkliwa i spełniła swój prewencyjno – represyjny cel. Odnosząc się do przesłanki dotyczącej współpracy przedsiębiorcy z organem n adzoru rynku, w szczególności przyczynienia się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania stwierdzić należy, że w 30 - dniowym terminie wyznaczonym przez Prezesa UOKiK w postanowieniu z 18 czerwca 2019 r. strona postępowania przedstawiła: oświadc zenia 76 kontrahentów o stanie posiadania zabawek, faktury korygujące potwierdzające zwrot 109 sztuk zabawek , protokół zniszczenia (7/01/2019 z 18 lipca 2019 r.) 600 zabawek (109 wycofanych z obrotu oraz 491 posiadanych na stanie), stronę z gazety oraz wyd ruk ze strony internetowej z zamieszczonym ogłoszeniem. Strona postępowania wskazała również, że 2 kontrahenci, w stosunku do których nie przedstawiła oświadczeń o stanie posiadania zabawek, zaprzestali prowadzenia działalności gospodarczej, co potwierdził a wpisem informacj i w CEIDG oraz na stronie GUS . Po upływie wyznaczonego 30 - dniow ego terminu (po 2 tygodniach od upływu wyznaczonego terminu) strona postępowania przekazała: oświadczenia 28 kontrahentów o stanie posiadania zabawek, faktury korygujące potwi erdzające zwrot 5 zabawek , protokół zniszczenia (13/ 01/2019 z 8 sierpnia 2019 r.) 5 zabawek oraz potwierdzenia odbioru korespondencji przez 6 kontrahentów, którzy do tej pory nie przedstawili oświadczeń o stanie posiadania zabawki. Strona p ostępowania poin formowała, że 1 z kontrahentów zwrócił zabawki jeszcze przed wszczęciem postępowania przez Prezesa UOKiK, a 2 kontrahentów zamknęło sklep. Wskazała również, że do klientów, z którymi nie udało się jej nawiązać kontaktu, zostały wysłane listy polecone za po twierdzeniem odbioru. Niektórzy klienci, pomimo odebrania korespondencji nie przesłali oświadczeń o posiadaniu na stanie zabawki, inni zaś nadal nie odebrali listów z placówek pocztowych. Ponadto już po wydaniu decyzji strona nadesłała oświadczenia od 9 ko ntrahentów oraz 2 faktury korygujące świadczące o zwrocie 3 sztuk wyrobu. Strona postępowania ni e przedstawiła dowodów od 7 kontrahentów spośród 125 wskazanych na liście odbiorców. Brak należytej współpracy z organem nadzoru rynku wpłynął negatywnie na sz ybkość i sprawność przeprowadzonego postępowania, co z kolei wpływa na wysokość kary. 19 Zgodnie z art. 97 ust. 4 ustawy o system ach oceny zgodności i nadzoru rynku , Prezes UOKiK jest zobligowany do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej i poprzestania na pouczeniu w następujących przypadkach: 1. waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub 2. za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji pub licznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, i uprzednia kara spełnia cele, d la których miałaby być nałożona kara pieniężna, lub 3. strona przedstawi ła w wyznaczonym terminie dowody potwierdzające wykonanie postanowienia, o którym mowa w art. 82 ust. 1. Powołując się na prezentowane w doktrynie stanowisko (Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, red. Wierzbowski 2019 r., wyd. 27/ M. Jabłoński , Legalis) n aruszeniem znikomym będzie naruszenie, które nie niesie za sobą społecznego niebezpieczeństwa. Wpływ na ocenę znikomości naruszenia będą miały m.in. takie elementy przedmiotowe jak: waga dobra chronionego przez normę sankcjonowaną, czas trwania naruszenia, wpływ naruszenia na poszanowanie prawa, zasięg naruszenia, liczba podmiotów, na które naruszenie ma wpływ, znaczenie następstw naruszenia, etc. Ocena w tym zakresie pozostawiona jest organowi administracji publicznej. Dla spełnienia przesłanki "zaprzestania naruszeń" wystarczające jest jej zaistnienie przed wydaniem decyzji w sprawie. P omimo zaprzestania naruszania prawa przez stronę postępowania, Prezes UOKiK uznał, iż w niniejszej sprawie przesłanka znikomego naruszenia prawa nie znajduje za stosowania. Strona postępowania zakupiła od chińskiego przedsiębiorcy 1560 zabawek, z k tórych do obrotu wprowadziła 1059 sztuk zabawek, udostępniając je detalicznie (19 sztu k) oraz na podstawie faktur (1040 sztuk) 125 kontrahentom, w okresie od maja 2017 r . do maja 2019 r., zatem naruszenie nie miało charakteru krótkotrwałego, a jego zasięg był znaczny ze względu na ilość zakupionych przez kontrahentów wyrobów w celu dalszej dystrybucji. Ponadto strona postępowania nie przedstawiła dowodów potwierdzających wycofanie z obrotu wyrobów od wszystkich kontrahentów (nie przedstawiła dowodów od 7 kontrahentów spośród 125), a z obrotu zostało wycofanych 11 7 sztuk . Tym samym zachodzi prawdopodobieństwo, iż pozostałe wyroby zostały zakupione przez konsumentów, którzy są narażeni na za grożenia przez nie stwarzane. W konsekwencji zdrowie dzieci, jako dobro chronione zostało w znaczący sposób naruszone. Strona postępowania nie przedłożyła w wyznaczonym terminie 30 dni kompletnego materiału dowodowego , zatem zastosowanie dyspozycji przepisu art. 97 ust. 4 pkt 3 ustawy o systemach 20 oceny zgodności i nadzoru rynku i odstąpienie od nałożenia na stronę postępowania kar pieniężnych nie znajduje uzasadnienia, a wydanie decyzji o nałożeniu kar pieniężnych jest w tym przypadku obli gatoryjne. Mając na względzie, że postanowienie z 18 czerwca 2019 r. wyznaczające 30 - dniowy termin na przedłożenie dowodów wykonania tego postanowienia w zakresie wycofania wyrobów z obrotu i powiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach z w ymaganiami, doręczone zostało stronie postępowania 24 czerwca 2019 r. – termin na przedstawienie wymaganych dowodów upłynął 24 lipca 2019 r. Na podstawie stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, iż w wyznaczonym terminie strona postępowania przedstawiła : oświadczenia 76 kontrahentów o stanie posiadania zabawek, faktury korygujące potwierdzające zwrot 109 sztuk zabawek , protokół zniszczenia (7/01/2019 z 18 lipca 2019 r.) 600 zabawek (109 wycofanych z obrotu oraz 491 posiadanych na stanie), stronę z gazety oraz wydruk ze strony internetowej z zamieszczonym ogłoszeniem. Strona postępowania wskazała również, że 2 kontrahenci, w stosunku do których nie przedstawiła oświadczeń o stanie posiadania zabawek, zaprzestali prowadzenia działalności gospodarczej, co ud okumentowała wpisem informacji w CEIDG oraz na stronie GUS. Następne dowody potwierdzające wycofanie zabawki z obrotu strona postępowania przedstawiła po 2 tygodniach od upływu wyznaczonego terminu. Ostatnia partia dowodów przekazana zaś została już po wyd aniu decyzji tj. 12 września 2019 r. Strona postępowania nada l nie przedstawiła dowodów od 7 kontr ahentów spośród 125 wskazanych na liście odbiorców. W odniesieniu do możliwości odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 97 ust. 4 pkt 2 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, Prezes UOKiK nie dysponuje wiedzą na temat uprzedniego ukarania strony postępowania za to samo zachowanie , w związku z czym nie było możliwe jego zastosowanie. Rozważając wysokość nakładanej administra cyjnej kary pieniężnej zauważyć należy, iż w świetle przesłanek określonych w art. 97 ust. 3 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku, uwzględniając zarówno okoliczności przemawiające na korzyść jak i na niekorzyść strony postępowania, Prezes UOK iK nie widzi podstaw do zmiany wysokości nałożonej decyzją DNR - 2/176/2019 kary. Z asadne jest nałożenie na stronę postępowania kary na poziomie 4 % wysokości maksymalnego ustawowego zagrożenia karą, celem zachowania proporcjonalności dolegliwości k ary w sto sunku do przewinienia. Prezes UOKiK nałożył na stronę postępowania karę pieniężną za wprowadzenie do obrotu wyrobów niezgodnych z wymaganiam i w wysokości 4 000 zł. Prezes UOKiK uznał, iż kara określona w sentencji decyzji jest adekwatna do stwierdzonych na ruszeń i spełni przede wszystkim swój cel prewencyjno - represyjny skłaniając przedsiębiorcę do nienaruszania 21 w przyszłości przepisów z zakresu ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. Jednocześnie wyjaśnić należy, że Prezes UOKiK nie podzielił ar gumentów strony dotyczących stwierdzenia, że uiszczenie opłaty związanej z badaniami wyrobu w kwocie 295 złotych jest już swoistego rodzaju dotkliwą karą dla strony postępowania. Strona wprowadzając do obrotu wyrób niezgodny z wymaganiami ponosiła ryzyko g ospodarcze poniesienia opłat związanych z badaniami w przypadku stwierdzenia, że wyrób nie spełnia wymagań. Zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku w przypadku stwierdzenia, że wyrób nie spełnia wymagań lub stwarza zagro żenie, opłaty związane z badaniami ponosi podmiot gospodarczy, który wprowadził wyrób do obrotu lub oddał go do użytku . Skoro zaś ustalono, że wyrób nie spełnia wymagań, naturalną konsekwencją, zupełnie nie związaną z nakładaną na stronę na podstawie art. 88 ust. 1 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku kar ą pieniężną jest konieczność poniesienia opłat związanych z badaniami wyrobu. Skoro bowiem ustawodawca wskazał dwie oddzielne normy prawne i rozdzielił przepisy sankcjonujące wprowadzeni e wyro bu do obrotu od przepisów zobowiązujących do poniesienia opłaty związanej z badaniami, nie jest możliwe utożsamianie obu tych zobowiązań pieniężnych. Rozpatrując ponownie sprawę należy uznać, iż strona do dnia wydania niniejszej decyzji nie przedstawiła d owodów na wycofanie wyrobu z obrotu co przemawiałoby za umorzeniem postępowania oraz nie wskazała okoliczności, które w ocenie Prezesa UOKiK przemawiałyby za potencjalną zmianą wysokości nałożonej decyzją z 10 września 2019 r. DNR - 2/176/2019 kary pieniężne j. W świetle przeanalizowanych w sprawie dowodów i okoliczności ustalonych w toku postępowania w I instancji oraz dowodów nadesłanych już po wydaniu decyzji DNR - 2/176/2019 rozpatrując ponownie sprawę Prezes UOKiK doszedł do przekonania, że zaskarżoną decyz ję należało utrzymać w zaskarżonej części w mocy, odmawiając jednocześnie uchylenia rygoru natychmiastowej wykonalności. W związku z powyższym Prezes UOKiK orzekł, jak w sentencji. Z up. Prezesa URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW WICEPREZES Tomasz Chróstny P o u c z e n i e Od niniejszej decyzji Stronie przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę należy wnieść w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji za pośrednictwem Prezesa UOKiK (art. 3 § 2 pkt 1, art. 13 § 1 i § 2, art. 50 22 § 1, art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 201 8 r., poz 1302 z e zm.). W przypadku skorzystania z ww. uprawnienia, zgodnie z art. 233 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z § 2 pkt. 2 i § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowan iu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 2193 z późn. zm.) , strona postępowania zobowiązana jest uiścić gotówką do kasy W ojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie lub na rachunek bankowy tego Sądu wpis stały, który w niniejszej spra wie wynosi 200 zł. W przypadku zakwestionowania rozstrzygnięcia w zakresie kary pieniężnej, zgodnie z art. 233 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowani u przed sądami administracyj nymi w związku z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi , strona postępowania zobowiązana jest uiścić wpis stosunkowy, którego wysokość zależy od wartości przedmiotu zaskarżenia i wy nosi odpowiednio: a) jeżeli ustalona przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów należność pieniężna wynosi do 10 000 zł – 4 % wartości przedmiotu zaskarżenia, nie mniej jednak niż 100 zł; b) jeżeli ustalona przez Prezesa Urzędu Ochro ny Konkurencji i Konsumentów należność pieniężna opiewa na kwotę ponad 10 00 0 zł do 50 000 zł – 3 % wartości przedmiotu zaskarżenia, nie mniej jednak niż 400 zł; c) jeżeli ustalona przez Prezesa Urzędu Ochrony Ko nkurencji i Konsumentów należn ość pieniężna opiewa na kwotę ponad 50 000 zł do 100 000 zł - 2 % wartości przedmiotu zaskarżenia, nie mniej jednak niż 1500 zł. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi , wpis uiszcza się gotówką do kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie lub na rachunek bankowy tego Sądu, wskazując tytuł wpłaty oraz rodzaj pisma, od którego wpis jest uiszczany. Ponadto, zgodnie z art. 243 § 1 w związku z art. 244 § 1, 245 § 1 i art. 246 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stronie postępowania składającej skargę na decyzję Prezesa UOKiK do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przysługuje możliwość ubiegania się o przyznanie prawa pomocy w zakresie całkowitym lub częściowym, na jej wniosek złożony przed wszczęciem postępowania sądowo 23 administracyjnego lub w jego toku, polegającego na zwolnieniu o d kosztów sądowych oraz ustanowieniu adwokata, radcy prawnego, doradcy podatkowego lub rzecznika patentowego. Wniosek ten wolny jest od opłat sądowych. Wymogi formalne wniosku określone zostały z art. 252 § 1 i § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.