RŁO-6/2012

1 PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA w Ł ODZI ul. Piotrkowska 120 90-006 Ł ód ź tel. (42) 636 36 89, fax (42) 636 07 12 e’mail: lodz@uokik.gov.pl R Ł O-411- 9( )11/TD Ł ód ź , dnia 6 kwietnia 2012 r. DECYZJA Nr R Ł O 6/2012 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Gminie Micha ł ów – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , wobec uprawdopodobnienia stosowania przez Gmin ę Micha ł ów praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Micha ł ów, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi: 1) Gmina nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, 2) Gmina nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane przerw ą w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, oraz po przyj ę ciu od Gminy Micha ł ów zobowi ą zania do podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia wy ż ej wymienionym naruszeniom, nak ł ada si ę na Gmin ę Micha ł ów obowi ą zek wykonania przyj ę tego zobowi ą zania poprzez : − podpisywanie od dnia uprawomocnienia si ę decyzji nowych umów niezawieraj ą cych kwestionowanych postanowie ń na podstawie nowego wzorca umowy o zaopatrzenie w wod ę , zgodnego z projektem przedstawionym w pi ś mie z dnia 19 grudnia 2011 r., − dor ę czenie w terminie trzech miesi ę cy od dnia uprawomocnienia si ę decyzji odbiorcom wody, z którymi zosta ł y zawarte umowy na podstawie dotychczasowego wzorca umowy, aneksów doprowadzaj ą cych tre ść umowy do zgodno ś ci z projektem umowy przedstawionym w pi ś mie z dnia z dnia 19 grudnia 2011 r. 2 II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , nak ł ada si ę na Gmin ę Micha ł ów obowi ą zek z ł o ż enia informacji o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, zawieraj ą cej: 1) kopie pierwszej i dwóch nast ę pnych oraz trzech ostatnio zawartych umów w oparciu o wzór umowy o zaopatrzenie w wod ę zgodny z projektem przedstawionym w pi ś mie z dnia z dnia 19 grudnia 2011 r., 2) liczb ę odbiorców wody, którym dor ę czono aneksy doprowadzaj ą ce tre ść umowy do zgodno ś ci z projektem umowy przedstawionym w pi ś mie z dnia z dnia 19 grudnia 2011 r., wraz z dowodami ich dor ę czenia i liczb ę odbiorców wody, którym nie dor ę czono tych aneksów wraz z wyja ś nieniami przyczyn ewentualnego niedor ę czenia, w terminie do dnia 31 sierpnia 2012 r. Uzasadnienie W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego R Ł O-400-23/11 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - zwany dalej: „Prezesem Urz ę du” – ustali ł , ż e na terenie gminy Micha ł ów zbiorowe zaopatrzenie w wod ę prowadzi Gmina Micha ł ów samodzielnie. W obrocie gospodarczym z konsumentami, jak i przedsi ę biorcami Gmina Micha ł ów zawiera umowy w oparciu o opracowany wzór pod nazw ą „Umowa na ś wiadczone us ł ugi komunalne – dostawa wody” (dowód: karty Nr 31 oraz 39-44) . W § 3 ust. 1 pkt a tego wzoru umowy Gmina Micha ł ów ustali ł a, ż e nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu (dowód: karty Nr 31 oraz 39-44). W § 3 ust. 1 pkt f tego wzoru umowy Gmina Micha ł ów ustali ł a, ż e nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane przerw ą w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych (dowód: karty Nr 31 oraz 39-44). Prezes Urz ę du uzna ł , ż e powy ż sze zapisy mog ą stanowi ć przejaw narzucania uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych Gminie Micha ł ów nieuzasadnione korzy ś ci. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du, Postanowieniem Nr 1/411-9/11 wydanym w dniu 2 grudnia 2011 r. (dowód: karta Nr 1) wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przez Gmin ę Micha ł ów – zwan ą dalej: „Gmin ą ” – zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2, pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zmianami) – zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów” – polegaj ą cego na nadu ż ywaniu przez Gmin ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Micha ł ów, poprzez narzucanie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi: 1) Gmina nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu; 2) Gmina nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane przerw ą w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, 3 o czym zawiadomi ł Gmin ę Micha ł ów (dowód: karta Nr 2). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Gmina Micha ł ów w pi ś mie z dnia 19 grudnia 2011 r. (sygn. WK.7033.5.2011, dowód: karty Nr 45-46) wyrazi ł a zamiar wykre ś lenia z tre ś ci stosowanego wzorca umowy kwestionowanych postanowie ń oraz przedstawi ł a stosowny projekt wzorca umowy, nie zawieraj ą cego w swojej tre ś ci tych ż e postanowie ń . W pi ś mie z dnia 15 lutego 2012 r. (sygn. WK.7013.2.2012) Gmina Micha ł ów ponownie zobowi ą za ł a si ę , i ż umowy na dostarczanie wody zawierane z odbiorcami b ę d ą zawierane bez kwestionowanych zapisów. Gmina poinformowa ł a równie ż , i ż przewiduje termin zako ń czenia przesy ł ania do odbiorców stosownych aneksów do umów zawartych na podstawie dotychczas stosowanego wzorca umowy na dzie ń 30 maja 2012 r. (dowód: karta Nr 49). Pismem z dnia 16 marca 2012 r. Prezes Urz ę du poinformowa ł Gmin ę Micha ł ów o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego (dowód: karta Nr 60). Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Gmina Micha ł ów jest jednostk ą samorz ą du terytorialnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jednolity Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) – zwanej dalej: „ustaw ą o samorz ą dzie gminnym” - posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą i dzia ł aj ą c ą przez swoje organy. Statut Gminy Micha ł ów zosta ł przyj ę ty uchwa łą Nr X/66/2003 Rady Gminy Micha ł ów z dnia 30 pa ź dziernika 2003 r. (dowód: karty Nr 9 – 21). Zadania w ł asne w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty, dotycz ą ce wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorz ą dzie gminnym Gmina realizuje samodzielnie. Realizacja dostaw wody ma miejsce za po ś rednictwem sieci wodoci ą gowej o łą cznej d ł ugo ś ci 94,19 km, która dociera do (tajemnica przedsi ę biorcy) odbiorców, w tym (tajemnica przedsi ę biorcy) przedsi ę biorców. Ca ł a sie ć wodoci ą gowa na terenie administracyjnym Gminy Micha ł ów jest w ł asno ś ci ą Gminy (dowód: karta Nr 6 i 38). W ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci zwi ą zanej ze zbiorowym zaopatrzeniem w wod ę Gmina Micha ł ów zawiera z odbiorcami wody pisemne umowy, stosuj ą c wzór pn. „Umowa na ś wiadczone us ł ugi komunalne – dostawa wody” (dowód: karty Nr 31 oraz 39-44). W umowach tych Gminy Micha ł ów jako strona umowy zdefiniowany jest jako Urz ą d Gminy w Micha ł owie lub Us ł ugodawca (dowód: karty Nr 31 oraz 39-44). Umowy w oparciu o ten wzór s ą zawierane od 2004 r. (dowód: karta Nr 38). W § 3 ust. 1 pkt a tego wzoru umowy zawarto postanowienie o tre ś ci: „Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu” (dowód: karty Nr 31 oraz 39-44). W § 3 ust. 1 pkt f tego wzoru umowy zawarto postanowienie o tre ś ci: „Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane przerw ą w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych” (dowód: karty Nr 31 oraz 39-44). Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du - ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, 4 Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . W decyzji tej, jak wynika z art. 12 ust. 3, Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorc ę obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowi ą za ń . Przytoczony powy ż ej przepis, jako przes ł anki warunkuj ą ce mo ż liwo ść wydania decyzji wskazuje: uprawdopodobnienie naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 6 lub 9 ustawy b ą d ź 81 lub 82 Traktatu Wspólnot Europejskich oraz zobowi ą zanie si ę przedsi ę biorcy, któremu jest zarzucane takie naruszenie, do podj ę cia lub zaniechania dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom. W niniejszym post ę powaniu wymaga zatem rozwa ż enia, czy wskazane warunki zaistnia ł y w odniesieniu do dzia ł a ń i zobowi ą za ń Gminy Micha ł ów, a ponadto, czy w przypadku ich wyst ą pienia uzasadnione jest przyj ę cie zobowi ą zania strony post ę powania i wydanie przez Prezesa Urz ę du decyzji na podstawie art. 12 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W pierwszej kolejno ś ci zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przedmiotowej sprawie niezb ę dne jest ustalenie, czy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego, a nast ę pnie uprawdopodobnienie naruszenia przes ł anek praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zarzucanej Gminie Micha ł ów, a wynikaj ą cej z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 tej ustawy. Naruszenie interesu publicznoprawnego Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, ż e okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Przepisy ustawy znajd ą wobec tego zastosowanie wówczas, gdy zostaje zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na wobec tego podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych uczestników rynku, w tym równie ż nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców posiadanej nad kontrahentami przewagi. Gmina Micha ł ów, maj ą c na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę pozycj ę dominuj ą c ą , ma mo ż liwo ść eksploatowania tej pozycji z uszczerbkiem dla uczestników tego rynku po stronie popytu. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej mo ż e narusza ć interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki 5 eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki umowne zamieszczono we wzorcu pn. „Umowa na ś wiadczone us ł ugi komunalne – dostawa wody” . Zawarte w oparciu o ten wzorzec umowy reguluj ą prawa i obowi ą zki uczestników tego rynku w obrocie gospodarczym. W tym stanie rzeczy Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia przez Gmin ę Micha ł ów interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jej zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uprawdopodobnienie naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Prezes Urz ę du postawi ł Gminie Micha ł ów zarzut nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cym obszar gminy Micha ł ów polegaj ą cego na narzucaniu uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę poprzez zamieszczanie w ich tre ś ci zapisów, zgodnie z którymi Gmina Micha ł ów nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w dostawie wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym dla uprawdopodobnienia stosowania powy ż szej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech przes ł anek: 1) Stosuj ą cy praktyk ę jest przedsi ę biorc ą , który posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . 2) Przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów. 3) Warunki te maj ą uci ąż liwy charakter. 4) Warunki te przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Ad 1. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, a tak ż e: (a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , oraz jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, (b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osob ę fizyczn ą , która posiada kontrol ę , w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, (d) zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu pkt 2. Na podstawie art. 2 ust. 2 i art. 11a ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym, gmina posiada osobowo ść prawn ą i dzia ł a przez swoje organy. Zgodnie z art. 7 ust. 1 do zada ń w ł asnych gminy nale ż y zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty, za ś pkt 3 tego przepisu wskazuje, i ż zadania w ł asne obejmuj ą m.in. sprawy wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę , kanalizacji, usuwania 6 i oczyszczania ś cieków komunalnych, utrzymania czysto ś ci i porz ą dku oraz urz ą dze ń sanitarnych, wysypisk. Równie ż ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zwana dalej: „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków” – w art. 3 ust. 1 stanowi, ż e zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków jest zadaniem w ł asnym gminy. Dzia ł alno ść t ę Gmina Micha ł ów prowadzi samodzielnie i jako osoba prawna posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdy ż organizuje i ś wiadczy us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej w zakresie dostarczania wody. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek w ł a ś ciwy jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Natomiast zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą – rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku w ł a ś ciwym przekracza 40 %. Zatem, aby wyznaczy ć rynek w ł a ś ciwy, okre ś lon ą dzia ł alno ść poddaje si ę analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a nast ę pnie okre ś la si ę na tak okre ś lonym rynku pozycj ę danego przedsi ę biorcy. W przedmiotowej sprawie towarem oferowanym nabywcom przez Gmin ę Micha ł ów s ą us ł ugi zaopatrzenia w wod ę za pomoc ą sieci wodoci ą gowej, które to us ł ugi nie posiadaj ą substytutów. Tak wi ę c w aspekcie produktowym Gmina Micha ł ów prowadzi dzia ł alno ść na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę . Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci determinuje w niniejszej sprawie wymiar terytorialny rynku w ł a ś ciwego. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczony jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowej eksploatowanej przez Gmin ę Micha ł ów. W przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym jest wobec tego lokalny rynek zbiorowego zaopatrzenia w wod ę obejmuj ą cy obszar gminy Micha ł ów. Na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym Gmina Micha ł ów jest monopolist ą naturalnym, co wynika z sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, Gmina Micha ł ów w stosunku do swoich kontrahentów posiada pozycj ę monopolu naturalnego, co oznacza, ż e przedsi ę biorcy i konsumenci ubiegaj ą cy si ę o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej nie maj ą mo ż liwo ś ci dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsi ę biorcy, który ś wiadczy ł by us ł ugi substytucyjne wzgl ę dem us ł ug oferowanych przez Gmin ę Micha ł ów. Barier ą wej ś cia na taki rynek jest m.in. brak racjonalno ś ci w budowie drugiej równoleg ł ej sieci wodoci ą gowej, która umo ż liwia ł aby innemu przedsi ę biorcy ś wiadczenie takich samych us ł ug. Z ekonomicznego punktu widzenia dublowanie istniej ą cej ju ż sieci wodoci ą gowej nie znajduje uzasadnienia. Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonuj ą cych na obszarze obj ę tym terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci Gminy Micha ł ów, nie ma alternatywy 7 dla ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug dostawy wody. Z tych wzgl ę dów przedsi ę biorstwa tego rodzaju funkcjonuj ą w ramach monopolu naturalnego. Przes ą dza to o posiadaniu przez nie pozycji dominuj ą cej. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do istniej ą cych musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych. Na terenie obj ę tym terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci Gminy Micha ł ów takie alternatywne ź ród ł o zaopatrzenia w odniesieniu do ś wiadczonych przez ni ą us ł ug dostawy wody nie wyst ę puje. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , ż e Gmina Micha ł ów posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, to jest lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę w gminie Micha ł ów. Tym samym Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e pierwsza przes ł anka art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Ad 2. Posiadanie przez przedsi ę biorc ę na rynku w ł a ś ciwym pozycji dominuj ą cej nie przes ą dza jeszcze, ż e dane zachowanie przedsi ę biorcy mo ż na uzna ć za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Istotn ą przes ł ank ą ocenianej praktyki jest nadu ż ywanie przez przedsi ę biorc ę posiadanej pozycji rynkowej, co mo ż e si ę objawia ć mi ę dzy innymi poprzez narzucanie warunków zawieranych umów, które przynosz ą mu nieuzasadnione korzy ś ci. Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Istotne jest równie ż , ż e przy zawieraniu wskazanych umów przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umów. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę wymaga jedynie aprobaty przez kontrahentów – odbiorców wody ich warunków, jednostronnie ustalanych przez profesjonalist ę . Swoboda odbiorców wody jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania lub nie podpisania przed ł o ż onej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, ż e nast ę puje narzucanie ich warunków wystarczaj ą ce jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie, gdy ż Gmina Micha ł ów przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę stosuje wzór umowy pod nazw ą „Umowa na ś wiadczone us ł ugi komunalne – dostawa wody” . Zasad ą jest, ż e podpisuj ą cy z Gmin ą Micha ł ów ww. umow ę z góry aprobuje jej warunki, arbitralnie ustalone, nie maj ą c mo ż liwo ś ci negocjowania postanowie ń umowy. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , ż e zosta ł o uprawdopodobnione, i ż zakwestionowane w prowadzonym post ę powaniu antymonopolowym postanowienia umowy zosta ł y kontrahentom Gminy Micha ł ów narzucone. Tym samym Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e druga przes ł anka art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. 8 Ad 3 i 4. Rozpatruj ą c kwesti ę uci ąż liwo ś ci analizowanych warunków umowy nale ż y zauwa ż y ć , ż e w orzecznictwie S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcze ś niej S ą du Antymonopolowego) – zwanego dalej: „S ą dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów” – za uci ąż liwy uznano ka ż dy warunek umowy, który stanowi dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 22 pa ź dziernika 1993r. sygn. akt XVII Amr 36/93). Jednocze ś nie S ą d podkre ś la ł , ż e ustalenia w tym zakresie powinny by ć dokonywane wed ł ug kryteriów obiektywnych, w szczególno ś ci rozwa ż y ć nale ż y, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, czyli rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 29 grudnia 1992r. sygn. akt XVII Amr 68/93). Z kolei osi ą gane przez przedsi ę biorc ę stosuj ą cego praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w logicznym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez Gmin ę Micha ł ów nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska-W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) S ą d orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Prezes Urz ę du ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania 9 przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Oceniaj ą c uci ąż liwo ść dla odbiorców wody postanowie ń umownych, zgodnie z którymi Gmina Micha ł ów b ę d ą c przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi zbiorowego zaopatrzenia w wod ę nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, nale ż y wzi ąć pod uwag ę , i ż do umów o dostarczanie wody zastosowanie znajduj ą przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków oraz przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.) – zwanej dalej: „k.c.” – dotycz ą ce odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania. Zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków w umowie powinny by ć zawarte w szczególno ś ci, postanowienia dotycz ą ce odpowiedzialno ś ci stron za niedotrzymanie warunków umowy. Przepis ten nie daje jednak podstaw wy łą czenia odpowiedzialno ś ci, w taki sposób, jak uczyni ł a to Gmina Micha ł ów, ale wskazuje na obowi ą zek jej sprecyzowania. Przepis art. 471 k.c. okre ś la w sposób ogólny i ramowy odpowiedzialno ść kontraktow ą (umown ą ). Zgodnie z tym przepisem d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania chyba, ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi. Zasad ą naczeln ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej jest zasada winy, co w praktyce oznacza, ż e d ł u ż nik odpowiada za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które odpowiada, to jest takich, które go obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania przedsi ę biorcy nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Jednak obok unormowa ń re ż imu odpowiedzialno ś ci ex contractu do g ł osu dochodzi równie ż zasada ryzyka, która oznacza odpowiedzialno ść za skutek, odpowiedzialno ść obiektywn ą niezale ż n ą do winy. W szczególno ś ci, art. 474 k.c. – mówi ą cy, i ż d ł u ż nik odpowiedzialny jest jak za w ł asne dzia ł anie lub zaniechanie za dzia ł ania i zaniechania osób, z których pomoc ą zobowi ą zanie wykonywa, jak równie ż osób, którym wykonanie powierza – wskazuje na modyfikacj ę ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci d ł u ż nika z art. 471 k.c. Przepis ten nie tylko nie przewiduje ż adnych okoliczno ś ci ekskulpuj ą cych, ale obci ąż a d ł u ż nika odpowiedzialno ś ci ą za osoby trzecie tak, jak za w ł asne dzia ł anie lub zaniechanie. Oznacza to, ż e powinien on ponosi ć ryzyko pos ł ugiwania si ę przy wykonywaniu zobowi ą zania innymi osobami i nie mo ż e si ę t ł umaczy ć brakiem winy w ich wyborze, czy nadzorze nad ich dzia ł alno ś ci ą . D ł u ż nik odpowiada za niezawinione przez siebie skutki dzia ł ania innych osób. Na okoliczno ś ci te nale ż y zwróci ć uwag ę w szczególno ś ci w kontek ś cie zarzutu dotycz ą cego wy łą czenia odpowiedzialno ś ci Gminy Micha ł ów za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Brzmienie kwestionowanych postanowie ń wzorca umowy stwarza Gminie Micha ł ów mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Prezes Urz ę du wskazuje, ż e odpowiedzialno ść przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo- kanalizacyjnego w tych okoliczno ś ciach nie podlega wy łą cznie odpowiedzialno ś ci kontraktowej opartej na zasadzie winy, ale tak ż e mo ż e podlega ć odpowiedzialno ś ci obiektywnej niezale ż nej 10 od winy. Wy łą czenie z góry takiej odpowiedzialno ś ci nie jest mo ż liwe. Gmina Micha ł ów stosuj ą c za ś kwestionowane zapisy mo ż e zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od zasad odpowiedzialno ś ci uj ę tych w k.c. Kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienia s ą wi ę c dla odbiorców wody zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż wy łą czaj ą mo ż liwo ść dochodzenia od Gminy Micha ł ów roszcze ń odszkodowawczych. Z drugiej strony, wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej w przypadku przerw w dostawie wody na skutek zaistnienia ww. okoliczno ś ci jest bez w ą tpienia dla Gminy Micha ł ów korzystne. Gmina Micha ł ów nie musi bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi – odbiorcy wody w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł aby do tego zobowi ą zana. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Gmin ę Micha ł ów odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania powoduje w zwi ą zku z tym mo ż liwo ść osi ą gania przez ni ą nieuzasadnionych korzy ś ci. Przy czym, w kontek ś cie przytoczonego wy ż ej orzecznictwa bez znaczenia jest fakt, ż e Gmina Micha ł ów w rzeczywisto ś ci mog ł a nie osi ą ga ć korzy ś ci wynikaj ą cych z przedmiotowych postanowie ń umownych. Nieuzasadnione korzy ś ci, zgodnie z argumentacj ą wskazan ą powy ż ej, mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , ż e zosta ł o uprawdopodobnione, i ż zakwestionowane w prowadzonym post ę powaniu antymonopolowym postanowienia umowy s ą dla odbiorców wody uci ąż liwe i przynosz ą Gminie Micha ł ów nieuzasadnione korzy ś ci. Tym samym Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e trzecia i czwarta przes ł anka art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y spe ł nione. Gmina Micha ł ów z ł o ż y ł a zobowi ą zanie do eliminacji kwestionowanych przez Prezesa Urz ę du zapisów zarówno z nowo zawieranych umów poprzez wprowadzenie do obrotu nowego wzorca umowy (zgodnego, co do tre ś ci z przedstawionym przez Gmin ę Micha ł ów projektem) o zaopatrzenie w wod ę oraz poprzez podpisanie stosownych aneksów do umów ju ż zawartych, co jest równoznaczne z podj ę ciem dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia uprawdopodobnionemu w toku niniejszego post ę powania naruszeniu art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w celu wyeliminowania z obrotu gospodarczego umów zawieraj ą cych kwestionowane postanowienia zasadne i celowe jest skorzystanie z instrumentu prawnego przewidzianego w art. 12 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przyj ę cie z ł o ż onego przez Gmin ę Micha ł ów zobowi ą zania. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du orzek ł jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o której mowa w ust. 1 tego artyku ł u Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorc ę obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowi ą za ń . Wobec tego Prezes Urz ę du na ł o ż y ł na Gmin ę Micha ł ów obowi ą zek z ł o ż enia w terminie do dnia 31 sierpnia 2012 r. informacji o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, poprzez przedstawienie: 1) kopii pierwszej i dwóch nast ę pnych oraz trzech ostatnio zawartych umów w oparciu 11 o wzór umowy o zaopatrzenie w wod ę zgodny z projektem przedstawionym w pi ś mie z dnia z dnia 19 grudnia 2011 r., 2) liczby odbiorców wody, którym dor ę czono aneksy doprowadzaj ą ce tre ść umowy do zgodno ś ci z projektem umowy przedstawionym w pi ś mie z dnia z dnia 19 grudnia 2011 r., wraz z posiadanymi dowodami ich dor ę czenia i liczby odbiorców wody, którym nie dor ę czono tych aneksów wraz z wyja ś nieniami przyczyn ewentualnego niedor ę czenia. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du orzek ł jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 i 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Ł odzi. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Barbara Roma ń czak-Graca Otrzymuje: