DOK-1/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK1-411/1/11/MF/PK Warszawa, dnia 13 kwietnia 2012 r. DECYZJA nr DOK 1/2012 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz na podstawie art. 3 ust. 1 oraz art. 5 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. U. UE L 001, 04.01.2003, s. 1), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, w toku którego uprawdopodobniono , że Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. w Warszawie: – nadużywa pozycji dominującej na krajowym rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na krajowym rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego wskutek ukształtowania możliwości rozwiązania za wypowiedzeniem umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego w sytuacji zmiany sprzedawcy w ten sposób, że złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu umowy po dniu 30 września danego roku, powoduje, że umowa ulega rozwiązaniu z końcem roku następującego po roku, w którym złożono to oświadczenie, co stanowi naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , – nadużywa pozycji dominującej na znacznej części wspólnego rynku wskutek ukształtowania możliwości rozwiązania za wypowiedzeniem umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego w sytuacji zmiany sprzedawcy w ten sposób, że złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu umowy po dniu 30 września danego roku, powoduje, że umowa ulega rozwiązaniu z końcem roku następującego po roku, w którym złożono to oświadczenie, co stanowi naruszenie art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C nr 115, 9.05, 2008, str. 47), oraz po przyjęciu zobowiązania Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. do: 2 1. wprowadzenia do wzorców umów kompleksowych dostarczania paliwa gazowego zawieranych z odbiorcami niebędącymi konsumentami pobierającymi paliwo gazowe w ilości powyżej 10 m³/h gazu ziemnego wysokometanowego albo powyżej 25 m³/h gazu ziemnego zaazotowanego postanowienia o treści: „ W przypadku zmiany dotychczasowego sprzedawcy, umowa z odbiorcą końcowym ulega rozwiązaniu z końcem miesiąca gazowego następującego po miesiącu gazowym, w którym oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone sprzedawcy. Odbiorca ten może wskazać późniejszy termin rozwiązania umowy ” oraz zawierania nowych umów kompleksowych z odbiorcami na podstawie tak zmienionych wzorów umów; 2. wystąpienia (poprzez wysłanie listu poleconego) do wszystkich odbiorców, z którymi strona postępowania ma podpisane umowy kompleksowe, z ofertą zmiany obowiązujących umów kompleksowych poprzez przesłanie aneksu do umowy kompleksowej wprowadzającego postanowienie o treści wskazanej w pkt. I.1. sentencji decyzji wraz z zastrzeżeniem, że oferta zmiany umowy kompleksowej będzie ważna do dnia 31 grudnia 2012 r., z tym, że jeśli po tym okresie odbiorca, do którego wysłano ofertę (której to oferty ten odbiorca do dnia 31 grudnia 2012 r. nie zaakceptował) zwróci się do Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z propozycją zmiany umowy kompleksowej zgodnie z przesłaną mu ofertą, to Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. zgodzi się na taką zmianę, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. obowiązek wykonania powyższych zobowiązań . II. Na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. obowiązek wykonania zobowiązania określonego w pkt. I sentencji niniejszej decyzji w terminie trzech miesięcy od dnia jej doręczenia. III. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., obowiązek złożenia sprawozdania o stopniu realizacji zobowiązania określonego w pkt. I sentencji decyzji poprzez: 3 1. przekazanie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od upływu terminu wskazanego w pkt. II sentencji decyzji: a. potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii wzorów umów kompleksowych dostarczania paliwa gazowego zgodnych z pkt. I.1. sentencji decyzji, b. potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii jednej przykładowej oferty zmiany umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego, o której mowa w pkt. I.2. sentencji decyzji wraz z proponowanym aneksem do umowy kompleksowej wprowadzającym postanowienie o treści wskazanej w pkt. I.1. sentencji decyzji, c. listy wszystkich odbiorców, do których wystąpiono z ofertą aneksu do umów kompleksowych, d. listy wszystkich odbiorców, do których nie wystąpiono z ofertą aneksu do umów kompleksowych wraz z uzasadnieniem niewystąpienia do tego czasu z taką ofertą, 2. przekazanie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie do końca stycznia 2013 r.: a. listy wszystkich odbiorców, którzy skorzystali z oferty zmiany umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego, o której mowa w pkt. I.2. sentencji decyzji, b. listy wszystkich odbiorców, którzy nie skorzystali z oferty zmiany umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego, o której mowa w pkt. I.2. sentencji decyzji. Uzasadnienie (1) Postępowanie antymonopolowe w sprawie, której dotyczy niniejsza decyzja, zostało wszczęte po uprzednim przeprowadzeniu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej także jako: „Prezes Urzędu”) postępowania wyjaśniającego, którego celem było wstępne ustalenie, czy zasady współpracy Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: PGNiG) z odbiorcami gazu ziemnego naruszają przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), uzasadniając wszczęcie postępowania antymonopolowego (sygn. akt: DOK1-400/1/10/MF). 4 (2) W następstwie uzyskanego w toku ww. postępowania materiału dowodowego postanowieniem z dnia 4 lipca 2011 r., Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe w sprawie nadużywania przez PGNiG pozycji dominującej na krajowym rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego polegającego na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na krajowym rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego oraz na krajowym rynku sprzedaży hurtowej paliwa gazowego poprzez ukształtowanie możliwości rozwiązania za wypowiedzeniem umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego w ten sposób, że złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu umowy po dniu 30 września danego roku, powoduje, że umowa ulega rozwiązaniu z końcem roku następującego po roku, w którym złożono to oświadczenie, co może naruszać art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C nr 115, 9.05, 2008, str. 47). (3) Postanowieniem z dnia 4 lipca 2011 r. Prezes Urzędu zaliczył w poczet materiału dowodowego postępowania antymonopolowego dokumenty uzyskane w toku wcześniejszego postępowania wyjaśniającego, o czym strona została poinformowana zawiadomieniem z tego samego dnia. (4) W dniu 27 września 2011 r. przedstawiciele PGNiG na spotkaniu z pracownikami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrazili zamiar złożenia przez PGNiG zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do wyeliminowania kwestionowanych postanowień. Następnie pismem z dnia 24 stycznia 2012 r. PGNiG złożyło zobowiązanie do: – wprowadzenia we wzorach umów kompleksowych zawieranych z odbiorcami niebędącymi konsumentami pobierającymi paliwo gazowe z sieci dystrybucyjnej w ilości powyżej 10m³/h gazu ziemnego wysokometanowego albo powyżej 25 m³/h gazu ziemnego zaazotowanego postanowienia, zgodnie z którym w przypadku zmiany dotychczasowego sprzedawcy umowa z odbiorcą końcowym ulega rozwiązaniu z końcem miesiąca gazowego następującego po miesiącu gazowym, w którym oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone sprzedawcy, – zaproponowania odbiorcom wprowadzenia w drodze aneksu ww. postanowienia do obowiązujących w momencie doręczenia decyzji umów kompleksowych. (5) Stosując art. 11 ust. 4 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. U. UE L 001, 04.01.2003, s. 1), w dniu 21 lutego 2012 r. Prezes Urzędu przedstawił 5 Komisji Europejskiej przewidywaną decyzję w przedmiotowej sprawie. Komisja Europejska nie zgłosiła zastrzeżeń do projektu decyzji. (6) Prezes Urzędu zawiadomił PGNiG pismem z dnia 15 marca 2012 r. o zakończeniu zbierania dowodów i umożliwił stronie zapoznanie się z aktami sprawy i przedstawienie ostatecznego stanowiska. Strona skorzystała z możliwości zapoznania się z aktami sprawy. (7) Postanowieniem z dnia 5 kwietnia 2012 r. Prezes Urzędu zmienił postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego poprzez dodanie sformułowania „ w sytuacji zmiany sprzedawcy ” doprecyzowując tym samym zarzut w stosunku do uzasadnienia postanowienia oraz poprzez usunięcie fragmentu „ oraz na krajowym rynku sprzedaży hurtowej paliwa gazowego ”. (8) Część informacji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urzędu wydał niniejszą decyzję, stanowią prawnie chronione tajemnice, które nie mogą być ujawniane do wiadomości publicznej. Wobec powyższego Prezes Urzędu uznał, że w treści jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny być ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia się temu w szczególności art. 71 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urzędu są obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów, o których powzięli wiadomość w toku postępowania. (9) Powyższe okoliczności wyznaczają kształt niniejszej decyzji, która składa się z decyzji właściwej, której przyporządkowany jest załącznik z informacjami niejawnymi, które są jawne dla PGNiG i dla Prezesa Urzędu. Informacje zawarte we wskazanym załączniku stanowią integralną część niniejszej decyzji. Organ antymonopolowy na podstawie zebranego materiału dowodowego ustalił, co następuje Strona postępowania (10) PGNiG jest publiczną spółką akcyjną wpisaną do rejestru przedsiębiorców pod nr KRS 0000059492, w której Skarb Państwa posiada większościowy pakiet akcji (72,43% – k. 586). PGNiG jest jednostką dominującą grupy kapitałowej składającej się z 40 spółek o profilu produkcyjnym i usługowym. PGNiG zajmuje się bezpośrednio lub w ramach grupy kapitałowej wydobyciem, magazynowaniem, dystrybucją oraz obrotem paliwem gazowym na szczeblu hurtowym i detalicznym (k. 579v). Obrót i dystrybucja paliwem 6 gazowym stanowią, obok wydobycia paliwa gazowego i ropy naftowej, podstawową działalność grupy PGNiG. W 2007 r. w efekcie wymogów dostosowania polskiego rynku energii do regulacji prawa unijnego doszło do rozdzielenia prowadzonej przez PGNiG działalności handlowej od działalności dystrybucyjnej paliwa gazowego. W rezultacie działalnością w zakresie sprzedaży paliwa gazowego zajmuje się obecnie PGNiG, zaś za dystrybucję paliwa gazowego odpowiedzialnych jest sześć regionalnych spółek gazownictwa należących do grupy PGNiG (k. 548). Stanowisko strony postępowania (11) PGNiG nie zgodził się z zarzutem nadużywania pozycji dominującej na krajowym rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego. W odpowiedzi na zarzuty PGNiG stwierdził, że stosowane przez niego rozwiązanie dotyczące terminu wypowiedzenia umowy kompleksowej ma swoje obiektywne uzasadnienie techniczne, prawne i ekonomiczne, co w odczuciu spółki wyłącza bezprawność zarzucanego zachowania. (12) PGNiG wskazał, że stosowane przez spółkę terminy wypowiadania umów kompleksowych znajdują uzasadnienie w konieczności bilansowania ilości paliwa gazowego (k. 522). Jak bowiem wyjaśniła spółka, ewentualne rozwiązanie umów kompleksowych z odbiorcami w ciągu roku kalendarzowego może negatywnie wpływać na bilans gazu poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań PGNiG z umów zakupu paliwa gazowego zawartych z jego dostawcami. (13) Ponadto w opinii PGNiG uzasadnieniem dla stosowania takiego mechanizmu wypowiadania umów kompleksowych są postanowienia zawarte w IRiESP oraz postanowienia umów o świadczenie usług przesyłania paliwa gazowego zawartych ze spółką GAZ-SYSTEM (k. 522v). Zgodnie z IRiESP moc umowną zamawia się na cały rok kalendarzowy składając zamówienie do 30 września roku poprzedzającego. Jak wskazała spółka, musi ona wcześniej zebrać zamówienia mocy umownej od swoich odbiorców, tak aby złożyć zamówienie na przyszły rok kalendarzowy. Tak więc w opinii PGNiG, gdyby odbiorca zaprzestał kupowania od niego paliwa gazowego w środku roku kalendarzowego, PGNiG byłby zobowiązany ponosić do końca roku kalendarzowego koszty zamówionej a niewykorzystanej mocy umownej. (14) Stosowane rozwiązanie dotyczące terminów wypowiedzenia ma w opinii PGNiG również uzasadnienie w praktyce życia gospodarczego (k. 523). PGNIG wskazał, że odbiorcy, których dotyczy kwestionowane postanowienie, to znaczący odbiorcy paliwa gazowego, dla których rzeczą normalną i racjonalną jest planowanie dostaw paliwa 7 gazowego z wyprzedzeniem. Jak wskazał PGNiG, dla dużych podmiotów gospodarczych zagwarantowanie sobie dostaw paliwa gazowego na rok z góry jest standardem postępowania. (15) PGNiG podniósł również argument związany z zasadami kształtowana taryf (k. 523). Przedsiębiorca wskazał, że jego przychody z obrotu paliwem gazowym uzależnione są od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, który zatwierdza taryfę. Podstawową zaś zasadą przy kształtowaniu taryfy jest założenie, że przychody przedsiębiorstwa energetycznego powinny pokryć uzasadnione koszty działalności przedsiębiorstwa energetycznego wraz z uzasadnionym zwrotem z kapitału zaangażowanego w tę działalność. W opinii spółki ukształtowanie terminów wypowiedzenia umowy w sposób umożliwiający jej rozwiązanie w ciągu roku kalendarzowego, wymagałoby ustalenia cen i stawek opłat na poziomie wyższym niż ceny i stawki przyjęte przy obecnych terminach wypowiedzenia. (16) Oprócz powyższych argumentów PGNiG wskazywał również, że kwestionowane zachowanie nie nosi znamion antykonkurencyjnej praktyki (k. 523). Zdaniem spółki kwestionowane postanowienie należy interpretować na tle całokształtu zasad rozwiązywania umów kompleksowych. W opinii spółki bardzo istotne w tym kontekście jest, że rozwiązanie umowy kompleksowej może nastąpić w każdym czasie za pisemnym porozumieniem stron. Ponadto, jak wskazał PGNiG w praktyce każdy przedsiębiorca, który rzeczywiście zamierzałby rozwiązać umowę kompleksową musiałby spróbować przeprowadzić to rozwiązanie także w trybie porozumienia stron. (17) Spółka wskazała również, że w jej opinii kwestionowana praktyka nie ma nawet potencjalnej zdolności wywołania na rynku skutków w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku (k. 525). Zdaniem PGNiG fakt, że niektórzy odbiorcy sami z własnej woli występują do niego o wydłużenie okresu wypowiedzenia wskazuje na niezasadność zarzutu nadużywania pozycji dominującej. (18) Ponadto, jak podkreślił PGNiG, w jego ocenie stan konkurencji na rynku zdefiniowanym przez Prezesa Urzędu nie jest w żadnym stopniu wynikiem praktyki PGNiG lecz skutkiem polityki państwa i obowiązującej nadal zasady taryfowania (k. 525). (19) Następnie w dniu 27 września 2011 r. przedstawiciele PGNiG na spotkaniu z pracownikami Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrazili zamiar złożenia przez PGNiG zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do wyeliminowania kwestionowanych postanowień. Przedstawiciele PGNiG wskazali, że spółka pracuje nad 8 rozwiązaniami dotyczącymi terminów wypowiedzenia w sytuacji zmiany sprzedawcy przez dotychczasowego odbiorcę, które nie budziłyby wątpliwości Prezesa Urzędu i mogłyby zostać przyjęte jako zobowiązanie na potrzeby wydania decyzji w oparciu o art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (notatka służbowa z dnia 27 września 2011 r., k. 531a). (20) Realizując powyższe, pismem z dnia 13 października 2011 r. PGNiG przedstawił projekt postanowienia zgodnie, z którym: ” W przypadku zmiany dotychczasowego Sprzedawcy, umowa z Odbiorcą końcowym ulega rozwiązaniu z końcem miesiąca gazowego następującego po miesiącu gazowym, w którym oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone sprzedawcy. Odbiorca ten może wskazać późniejszy termin rozwiązania umowy ” (k. 532). Następnie pismem z dnia 24 stycznia 2012 r. PGNiG złożył wniosek o wydanie decyzji administracyjnej w trybie przepisu art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (k. 801). We wniosku tym strona postępowania zobowiązała się do wprowadzenia w terminie trzech miesięcy od doręczenia jej decyzji do wzorców umów kompleksowych postanowienia we wskazanej powyżej treści, a ponadto do wystąpienia w terminie trzech miesięcy od doręczenia jej decyzji do wszystkich odbiorców, z którymi ma zawarte umowy z kwestionowanym postanowieniem z ofertą zmiany obowiązujących umów poprzez przesłanie aneksu do umowy wprowadzającego postanowienie o treści wskazanej powyżej. Ponadto spółka zobowiązała się do informowania Prezesa Urzędu o wykonaniu zobowiązania. Działalność PGNiG w zakresie handlu paliwem gazowym Udziały PGNiG (21) Wydobyte lub zakupione paliwo gazowe spółka wprowadza do obrotu, który zgodnie z art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625) należy definiować jako handel detaliczny lub hurtowy paliwem gazowym. PGNiG sprzedaje paliwo gazowe zarówno odbiorcom końcowym tj. działając na szczeblu sprzedaży detalicznej oraz dalszym odsprzedawcom tj. działając na szczeblu sprzedaży hurtowej. Około 98% całkowitej krajowej sprzedaży detalicznej paliwa gazowego realizowana jest przez PGNiG (k. 665v). Pozostałe 2% sprzedaży detalicznej prowadzi kilkadziesiąt podmiotów (koncesję na obrót paliwem gazowym posiada 79 podmiotów – k. 733 i n.), które prowadzą działalność polegającą na odsprzedaży paliwa gazowego nabywanego od PGNiG odbiorcom końcowym. Większość z nich zajmuje się sprzedażą nabywanego od PGNiG paliwa gazowego za pośrednictwem własnych, 9 lokalnych sieci dystrybucyjnych (podmioty te stanowią lokalne monopole). Na szczeblu sprzedaży hurtowej paliwa gazowego, a więc sprzedaży na rzecz dalszych odsprzedawców odbiorcom końcowym, udział PGNiG w krajowym rynku wynosi 100% (k. 663). Źródła zaopatrzenia PGNiG w paliwo gazowe (22) PGNiG pozyskuje sprzedawane przez siebie paliwo gazowe z dwóch głównych źródeł: własne wydobycie oraz import (odpowiednio nabycie wewnątrzwspólnotowe). Około 30% zapotrzebowania PGNiG pokrywane jest z wydobycia własnego, natomiast około 70% paliwa gazowego pochodzi od zagranicznych dostawców. Ponadto w niewielkim zakresie PGNiG zakupuje paliwo gazowe ze źródeł krajowych (k. 663). Poniższy wykres przedstawia procentowo strukturę źródeł dostaw paliwa gazowego do PGNiG w 2010 r. import 65,3% nabyc ie wewnatrz wspólnotowe 6,7% wy doby c ie własne 27,4% z ak up k rajowy 0,6% Źródło: Opracowanie własne na podstawie danych przedstawionych w Sprawozdaniu z działalności Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w 2010 r. Relacje z dostawcami paliwa gazowego (23) PGNiG zakupuje paliwo gazowe przede wszystkim od zagranicznych dostawców. Spółka ma podpisane kontrakty na zakup paliwa gazowego z Otwartą Spółką Akcyjną Gazprom (Rosja), Narodową Spółką Akcyjną Naftogaz Ukrainy (Ukraina), VNG Verbundnetz Gas Aktiengesellschaft (Niemcy), Severomoravska a.s. (Czechy). Głównym kierunkiem dostaw paliwa gazowego jest kierunek wschodni. Poniższa tabela przedstawia strukturę dostaw paliwa gazowego w 2010 r. w odniesieniu do całości importu oraz nabycia wewnątrzwspólnotowego oraz w stosunku do całości pozyskanego w tym roku paliwa gazowego przez PGNiG. 10 kierunek % importu/nabycia wewwspólnotowego % całkowitego zapotrzebowania PGNiG Rosja 89,70% 62,70% Ukraina 0,05% 0,04% Niemcy 10,20% 7,10% Czechy 0,002% 0,002% Źródło: Opracowanie własne na podstawie danych przedstawionych w Sprawozdaniu z działalności Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w 2010 r. (24) W relacjach z dostawcami PGNiG zobowiązany jest do odebrania określonych ilości paliwa gazowego w ciągu danego roku gazowego. Jednocześnie w relacjach tych obowiązują mechanizmy oparte na zasadzie „bierz lub płać”, przewidujące kary umowne za nieodebranie określonych minimalnych ilości paliwa gazowego. Wskazane kary umowne nie mają charakteru bezwzględnego lecz zapewniają elastyczność na poziomie ok. [informacje utajnione – pkt 1 załącznika do decyzji] % całkowitej rocznej ilości kontraktowej, która może bez żadnych konsekwencji zostać nieodebrana przez PGNiG. Dystrybucja i przesył paliwa gazowego. Relacje PGNiG z operatorem systemu przesyłowego gazowego (25) Paliwo gazowe sprzedawane przez PGNiG jest dostarczane odbiorcom za pośrednictwem sieci przesyłowej lub sieci dystrybucyjnej. Sieć dystrybucyjna jest to sieć wysokich, średnich i niskich ciśnień zarządzana przez operatorów systemów dystrybucyjnych służąca do transportu paliwa gazowego w celu dostarczania go odbiorcom. W grupie kapitałowej PGNiG w zakresie dystrybucji paliwa gazowego funkcjonuje sześciu operatorów systemów dystrybucyjnych (k. 547). Natomiast sieć przesyłowa jest to sieć wysokich ciśnień, która ma na celu transportowanie paliwa gazowego do sieci dystrybucyjnych lub bezpośrednio do odbiorców. Przesyłaniem paliwa gazowego za pośrednictwem sieci przesyłowych zajmuje się operator systemu przesyłowego – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie (dalej jako: GAZ-SYSTEM). (26) Spółka GAZ-SYSTEM świadczy usługi przesyłania paliwa gazowego m.in. na rzecz PGNiG. Wzajemne relacje tych przedsiębiorców normowane są na podstawie umów świadczenia usług przesyłania paliwa gazowego, a także na podstawie wydawanej przez GAZ-SYSTEM Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Przesyłowej (dalej jako: IRiESP). (27) Należy wskazać, że w okresie od 2010 r. PGNiG łączyły z GAZ-SYSTEM umowy w dwóch wersjach: 11 a. umowa świadczenia usług przesyłania paliwa gazowego z dnia 1.10.2007 r. oraz umowa świadczenia usług przesyłania paliwa gazowego (gaz zaazotowany) z dnia 1.10.2007 r. – obowiązujące do 31.12.2010 r., b. umowa świadczenia usług przesyłania paliwa gazowego z dnia 29.12.2010 r. oraz umowa świadczenia usług przesyłania paliwa gazowego (gaz zaazotowany) z dnia 29.12.2010 r. – obowiązujące do 31.12.2014 r. (28) Należy również zwrócić uwagę, że także IRiESP została w badanym okresie zmieniona. Poprzednia IRiESP obowiązywała do 30 września 2011 r., a od 1 października 2011 r. do dnia wydania niniejszej decyzji obowiązuje nowa IRiESP 1 . (29) W celu zapewnienia możliwości przesyłania sprzedawanego paliwa gazowego, PGNiG w relacjach ze spółką GAZ-SYSTEM dokonuje rezerwacji mocy umownych na poszczególnych punktach wejścia lub wyjścia z systemu przesyłowego. Zgodnie z definicją zawartą w IRiESP moc umowna to określona w umowie o świadczenie usług przesyłania maksymalna godzinowa ilość paliwa gazowego w warunkach normalnych, która może być przekazana do przesłania w punkcie wejścia lub odebrana z systemu przesyłowego w punkcie wyjścia. Podkreślić należy, że wskazana w umowie zawartej z GAZ-SYSTEM moc umowna na konkretnych punktach obowiązuje przez cały okres trwania umowy. Istnieją jednakże możliwości zmiany zamówionej mocy umownej w trakcie obowiązywania umowy. Poniższa tabela przedstawia, jak kształtowały się możliwości zmiany zamówionej mocy umownej na podstawie dawnej i obecnej IRiESP oraz dawnych i obecnie obowiązujących umów przesyłowych. Umowy przesyłowe obowiązujące od 1 stycznia 2011 r. IRiESP obowiązująca od 1 października 2011 r. [informacje utajnione – pkt 2 załącznika do decyzji] I. w terminie do 30 września danego roku PGNiG może wystąpić do Gaz-System z wnioskiem o zmianę ustalonej w umowie mocy umownej na następny rok gazowy, II. wyłączony zostanie dany punkt wyjścia z zakresu umowy lub zmniejszona zostanie odpowiednio moc umowna w punkcie wyjścia jeżeli: − sprzedawca zaprzestanie sprzedaży paliw do swojego odbiorcy zaopatrywanego z tego punktu lub przez ten punkt i − odbiorca lub nowy sprzedawca zawrze z GAZ- SYSTEM odrębną umowę o świadczenie usług przesyłania. Powyższe postanowienie związane jest z wprowadzoną w IRiESP procedurą zmiany sprzedawcy zgodnie z przyjętą zasadą, że w takiej bowiem sytuacji moc umowna „idzie za odbiorcą” , III. moc umowna w uzasadnionych przypadkach na 1 http://www.gaz-system.pl/iriesp/instrukcja-ruchu-i-eksploatacji-sieci-przesylowej.html 12 wniosek PGNiG za zgodą Gaz-System może być zmieniona w ciągu danego roku gazowego w drodze aneksu do umowy, w szczególności: − w przypadku podłączenia w trakcie roku gazowego nowych odbiorców zasilanych z sieci dystrybucyjnej, − w przypadku modernizacji i rozbudowy stacji redukcyjno-pomiarowej i pomiarowej skutkującej trwałym zwiększeniem mocy umownej, − w uzasadnionych przypadkach, w których zmiana procesu technologicznego odbiorcy PGNiG skutkuje trwałą zmiana mocy umownej, − w przypadku uruchomienia dodatkowej produkcji spowodowanej wzrostem zapotrzebowania na wyroby odbiorcy, skutkujące trwałym zwiększeniem mocy umownej. Umowy przesyłowe obowiązujące do 31 grudnia 2010 r. IRiESP obowiązująca do 30 września 2011 r. [informacje utajnione – pkt 3 załącznika do decyzji] W terminie do 30 września danego roku PGNiG mógł wystąpić do Gaz-System z wnioskiem o zmianę ustalonej w umowie mocy umownej na następny rok gazowy. Umowy kompleksowe (30) Na PGNiG spoczywał obowiązek dostosowania do końca 2009 r. umów sprzedaży paliwa gazowego zawartych przed 1 lipca 2007 r. do wymagań określonych w art. 5 ustawy prawo energetyczne . Zgodnie bowiem z art. 4 ustawy z dnia 15 czerwca 2007 r. o zmianie ustawy – prawo energetyczne (Dz. U. Nr 115, poz. 790) przedsiębiorstwo energetyczne powstałe w wyniku rozdzielenia działalności obrotu paliwami gazowymi, przesyłu i dystrybucji paliwa gazowego jest zobowiązane do dostosowania do dnia 31 grudnia 2009 r. umów zawartych z klientami przed dniem 1 lipca 2007 r. do wymagań określonych w art. 5 ustawy prawo energetyczne . Zgodnie z tym przepisem dostarczanie paliwa gazowego odbywa się na podstawie umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji. Umowy sprzedaży powinny zawierać co najmniej postanowienia określające: miejsce dostarczenia paliw gazowych lub energii do odbiorcy i ilość tych paliw lub energii w podziale na okresy umowne, moc umowną oraz warunki wprowadzania jej zmian, cenę lub grupę taryfową stosowane w rozliczeniach i warunki wprowadzania zmian tej ceny i grupy taryfowej, sposób prowadzenia rozliczeń, wysokość bonifikaty za niedotrzymanie standardów jakościowych obsługi odbiorców, odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy, okres obowiązywania 13 umowy i warunki jej rozwiązania. Natomiast umowa dostarczania paliwa gazowego powinna zawierać co najmniej postanowienia określające: moc umowną i warunki wprowadzania jej zmian, ilość przesyłanych paliw gazowych lub energii w podziale na okresy umowne, miejsca dostarczania paliw gazowych lub energii do sieci i ich odbioru z sieci, standardy jakościowe, warunki zapewnienia niezawodności i ciągłości dostarczania paliw gazowych lub energii, stawki opłat lub grupę taryfową stosowane w rozliczeniach oraz warunki wprowadzania zmian tych stawek i grupy taryfowej, sposób prowadzenia rozliczeń, parametry techniczne paliw gazowych lub energii oraz wysokość bonifikaty za niedotrzymanie tych parametrów oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców, odpowiedzialność stron za niedotrzymanie warunków umowy oraz okres obowiązywania umowy i warunki jej rozwiązania. (31) Zasady sprzedaży i dystrybucji paliwa gazowego mogą zostać uregulowane w jednej umowie zwanej umową kompleksową tj. zgodnie z definicją zawartą w art. 5 ust. 3 ustawy prawo energetyczne umową zawierającą postanowienia umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych. (32) W wykonaniu wskazanego powyżej obowiązku ustawowego PGNiG wprowadziło do stosowania w relacjach z odbiorcami odpowiednie wzorcowe umowy, które następnie w marcu 2010 r. zostały wycofane i zamienione przez nowe wzorcowe umowy. Począwszy od dnia 15 marca 2010 r. umowy według wcześniejszego ze wzorów były sukcesywnie wycofywane i zastępowane przez umowy zawarte na podstawie nowych wzorów (przy czym dla klientów zaopatrywanych bezpośrednio z sieci przesyłowej nowy wzór umowy został wprowadzony od dnia 1 maja 2010 r.). Mechanizm wypowiadania umów kompleksowych zawartych na czas nieokreślony (33) Prezes Urzędu ustalił, że zarówno we wcześniejszych jak i aktualnych wzorcowych umowach kompleksowych stosowanych w relacjach z niektórymi (wskazanymi w pkt. 34 decyzji) kategoriami odbiorców detalicznych zawarto postanowienie dotyczące rozwiązywania tych umów za wypowiedzeniem 2 , zgodnie z którym „ Rozwiązanie umowy kompleksowej zawartej na czas nieoznaczony może nastąpić za wypowiedzeniem dokonanym przez każdą ze Stron w następujący sposób: 2 We wzorcach umowy kompleksowej wcześniej obowiązujących zamiast „ Roku umownego ” stosowane było pojęcie „ Rok gazowy ”. Pojęcia te zgodnie z Ogólnymi Warunkami Umowy Kompleksowej Dostarczania Paliwa Gazowego, stanowiących załączniki do umów kompleksowych są tożsame i oznaczały okres od godz. 22.00 dnia 31 grudnia roku poprzedzającego rok bieżący do godz. 22.00 dnia 31 grudnia roku bieżącego. 14 a. w przypadku złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy kompleksowej do dnia 30 września danego Roku umownego, Umowa ulega rozwiązaniu z końcem tego Roku umownego, b. w przypadku złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy kompleksowej po dniu 30 września danego Roku umownego, Umowa ulega rozwiązaniu z końcem Roku umownego następującego po Roku umownym, w którym złożono oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy kompleksowej ”. (34) We wzorcach stosowanych do dnia 15 marca 2010 r. wskazane postanowienie znalazło się w umowach kompleksowych skierowanych do następujących odbiorców detalicznych: − klientów niebędących konsumentami pobierających paliwo gazowe w ilości powyżej 10m³/h w przeliczeniu na gaz ziemny wysokometanowy/powyżej 25 m³/h/ gazu ziemnego zaazotowanego podlegających ograniczeniom – §8 pkt 2 wzorcowej umowy kompleksowej, − klientów niebędących konsumentami pobierających paliwo gazowe w ilości powyżej 10m³/h w przeliczeniu na gaz ziemny wysokometanowy /powyżej 25 m³/h/ gazu ziemnego zaazotowanego niepodlegających ograniczeniom – §6 pkt 2 wzorcowej umowy kompleksowej, − klientów przyłączonych do sieci dystrybucyjnej wysokiego ciśnienia – §14 pkt 2 wzorcowej umowy kompleksowej, − klientów przyłączonych do sieci przesyłowej – §16 pkt 2 wzorcowej umowy kompleksowej. Natomiast we wzorcach wprowadzanych począwszy od 15 marca 2010 r. postanowienie to zawarte zostało w umowach kompleksowych skierowanych do następujących odbiorców detalicznych: − odbiorców niebędących konsumentami pobierających paliwo gazowe z sieci dystrybucyjnej w ilości powyżej 10m³/h gazu ziemnego wysokometanowego albo powyżej 25 m³/h gazu ziemnego zaazotowanego – §8 pkt 2 wzorcowej umowy kompleksowej, − odbiorców pobierających paliwo gazowe bezpośrednio z sieci przesyłowej – §8 pkt 2 wzorcowej umowy kompleksowej. (35) Jednocześnie należy wskazać, że opisane w pkt. 33 postanowienie dotyczące wypowiadania umowy kompleksowej nie zostało umieszczone we wzorcowych umowach skierowanych do konsumentów. 15 (36) Prezes Urzędu ustalił liczbę odbiorców związanych ww. postanowieniem i wolumen paliwa gazowego przez nich odbierany. Poniższa tabela przedstawia dane dotyczące procentowej wielkości sprzedaży paliwa gazowego do odbiorców końcowych, z którymi PGNiG ma zawarte umowy kompleksowe zawierające postanowienie wskazane w pkt. 33 decyzji w stosunku do wielkości sprzedaży paliwa gazowego do wszystkich odbiorców końcowych współpracujących ze spółką na podstawie umów kompleksowych. Tabela zawiera również przedstawioną procentowo liczbę odbiorców końcowych mających zawarte z PGNiG umowy kompleksowe z kwestionowanymi postanowieniami w stosunku do liczby wszystkich umów zawartych z końcowymi odbiorcami (z wyjątkiem umów zawartych z gospodarstwami domowymi) – dane za lata 2009, 2010 i 2011. rok udział sprzedaży na podstawie umów z kwestionowanymi postanowieniami udział odbiorców z kwestionowanymi postanowieniami w umowach 2009 23,6% 12,3% 2010 28,9% 13,8% 2011 30,1% 14,6% Tab. Procentowa wielkość sprzedaży do odbiorców posiadających w umowach postanowienia o wypowiedzeniu, o których mowa w pkt. 33 decyzji w stosunku do wielkości sprzedaży do wszystkich odbiorców mających podpisane umowy kompleksowe oraz przedstawiona procentowo liczba odbiorców końcowych mających zawarte z PGNiG umowy kompleksowe z kwestionowanymi postanowieniami w stosunku do liczby wszystkich umów zawartych z końcowymi odbiorcami przemysłowymi. (37) Na marginesie należy wskazać, że oprócz wypowiedzenia umowy kompleksowej odbiorca PGNiG może ją rozwiązać na mocy porozumienia stron bez zachowania okresu wypowiedzenia. W takiej sytuacji niezbędnym elementem jest ustalenie zgodnej woli stron co do faktu i terminu rozwiązania umowy. Powyższe oznacza, że odbiorca może wyrazić potrzebę rozwiązania umowy, dla zaistnienia jednak skutku w postaci rozwiązania umowy niezbędna jest zgoda PGNiG. Prezes Urzędu ustalił, że od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia 10 listopada 2011 r. PGNiG rozwiązał za porozumieniem stron umowy z [informacje utajnione – pkt 4 załącznika do decyzji] odbiorcami, w tym samym okresie PGNiG odmówił wcześniejszego rozwiązania umowy za porozumieniem stron w [informacje utajnione – pkt 5 załącznika do decyzji] przypadkach. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny, Prezes Urzędu zważył, co następuje. I. Interes publiczny (38) Podstawą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 ww. ustawy określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w 16 interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Wobec powyższego uznać należy, że regulacja ta należy do sfery prawa publicznego, a zatem instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony został interes publicznoprawny. (39) Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym i w każdej sprawie powinien on być ustalony i konkretyzowany. Prezes Urzędu powinien być w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administracji publicznej 3 . (40) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma zastosowanie, gdy jest zagrożony lub naruszony interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku 4 . Jedynie bowiem w warunkach niezniekształconej konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw, której istotą jest współzawodnictwo przedsiębiorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najniższej cenie. (41) Zarazem należy podkreślić, że istnienie interesu publicznego musi być oceniane przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań przedsiębiorców na określonym rynku 5 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, charakteryzujące funkcjonowanie gospodarki. Dobrem objętym ochroną przez przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest działalność gospodarcza. Realizowana jednocześnie ochrona konsumentów, jako nabywców dóbr i usług oferowanych w warunkach konkurencji jest prowadzona niejako przy okazji. (42) Naruszenie interesu publicznego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsiębiorcy, będące przedmiotem postępowania antymonopolowego wywołało lub mogło wywołać na rynku niekorzystne – z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom. Z punktu widzenia dopuszczalności zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów liczba 3 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 108/00. 4 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt: I CKN 1217/98. 5 Wyrok Sadu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt: I CKN 496/01, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., sygn. akt: III SK 40/07. 17 podmiotów dotkniętych skutkami praktyki ograniczającej konkurencję jest nieistotna, wystarczającym jest bowiem, że zachowanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona antykonkurencyjnej praktyki 6 . (43) Odnosząc powyższe wywody do niniejszej sprawy, należy podnieść, że stosowanie przez przedsiębiorcę, mającego niemalże monopolistyczną pozycję na rynku tak długich terminów wypowiedzenia w razie chęci zmiany sprzedawcy paliwa gazowego przez dotychczasowego odbiorcę dominanta może wywierać negatywny wpływ na powstanie i rozwój konkurencji na rynku. Długie okresy wypowiedzenia mogą skutecznie odwodzić obecnych odbiorców dominanta od zamiaru zmiany sprzedawcy oraz zniechęcać potencjalnych nowych sprzedawców do wejścia na rynek, a tym samym blokować powstanie lub rozwój konkurencji na rynku detalicznej sprzedaży paliwem gazowym, a w konsekwencji pośrednio także na szczeblu hurtowej sprzedaży paliwa gazowego. Wobec tego Prezes Urzędu uznał za bezsprzeczną możliwość naruszenia interesu publicznego, a zarazem istnienie podstaw do rozstrzygnięcia sprawy w postępowaniu antymonopolowym. II. Rynek właściwy w sprawie (44) Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się zawsze na rynku, przy czym nie chodzi tu o rynek rozumiany ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), ale o rynek relewantny w danej sprawie, tzw. rynek właściwy. Stawiając zarzut nadużywania pozycji dominującej należy określić rynek właściwy dla oceny konkretnej sprawy. Przepis art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje pojęcie rynku właściwego jako rynku towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. (45) Rynek właściwy w sprawie należy rozpatrywać w dwóch ujęciach: produktowym i geograficznym. Pojęcie rynku właściwego produktowo odnosi się do wszystkich towarów jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych towarów w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Wynika stąd, że rynek właściwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują 6 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 października 2008 r., sygn. akt: III SK 2/08. 18 podobny poziom jakości 7 . Natomiast wyznaczenie geograficznego aspektu rynku właściwego oznacza zidentyfikowanie obszaru, na którym warunki konkurencji dotyczące danego towaru i jego substytutów są jednakowe dla wszystkich konkurentów – tj. warunki konkurencji są dostatecznie jednorodne – i który można odróżnić od obszarów sąsiadujących. (46) Prezes Urzędu uznał, że w rozpatrywanej sprawie rynkiem właściwym, na którym PGNiG stosuje kwestionowaną praktykę i na który praktyka ta oddziałuje jest krajowy rynek detalicznej sprzedaży paliwa gazowego. II.1. Rynek właściwy w ujęciu produktowym (47) W ujęciu produktowym rynek właściwy obejmuje paliwo gazowe. Zgodnie z art. 3 pkt 3a ustawy prawo energetyczne poprzez paliwo gazowe należy rozumieć gaz ziemny wysokometanowy lub zaazotowany, w tym skroplony gaz ziemny oraz propan-butan lub inne rodzaje gazu palnego, dostarczane za pomocą sieci gazowej, a także biogaz rolniczy, niezależnie od ich przeznaczenia. Gaz ziemny jest naturalnym paliwem wydobywanym ze złóż znajdujących się w skorupie ziemskiej. Stanowi mieszaninę gazów – metanu z innymi gazami palnymi oraz związkami niepalnymi zawierającą znaczne ilości metanu. Gaz ziemny jest paliwem wykorzystywanym szeroko w przemyśle (przede wszystkim chemicznym i hutniczym), do ogrzewania, do wytwarzania energii elektrycznej i ciepła. Gaz wysokometanowy zawiera ok. 98% metanu i ma wyższą niż gaz zaazotowany wartość opałową. Gaz zaazotowany zawiera ok. 40% azotu. W praktyce oznacza to, że zużycie gazu zaazotowanego będzie większe niż gazu wysokometanowego. Z drugiej strony, gaz zaazotowany jest tańszy. Stąd ceny eksploatacji gazu wysokometanowego i zaazotowanego są porównywalne. (48) Ceny paliwa gazowego kształtowane są na podstawie taryf zatwierdzanych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Działalność gospodarcza w zakresie obrotu paliwami gazowymi w świetle art. 32 ustawy prawo energetyczne nie może być prowadzona bez uzyskania koncesji. Jest to więc działalność regulowana, która doznaje ograniczeń wynikających z reżimu prowadzenia działalności koncesjonowanej. (49) Biorąc pod uwagę specyfikę produktu, jakim jest paliwo gazowe organ uznał, że tworzy ono oddzielny rynek w ujęciu produktowym i nie posiada substytutów wśród 7 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 19 innych źródeł energii. Powyższe zostało wielokrotnie stwierdzone w dotychczasowej praktyce orzeczniczej Prezesa Urzędu i Komisji Europejskiej 8 . (50) Jednocześnie w ramach produktu jakim jest paliwo gazowe wyróżnić należy rynek sprzedaży od rynków związanych z infrastrukturą gazową tj. dystrybucją i przesyłem 9 . Zgodnie z art. 3 pkt 4 ppkt a ustawy prawo energetyczne poprzez przesył paliw gazowych należy rozumieć ich transport sieciami przesyłowymi w celu ich dostarczania do sieci dystrybucyjnych lub odbiorcom końcowym przyłączonym do sieci przesyłowych. Natomiast poprzez dystrybucję paliwa gazowego należy rozumieć ich transport sieciami dystrybucyjnymi w celu ich dostarczania odbiorcom. Działalności polegające na dystrybucji i przesyle paliwa gazowego są wykonywane w oparciu o sieć i zasadniczo wykonywane w formie monopolu naturalnego z uwagi na konieczność świadczenia wysoce kapitałochłonnych instalacji i infrastruktury, co pociąga za sobą wysoki udział kosztów stałych. Z tego powodu jest nieracjonalnym, z ekonomicznego punktu widzenia, powielanie sieci przesyłowych i dystrybucyjnych na danym obszarze, w celu umożliwienia świadczenia usług przesyłowych przez kilka podmiotów równolegle. W odróżnieniu od tych działalności sprzedaż paliwa gazowego jest działalnością, w obszarze której może zaistnieć efektywna konkurencja. Przedmiotowa sprawa dotyczy aktywności PGNiG w zakresie sprzedaży paliwa gazowego. (51) Na sposób określenia rynku właściwego w sprawie wpływa także to, że zgodnie z orzecznictwem SOKiK przy określaniu rynku właściwego należy obok produktu na nim oferowanego wziąć również pod uwagę szczebel obrotu towarowego 10 . PGNiG działa zarówno na szczeblu sprzedaży detalicznej, jak i hurtowej. Należy wskazać, że są to oddzielne szczeble obrotu. Szczebel sprzedaży hurtowej obejmuje relacje sprzedawcy z odbiorcą zajmującym się dalszą odsprzedażą paliwa gazowego do odbiorców końcowych, natomiast szczebel sprzedaży detalicznej obejmuje sprzedaż paliwa gazowego do odbiorców końcowych konsumujących zakupione paliwo gazowe. W związku z powyższym uznać należało, że rynek właściwy, na którym PGNiG podejmuje działania analizowane w aspekcie nadużycia pozycji dominującej, stanowi detaliczny rynek sprzedaży paliwa gazowego, gdyż na tym rynku PGNiG zawiera z klientami umowy kompleksowe zawierające zakwestionowane postanowienia. Jest to również szczebel 8 Np. decyzja Prezesa Urzędu z dnia 11 października 2010 r. nr DKK 104/2010, decyzja Prezesa Urzędu z dnia 9 sierpnia 2005 r. nr DOK 91/05, decyzja Komisji Europejskiej z dnia 4 maja 2010 r. nr COMP/39.317 E.ON Gas , decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 września 2010 r. nr COMP/39.315 ENI , decyzja Komisji Europejskiej z dnia 3 grudnia 2009 r. nr COMP/39.316 Gaz de France . 9 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 14 listopada 2006 r. nr COMP/M.4180 Gaz de France/Suez , decyzja Komisji Europejskiej z dnia 8 października 2004 r. nr COMP/M.3410 Total/Gaz de France . 20 obrotu, na który kwestionowana praktyka oddziałuje, gdyż działania PGNiG mogą wpływać na mobilność odbiorców paliwa gazowego i ich skłonność do zmiany sprzedawcy, a także zdolność konkurentów PGNiG do zawierania umów z klientami PGNiG. Na marginesie należy również wskazać, że praktyka ta może również pośrednio oddziaływać na hurtowy rynek sprzedaży paliwa gazowego ponieważ związanie odbiorców końcowych z PGNiG poprzez stosowanie zakwestionowanych postanowień umownych, może ograniczać rozwój rynku hurtowego, w tym skuteczne wejścia na ten rynek konkurencyjnych względem PGNiG sprzedawców hurtowych paliwa gazowego. (52) Podsumowując jako właściwy w niniejszej sprawie należało rynek sprzedaży paliwa gazowego na szczeblu detalicznym. II.2. Rynek właściwy w ujęciu geograficznym (53) Rynek geograficzny sprzedaży paliwa gazowego ma wymiar krajowy. Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie Komisji Europejskiej i Prezesa Urzędu 11 . O krajowym wymiarze rynku sprzedaży paliwa gazowego decyduje głównie sposób realizacji dostaw paliwa gazowego poprzez system sieciowy. Powoduje to, że obszar geograficzny tego rynku ograniczony jest do obszaru, na którym położona jest użytkowana sieć, w przedmiotowej sprawie do terenu Polski. Ponadto za krajowym wymiarem rynku właściwego przemawia brak wystarczającej ilości połączeń transgranicznych systemu przesyłowego oraz niewystarczająca przepustowość istniejących połączeń. Zgodnie z informacjami opublikowanymi na stronie operatora systemu przesyłowego z kierunku zachodniego przepustowość na punkcie wejścia Lasów i Gubin jest w 100% zarezerwowana 12 . Ponadto czynnikiem odróżniającym krajowy system od systemów sąsiednich jest fakt zatwierdzania przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki taryf na ceny paliwa gazowego, co stanowi pewną barierę wejścia na krajowy rynek. (54) Podsumowując w niniejszej sprawie jako właściwy należy uznać krajowy rynek sprzedaży detalicznej paliwa gazowego. Powyższa definicja rynku właściwego nie była kwestionowana przez stronę postępowania (k. 550). 10 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt: XVII Ama 130/04. 11 Np.: decyzja Prezesa Urzędu z dnia 11 października 2010 r. nr DKK 104/2010, decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 września 2010 r. nr COMP/39.315 ENI , decyzja Komisji Europejskiej z dnia 17 grudnia 2002 r. nr COMP/M.2822 EnBV/ENI/GVS . 21 III. Pozycja strony postępowania na rynku właściwym (55) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów , w art. 4 pkt 10, definiuje pozycję dominującą jako pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym stopniu niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział na rynku przekracza 40%. (56) W toku postępowania antymonopolowego wykazane zostało, że PGNiG posiada pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na krajowym rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego (na którym zarzucone zostało PGNiG nadużywanie pozycji dominującej i na który ta praktyka może oddziaływać). Na marginesie należy również wskazać, że PGNiG posiada również pozycję dominującą na krajowym rynku sprzedaży hurtowej paliwa gazowego, który jest rynkiem powiązanym z rynkiem detalicznym i na który zarzucana praktyka może potencjalnie oddziaływać. (57) Na rynku sprzedaży detalicznej PGNiG posiada ok. 98% udziału, natomiast na rynku sprzedaży hurtowej udział PGNiG wynosi 100% (por. pkt 21 decyzji). (58) Na rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego oprócz PGNiG funkcjonuje pewna liczba konkurentów PGNiG zajmująca się detaliczną sprzedażą paliwa gazowego. Podmioty te prowadzą działalność polegającą na odsprzedaży odbiorcom końcowym paliwa gazowego nabywanego od PGNiG, a ich łączny udział w rynku sprzedaży detalicznej wynosi ok. 2%. Należy wskazać, że przedsiębiorca, którego udział w rynku sięga 98%, posiada tak znaczącą pozycję na rynku w stosunku do swoich kontrahentów i konkurentów, że zasadniczo niemożliwym jest uznanie, że nie posiada on pozycji dominującej. Zgodnie z poglądem doktryny europejskiego prawa konkurencji wysoki udział w rynku (przekraczający 50%), który utrzymuje się przez pewien czas powinien być sam w sobie postrzegany jako dowód posiadania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę 13 . Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że bardzo duże udziały w rynku są ważnym dowodem na występowanie pozycji dominującej 14 , a udziały w wysokości 70% – 80% wystarczają dla uznania pozycji dominującej przedsiębiorcy 15 . W literaturze 12 https://swi.gaz-system.pl/swi/public/embed.seam?viewId=E_PUB_032&lang=pl 13 J. Faull, A. Nikpay. The EC Law of Competition, Oxford 2007, str 325. 14 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie Hoffman – La Roche & Co. AG (sprawa nr 85/76). 15 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 marca 1994 r. w sprawie Hilti AG (sprawa nr 53/92), wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 listopada 1996 r. w sprawie Tetra Pak International SA (sprawa nr 333/94). 22 wskazuje się nawet na pozycję tzw. quasi -monopolisty, któremu konkurenci nie są w stanie zagrozić ze względu na skalę przewagi siły rynkowej, pozycja ta została zdefiniowana jako pozycja przedsiębiorcy dysponującego ponad 90% udziałem w rynku 16 . Badając pozycję dominującą PGNiG Prezes Urzędu przeanalizował także jego pozycję w stosunkach z konkurentami. Za posiadaniem przez PGNiG pozycji dominującej z tego punktu widzenia przemawiają istniejące bariery wejścia i ekspansji. W doktrynie podnosi się, że skutkiem istnienia takich barier jest ograniczenie konkurentom, potencjalnym i rzeczywistym, możliwości reagowania na zachowania przedsiębiorcy posiadającego silną pozycję na rynku, co zwiększa jego możliwości działania niezależnego od innych uczestników rynku 17 . (59) Strona postępowania posiada zarazem 100% udział na rynku hurtowej sprzedaży paliwa gazowego . Posiada więc ona na tym rynku tzw. kwalifikowaną pozycję dominującą tj. pozycję monopolistyczną. (60) Podsumowując, należy stwierdzić, że posiadana przez PGNiG pozycja na krajowym rynku detalicznej sprzedaży paliwa gazowego, daje temu przedsiębiorcy możliwość zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku właściwym oraz działania w znacznym stopniu niezależnie od swoich konkurentów oraz kontrahentów. Należy więc uznać, że wykazane zostało, że PGNiG posiada pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego. Jednocześnie wykazane zostało, że PGNiG posiada również pozycję dominującą na krajowym rynku sprzedaży hurtowej paliwa gazowego, na który to przedmiotowa praktyka PGNiG może potencjalnie oddziaływać. (61) Wobec powyższego należy uznać, że PGNiG posiada pozycję dominującą na znacznej części wspólnego rynku , co warunkuje stawianie przedsiębiorstwu zarzutu naruszenia art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej . Za znaczną część wspólnego rynku uważa się obszar państwa członkowskiego 18 lub jego część (w orzecznictwie uznano za znaczną część wspólnego rynku np. port lotniczy 19 , port morski 20 i kilka niemieckich landów 21 ). Wobec powyższego należy zauważyć, że PGNiG obejmuje 16 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, pod. red. A. Jurkowskiej, D. Miąsika, T. Skocznego, Warszawa 2009, str. 239. 17 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, pod. red. C. Banasińskiego i E. Piontka, LexisNexis, Warszawa 2009 r., str. 132. 18 Wyrok ETS z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Michelin , ECR 1983, s. 3461, pkt 28. 19 Wyrok SPI z dnia 12 grudnia 2000 r. w sprawie T-128/98 Aéroports de Paris , ECR 2000, s. II-3929, pkt 152. 20 Wyrok ETS z dnia 10 grudnia 1991 r. w sprawie C-179/90 Merci convenzionali porto di Genova , ECR 1991, s. I-5889, pkt 15. 21 Wyrok ETS z dnia 16 grudnia 1975 r. w połączonych sprawach od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73, 114/73 Suiker Unie , ECR 1975, s. 1663, pkt 370-375. 23 zasięgiem swojego działania całe terytorium kraju. Wobec czego uprawnione jest stwierdzenie, że pozycja dominująca tego przedsiębiorcy ujawnia się „na wewnętrznym rynku lub na znacznej jego części”. IV. Wpływ na handel między Państwami Członkowskimi (62) Oceniając istnienie podstaw do uznania naruszenia przez PGNiG art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej , Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że w świetle art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 TWE (obecnie 101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ), w przypadkach, gdy organy ochrony konkurencji Państw Członkowskich lub krajowe sądy stosują krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych art. 82 TWE (102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ), stosują również art. 82 TWE (102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ). O zastosowaniu art. 82 TWE (102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ) w konkretnej sprawie decyduje kryterium odczuwalnego wpływu na handel między Państwami Członkowskimi 22 . Zakaz praktyk określonych w tym przepisie dotyczy zarazem tylko tych przypadków, gdy nadużycie pozycji dominującej następuje na wspólnym rynku lub na znacznej jego części. (63) W niniejszej sprawie istnieją podstawy do uznania, że kwestionowane zachowanie PGNiG może wywierać odczuwalny wpływ na handel między państwami członkowskimi. Należy zauważyć, że w świetle wydanego przez Komisję Europejską obwieszczenia 23 i zgodnie z ustalonym orzecznictwem, praktyka ograniczająca konkurencję może mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi, jeżeli na podstawie całości obiektywnych okoliczności prawnych i faktycznych można przewidzieć z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, że może ona wywierać bezpośredni lub pośredni rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi w sposób mogący zagrozić realizacji celów jednolitego rynku między państwami członkowskimi 24 . (64) Z tego punktu widzenia uzasadnione jest przekonanie Prezesa Urzędu, że kwestionowana w tej sprawie praktyka PGNiG może wywierać wpływ na handel między państwami członkowskimi UE. Praktyka ta może bowiem utrudniać odbiorcom PGNiG 22 K. Kowalik-Bańczyk, Pojęcie „wpływu na handel” jako kryterium stosowania przez sądy krajowe wspólnotowego prawa konkurencji , PUG 2/2008, s. 25. 23 Commission Notice – Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (Dz. Urz. UE z 2004 r. nr C 101, s. 81). 24 zmianę sprzedawcy paliwa gazowego, ponieważ okres wypowiedzenia umowy kompleksowej zawartej z PGNiG wynosi w zależności od momentu złożenia wypowiedzenia nawet do 15 miesięcy. Taka praktyka może zniechęcać odbiorców PGNiG do zawarcia umowy z innymi sprzedawcami paliwa gazowego. Ograniczać to może konkurencję między sprzedawcami paliwa gazowego, również takimi, którzy prowadzą działalność gospodarczą na terytorium z innych państw członkowskich UE i chcieliby wejść na rynek polski ze swoją ofertą. (65) Wobec powyższego należy uznać, że praktyka PGNiG spełnia kryterium wpływu na handel, nawet jeżeli w praktyce jest tylko potencjalna 25 . Na taką ocenę nie mogła wpływać okoliczność, że działania PGNiG bezpośrednio wywierają skutek jedynie na terytorium Polski. Zgodnie z orzecznictwem do naruszenia art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej może dojść również wtedy, gdy praktyka przedsiębiorstwa ma miejsce wyłącznie na terytorium jednego państwa członkowskiego 26 . (66) Uzasadnione jest również uznanie, że zakwestionowana praktyka PGNiG może wywierać odczuwalny wpływ na handel między państwami członkowskimi. Istotą tej praktyki jest ograniczenie odbiorcom możliwości zmiany sprzedawcy paliwa gazowego w rozsądnym terminie od momentu podjęcia takiej decyzji. Wobec faktu, że 98% udziału w krajowym rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego należy do PGNiG, dla przedsiębiorców potencjalnie zainteresowanych wejściem na polski rynek sprzedaży gazu, praktyka PGNiG jest równoznaczna z zamknięciem rynku detalicznej sprzedaży paliwa gazowego na niezasadnie długi okres. V. Uprawdopodobnienie stosowania praktyk ograniczających konkurencję V.1. Istota uprawdopodobnienia (67) Zgodnie z treścią art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 101 lub 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ), a przedsiębiorca, 24 Por. wyrok ETS z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie AEPI przeciwko Komisji , niepubl, pkt 51; wyrok ETS z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych C-215/96 i C-216/96 Bagnasco , ECR 1999, s. I-135, pkt 47; wyrok ETS z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie C-49/07 MOTOE , niepubl., pkt 39. 25 Por. wyrok ETS z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Michelin , ECR 1983, s. 3461, pkt 104; wyrok ETS z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C-219/95 Ferriere Nord, ECR 1997, s. I-4411, pkt 19. 25 któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. (68) W świetle przywołanego art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do wydania przez Prezesa Urzędu decyzji zobowiązującej wystarczające jest uprawdopodobnienie naruszenia przez stronę postępowania zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (obecnie art. 101 lub 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ). Instytucja uprawdopodobnienia występuje w wielu przepisach prawa, ale w żadnym z nich nie została określona ani co do istoty, ani charakteru. Z postanowienia Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2006 r., II CNP 13/05 wynika, że jedynie art. 243 k.p.c. stanowi, iż zachowanie szczegółowych przepisów o postępowaniu dowodowym nie jest konieczne, ilekroć ustawa przewiduje uprawdopodobnienie zamiast dowodu. Sąd Najwyższy stwierdził ponadto, że skoro ustawodawca nie zdefiniował pojęcia uprawdopodobnienie, należy przyjąć, że miał na względzie potoczne rozumienie tego określenia. (69) Odnośnie do pojęcia uprawdopodobnienia wypowiedział się również Naczelny Sąd Administracyjny 27 , który stwierdził, że uprawdopodobnienie określonej okoliczności nie jest równoznaczne z jej pełnym udowodnieniem. Wystarczają także dowody pośrednie i domniemania faktyczne, czyli wyciąganie logicznych wniosków o faktach na podstawie innych ustalonych faktów. Gdy przepisy prawa wymagają, aby uprawdopodobnić określoną okoliczność, należy wykazać, że istnieje realna możliwość przyjętego domniemania. (70) Naczelny Sąd Administracyjny 28 przyjął również, że uprawdopodobnienie stanowi środek zastępczy dowodu w znaczeniu ścisłym, a zatem środek niedający pewności, lecz tylko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie. (71) Podobne stanowisko przyjęła doktryna. Przykładowo, E. Iserzon wyraził pogląd, zgodnie z którym uprawdopodobnienie jest to czynność procesowa stwarzająca w świadomości organu orzekającego mniejszy lub większy stopień przekonania o prawdopodobieństwie jakiegoś faktu 29 . 26 Por. wyrok ETS z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie C-49/07 MOTOE , niepubl., pkt 42; wyrok ETS z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Michelin , ECR 1983, s. 3461, pkt 103. 27 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 kwietnia 1995 r., SA/Gd 340/94. 28 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 maja 1995 r., SA/Wr 2223/94. 29 E. Iserzon, J. Starościak, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, teksty, wzory i formularze , Warszawa 1970. 26 (72) W świetle art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , uprawdopodobnienie stwierdza się na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu. Wynika z tego, że źródłem uprawdopodobnienia może być w istocie każda informacja, dokument, okoliczność, która jest znana organowi antymonopolowemu 30 . (73) W niniejszej sprawie Prezes Urzędu zgromadził informacje i dokumenty pozwalające uznać za uprawdopodobnione, że PGNiG naruszyło zakazy określone w art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej . V.2. Uprawdopodobnienie nadużywania pozycji dominującej – art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (74) W opinii organu antymonopolowego w toku postępowania uprawdopodobnione zostało podejrzenie, że stosowanie przez PGNiG opisanych w pkt. 33 decyzji postanowień dotyczących wypowiadania umów kompleksowych również w sytuacji zmiany sprzedawcy przez dotychczasowego odbiorcę może wywoływać niebezpieczeństwo zaistnienia szkodliwych warunków dla rozwoju konkurencji na rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego, a tym samym naruszać art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej . Powyższe może również potencjalnie negatywnie oddziaływać na sytuację na powiązanym z rynkiem detalicznym rynku sprzedaży hurtowej paliwa gazowego. (75) Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej polegające na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji jest praktyką wymierzoną bezpośrednio w konkurencję, polegającą na podejmowaniu przez przedsiębiorcę dominującego takich działań, które prowadzą do utrwalenia niekonkurencyjnej struktury rynku, na którym zajmuje on uprzywilejowaną pozycję 31 . Przepis ten ustanawia zakaz stosowania przez dominanta praktyk godzących w stan 30 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis 2009, s. 311. 31 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, pod. red. C. Banasińskiego i E. Piontka, … str. 272. 27 aktualnej lub potencjalnej konkurencji, a także tworzenia barier dostępu do rynku i rozwoju konkurencji 32 . (76) Odnosząc powyższe wywody do niniejszej sprawy, wskazać należy, że stosowany przez PGNiG termin wypowiedzenia umowy kompleksowej wiąże z nim nabywcę nawet do 15 miesięcy bez względu na przyczynę wypowiedzenia, a więc również w razie wypowiedzenia złożonego z powodu chęci zmiany przez odbiorcę sprzedawcy paliwa gazowego. Zgodnie z przedmiotowym postanowieniem skutek wypowiedzenia w postaci rozwiązania umowy kompleksowej następuje zawsze na koniec roku kalendarzowego: dotychczasowego lub następnego w zależności od momentu złożenia oświadczenia woli o wypowiedzeniu. Jeżeli odbiorca złoży stosowne oświadczenie w okresie od 1 stycznia do 30 września danego roku to rozwiązanie umowy nastąpi z końcem tego samego roku, natomiast jeżeli wypowiedzenie zostanie złożone w okresie od 1 października do 31 grudnia to skutek w postaci rozwiązania umowy zrealizuje się dopiero z końcem roku następnego. Odbiorca PGNiG, który miałby zamiar zmienić sprzedawcę paliwa gazowego musiałby w pierwszej kolejności rozwiązać umowę z PGNiG. W tym celu musiałby on skorzystać z zawartego w umowie kompleksowej unormowania odnoszącego się do możliwości jej wypowiedzenia, a tym samym byłby on związany długimi terminami wypowiedzenia. (77) Prezes Urzędu uznał, że ukształtowanie okresu wypowiedzenia w opisany powyżej sposób może stanowić okoliczność zniechęcającą lub nawet skutecznie powstrzymującą odbiorcę PGNiG od zmiany sprzedawcy paliwa gazowego. Uprawdopodabnia to twierdzenie, że konsekwencją związania odbiorców z PGNiG długimi terminami wypowiedzenia jest utrudnienie, a nawet uniemożliwienie wejścia na zdominowane przez PGNiG rynki sprzedaży paliwa gazowego nowych sprzedawców detalicznych. Opisana praktyka może zatem przeciwdziałać ukształtowaniu się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji pomiędzy PGNiG i pozostałymi detalicznymi sprzedawcami paliwa gazowego. Może mieć więc ona wymiar antykonkurencyjny wywierając bezpośredni wpływ na stan i potencjalny rozwój konkurencji na rynku detalicznej sprzedaży paliwa gazowego. Jednocześnie należy wskazać, że sytuacja na rynku sprzedaży detalicznej paliwa gazowego oddziałuje na rynek hurtowej sprzedaży paliwa gazowego, tym samym w opinii organu antymonopolowego praktyka PGNiG może mieć również pośredni wpływa na rynek hurtowej sprzedaży paliwa gazowego. 32 D. Miąsik (w:) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, pod. red. A. Jurkowskiej, D. Miąsika, T. Skocznego,…str. 670. 28 (78) Zdaniem Prezesa Urzędu ograniczanie konkurencji wskutek omawianego zachowania PGNiG jest tym bardziej uprawdopodobnione, że kwestionowane warunki wypowiedzenia umów kompleksowych kształtują relacje umowne PGNiG z kontrahentami odbierającymi znaczne ilości paliwa gazowego. (79) Za niezasadne organ antymonopolowy uznał zarazem argumenty strony postępowania, która zakwestionowane ukształtowanie terminu wypowiedzenia uzasadniała m.in. koniecznością zamawiania w spółce GAZ-SYSTEM odpowiednich wartości mocy umownej na poszczególnych punktach wyjścia z systemu przesyłowego w taki sposób, by PGNiG nie ponosił kosztów zarezerwowanej, a nie wykorzystanej mocy umownej. PGNiG wskazywał, że moc umowną w spółce GAZ-SYSTEM zamawia się na cały rok kalendarzowy składając zamówienie do 30 września poprzedzającego roku. Zmiana mocy umownej w środku roku gazowego jest w odczuciu PGNiG mocno ograniczona (k. 522v). W związku z powyższym PGNiG musi wcześniej zebrać informacje od swoich odbiorców, by wiedzieć jakie wartości mocy umownej powinien zamówić na dany rok nie narażając się na koszty związane z niewykorzystaną mocą umowną. Strona postępowania argumentowała, że powyższe uzasadnia zablokowanie możliwości wypowiedzenia umowy kompleksowej ze skutkiem innym niż na koniec roku kalendarzowego. W opinii organu antymonopolowego powyższy argument nie zasługuje jednak na uwzględnienie. Istnieje bowiem możliwość zmiany mocy umownej na poszczególnych punktach wyjścia w razie zmiany sprzedawcy paliwa gazowego przez odbiorcę. Obecna IRiESP przewiduje możliwość wyłączenia lub zmniejszenia mocy umownej na danym punkcie wyjścia z systemu przesyłowego jeżeli dany sprzedawca zaprzestanie sprzedaży paliw gazowych do swojego odbiorcy zaopatrywanego z tego punktu lub przez ten punkt i jednocześnie odbiorca lub nowy sprzedawca zawrze ze spółką GAZ-SYSTEM odrębną umowę o świadczenie usług przesyłania. Powyższe oznacza, że w sytuacji gdy dotychczasowy odbiorca PGNiG będzie chciał zmienić sprzedawcę paliwa gazowego wykorzystywana przez niego moc umowna „przejdzie” wraz z nim do nowego sprzedawcy. Tym samym niezasadny jest argument PGNiG odnoszący się do obawy ponoszenia kosztów utrzymania mocy umownej w razie rozwiązania umowy z odbiorcą z powodu zmiany przez niego sprzedawcy ze skutkiem w środku roku gazowego. W takiej bowiem sytuacji IRiESP gwarantuje przejście mocy umownej za odbiorcą i dotychczasowy sprzedawca nie pozostaje z niewykorzystaną mocą umowną. Powyższy mechanizm [informacje utajnione – pkt 6 załącznika do decyzji] (por. tabela z pkt. 29 decyzji). 29 (80) Ponadto PGNiG uzasadniając sposób ukształtowania terminu wypowiedzenia umowy kompleksowej wskazywał na relacje ze swoimi dostawcami. Zgodnie z opinią spółki ewentualne rozwiązania umów kompleksowych z odbiorcami w ciągu roku kalendarzowego mogą negatywnie wpływać na bilans paliwa gazowego poprzez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań PGNiG wynikających z umów zakupu paliwa gazowego od jego dostawców (k. 522). Jak wskazała spółka jest ona zobowiązana określać na przyszły rok kalendarzowy ilość paliwa gazowego, którą zobowiązuje się odebrać w tym roku. Tym samym, zdaniem strony, umożliwienie odbiorcom rozwiązania umów kompleksowych ze skutkiem w środku roku mogłoby spowodować zagrożenie niewywiązania się przez PGNiG ze zobowiązań wobec swoich dostawców. Powyższy argument jest w opinii organu antymonopolowego niezasadny. Należy bowiem wskazać, że w kontraktach z dostawcami PGNiG jest zwykle zobowiązany do odbioru minimalnej ilości rocznej a nie całości wolumenu zamówionego paliwa gazowego. Tylko w razie nieodebrania minimalnej ilości rocznej PGNiG jest narażony na możliwość zapłacenia kar umownych (klauzula „bierz lub płać”). Minimalna ilość roczna wyznaczana jest w różny sposób w kontraktach z różnymi dostawcami, jednakże niemalże każdorazowo pozostawia ona pewien margines, który powoduje, że PGNiG bez ponoszenia konsekwencji może nie odebrać części zamówionego paliwa gazowego. Powyższe w opinii Prezesa Urzędu daje stronie postępowania możliwość bilansowania ilości paliwa gazowego w razie odejścia odbiorcy w środku roku gazowego z powodu zmiany przez niego sprzedawcy. PGNiG może również w pewnym stopniu bilansować ilość paliwa gazowego ograniczając własne wydobycie, które odpowiada 30% całości paliwa gazowego PGNiG. Ponadto potencjalni konkurenci PGNiG na szczeblu sprzedaży detalicznej paliwa gazowego zasadniczo będą kupowali paliwo gazowe na szczeblu hurtowym od PGNiG. Oznacza to, że ilości paliwa gazowego, których mogą nie odebrać odbiorcy końcowi bezpośrednio od PGNiG z powodu zmiany przez nich sprzedawcy, przynajmniej częściowo PGNiG będzie mógł wprowadzić do obrotu na szczeblu hurtowym. Wobec tego w opinii organu antymonopolowego potencjalne ryzyko niewywiązywania się przez PGNiG z umów ze swoimi dostawcami nie jest wystarczającym argumentem związania odbiorców tego przedsiębiorcy na cały rok kalendarzowy. (81) Uzasadniając zakwestionowane ukształtowanie zasad wypowiadania umów kompleksowych PGNiG wskazał również na praktykę gospodarczą, zgodnie z którą dla dużych podmiotów zagwarantowanie sobie dostaw paliwa gazowego na rok z góry jest 30 standardem zachowania. Powyższy argument jest w opinii organu antymonopolowego niezasadny, bowiem możliwość wypowiedzenia umowy kompleksowej zawartej z PGNiG z powodu zmiany sprzedawcy przez tego odbiorcę nie spowoduje zaprzestania dostaw paliwa gazowego tylko spowoduje zmianę źródła tych dostaw. Problematyczne jest natomiast niepozostawienie odbiorcy możliwości rozwiązania umowy z PGNiG w rozsądnym terminie w sytuacji, w której odbiorca ten chciałby zmienić źródło dostaw paliwa gazowego. (82) Przedsiębiorca wskazywał również, że ukształtowanie terminów wypowiedzenia umowy kompleksowej w sposób umożliwiający jej rozwiązanie w ciągu roku kalendarzowego wymagałoby ustalenia cen i stawek opłat za paliwo gazowe na poziomie wyższym niż ceny stosowane przy obecnych terminach wypowiedzenia. PGNiG uzasadniając powyższe, wskazywał, że zgodnie z zasadami kształtowania taryf przychody przedsiębiorstwa energetycznego powinny pokryć uzasadnione koszty działalności wraz z uzasadnionym zwrotem z kapitału zaangażowanego w tę działalność. Jednocześnie przedsiębiorca nie sprecyzował w jaki sposób i dlaczego zmiana okresu wypowiedzenia z powodu zmiany sprzedawcy przez dotychczasowego odbiorcę miałaby przełożenie na ceny i stawki opłat za paliwo gazowe. Przedsiębiorca nie wyjaśnił również jakie przesłanki w jego opinii przemawiają za zasadnością jego stanowiska w powyższej kwestii. Zdaniem organu antymonopolowego nie ma wystarczających podstaw dla uznania zasadności przedmiotowego argumentu, w szczególności wobec nieprzyjęcia przez organ argumentacji PGNiG w zakresie zwiększonych kosztów działalności przedsiębiorcy związanych z ewentualnym odchodzeniem odbiorców PGNiG w ciągu roku kalendarzowego omówionych w pkt. 80 decyzji. (83) PGNiG wskazywał również, że Prezes Urzędu jedynie wyrywkowo przeanalizował możliwości rozwiązania umowy kompleksowej, skupiając się wyłącznie na kwestionowanym w niniejszym postępowaniu postanowieniu, a w tym kontekście w ocenie strony bardzo ważna jest treść postanowienia umownego, zgodnie z którym rozwiązanie umowy kompleksowej może nastąpić w każdym czasie za pisemnym porozumieniem stron. Spółka wskazała, że ustęp ten kreuje formę rozwiązania umowy, która w zależności od praktyki może mieć wpływ na termin rozwiązania tej umowy. Przedsiębiorca powołuje się również na dotychczasową praktykę, zgodnie z którą większość odbiorców, którzy wystąpili o wcześniejsze rozwiązanie umowy kompleksowej za porozumieniem stron taką zgodę otrzymało. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez organ antymonopolowy (pkt 37 niniejszej decyzji) w okresie od 1 stycznia 2010 r. do 10 31 listopada 2011 r. PGNiG faktycznie większości odbiorców zezwolił na wcześniejsze rozwiązanie umowy kompleksowej, jednocześnie należy mieć na uwadze, że w badanym okresie [informacje utajnione – pkt 7 załącznika do decyzji] przedsiębiorców spotkało się z odmową ze strony PGNiG. Zdaniem organu antymonopolowego pozostawienie uznania co do możliwości wcześniejszego zakończenia trwania umowy jedynie do jednostronnej decyzji monopolisty w najmniejszym stopniu nie przyczyni się do rozwoju konkurencji. Istotnym jest, że w badanym okresie przyczyną żadnego z przypadków wcześniejszego rozwiązania umowy kompleksowej nie była chęć zmiany sprzedawcy przez odbiorcę PGNiG. Nie wiadomo więc jak w takiej sytuacji kształtowałaby się praktyka PGNiG. Nie ulega wątpliwości, że PGNiG miałby możliwość odmawiania wcześniejszego rozwiązywania umów kompleksowych, co uniemożliwiałoby odbiorcy szybkie przechodzenie do konkurencyjnego sprzedawcy. Jednocześnie należy wskazać, że praktyka w postaci nadużywania pozycji dominującej jest zakazana również w sytuacji gdy jedynie potencjalnie godzi w stan konkurencji na rynku. W świetle orzecznictwa i poglądów doktryny negatywny wpływ dominanta na konkurencję może przejawiać się m.in. w eliminowaniu potencjalnej możliwości powstania konkurencji na rynku 33 , stwarzaniu barier wejścia na rynek 34 , czy podejmowaniu działań zniechęcających konkurentów do ekspansji na rynku, na którym działają 35 . (84) Podsumowując, w opinii organu antymonopolowego uprawdopodobnione zostało, że kwestionowana w niniejszym postępowaniu praktyka PGNiG powoduje choćby potencjalne ograniczanie lub eliminowanie konkurencji. Powyższe, w połączeniu z brakiem, zdaniem Prezesa Urzędu, obiektywnego uzasadnienia stosowania kwestionowanych postanowień w umowach kompleksowych, powoduje, że należy uznać za uprawdopodobnione naruszenie przez PGNiG art. 9 ust. 5 ustawy ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej . IV. Zobowiązanie (85) W toku niniejszego postępowania PGNiG złożyło wniosek o wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez przyjęcie zobowiązania do wprowadzenia we wzorcowych umowach kompleksowych skierowanych do określonych kategorii odbiorców oraz w umowach kompleksowych już zawartych z pewnymi kategoriami odbiorców postanowienia, zgodnie z którym w razie 33 D. Miąsik (w:) T. Skoczny, D. Miąsik, A. Jurkowska (red.), op. cit. , s. 682. 34 Wyrok SOKiK z dnia 19 grudnia 2006 r. (sygn. akt XVII AmA 36/06). 32 zmiany sprzedawcy przez dotychczasowego odbiorcę PGNiG umowa ulega rozwiązaniu z końcem miesiąca gazowego następującego po miesiącu gazowym, w którym oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone sprzedawcy. Na podstawie analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz ustalonego w jej następstwie stanu faktycznego oraz po zbadaniu przesłanek wskazanych w ww. przepisie prawa, Prezes Urzędu doszedł do przekonania, że wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zasadne. Treść zaproponowanego przez PGNiG zobowiązania po zaakceptowaniu przez Prezesa Urzędu została uwzględniona w sentencji niniejszej decyzji. (86) Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu może zobowiązać przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom, w tym przypadku wynikających z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy. Możliwość wydania przez Prezesa Urzędu, jako krajowy organ ochrony konkurencji, zgodnie z art. 35 rozporządzenia 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 TWE (101 i 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej ) i art. 31 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji akceptującej zobowiązania złożone przez przedsiębiorstwo w postępowaniu antymonopolowym, przewiduje też art. 5 rozporządzenia 1/2003. (87) Prezes Urzędu na podstawie analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz ustalonego w jej następstwie stanu faktycznego oraz po zbadaniu przesłanek wskazanych w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , doszedł do przekonania, iż wydanie decyzji, o której mowa w ww. przepisie, jest zasadne i wystarczające dla osiągnięcia celu postępowania. Wydanie decyzji w oparciu o złożone przez stronę zobowiązanie doprowadzi do wyeliminowania z wszystkich wzorców umów kompleksowych kwestionowanego postanowienia. Literalnie zobowiązanie dotyczy wzorów umów kompleksowych dostarczania paliwa gazowego zawieranych z odbiorcami nie będącymi konsumentami pobierającymi paliwo gazowe w ilości powyżej 10 m³/h gazu ziemnego wysokometanowego albo powyżej 25 m³/h gazu ziemnego zaazotowanego. Tym samym obejmuje ono również odbiorców mających podpisane umowy na wzorze skierowanym do odbiorców pobierających paliwo gazowe bezpośrednio z sieci przesyłowej, ponieważ odbiorcy ci zarazem pobierają paliwo gazowe w ilości powyżej 10 m³/h gazu ziemnego wysokometanowego albo powyżej 25 m³/h gazu ziemnego zaazotowanego. 35 Wyrok SN z dnia 13 maja 2008 r. (sygn. akt III SK 30/07). 33 (88) Zdaniem Prezesa Urzędu za przyjęciem w niniejszej sprawie zobowiązania PGNiG przemawiają łącznie następujące okoliczności: – PGNiG wyraził wolę dostosowania kształtu relacji z odbiorcami do stanu zgodności z regułami konkurencji na wstępnym etapie prowadzonego przez Prezesa Urzędu postępowania antymonopolowego; – zrealizowanie przez PGNiG zobowiązania poprzez modyfikację wzorców umów kompleksowych i umożliwienie dotychczasowym kontrahentom skrócenia obowiązującego ich terminu wypowiedzenia tych umów pozwoli na szybkie wyeliminowanie ewentualnych skutków uprawdopodobnionej praktyki; – realizacja zobowiązania PGNiG może pozytywnie oddziaływać na skuteczność liberalizacji rynku sprzedaży paliwa gazowego w Polsce, przyczyniając się do zwiększenia mobilności odbiorców tego paliwa, a przez to do rozwoju zarówno hurtowego, jak i detalicznego rynku sprzedaży paliwa gazowego; – w swojej dotychczasowej praktyce PGNiG co do zasady zgadzał się na skracanie przez odbiorców kwestionowanego przez Prezesa Urzędu okresu wypowiedzenia, co wpływa na ocenę skali ewentualnego naruszenia interesu publicznego; mimo długotrwałości zarzucanej PGNiG praktyki, brak jest dowodów na to, by długotrwałość prowadziła do zwielokrotnienia negatywnych skutków praktyki, w szczególności wpływając na wysokość korzyści uzyskiwanych przez PGNiG lub szkody ponoszone przez jego odbiorców, Powyższe okoliczności wzięte łącznie pod uwagę zaważyły na tym, że treść zaproponowanego przez spółkę zobowiązania, po zaakceptowaniu przez Prezesa Urzędu, została uwzględniona w sentencji niniejszej decyzji. Wobec zaistnienia wszystkich tych okoliczności Prezes Urzędu uznał, że przyjęcie w tej sprawie zobowiązania złożonego przez PGNiG będzie stanowiło właściwy instrument realizacji polityki ochrony konkurencji i pozwoli na korzystną dla rynku szybką zmianę praktyki, która co zostało uprawdopodobnione narusza art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a także wyeliminowanie ewentualnych skutków tej uprawdopodobnionej praktyki. (89) Według Prezesa Urzędu zaproponowane przez PGNiG zobowiązanie, którego istotą jest skrócenie okresu wypowiedzenia umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego z końcem miesiąca gazowego następującego po miesiącu gazowym, w którym oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone sprzedawcy, jest wystarczające dla osiągnięcia celu postępowania. Przyjęcie, że w przypadku zmiany sprzedawcy umowa 34 ulega rozwiązaniu na koniec miesiąca następującego po miesiącu, w którym oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone pozwoli wyeliminować niekorzystne skutki dla konkurencji, jakie w ocenie Prezesa Urzędu mogło pociągać za sobą stosowanie dotychczasowych zasad wypowiedzenia. Wprowadzone bowiem nowe postanowienie do umów kompleksowych w sposób autonomiczny ukształtuje możliwość wypowiedzenia umowy kompleksowej w razie zmiany sprzedawcy niwelując antykonkurencyjny wpływ przedstawionego w pkt. 33 decyzji postanowienia. Jednocześnie postanowienie przedstawione w pkt. 33 decyzji pozostanie w umowach kompleksowych odnosząc się do wypowiadania umów kompleksowych uzasadnionych innymi przypadkami niż zmiana sprzedawcy. (90) Prezes Urzędu nałożył na PGNiG na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , obowiązek wykonania zobowiązania przyjętego w pkt. I decyzji w terminie trzech miesięcy od doręczenia niniejszej decyzji. Wskazany termin jest, w ocenie Prezesa Urzędu, odpowiedni w stosunku do działań, jakie Spółka ma podjąć i pozwoli na ich skuteczną realizację. (91) Prezes Urzędu nałożył na PGNiG obowiązek złożenia sprawozdania o realizacji zobowiązania nałożonego w pkt. I. decyzji obowiązek złożenia informacji o stopniu realizacji zobowiązania określonego w pkt. I sentencji decyzji poprzez 1. przekazanie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od upływu terminu wskazanego w pkt. II sentencji decyzji: (a) potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii wzorów umów kompleksowych dostarczania paliwa gazowego zgodnych z pkt. I.1. sentencji decyzji, (b) potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii jednej przykładowej oferty zmiany umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego, o której mowa w pkt. I.2. sentencji decyzji wraz z proponowanym aneksem do umowy kompleksowej wprowadzającym postanowienie o treści wskazanej w pkt. I.1. sentencji decyzji, (c) listy wszystkich odbiorców, do których wystąpiono z ofertą aneksu do umów kompleksowych, (d) listy wszystkich odbiorców, do których nie wystąpiono z ofertą aneksu do umów kompleksowych wraz z uzasadnieniem niewystąpienia do tego czasu z taką ofertą, 2. przekazanie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie do końca stycznia 2013 r. (a) listy wszystkich odbiorców, którzy skorzystali z oferty zmiany umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego, o której mowa w pkt. I.2. sentencji decyzji, (b) listy wszystkich odbiorców, którzy nie skorzystali z oferty zmiany umowy kompleksowej dostarczania paliwa gazowego, o której mowa w pkt. I.2. sentencji decyzji. 35 (92) Zdaniem Prezesa Urzędu nałożenie powyższych obowiązków pozwoli na skuteczne zweryfikowanie, czy PGNiG faktycznie stosuje się do przyjętego niniejszą decyzją zobowiązania, które ma wyeliminować uprawdopodobnioną w toku przedmiotowego postępowania antymonopolowego praktykę. Nałożenie ww. obowiązków sprawozdawczych należy uznać za konieczne i uzasadnione z uwagi na specyfikę decyzji wydawanej w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . (93) W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji decyzji. (94) Od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy w zw. z art. 479 (28) k.p.c. - za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia niniejszej Decyzji. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuje: 1. r. pr. Aleksander Stawicki Wierciński, Kwieciński, Baehr sp.k. ul. Polna 11 00-633 Warszawa pełnomocnik PGNiG S.A. z siedzibą w Warszawie 2. a/a