DNR-78/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, dnia 10 grudnia 2010 r. DECYZJA DNR-1/78/2010 I Na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b) oraz pkt 2 lit. c) w związku z art. 11 ust. 1, art. 4 ust. 1 i 2, art. 5 ust. 1 oraz art. 13 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275, z 2007 r. Nr 35, poz. 215, z 2008 r. Nr 157, poz. 976 oraz z 2009 r. Nr 20, poz. 106 i Nr 18, poz. 97) oraz § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagroŜenie dla konsumentów przez to, Ŝe ich wygląd wskazuje na inne niŜ rzeczywiste przeznaczenie (Dz. U. Nr 71, poz. 644), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w sprawie ogólnego bezpieczeństwa Ŝeli pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango), Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml, wprowadzonych na rynek przez przedsiębiorcę „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza, Ŝe produkty te ze względu na ich wygląd (wielkość i kształt opakowania), szatę graficzną, płynną konsystencję oraz zapach wskazujące na inne niŜ rzeczywiste przeznaczenie nie są bezpieczne i przedsiębiorcy temu: 1) w przypadku egzemplarzy Ŝeli pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango), Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml, które nie zostały wprowadzone na rynek – zakazuje wprowadzania tych produktów na rynek i nakazuje podjęcie czynności niezbędnych do zapewnienia przestrzegania tego zakazu w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji; 2) w przypadku egzemplarzy Ŝeli pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango), Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml wprowadzonych na DNR-70-122(11)/10/TN 2 rynek - nakazuje ostrzeŜenie konsumentów o zagroŜeniu stwarzanym przez te produkty; ostrzeŜenie powinno mieć formę ogłoszenia opublikowanego w trzech kolejnych wydaniach gazety o zasięgu ogólnopolskim i zawierać dokładny opis zagroŜenia powodowanego przez produkty, charakterystykę partii produktów, które nie są bezpieczne oraz wskazanie przedziału czasowego, w którym były one sprzedawane. Ogłoszenie naleŜy opublikować w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji. II Na podstawie art. 24 ust. 12 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275, z 2007 r. Nr 35, poz. 215, z 2008 r. Nr 157, poz. 976 oraz z 2009 r. Nr 20, poz. 106 i Nr 18, poz. 97) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązuje przedsiębiorcę „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze do przekazania dowodów wykonania decyzji w zakresie pkt I w terminie 14 dni od dnia wykonania pkt I niniejszej decyzji. III Na podstawie art. 33a ust. 3 pkt 1 w związku z art. 13 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. w sprawie ogólnego bezpieczeństwa produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275, z 2007 r. Nr 35, poz. 215, z 2008 r. Nr 157, poz. 976 oraz z 2009 r. Nr 20, poz. 106 i Nr 18, poz. 97), za dostarczanie produktów - Ŝeli pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango), Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml - o których zgodnie z posiadanymi informacjami i doświadczeniem zawodowym powinien wiedzieć, Ŝe nie spełniają wymagań bezpieczeństwa, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na przedsiębiorcę „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze karę pienięŜną w wysokości 50 000 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), płatną do budŜetu państwa. IV Na podstawie art. 24 ust. 11 w związku z art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275, z 2007 r. Nr 35, poz. 215, z 2008 r. Nr 157, poz. 976 oraz z 2009 r. Nr 20, poz. 106 i z 2009 r. Nr 18, poz. 97) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje niniejszej decyzji w zakresie pkt I rygor natychmiastowej wykonalności. 3 Uzasadnienie Pismem z dnia 19 lipca 2010 r. Podlaski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej przekazał do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) protokół wraz z aktami kontroli dotyczący Ŝeli pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) oraz Dairy fun pineapple 400 ml, wprowadzonych na rynek przez przedsiębiorcę „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze. śel pod prysznic Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) jest to zestaw 3 jednostkowych Ŝeli, zapakowanych zbiorczo w kartonowe opakowanie, na którym z przodu umieszczono napis: „ Dairy fun, Milky shower gel set, for bath body and fun ” oraz naklejono rysunek, przedstawiający w czerwonym kółku przekreślony widelec i łyŜkę. Z tyłu kartonowego opakowania umieszczono informacje w 15 językach, w tym takŜe w polskim, iŜ jest to Ŝel pod prysznic Dairy fun. Ponadto, na opakowaniu znajdują się następujące informacje: nazwa i adres producenta - MARBA (UK) LIMITED COMPANY, 9 STATION PARADE, UXBRIDGE ROAD EALING COMMON, LONDON W5 3LD ENGLAND, dane dystrybutora – „Valdi Spectrum Group” sp. z o.o., ul. Chemiczna 2, 65-713 Zielona Góra, tel. 068 45 12 300, pojemność produktu – 3x250 ml, data waŜności, wykaz składników poszczególnych rodzajów Ŝeli, a takŜe kod kreskowy – 5060061202701. Opakowania jednostkowe, tj. Dairy Fun Carmel&Apple 250 ml, Dairy Fun Milk&Honey 250 ml oraz Dairy Fun Peach&Mango 250 ml, są odpowiednio koloru jasnopomarańczowego o intensywnym zapachu jabłkowym, koloru jasnomiodowego o delikatnym zapachu waniliowym lub koloru jasnozielonego o intensywnym zapachu brzoskwiniowym, zapakowane w białą butelkę z polietylenu, oklejoną etykietą termokurczliwą. Etykiety mają kolor: biało-zielony z umieszczonym rysunkiem krowy oraz jabłek i karmelu (Dairy Fun Carmel&Apple), biało-Ŝółto-pomarańczowy z rysunkiem krowy oraz mleka i plastrów miodu (Dairy Fun Milk&Honey) lub biało-pomarańczowy z rysunkiem krowy oraz brzoskwini i mango (Dairy Fun Peach&Mango). Zamknięcie poszczególnych Ŝeli stanowi biała plastikowa nakrętka zamykana wieczkiem łatwo otwierającym się po podwaŜeniu palcem. Nakrętka jest zakończona ściętym stoŜkiem, przez który uzyskuje się zawartość po naciśnięciu opakowania. Na zewnętrznej powierzchni wieczka jest naklejony rysunek, przedstawiający w czerwonym kółku przekreślony widelec i łyŜkę. Ponadto, na etykiecie znajdują się następujące informacje: napis „Milky Gel”, dane w/w producenta oraz dystrybutora, pojemność produktów – 250 ml, data waŜności, wykaz składników, a takŜe odpowiednio oznaczenie 4 partii produkcyjnej i kod kreskowy – 105 / 5060061202688 (Dairy Fun Carmel&Apple), 105 / 5060061202671 (Dairy Fun Milk&Honey) oraz 105 / 5060061202695 (Dairy Fun Peach&Mango). śel pod prysznic Dairy fun pineapple 400 ml jest koloru jasnoŜółtego o zapachu ananasa, zapakowany w butelkę z polietylenu, oklejoną etykietą termokurczliwą. Etykieta ma kolor kremowo-Ŝółty z umieszczonym rysunkiem krowy i ananasa. Zamknięcie Ŝelu stanowi biała plastikowa nakrętka zamykana wieczkiem łatwo otwierającym się po podwaŜeniu palcem. Nakrętka jest zakończona ściętym stoŜkiem, przez który uzyskuje się zawartość po naciśnięciu opakowania. Na zewnętrznej powierzchni wieczka jest naklejony rysunek, przedstawiający w czerwonym kółku przekreślony widelec i łyŜkę. Na etykiecie, z tyłu butelki, umieszczono informacje w 15 językach, w tym takŜe w polskim, iŜ jest to Ŝel pod prysznic Dairy fun o zapachu ananasa oraz: „ to smakowita pielęgnacja Twojego ciała. Dzięki specjalnie opracowanej formulacji nasz aromatyczny Ŝel delikatnie myje Twoją skórę, pozostawiając uczucie świeŜości i piękny zapach. Po umyciu obficie spłukać. W przypadku dostania się do oka, natychmiast przemyć bieŜącą wodą. Do uŜytku zewnętrznego. Nie spoŜywać. ” Ponadto, na etykiecie znajdują się następujące informacje: napis „Milky Gel”, nazwa i adres producenta oraz dystrybutora toŜsame z widniejącymi na opakowaniu Ŝelu pod prysznic Dairy Fun 3x250 ml, pojemność produktu – 400 ml, data waŜności, wykaz składników, a takŜe oznaczenie partii produkcyjnej i kod kreskowy – 3460802;11.17 / 5060061201742. W trakcie kontroli przeprowadzonej w Supermarkecie „Piotr i Paweł” w Białymstoku przy Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 8, naleŜącym do przedsiębiorcy „Piotr i Paweł Wschód” sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, inspektorzy reprezentujący Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej poddali ocenie bezpieczeństwa i badaniom organoleptycznym Ŝele pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) oraz Dairy fun pineapple 400 ml w oparciu o przepisy ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz. U. Nr 229, poz. 2275, z 2007 r. Nr 35, poz. 215, z 2008 r. Nr 157, poz. 976 oraz z 2009 r. Nr 20, poz. 106 i Nr 18, poz. 97), zwanej dalej „ustawą o ogólnym bezpieczeństwie produktów”, oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie dodatkowych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i znakowania produktów, które stwarzają zagroŜenie dla konsumentów przez to, Ŝe ich wygląd wskazuje na inne niŜ rzeczywiste przeznaczenie (Dz. U. Nr 71, poz. 644), zwanego dalej „rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r.”. 5 Badania organoleptyczne wykazały, iŜ Ŝele pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) oraz Dairy fun pineapple 400 ml swoim wyglądem (wielkością i kształtem opakowania), tj. profilowaną butelką o pojemności 250 i 400 ml, przypominają opakowania występujących na rynku napojów mlecznych – jogurtów. Ponadto, szata graficzna (tj. napis „Milky” oraz rysunek krowy i miodu, jabłka, brzoskwini lub ananasa) umieszczona na opakowaniach poszczególnych rodzajów Ŝeli moŜe wywoływać u konsumentów, zwłaszcza u dzieci przekonanie, Ŝe są to produkty mleczne o smaku produktu uwidocznionego na opakowaniu (miodu, jabłka, brzoskwini lub ananasa). Z kolei, konsystencja płynna oraz zapach (waniliowy, jabłkowy, brzoskwiniowy lub ananasowy) przedmiotowych Ŝeli jest charakterystyczna dla mlecznych jogurtów pitnych. Próba spoŜycia tych produktów moŜe spowodować zatrucie pokarmowe. W związku z tym, inspektorzy Inspekcji Handlowej stwierdzili, Ŝe w/w Ŝele pod prysznic mogą zostać uznane, szczególnie przez dzieci, za produkty spoŜywcze (jogurty), tym samym wskazują na inne niŜ rzeczywiste przeznaczenie. W związku z powyŜszym, Prezes UOKiK uznał za zasadne wszczęcie w tej sprawie postępowania administracyjnego na podstawie ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Zgodnie z art. 61 § 4 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), pismem z dnia 6 sierpnia 2010 r. Prezes UOKiK powiadomił przedsiębiorcę „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze (stronę postępowania) o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie ogólnego bezpieczeństwa Ŝeli pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) oraz Dairy fun pineapple 400 ml. Jednocześnie, pismem z dnia 6 sierpnia 2010 r. Prezes UOKiK zlecił Lubuskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Inspekcji Handlowej przeprowadzenie kontroli w siedzibie strony postępowania, której przedmiotem miało być m.in. ustalenie liczby w/w Ŝeli zakupionych od dostawcy, liczby tych produktów wprowadzonych na rynek, a w przypadku posiadania na stanie magazynowym produktów z tego asortymentu co Ŝel pod prysznic Dairy fun pineapple 400 ml (róŜniące się zapachem) – dokonanie oceny bezpieczeństwa tych produktów. Pismem z dnia 20 września 2010 r. Lubuski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej przekazał Prezesowi UOKiK wyniki kontroli przeprowadzonej w siedzibie strony postępowania. Inspektorzy Inspekcji Handlowej stwierdzili na jej stanie magazynowym Ŝele pod prysznic: Dairy fun chocolate 400 ml oraz Dairy fun coconut 400 ml. Przedmiotowe Ŝele są koloru jasnobeŜowego o zapachu czekolady (Dairy fun chocolate) lub koloru bezbarwnego o zapachu kokosa (Dairy fun coconut), zapakowane w butelkę z polietylenu, oklejone etykietą 6 termokurczliwą. Etykieta ma kolor: biało-brązowy z rysunkiem krowy, czekolady i pomadek czekoladowych (Dairy fun chocolate) lub z rysunkiem krowy i kokosa (Dairy fun coconut). Ponadto, na etykiecie znajduje się m.in. odpowiednio oznaczenie partii produkcyjnej i kod kreskowy – 168 / 5060061201728 (Dairy fun chocolate) oraz 158 / 5060061201735 (Dairy fun coconut). Opakowanie oraz pozostałe informacje umieszczone na nim są identyczne jak w przypadku Ŝeli pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) oraz Dairy fun pineapple 400 ml. Badania organoleptyczne przeprowadzone przez inspektorów Inspekcji Handlowej wykazały, iŜ Ŝele pod prysznic Dairy fun chocolate 400 ml oraz Dairy fun coconut 400 ml - w porównaniu do Ŝeli będących przedmiotem postępowania - posiadają prawie identyczną kombinację cech (róŜniły się wyłącznie szatą graficzną: rysunek czekolady, pomadek czekoladowych lub kokosa oraz zapachem: czekoladowym lub kokosowym) oraz stwarzają takie same zagroŜenie dla konsumentów. Ponadto, inspektorzy Inspekcji Handlowej ustalili, Ŝe od początku 2008 r. do dnia kontroli (tj. 24 sierpnia 2010 r.) strona postępowania zakupiła Ŝele pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango), Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml (zwane dalej „Ŝelami pod prysznic”) od trzech przedsiębiorców, a następnie sprzedała polskim i zagranicznym odbiorcom: 39040 sztuk Ŝelu pod prysznic Dairy fun pineapple 400 ml (na stanie pozostało 4408 sztuk), 91305 sztuk Ŝelu pod prysznic Dairy fun chocolate 400 ml (na stanie pozostały 3983 sztuki), 85900 sztuk Ŝelu pod prysznic Dairy fun coconut 400 ml (na stanie pozostało 1531 sztuk) oraz 17379 sztuk Ŝelu pod prysznic Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) – na stanie pozostało 3456 sztuk. Mając na uwadze powyŜsze wyniki kontroli, pismem z dnia 11 października 2010 r. Prezes UOKiK poinformował stronę postępowania o rozszerzeniu postępowania w zakresie ogólnego bezpieczeństwa Ŝeli pod prysznic Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml oraz o rozstrzygnięcie w sprawie dostarczania produktów, o których dystrybutor zgodnie z posiadanymi informacjami i doświadczeniem zawodowym powinien wiedzieć, Ŝe nie spełniają wymagań bezpieczeństwa. Ponadto, organ nadzoru zwrócił się do strony postępowania z prośbą o wyjaśnienie rozbieŜności między oświadczeniem, Ŝe posiada na stanie magazynowym 1531 egzemplarzy Ŝelu pod prysznic Dairy fun coconut 400 ml oraz 3983 egzemplarze Ŝelu pod prysznic Dairy fun chocolate 400 ml, a rejestrem przychodów i rozchodów tych produktów, w którego wynika, Ŝe strona posiada odpowiednio 1518 sztuk oraz 3976 sztuk przedmiotowych Ŝeli. Jednocześnie, w związku z oświadczeniem strony 7 postępowania, iŜ Ŝel pod prysznic Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) spełnia wymogi ustawy z dnia 30 marca 2001 r. o kosmetykach (Dz. U. Nr 42, poz. 473 z późn. zm.), Prezes UOKiK, poinformował, Ŝe nie kwestionuje tej okoliczności, ale podkreślił, Ŝe spełnianie przez ten produkt (jak równieŜ pozostałe Ŝele będące przedmiotem postępowania) wymagań określonych w powyŜszej ustawie nie przesądza o jego bezpieczeństwie. Inspektorzy Inspekcji Handlowej zakwestionowali bezpieczeństwo przedmiotowego Ŝelu, poniewaŜ posiada on takie cechy, poprzez które moŜe zostać uznany, szczególnie przez dzieci, za produkt spoŜywczy (jogurt), tym samym wskazuje na inne niŜ rzeczywiste przeznaczenie. W związku z tym, Ŝel pod prysznic Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) – jako imitacja produktu spoŜywczego – nie spełnia wymagań bezpieczeństwa określonych w ustawie o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Ponadto, organ nadzoru – w związku z oświadczeniem strony, iŜ wprowadziła na rynek zmienioną wersję (pod względem opakowania oraz szaty graficznej) Ŝeli pod prysznic: Dairy fun chocolate 400 ml oraz Dairy fun coconut 400 ml - zwrócił się z prośbą o przesłanie po jednym egzemplarzu w/w Ŝeli w celu dokonania przez Prezesa UOKiK oceny bezpieczeństwa tych produktów. Pismem z dnia 25 października 2010 r. strona postępowania oświadczyła, Ŝe z dniem 1 listopada 2010 r. zaprzestaje wprowadzania na rynek Ŝeli pod prysznic: Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml w opakowaniu kwestionowanym przez organ nadzoru. Jednocześnie, podkreśliła, Ŝe Ŝel pod prysznic Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) jest sprzedawany w kartonowym opakowaniu, tym samym mogą pozostać w obrocie bez zagroŜenia dla bezpieczeństwa konsumentów. Strona postępowania takŜe poinformowała, Ŝe zadeklarowana ilość 1531 egzemplarzy Ŝelu pod prysznic Dairy fun coconut 400 ml oraz 3983 egzemplarzy Ŝelu pod prysznic Dairy fun chocolate 400 dotyczyła liczby tych produktów posiadanych na początku dnia, przy rozpoczęciu kontroli. Natomiast stan podany w rejestrze przychodów i rozchodów zawierający mniejsze ilości tych Ŝeli (odpowiednio 1518 sztuk oraz 3976 sztuk) podany był pod koniec dnia i uwzględnił dokonaną w tym czasie sprzedaŜ powyŜszych produktów. Strona postępowania przekazała równieŜ po jednym egzemplarzu Ŝeli pod prysznic: Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml (oraz Dairy fun strawberry 400 ml, niebędącego przedmiotem niniejszego postępowania) w nowej wersji opakowania. Pismem z dnia 17 listopada 2010 r. Prezes UOKiK poinformował stronę postępowania, Ŝe nie ma zastrzeŜeń co do spełniania ogólnych wymagań bezpieczeństwa przez Ŝele pod prysznic: Dairy fun chocolate 400 ml oraz Dairy fun coconut 400 ml w nowym opakowaniu. 8 Jednocześnie, zwrócił się z prośbą o informację, czy przedstawiona przez stronę postępowania ilość posiadanych na dzień 24 sierpnia 2010 r. na stanie magazynowym powyŜszych Ŝeli pod prysznic obejmowała równieŜ produkty w nowym opakowaniu, czy wyłącznie w opakowaniu zakwestionowanym przez inspektorów Inspekcji Handlowej. Organ nadzoru zwrócił się równieŜ z prośbą o podanie ilości aktualnie posiadanych egzemplarzy Ŝeli pod prysznic: Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml, przekazanie informacji, co strona postępowania zamierza zrobić z w/w Ŝelami, a w przypadku dokonania zwrotu tych egzemplarzy do dostawcy - o przekazanie faktur korygujących potwierdzających tą okoliczność. Ponadto, Prezes UOKiK poinformował stronę, Ŝe pojedyncze egzemplarze Ŝeli umieszczone w kartonie i sprzedawane jako Ŝel pod prysznic Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) wciąŜ posiadają takie cechy (wielkość, kształt opakowania, szata graficzna, płynna konsystencja i zapach), poprzez które mogą zostać uznane, szczególnie przez dzieci, za produkty spoŜywcze (jogurty). W opinii organu nadzoru, umieszczenie zaś pojedynczych opakowań w zbiorczym kartonie nie powoduje, Ŝe w/w Ŝel jako całość przestaje być imitacją produktu spoŜywczego, gdyŜ niektórzy producenci (np. Bakoma, Danone albo Mlekovita) umieszczają mniejsze opakowania jogurtów pitnych w zbiorczym kartonie. Jednocześnie, Prezes UOKiK poinformował stronę postępowania o przysługującym jej prawie do zapoznania się z aktami i prawie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Strona nie skorzystała w przysługujących jej praw oraz nie przekazała stosownych informacji i ewentualnych dowodów, potwierdzających zwrot posiadanych egzemplarzy Ŝeli pod prysznic: Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml do dostawcy lub ich zniszczenie. Prezes UOKiK ustalił i stwierdził: Przedsiębiorca „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze wprowadził Ŝele pod prysznic: Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango), Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml (zwane dalej „Ŝelami pod prysznic”) na polski rynek i jest dystrybutorem w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, zgodnie z którym za dystrybutora uznaje się przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, którego działalność nie wpływa na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Prezes UOKiK 9 dysponuje fakturami, potwierdzającymi zakup przez stronę postępowania Ŝeli pod prysznic od trzech przedsiębiorców (dwóch polskich dostawców i jednego czeskiego). Na opakowaniu Ŝeli pod prysznic widnieje informacja, iŜ producentem jest brytyjski przedsiębiorca, a wśród dystrybutorów wskazana jest strona postępowania („dystrybutor: Valdi Spectrum Group sp. z o.o., ul. Chemiczna 2, 65-713 Zielona Góra, tel. 068 45 12 300”) . Zgodnie z art. 11 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, dystrybutor zobowiązany jest działać z naleŜytą starannością w celu zapewnienia bezpieczeństwa produktów, w szczególności przez niedostarczanie produktów, o których wie lub o których, zgodnie z posiadanymi informacjami i doświadczeniem zawodowym, powinien wiedzieć, Ŝe nie spełniają one wymagań bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, produktem bezpiecznym jest produkt, który w zwykłych lub innych, dających się w sposób uzasadniony przewidzieć warunkach jego uŜywania, z uwzględnieniem czasu korzystania z produktu, a takŜe, w zaleŜności od rodzaju produktu, sposobu uruchomienia oraz wymogów instalacji i konserwacji, nie stwarza Ŝadnego zagroŜenia dla konsumentów lub stwarza znikome zagroŜenie, dające się pogodzić z jego zwykłym uŜywaniem i uwzględniające wysoki poziom wymagań dotyczących ochrony zdrowia i Ŝycia ludzkiego. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, produkt, który nie spełnia wymagań określonych w art. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów nie jest produktem bezpiecznym. Badania organoleptyczne przeprowadzone przez inspektorów reprezentujących Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej oraz Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej wykazały, iŜ Ŝele pod prysznic swoim wyglądem (wielkością i kształtem opakowania), tj. profilowaną butelką o pojemności 250 i 400 ml, przypominają opakowania występujących na rynku napojów mlecznych – jogurtów. Ponadto, szata graficzna (tj. napis „Milky” oraz rysunek krowy i miodu, jabłka, brzoskwini, ananasa, czekolady lub kokosu) umieszczona na opakowaniach poszczególnych rodzajów Ŝeli moŜe wywoływać u konsumentów, zwłaszcza u dzieci przekonanie, Ŝe są to produkty mleczne o smaku produktu uwidocznionego na opakowaniu (miodu, jabłka, brzoskwini, ananasa, czekolady lub kokosu). Z kolei, konsystencja płynna oraz zapach (waniliowy, jabłkowy, brzoskwiniowy, ananasowy, czekoladowy lub kokosowy) przedmiotowych Ŝeli jest charakterystyczna dla mlecznych jogurtów pitnych. Próba spoŜycia tych produktów moŜe spowodować zatrucie pokarmowe. W związku z tym, inspektorzy Inspekcji Handlowej stwierdzili, Ŝe w/w Ŝele pod prysznic mogą zostać uznane, szczególnie przez dzieci, za produkty spoŜywcze (jogurty), tym samym wskazują na inne niŜ rzeczywiste przeznaczenie. 10 Zgodnie z § 1 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r., zakazane jest wprowadzanie na rynek produktów, które mogą posiadać cechy i właściwości wywołujące u konsumentów, zwłaszcza u dzieci, przeświadczenie, Ŝe są to środki spoŜywcze, jeśli próba konsumpcji takiego produktu moŜe powodować zagroŜenie dla zdrowia lub Ŝycia ludzi. W konsekwencji, konsumenci mogą podjąć próbę konsumpcji Ŝeli pod prysznic, co moŜe spowodować zagroŜenie dla ich zdrowia, a nawet Ŝycia. Mając na uwadze stwierdzone nieprawidłowości Prezes UOKiK uznał, iŜ Ŝele pod prysznic stwarzają powaŜne zagroŜenie dla uŜytkowników, zwłaszcza dla dzieci. Jak stwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 marca 2010 r., „ wypracowany w orzecznictwie europejskim model odbiorcy jako osoby dobrze poinformowanej, uwaŜnej i racjonalnej nie znajduje zastosowania w stosunku do dzieci, które są podatnymi na zagroŜenie związane z uŜywaniem produktu. Nie są w stanie odczytać ostrzeŜeń znajdujących się na produkcie, natomiast jego wygląd i zapach moŜe u dziecka wywołać przekonanie, Ŝe ma do czynienia z produktem spoŜywczym (syg. VI SA/Wa 2062/09) . W toku postępowania strona - przedsiębiorca „Valdi Spectrum Group” sp. z o. o. z siedzibą w Zielonej Górze - podjęła jedynie częściową współpracę z organem nadzoru rynku. Przedstawiła bowiem Ŝele pod prysznic: Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml w nowym opakowaniu, które nie budziły zastrzeŜeń co do spełniania przez nie ogólnych wymagań bezpieczeństwa. Ponadto, strona postępowania oświadczyła, Ŝe z dniem 1 listopada 2010 r. zaprzestaje wprowadzania na rynek Ŝeli pod prysznic: Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml. Natomiast, strona postępowania – pomimo wezwania - nie poinformowała organu nadzoru o działaniach podjętych względem Ŝeli pod prysznic, których sprzedaŜ została wstrzymana w powyŜszym terminie. Nie przekazała takŜe Prezesowi UOKiK informacji, czy przedstawiona przez nią ilość posiadanych na dzień 24 sierpnia 2010 r. na stanie magazynowym powyŜszych Ŝeli pod prysznic obejmowała równieŜ produkty w nowym opakowaniu, czy wyłącznie w opakowaniu zakwestionowanym przez inspektorów Inspekcji Handlowej, jak równieŜ nie przekazała informacji odnośnie ilości aktualnie posiadanych egzemplarzy w/w Ŝeli pod prysznic, co uniemoŜliwiło organowi nadzoru ustalenie rzeczywistej liczby produktów niespełniających wymagań bezpieczeństwa, będącej w posiadaniu strony postępowania. Ze względu na zagroŜenie stwarzane przez Ŝele pod prysznic, Prezes UOKiK uznał, iŜ niezbędne jest zaprzestanie wprowadzania ich na rynek oraz ostrzeŜenie konsumentów o zagroŜeniach stwarzanych przez te produkty. Odnośnie Ŝeli pod prysznic wprowadzonych na rynek, naleŜy ostrzec konsumentów o zagroŜeniach stwarzanych przez te produkty w trzech 11 kolejnych wydaniach gazety o zasięgu ogólnopolskim. Kopie ogłoszeń naleŜy przekazać Prezesowi UOKiK. Produkty, które nie zostały wprowadzone na rynek naleŜy zniszczyć albo zwrócić do dostawcy i przekazać Prezesowi UOKiK stosowne dowody w postaci np. faktur korygujących, protokołu zniszczenia albo dowodu przekazania produktów do utylizacji. Zastosowane przez Prezesa UOKiK środki określone w art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b) oraz pkt 2 lit. c) ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów są adekwatne do zagroŜenia stwarzanego przez Ŝele pod prysznic. Przedsiębiorca „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze wprowadził uprzednio produkty, które nie spełniały wymagań bezpieczeństwa z tych samych powodów, co Ŝele pod prysznic. W decyzji nr DNR-1/69/2009 z dnia 22 lipca 2009 r. Prezes UOKiK uznał bowiem, Ŝe balsamy do ciała: Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml, Dairy fun coconut 400 ml, Dairy fun strawberry 400 ml, See you mango 250 ml oraz See you exotic coctail 250 ml, wprowadzone na rynek przez stronę postępowania - ze względu na wygląd oraz zapach wskazujące na inne niŜ rzeczywiste przeznaczenie - nie są bezpieczne i nałoŜył na tego przedsiębiorcę obowiązki określone w art. 24 ust. 4 pkt 1 lit. b) oraz pkt 2 lit. c) ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów. Świadomość, Ŝe wprowadzane na rynek Ŝele pod prysznic nie są bezpieczne strona postępowania miała co najmniej od 23 marca 2009 r., a więc od dnia, w którym odebrała informację o wszczęciu przez Prezesa UOKiK postępowania w sprawie ogólnego bezpieczeństwa powyŜszych balsamów do ciała. Mimo to, po uzyskaniu od organu nadzoru w/w informacji, strona postępowania nadal wprowadzała Ŝele pod prysznic na rynek. W związku z tym, Ŝe przedsiębiorca „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze wprowadzał na rynek produkty (tj. Ŝele pod prysznic), o których, zgodnie z posiadanymi informacjami i doświadczeniem zawodowym, powinien wiedzieć, Ŝe nie spełniają one wymagań bezpieczeństwa, naruszył obowiązek określony w art. 11 ust. 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, co wyczerpuje przesłanki określone w art. 33a ust. 3 pkt 1 powyŜszej ustawy. Zgodnie z art. 33a ust 3 pkt 1 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, za dostarczanie produktów, o których dystrybutor wie, lub o których zgodnie z posiadanymi informacjami i doświadczeniem zawodowym powinien wiedzieć, Ŝe nie spełniają one wymagań bezpieczeństwa, Prezes UOKiK moŜe nałoŜyć na dystrybutora karę pienięŜną w wysokości do 100 000 zł. 12 Kara pienięŜna, nakładana na podstawie ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów ma charakter fakultatywny, co oznacza, Ŝe Prezes UOKiK w ramach uznania administracyjnego decyduje, czy w danej sprawie nałoŜenie kary jest zasadne. Ustawa o ogólnym bezpieczeństwie produktów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzaleŜniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. Art. 33a ust. 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie stanowi, Ŝe wysokość kary ustala się uwzględniając w szczególności stopień oraz okoliczności naruszenia obowiązków . Na wysokość kary wpłynęła ocena całokształtu okoliczności sprawy, dokonana przez Prezesa UOKiK. Działalność strony postępowania ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza, Ŝe konsumenci mają prawo oczekiwać, iŜ dostarczane przez tego przedsiębiorcę na rynek produkty będą spełniały wymagania bezpieczeństwa. Za okoliczność obciąŜającą organ nadzoru uznał fakt, Ŝe Ŝele pod prysznic stwarzają powaŜne zagroŜenie dla uŜytkowników, zwłaszcza dla dzieci, które - jak wynika z art. 4 ust. 2 pkt 4 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów - stanowią kategorię konsumentów podlegających szczególnej ochronie. Ponadto, za czynnik wpływający na wysokość kary organ nadzoru uznał fakt, iŜ strona postępowania od 23 marca 2009 r. (tj. momentu kiedy powinna była wiedzieć, iŜ Ŝele pod prysznic nie są bezpieczne) do 1 listopada 2010 r. (tj. zadeklarowanego przez nią terminu wstrzymania sprzedaŜy tych Ŝeli), wprowadziła na rynek duŜą ilość w/w produktów (do 24 sierpnia 2010 r. – 110 391 egzemplarzy), co wpływa na poszerzenie kręgu potencjalnych uŜytkowników, którzy poprzez zakup przedmiotowych Ŝeli byli naraŜeni na stwarzane przez nie zagroŜenie. Ponadto, w toku postępowania przedsiębiorca „Valdi Spectrum Group” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze nie podjął pełnej współpracy z organem nadzoru, co uniemoŜliwiło Prezesowi UOKiK ustalenie, czy strona postępowania - zgodnie z oświadczeniem zawartym w piśmie z dnia 25 października 2010 r. - faktycznie zaprzestała wprowadzania na rynek Ŝeli pod prysznic: Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml oraz jaka ilość tych produktów jest nadal w jej posiadaniu. Kryterium pomocnicze przy ustalaniu wysokości kary stanowiła korzyść majątkowa, jaką strona postępowania osiągnęła w okresie 23 marca 2009 r. – 24 sierpnia 2010 r. ze sprzedaŜy 110 391 egzemplarzy Ŝeli pod prysznic (10790 sztuk Ŝelu Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango), 16685 sztuk Ŝelu Dairy fun pineapple 400 ml, 39753 sztuk Ŝelu Dairy fun chocolate 400 ml oraz 43163 Ŝelu Dairy fun coconut 400 ml). Korzyść majątkowa osiągnięta przez stronę postępowania ze sprzedaŜy poszczególnych Ŝeli pod 13 prysznic została określona jako iloczyn liczby produktów wprowadzonych na rynek i ceny sprzedaŜy jednej sztuki produktu. W związku z tym, Ŝe strona postępowania sprzedawała powyŜsze produkty w róŜnych cenach, Prezes UOKiK przyjął, jako średnią cenę sprzedaŜy jednego egzemplarza poszczególnych Ŝeli pod prysznic, średnią arytmetyczną najwyŜszej i najniŜszej ceny sprzedaŜy, która w przypadku Ŝeli pod prysznic: Dairy fun pineapple 400 ml, Dairy fun chocolate 400 ml i Dairy fun coconut 400 ml wynosi 3,61 zł., a w przypadku Ŝelu pod prysznic Dairy Fun 3x250 ml (Carmel&Apple, Milk&Honey, Peach&Mango) – 9,05 zł. Korzyść majątkowa osiągnięta w powyŜszym okresie, będąca sumą korzyści osiągniętych ze sprzedaŜy poszczególnych rodzajów Ŝeli pod prysznic, wyniosła 457 209 zł. Wymierzając karę, Prezes UOKiK uwzględnił wagę naruszenia przez stronę postępowania przepisów o ogólnym bezpieczeństwie produktów – naleŜy bowiem zauwaŜyć, Ŝe zgodnie z ustawą o ogólnym bezpieczeństwie, za czyn popełniony przez stronę Prezes UOKiK moŜe nałoŜyć karę do 100 000 zł. Prezes UOKiK uznał, Ŝe kara określona w sentencji decyzji jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń, spełni swój skutek prewencyjny i skłoni przedsiębiorcę do nienaruszania przepisów z zakresu ogólnego bezpieczeństwa produktów. Zgodnie z art. 33a ust. 5 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji Prezesa UOKiK na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, w przypadku stwierdzenia, Ŝe produkt stwarza powaŜne zagroŜenie, organ nadzoru nadaje decyzjom, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 2 i 4 rygor natychmiastowej wykonalności. Mając na uwadze wyniki badań organoleptycznych Ŝeli pod prysznic, przeprowadzonych przez inspektorów reprezentujących Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej oraz Lubuskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, jak równieŜ kategorię konsumentów szczególnie naraŜonych na zagroŜenie stwarzane przez te produkty, Prezes UOKiK uznał, iŜ Ŝele pod prysznic stwarzają powaŜne zagroŜenie dla uŜytkowników. Wobec powyŜszego, Prezes UOKiK nadał niniejszej decyzji w zakresie określonym w pkt I tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. W związku z powyŜszym, Prezes UOKiK orzekł jak w sentencji. 14 Niniejsza decyzja, zgodnie z art. 25 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów, stanowi podstawę wpisu do prowadzonego przez Prezesa UOKiK rejestru produktów niebezpiecznych. Zgodnie z § 4 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 kwietnia 2004 r. w sprawie szczegółowego sposobu prowadzenia rejestru produktów niebezpiecznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 87, poz. 814), w przypadku decyzji, której nadano rygor natychmiastowej wykonalności, Prezes UOKiK dokonuje wpisu do rejestru z urzędu po otrzymaniu potwierdzenia doręczenia stronie tej decyzji. Pouczenie: Na podstawie art. 127 § 3 oraz art. 129 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 26 ustawy o ogólnym bezpieczeństwie produktów od niniejszej decyzji stronom nie słuŜy odwołanie, jednakŜe strona niezadowolona z niniejszej decyzji moŜe, w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia, zwrócić się do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Kozak Wiceprezes Otrzymuje: pełnomocnik strony postępowania