DOK-3/2010

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MA Ł GORZATA KRASNOD Ę BSKA-TOMKIEL DOK2-410-1/09/KP Warszawa, dn. 26 kwietnia 2010 r. Decyzja nr DOK-3/2010 1. Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów porozumienie zawarte na krajowym rynku sprzeda ż y artyku ł ów biurowych klientom instytucjonalnym mi ę dzy Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie i Office Pulse B. Wójcik sp. j. z siedzib ą w Grodzisku Mazowieckim polegaj ą ce na zobowi ą zaniu si ę przez Office Pulse B. Wójcik sp. j. z siedzib ą w Grodzisku Mazowieckim do niepodejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych wobec Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie, w tym do niekierowania do klientów Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie ofert sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 24 pa ź dziernika 2008 r. 2. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 89.343,17 z ł (s ł ownie: osiemdziesi ą t dziewi ęć tysi ę cy trzysta czterdzie ś ci trzy z ł otych siedemna ś cie groszy ) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 2 3. Na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odst ę puje od na ł o ż enia kary pieni ęż nej , o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na Office Pulse B. Wójcik sp.j. z siedzib ą w Grodzisku Mazowieckim z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 4. Na podstawie art. 77 ust 1 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów obci ąż a kosztami post ę powania antymonopolowego i zobowi ą zuje do uiszczenia na rzecz Prezesa Urz ę du : - Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie w kwocie 45,10 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci pi ęć z ł oty dziesi ęć groszy); - Office Pulse B. Wójcik sp. j. z siedzib ą w Grodzisku Mazowieckim w kwocie 67,80 z ł (s ł ownie: sze ść dziesi ą t siedem z ł oty, czterdzie ś ci pi ęć groszy). U z a s a d n i e n i e W dniu 28 pa ź dziernika 2008 r. o godz. 10.30 Office Pulse B. Wójcik sp. j. z siedzib ą w Grodzisku Mazowieckim (zwana dalej „Office Pulse”, „Spó ł k ą OP”, „OP”), dzia ł aj ą c na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm., zwan ą dalej „ustaw ą ”, „uokik”), z ł o ż y ł a do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „Prezesem Urz ę du”, „organem antymonopolowym”) wniosek o odst ą pienie od na ł o ż enia kary, o której mowa w art. 106 ust 1 pkt 1 ustawy (k. 586 i n.). Do wniosku zosta ł y za łą czone dokumenty dotycz ą ce zawarcia porozumienia mi ę dzy Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie (zwanym dalej „Papier Hurt”, „Spó ł k ą PH”, „PH”) a Office Pulse, w tym m.in. tre ść zobowi ą zania z dnia 28 lutego 2007 r., tre ść ugody s ą dowej z dnia 16 kwietnia 2007 r. oraz o ś wiadczenia wspólników OP o zaprzestaniu uczestnictwa w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz o braku zainicjonowania tego porozumienia. W dniu 18 lutego 2009 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe przeciwko Papier Hurt i Office Pulse w zwi ą zku z zawarciem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku hurtowej lub detalicznej 3 sprzeda ż y artyku ł ów biurowych polegaj ą cego na zobowi ą zaniu si ę przez Office Pulse do niepodejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych wobec Papier-Hurt, w tym do niekierowania do klientów Papier-Hurt ofert sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie Papier-Hurt (k. 1). Przedmiotem zarzutu w niniejszym post ę powaniu by ł o naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik. Tego samego dnia strony zosta ł y zawiadomione przez Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu ww. post ę powania i wezwane na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 uokik do przedstawienia stosownych informacji i dokumentów zwi ą zanych z przedmiotem tocz ą cego si ę post ę powania (k. 2-10). W pi ś mie z dnia 12 stycznia 2009 r. Prezes Urz ę du wst ę pnie przyzna ł Spó ł ce OP status, o którym mowa w art. 109 ust. 1 uokik (k. 707-708). W toku post ę powania, w dniu 16 czerwca 2009 r., przeprowadzono przed Prezesem Urz ę du rozpraw ę administracyjn ą , w której wzi ęł y udzia ł strony post ę powania wraz z ustanowionymi pe ł nomocnikami (k. 389-398). Pismem z dnia 9 lipca 2009 r. Prezes Urz ę du wyst ą pi ł , na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 ustawy, do 6 przedsi ę biorców prowadz ą cych sprzeda ż artyku ł ów biurowych o przedstawienie charakterystyki prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci i otoczenia rynkowego (k. 402-404). Postanowieniem z dnia 18 marca 2010 r. Prezes Urz ę du postanowi ł , i ż niniejsze post ę powanie antymonopolowe jest prowadzone w sprawie zawarcia przez Papier Hurt i Office Pulse porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku sprzeda ż y artyku ł ów biurowych klientom instytucjonalnym polegaj ą cego na zobowi ą zaniu si ę przez Office Pulse do niepodejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych wobec Papier Hurt, w tym do niekierowania do klientów Papier-Hurt ofert sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie Papier-Hurt, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (k.547-548). Postanowieniem z dnia 24 marca 2010 r. Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów informacje i dokumenty uzyskane w trybie art. 109 ustawy (k. 582-583), o czym zawiadomi ł strony post ę powania (k. 584-585). Pismem z dnia 25 marca 2010 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł strony post ę powania o zamkni ę ciu post ę powania dowodowego (k.. 742-743). Spó ł ka PH skorzysta ł a z przys ł uguj ą cego jej prawa do zapoznania si ę z aktami post ę powania oraz z prawa do wypowiedzenia si ę , co do zebranych materia ł ów i dowodów w dniu 30 marca 2010 r. (k. 744, k. 750-757). Spó ł ka OP nie skorzysta ł a z przys ł uguj ą cego jej prawa do zapoznania si ę z 4 aktami post ę powania oraz z prawa do wypowiedzenia si ę , co do zebranych materia ł ów i dowodów. W tym miejscu nale ż y ponadto wskaza ć , i ż do niektórych informacji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urz ę du wyda ł niniejsz ą decyzj ę , zosta ł stronom post ę powania ograniczony wgl ą d, a tak ż e, ż e cz ęść informacji stanowi ą prawnie chronione tajemnice, które nie mog ą by ć ujawniane do wiadomo ś ci publicznej. Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w tre ś ci jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny by ć ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia si ę temu w szczególno ś ci art. 63 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym pracownicy Urz ę du s ą obowi ą zani do ochrony tajemnicy przedsi ę biorstwa, jak równie ż innych informacji, podlegaj ą cych ochronie na podstawie odr ę bnych przepisów, o których powzi ę li wiadomo ść w toku post ę powania. Powy ż sze okoliczno ś ci wyznaczaj ą kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwej decyzji, której przyporz ą dkowane s ą za łą czniki z informacjami niejawnymi; 2. Za łą cznika nr 1 – jawnego dla Papier-Hurt; 3. Za łą cznika nr 2 – jawnego dla Papier-Hurt i Office Pulse; 4. Za łą cznik nr 3 – jawny dla Office Pulse. Informacje zawarte we wskazanych wy ż ej za łą cznikach stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej Decyzji. Na podstawie materia ł u dowodowego znajduj ą cego si ę w aktach niniejszego post ę powania, w tym dokumentów przedstawionych przez strony post ę powania, informacji zawartych we wniosku o odst ą pienie od na ł o ż enia kary z ł o ż onego przez Office Pulse oraz przes ł uchania stron w trakcie rozprawy administracyjnej, Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny Strony post ę powania Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego (nr KRS 0000086221, k. 15-17). Wspólnikami Spó ł ki s ą Bart ł omiej Cebula i Marcin Kici ń ski. Spó ł ka zajmuje si ę dystrybucj ą materia ł ów zaopatrzeniowych dla biur, w tym, w szczególno ś ci zajmuje si ę zaopatrywaniem w papier, materia ł y eksploatacyjne do 5 urz ą dze ń biurowych, materia ł y biurowe, akcesoria komputerowe, komputery i drukarki, monitory, niszczarki oraz inne produkty niezb ę dne dla funkcjonowania biura. Przy czym najwi ę ksza sprzeda ż realizowana jest w dwóch pierwszych pozycjach, tj. papier oraz materia ł y eksploatacyjne. Spó ł ka prowadzi dystrybucj ę ww. produktów zarówno bezpo ś rednio do klienta ko ń cowego, jak i przez po ś redników, którzy odsprzedaj ą zakupione przez od Papier Hurt towary. Znaczna cz ęś ci sprzeda ż y odbywa si ę w ramach zamówie ń publicznych realizowanych na podstawie umów zawartych w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść na terytorium ca ł ego kraju, przy czym z uwagi na siedzib ę Spó ł ki, wi ę kszo ść sprzeda ż y trafia na rynek sto ł eczny. Szacunkowy udzia ł Spó ł ki w zakresie sprzeda ż y papieru na rynku krajowym wynosi ok. 1,25%, natomiast w zakresie sprzeda ż y materia ł ów eksploatacyjnych – ok. 0,6%. Spó ł ka realizuje dostawy na terenie Warszawy za pomoc ą w ł asnego transportu, zamówienia z innych terenów realizowane s ą przy pomocy firm spedycyjnych (k. 21-22). Office Pulse B. Wójcik sp. j. z siedzib ą w Grodzisku Mazowieckim Spó ł ka prowadzi dzia ł alno ść na podstawie wpisu do Krajowego Rejestru S ą dowego (nr KRS 0000106114, k.589-591). Wspólnikami Spó ł ki s ą Janusz Wójcik i Bogus ł aw Wójcik. W trakcie trwania post ę powania antymonopolowego wspólnikiem OP zosta ł tak ż e Pawe ł Janiak. (k.515, 516-521; 737-739). Podstawowym przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest sprzeda ż papieru i innych no ś ników druku w urz ą dzeniach drukuj ą cych i kopiuj ą cych, jak i poligraficznych, materia ł ów eksploatacyjnych, urz ą dze ń drukuj ą cych i kopiuj ą cych oraz inne produkty funkcjonuj ą ce pod poj ę ciem „materia ł ów biurowych”, ponadto komputery, serwery, niszczarki, no ś niki danych, meble biurowe i akcesoria itp. Sprzeda ż odbywa si ę w sposób detaliczny z wy łą czeniem po ś redników hurtowych i obejmuje swym zasi ę giem terytorium Polski. Szacunkowy udzia ł Spó ł ki na rynku krajowym w zakresie sprzeda ż y papieru wynosi 2%, materia ł ów eksploatacyjnych - 3,5%, a materia ł ów biurowych - 4% (k. 274-275; 330-331). Porozumienie W dniu 28 lutego 2007 r. Janusz Wójcik oraz Bogus ł aw Wójcik, wspólnicy Spó ł ki Office Pulse, podpisali zobowi ą zanie, w którym o ś wiadczyli, ż e nie b ę d ą podejmowa ć dzia ł a ń konkurencyjnych wobec dzia ł alno ś ci Papier Hurt w okresie 5 lat licz ą c od dnia podpisania tego o ś wiadczenia, w tym nie b ę d ą kierowa ć do klientów Papier Hurt ofert sprzeda ż y asortymentu, jak ma w swojej ofercie Papier Hurt, nie b ę d ą stosowa ć cen dumpingowych i nie b ę d ą pope ł nia ć czynów nieuczciwej konkurencji. Wspólnicy OP zobowi ą zali si ę , i ż 6 dzia ł alno ś ci konkurencyjnej nie b ę d ą prowadzili osobi ś cie, jako po ś rednicy, agenci, cesjonariusze, wspólnicy, osoby zarz ą dzaj ą ce innymi podmiotami, osoby je kontroluj ą ce itp., a tak ż e ż e przedmiotowej dzia ł alno ś ci konkurencyjnej nie b ę d ą wykonywa ć ich wst ę pni, zst ę pni, rodze ń stwo, powinowaci do drugiego stopnia, ma łż onki, konkubenci, a tak ż e wszelkie inne osoby, z których dzia ł alno ś ci czerpi ą (cho ć by po ś rednio) jakiekolwiek dochody. Zobowi ą zanie wskazywa ł o tak ż e, i ż je ż eli Papier Hurt stwierdzi, ż e zosta ł a skierowana oferta sprzeda ż y do klienta Papier Hurt z naruszeniem postanowie ń tego zobowi ą zania, zawiadomi o tym OP wzywaj ą c do doprowadzenia do jej niezw ł ocznego wycofania. W razie niewycofania oferty skierowanej z naruszeniem zakazu konkurencji wspólnicy OP zobowi ą zani b ę d ą solidarnie do zap ł aty na rzecz Papier Hurt kary umownej w wysoko ś ci 10.000,00 z ł (s ł ownie: dziesi ęć tysi ę cy z ł ). Papier Hurt b ę dzie uprawniony do domagania si ę ww. odszkodowania za szkod ę przewy ż szaj ą c ą wysoko ść kary umownej na zasadach ogólnych Pod tre ś ci ą tego zobowi ą zaniem podpisy z ł o ż yli Janusz Wójcik i Bogus ł aw Wójcik. (k.157; 593; 614). Fakt podpisania ww. zobowi ą zania oraz jego tre ść jest bezsporny i nie by ł przez strony kwestionowany w toku post ę powania antymonopolowego. Podpisanie ww. zobowi ą zania by ł o rezultatem negocjacji prowadzonych przez PH i OP w zwi ą zku ze sporem s ą dowym powsta ł ym z powództwa Papier Hurt przeciwko Office Pulse przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie XVI Wydzia ł Gospodarczy (sygn. akt XVI GC 826/06). Powództwo, jakie w tej sprawie zosta ł o wniesione przez Spó ł k ę Papier Hurt, dotyczy ł o solidarnego zas ą dzenia od Spó ł ki Office Pulse oraz [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (by ł ego pracownika Papier Hurt) odszkodowania z tytu ł u pope ł nienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., zwana dalej „uznk”) (k.38-157; 639-693). Sprawa dochodzenia roszczenia od [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] zosta ł a wyodr ę bniona i by ł a rozpoznawana przez S ą d Okr ę gowy w Warszawie XII Wydzia ł Pracy (sygn. akt XII P 5/06). Obie sprawy zako ń czy ł y si ę zawarciem ugody przed s ą dem. Ugoda w sprawie z powództwa Papier Hurt przeciwko Office Pulse zosta ł a zawarta w dniu 16 kwietnia 2007 r. i dotyczy ł a zobowi ą zania si ę OP do zap ł aty na rzecz PH okre ś lonej kwoty pieni ęż nej w 5 ratach. Strony ustali ł y tak ż e, ż e przedmiotowa ugoda wyczerpuje wszelkie roszczenia stron z tytu ł u sporu obj ę tego spraw ą zawis łą przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie Wydzia ł em XVI Gospodarczym, z zastrze ż eniem obowi ą zywania tre ś ci o ś wiadczenia z ł o ż onego PH przez OP oraz jego wspólników w dniu 28 lutego 2007 r. (k. 155-156; 594-595; 624). Przy czym tre ść tego zobowi ą zania nie zosta ł a wci ą gni ę ta do protoko ł u s ą dowego z dnia 16 kwietnia 2007 r. zawieraj ą cego tre ść ugody mi ę dzy PH a OP. W przypadku ugody zawartej w sprawie PH przeciwko [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] w post ę powaniu tocz ą cym si ę przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie – XII Wydzia ł em Pracy w protokole s ą dowym z dnia 28 lutego 2007 r. zosta ł uwzgl ę dniony zakaz podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych przez okres 5 lat, w tym niekierowania ofert 7 sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH do klientów PH, zakaz stosowania cen dumpingowych oraz pope ł niania czynów nieuczciwej konkurencji (k. 152-153, 615-617). Prezes Urz ę du ustali ł , ż e z propozycj ą polubownego zako ń czenia ww. sporu s ą dowego pomi ę dzy PH a OP wyst ą pi ł a Spó ł ka Office Pulse (k. 24-25, 393, 632-633, 636- 637,694-698), natomiast z propozycj ą umieszczenia w tre ś ci zobowi ą zania regulacji dotycz ą cych zakazu konkurencji wyst ą pi ł a Spó ł ka Papier Hurt (k. 24-25, 133-134, 390, 393, 604). Negocjacje w tej sprawie prowadzone by ł y przede wszystkich telefonicznie, za pomoc ą fax-u i poczty elektronicznej (k. 25). Wspólnicy OP i PH nie spotykali si ę w tej sprawie (k. 25, 391). W propozycji tre ś ci zobowi ą zania z dnia 2 lutego 2007 r. wskazano, ż e zobowi ą zanie nie narusza przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (k. 628-629). Ww. propozycja nie znalaz ł a si ę w ostatecznej wersji podpisanego przez wspólników OP zobowi ą zania. W toku przedmiotowych negocjacji strony zwraca ł y szczególn ą uwag ę na wypracowanie mechanizmu, na podstawie którego mo ż liwe b ę dzie skuteczne realizowanie tre ś ci zobowi ą zania. Rozmowy dotyczy ł y w szczególno ś ci listy klientów PH, do których oferta OP ma nie by ć kierowana oraz asortymentu obj ę tego tre ś ci ą zobowi ą zania (k. 391, 394, 694-695, 632-637, 717-718). PH odmawia ł o OP udost ę pnienia listy klientów, argumentuj ą c, i ż OP jest ju ż w posiadaniu listy klientów PH przekazanej przez [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (k. 391, 394, 717), natomiast OP podnosi ł , i ż udost ę pnienie tej listy jest konieczne z uwagi na potrzeb ę doprecyzowania, do jakich klientów PH nie nale ż y kierowa ć oferty (k. 393, 717). Ostatecznie strony porozumia ł y si ę i lista klientów zosta ł a jedynie okazana OP w obecno ś ci ich pe ł nomocnika bez mo ż liwo ś ci jej skopiowania, a nast ę pnie zwrócona PH (k. 391, 394, 713). Weryfikacja wykonywania przez OP zobowi ą zania mia ł a polega ć na wzywaniu OP przez PH do wycofania oferty z ł o ż onej klientom PH (k. 391, 393, 587). Od czasu polubownego zako ń czenia ww. sporu s ą dowego Spó ł ka Papier Hurt wystosowa ł kilka wezwa ń do wycofania oferty z ł o ż onej przez Office Pulse klientom PH, powo ł uj ą c si ę na tre ść podpisanego w dniu 28 lutego 2007 r. zobowi ą zania. Pierwsze z nich - datowane na 21 sierpnia 2007 r. - dotyczy ł o oferty sprzeda ż y papieru skierowanej przez OP do [pkt 2 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (k. 158-159). W nast ę pnym pi ś mie, pochodz ą cym z dnia 5 pa ź dziernika 2007 r., PH wzywa ł o do natychmiastowego wycofania oferty sprzeda ż y papieru skierowanej przez OP do [pkt 3 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (k.. 161, 290, 569). W pi ś mie z dnia 12 pa ź dziernika 2007 r. PH wezwa ł o do wycofania oferty sprzeda ż y papieru w odniesieniu do [pkt 4 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (k. 163-164, 291-292, 597-598). W odpowiedzi na te dwa ostatnie wezwania, OP pismem z dnia 16 pa ź dziernika 2007 r. (k. 166, 293, 599) poinformowa ł o PH, ż e w odniesieniu do pierwszego z ww. klientów – to sam przedsi ę biorca zadzwoni ł do firmy i zamówi ł po cenie podanej przez Dzia ł Logistyki OP. Spó ł ka OP wyja ś ni ł a PH, ż e Dzia ł Logistyki b ę dzie podawa ł odpowiednio wysok ą cen ę dla tego klienta, by spowodowa ć dope ł nienie realizacji zawartej mi ę dzy 8 PH a OP ugody. W przypadku drugiego z ww. klientów OP wyja ś ni ł o, ż e : na bazie kontaktu nawi ą zanego z przed kilku miesi ę cy nasz handlowiec otrzyma ł zapytanie o wycen ę papieru, któr ą przes ł a ł bez nadziei na powodzenie. Okaza ł o si ę , ż e oferta jest atrakcyjna dla klienta i zosta ł a zrealizowana. Po otrzymaniu pisma od Mecenasa [pkt 5 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] podj ął em decyzj ę o podwy ż szeniu ceny z 9,15 na 9,79 za ryz ę (oferta koryguj ą ca w za łą czeniu), w przypadku kiedy nie wystarczy to aby zniech ę ci ć klienta, podniesiemy cen ę jeszcze . Jednocze ś nie w tym pi ś mie OP wskaza ł o PH, co nast ę puje – dzia ł amy zgodnie z nasza ugod ą . Aby szybciej zniech ę ci ć klientów do wspó ł pracy z nami mo ż emy przes ł a ć tre ść ugody do klientów. Nie jestem jednak pewny, czy by ł oby to korzystne dla firmy Papier Hurt. Prosz ę w zwi ą zku z powy ż szym b ą d ź o cierpliwo ść , aby ś my mogli wycofa ć si ę z twarz ą lub przyzwolenie na przes ł anie klientom naszej ugody (...) jeste ś my gotowi do bezkonfliktowego za ł atwiania naszej ugody . W kolejnym pi ś mie z dnia 17 pa ź dziernika 2007 r. PH wezwa ł o OP do natychmiastowego wycofania oferty sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH, w szczególno ś ci tonerów, w odniesieniu do [pkt 4 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (k. 167- 168, 295-296, 600-601). W pi ś mie z dnia 1 sierpnia 2008 r. PH wezwa ł o OP do natychmiastowego wycofania oferty sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH skierowanej do [pkt 6 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (k. 145-146). Ponowne wezwanie w tej sprawie z zagro ż eniem podj ę cia dzia ł a ń prawnych zmierzaj ą cych do egzekucji roszcze ń PH zosta ł o wystosowane do OP w dniu 5 sierpnia 2008 r. (k. 147). W pi ś mie z dnia 21 sierpnia 2008 r. OP poinformowa ł PH o wycofaniu w dniu 4 sierpnia 2008 r. oferty skierowanej przez OP do [pkt 6 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] i niezrealizowaniu ż adnej sprzeda ż y do tego klienta (k. 150, 602). Nale ż y wskaza ć , i ż fakt wysy ł ania ww. pism oraz ich tre ść s ą bezsporne mi ę dzy stronami i nie by ł y przez nie kwestionowane w toku post ę powania. Obie strony przekaza ł y Prezesowi Urz ę du kopie ww. pism. W tre ś ci pism wysy ł anych przez PH do OP znajdowa ł a si ę informacja, ż e dany przedsi ę biorca jest klientem PH w zwi ą zku z czym zwa ż ywszy na tre ść z ł o ż onych przez Panów o ś wiadcze ń oraz zawartych ugód s ą dowych z ł o ż enie ofert nale ż y uzna ć za bezprawne i kreuj ą ce roszczenia odszkodowawcze (k. 158, 161, 163, 167). W tre ś ci pism okre ś lany by ł ponadto nieprzekraczalny termin na wycofanie oferty – w pi ś mie z dnia 12 pa ź dziernika 2007 wskazano na dzie ń 16 pa ź dziernika 2007 r. (k. 164), w pi ś mie z dnia 17 pa ź dziernika 2007 na dzie ń 18 pa ź dziernika 2007 r. (k. 168), natomiast w pi ś mie z dnia 1 sierpnia 2008 r. na dzie ń 4 sierpnia 2008 r. (k.146); wzywano do potwierdzenia wykonania zobowi ą zania poprzez przekazanie dowodu wycofania ofert faxem lub mailem (k. 146, 147, 148, 164, 167), ka ż dorazowo odwo ł ywano si ę do tre ś ci zobowi ą zania i zastrze ż onej w nim kary umownej w wysoko ś ci 10 ty ś z ł oraz podkre ś lano informacj ę , ż e PH b ę dzie domaga ł si ę odszkodowania przewy ż szaj ą cego ww. kar ę umown ą (k. 145, 163, 167). W pi ś mie z dnia 21 sierpnia 2007 r. PH wskaza ł o numer rachunku bankowego PH, na który OP ma przela ć kar ę umown ą oraz odsetki za zw ł ok ę (k. 158 ). Omawiane pisma PH adresowa ł łą cznie do ówczesnych dwóch wspólników Spó ł ki 9 OP, jak i [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] , przy czym kierowane by ł y one na adres Spó ł ki OP. W zwi ą zku ze spraw ą skierowania oferty sprzeda ż y asortymentu do [pkt 4 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] mi ę dzy PH a OP wywi ą za ł si ę spór, który finalnie zosta ł poddany rozstrzygni ę ciu przez s ą d powszechny. Sprawa dotyczy ł a przetargu na dostaw ę [pkt 4 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] materia ł ów biurowych organizowanego przez serwis aukcyjno-przetargowy [pkt 7 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] w formie aukcji elektronicznej. OP wyst ą pi ł o specyfikacj ę towarów PH oferowanych ww. przedsi ę biorcy, co mia ł o umo ż liwi ć ocen ę zasadno ś ci żą dania PH w zakresie wycofania oferty OP (k. 171). Kolejna wymiana pism w tym zakresie nie przynios ł a zbli ż enia stanowisk stron (k. 172-184, 297-311). W pi ś mie PH z dnia 6 listopada 2007 r. jego pe ł nomocnik [pkt 5 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] wskaza ł , ż e – dla mojego mocodawcy wystarczy, je ż eli wspólnicy Office Pulse nie b ę d ą oferowa ć niczego jego klientom, co wchodzi w zakres specyfikacji i nie b ę d ą w tym zakresie nawi ą zywa ć z nimi jakichkolwiek kontaktów (k. 176). Strony prezentowa ł y tak ż e odr ę bne stanowisko w przedmiocie, czy aukcje/przetargi mo ż na zakwalifikowa ć jako niewykonanie podpisanego zobowi ą zania (k. 699-705). W zwi ą zku z tym, w dniu 28 lutego 2008 r. PH wnios ł o pozew do s ą du domagaj ą c si ę zap ł aty odszkodowania z tytu ł u naruszenia zakazu konkurencji wynikaj ą cego ze zobowi ą zania z dnia 28 lutego 2007 r. (k. 185-193). W toku post ę powania s ą dowego (sygn. akt VIII GC 1080/08, k. 185-270) OP podnosi ł o, i ż podpisanie zobowi ą zania z uwagi na przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest niewa ż ne z mocy prawa, natomiast PH odwo ł ywa ł o si ę do celu podpisania zobowi ą zania, którym by ł o zapobie ż enie wykorzystywania informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa, tj. czynu nieuczciwej konkurencji. PH wycofa ł o jednak pozew (k. 253-254), a S ą d Rejonowy dla m. st. Warszawy postanowieniem z dnia 4 grudnia 2008 r. umorzy ł post ę powanie w tej sprawie (k. 263). W uzasadnieniu tego postanowienia S ą d uzna ł , ż e w przedstawionym stanie faktycznym przepisy powo ł anej ustawy [tj. uokik] w sposób oczywisty nie mog ą znale źć zastosowania, albowiem nie zachodz ą przes ł anki wskazane w art. 2 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (k. 268). Nast ę pnie, w pi ś mie z dnia 22 maja 2009 r. PH wezwa ł OP do natychmiastowego wycofania oferty sprzeda ż y papieru oraz innych akcesoriów biurowych skierowanej przez OP do [pkt 8 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] oraz spó ł ek z grupy [pkt 8 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (k. 730-732). W powo ł anym pi ś mie PH dodatkowo wskaza ł o, ż e przedmiotowe oferty stanowi ą czyn nieuczciwej konkurencji polegaj ą cy na odsprzeda ż y towarów poni ż ej kosztów ich zakupów w celu eliminacji innych przedsi ę biorców z rynku – nie jest bowiem w obecnych realiach gospodarczych mo ż liwe aby oferowana przez Office Pulse cena sprzeda ż y jednej ryzy papieru (poni ż ej 9 z ł ) mog ł a pokry ć koszty jej sprzeda ż y . Ponadto Papier Hurt wskaza ł , ż e skierowanie tych ofert nie mo ż e by ć uznane za pomy ł k ę , lecz jest ś wiadomym dzia ł aniem maj ą cym na celu wyrz ą dzenie szkody PH. Nast ę pnie PH podniós ł , ż e OP wykorzystuj ą c 10 tocz ą ce si ę post ę powanie antymonopolowe przed Prezesem UOKiK z ł o ż y ł a do jednego z licz ą cych si ę klientów PH ofert ę sprzeda ż y asortymentu z naruszeniem warunków ugody i po cenach dumpingowych, licz ą c ż e presja wywarta na PH spowoduje powstrzymanie akcji prawnych przeciwko OP. W kolejnym pi ś mie z dnia 29 maja 2009 r. zatytu ł owanym przeds ą dowe wezwanie do zap ł aty PH ponownie wezwa ł do wycofania tej oferty i zap ł aty kary umownej okre ś lonej w zobowi ą zaniu z dnia 28 lutego 2007 r. wraz z odsetkami w terminie do dnia 6 czerwca 2009 r. oraz zaznaczy ł , ż e nast ę pnym krokiem PH b ę dzie wszcz ę cie procedury s ą dowej przeciwko OP (k. 733-735). W odpowiedzi z dnia 9 czerwca 2009 r. na przedmiotowe pisma Office Pulse wskaza ł o, ż e powo ł ywana ugoda nie wywiera ż adnych skutków prawnych, a zarzut pope ł nienia czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie cen dumpingowych jest bezpodstawny (k. 736). Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, ż e tre ść zobowi ą zania nie by ł a udost ę pniania kontrahentom stron post ę powania (k. 30, 166). W trakcie negocjacji poprzedzaj ą cych podpisanie zobowi ą zania wskazano na konieczno ść z ł o ż enia o ś wiadczenia przez strony, ż e tre ść ugody nie b ę dzie rozpowszechniana ani publikowana (k. 134), jednak nie znalaz ł o si ę to w ostatecznej wersji zobowi ą zania. Tre ść zobowi ą zania zosta ł a ujawniona s ą dowi w ramach tocz ą cego si ę post ę powania dotycz ą cego roszcze ń odszkodowawczych (sygn. akt VIII GC 1080/08). Prezes Urz ę du ustali ł , ż e OP zaprzesta ł o wykonywania zobowi ą zania w dniu 24 pa ź dziernika 2008 r., co nast ę pnie znalaz ł o potwierdzenie w z ł o ż eniu przez OP oferty sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH spó ł ce [pkt 8 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (k. 603, 730-736). Office Pulse siedmiokrotnie w przedziale czasowych od dnia 29 maja 2009 r. do dnia 24 lutego 2010 r. sprzeda ł a papier do [pkt 8 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] i nie spotka ł o si ę to ju ż z reakcj ą PH w postaci wezwania do wycofania oferty (k. 555-569). Ponadto, OP sze ś ciokrotnie sprzeda ł o artyku ł y biurowe w dniach od 9 grudnia 2009 r. do 11 marca 2010 r. do [pkt 3 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] , czyli klienta PH w stosunku do którego wcze ś niej – na skutek realizacji zobowi ą zania z dnia 28 lutego 2007 r. - nie mog ł a kierowa ć swoich ofert (k. 555-569). Równie ż i w tym przypadku nie spotka ł o si ę to z wezwaniem OP przez PH do wycofania ofert. Jednocze ś nie nale ż y wyja ś ni ć , i ż Prezes Urz ę du nie uzna ł za uzasadnione wyst ę powanie do s ą dów czy prokuratury o przekazanie akt spraw, gdy ż nie ma to istotnego znaczenia dla przedmiotu post ę powania administracyjnego, którego celem jest rozstrzygni ę cie czy strony pope ł ni ł y delikt antymonopolowy. Jak zostanie podniesione w niniejszej Decyzji przedmiotem oceny Prezesa UOKiK nie jest sprawa zwi ą zana ze sporem wynik ł ym na podstawie przepisów uznk, lecz ocena dzia ł a ń przedsi ę biorców z punktu widzenia przepisów uokik. Ponadto, nale ż y tak ż e podkre ś li ć , i ż wyst ę powanie o ww. akta do w ł a ś ciwych organów jest tak ż e o tyle nieuzasadnione, ż e obie strony post ę powania antymonopolowego 11 przedstawi ł y w za łą czeniu do swych wyja ś nie ń sk ł adanych w toku niniejszego post ę powania obszerny przegl ą d tych pism. Tym samym wyst ę powanie o ww. akta nie wnios ł o by nic nowego do niniejszego post ę powania. Stanowiska stron post ę powania Papier Hurt Przedstawiaj ą c swoje stanowisko w toku post ę powania antymonopolowego, Spó ł ka PH skoncentrowa ł a si ę na przedstawieniu okoliczno ś ci sporu z OP powsta ł ego przed S ą dem Gospodarczym w Warszawie (sygn. akt XVI GC 826/06), wskazuj ą c i ż ma to istotne znaczenie tak ż e dla rozstrzygni ę cia sprawy przed Prezesem UOKiK. Zgodnie z relacj ą PH, pracownik PH – [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] zatrudniony w latach 2002-2005 na stanowisku specjalisty ds. kluczowych klientów podejmowa ł wspólnie i w porozumieniu ze wspólnikami OP bezprawne dzia ł ania, które doprowadzi ł y do powstania szkody w maj ą tku PH i odpowiednio przysporzenia po stronie OP. [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] mia ł przekazywa ć OP informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, w tym, w szczególno ś ci: bazy danych klientów PH, oferowanych produktów, sugerowanych cen; informacje o sk ł adanych przez PH zamówieniach oraz wzory umów handlowych. Zdaniem PH Spó ł ka OP wykorzystywa ł a przedmiotowe informacje w prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci poprzez przesy ł anie klientowi sk ł adaj ą cemu zamówienie do Papier Hurt w ł asnej oferty na wskazane w zamówieniu towary, za cen ę minimalnie ni ż sz ą ni ż proponowana przez PH. Maj ą c na uwadze, ż e ww. dzia ł ania stanowi ł y - w ocenie PH - czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., zwanej dalej „uznk”) Spó ł ka zdecydowa ł a o rozwi ą zaniu umowy o prac ę z [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] w trybie dyscyplinarnym, powiadomieniu o tych dzia ł aniach prokuratury oraz o skierowaniu sprawy na drog ę post ę powania s ą dowego. Post ę powanie s ą dowe wobec OP dotyczy ł o odszkodowania z tytu ł u pope ł nienia czynu nieuczciwej konkurencji. W trakcie trwania przedmiotowego post ę powania OP zaproponowa ł PH polubowne zako ń czenie sprawy. Propozycja zawarcia ugody zosta ł a z ł o ż ona przez OP pisemnie, natomiast negocjacje prowadzone by ł y g ł ównie w formie mailowej i telefonicznej. Wol ą PH nie by ł o zawarcie ugody samej w sobie, lecz doprowadzenie do rozwi ą zania, które optymalnie niwelowa ł oby skutki pope ł nienia przez OP czynu nieuczciwej konkurencji, uniemo ż liwiaj ą c dalsze wykorzystywanie przez OP nielegalnie zdobytej wiedzy. Negocjacje prowadzone by ł y stosunkowo krótko i wy łą cznie mi ę dzy pe ł nomocnikami, którzy w tej sprawie spotkali si ę tylko raz. Nie odby ł o si ę natomiast ż adne spotkanie, w którym uczestniczyliby wspólnicy OP i PH, z wyj ą tkiem spotka ń w trakcie rozpraw s ą dowych. W ramach negocjacji uzgodniono mechanizm niesk ł adania przez OP 12 ofert do klientów PH, którzy znajdowali si ę w skopiowanej nielegalnie bazie danych przekazanych OP przez [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] , a w sytuacji przypadkowego skierowania takiej oferty – wycofanie jej na żą danie Papier Hurt. Zgodnie z propozycj ą ugodow ą obowi ą zek zap ł aty kary umownej powstawa ł jedynie w sytuacji braku wycofania przez Office Pulse oferty skierowanej do klienta Papier Hurt. Na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2007 r. S ą d Gospodarczy zobowi ą za ł OP do zap ł aty odszkodowania na rzecz PH z zastrze ż eniem, ż e OP zwi ą zane jest postanowieniami zobowi ą zania. Tre ść ugody w przedmiocie odszkodowania zosta ł a wci ą gni ę ta do protoko ł u rozprawy oraz zatwierdzona przez S ą d. Tre ść zobowi ą zania nie znalaz ł a si ę w tre ś ci protoko ł u s ą dowego, gdy ż zdaniem PH jako ś wiadczenie niepieni ęż ne nie podlega ł o wykonaniu w trybie egzekucyjnym. Równie ż w sprawie PH przeciwko [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] przed S ą dem Pracy (sygn. akt XXI Pm 19/06) zosta ł a zawarta ugoda. Natomiast post ę powanie przygotowawcze prowadzone w tej sprawie przez organy ś cigania zosta ł o umorzone w dniu 22 lutego 2007 r. z uwagi na brak znamion czynu zabronionego (k.135-139). Odnosz ą c si ę do listy klientów, która mia ł a by ć sporz ą dzona na u ż ytek wykonania zobowi ą zania Spó ł ka Papier Hurt podkre ś li ł a, ż e ż adna tego typu lista nie zosta ł a sporz ą dzona. OP wyst ę powa ł z propozycj ą sporz ą dzenia takiej listy, lecz PH j ą zdecydowanie odrzuci ł o, argumentuj ą c, i ż Office Pulse jest w posiadaniu bazy klientów przekazanej nielegalnie przez [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] . Tworzenie kolejnej listy by ł oby wi ę c niekorzystne z punktu widzenia interesów PH. Ostatecznie lista klientów dla celów realizacji zobowi ą zania zosta ł a jedynie okazana OP w obecno ś ci ich pe ł nomocnika. Spó ł ka PH wskaza ł a ponadto, ż e w okresie obowi ą zywania zobowi ą zania OP skierowa ł wedle jej wiedzy oferty do nast ę puj ą cych klientów PH – [pkt 2,3,4,6 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] . W ka ż dym z tych przypadków Papier Hurt wystosowa ł do Office Pulse wezwanie do wycofania oferty; we wszystkich z wyj ą tkiem jednego ( [pkt 2 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] ) OP oferty wycofa ł . Jedna ze spraw (udzia ł OP w aukcji organizowanej przez serwis [pkt 7 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] maj ą cej na celu wy ł onienie dostawy materia ł ów biurowych do [pkt 4 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] ) sta ł a si ę przedmiotem kolejnego sporu s ą dowego mi ę dzy PH a OP (sygn. akt IX GC 1080/08), który zako ń czy ł si ę jednak wycofaniem powództwa oraz umorzeniem post ę powania (OP nie wygra ł o bowiem tej aukcji). Maj ą c na uwadze powy ż sze, Spó ł ka Papier Hurt wnios ł a o umorzenie post ę powania antymonopolowego. Jako podstawy swego stanowiska podnios ł a, co nast ę puje: - zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik, aby dan ą umow ę /praktyk ę uzna ć za porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę konieczne jest, aby obie strony zobowi ą za ł y si ę dobrowolnie do zgodnego dzia ł ania lub zaniechania (wzajemno ść dzia ł a ń przedsi ę biorców). Tymczasem zarówno z ugody s ą dowej, jak i zobowi ą zania wynika, ż e OP zobowi ą za ł a si ę do 13 podj ę cia dzia ł a ń maj ą cych na celu niewykorzystywanie nielegalnie zdobytych informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa, natomiast PH do niczego si ę nie zobowi ą zywa ł ; - OP móg ł swobodnie kierowa ć oferty do wszelkich kontrahentów, wedle swego uznania, a jedynym ograniczeniem jest zakaz korzystania z bazy danych, w których posiadanie wszed ł OP za po ś rednictwem [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] ; - gdyby mi ę dzy stronami istnia ł o jakiekolwiek porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę nie dochodzi ł oby do sporów mi ę dzy PH a OP i Papier Hurt nie musia ł by wzywa ć Office Pulse do wycofania ofert z zagro ż eniem konsekwencji prawnych i finansowych; - tre ść ugody i zobowi ą zania nie by ł a tajna i nie d ąż ono do jej ukrycia. PH nie sprzeciwia ł si ę , aby OP ujawni ł tre ść zobowi ą zania swoim kontrahentom. Zobowi ą zanie by ł o tak ż e sk ł adane do akt w s ą dach; - podpisane zobowi ą zanie nie ma antykonkurencyjnego celu ani skutku; - rozwi ą zanie przyj ę te w zobowi ą zaniu zosta ł o zaczerpni ę te z obowi ą zuj ą cych przepisów uznk. Zgodnie bowiem z art. 18 ust. 1 uznk przedsi ę biorca, którego interes zosta ł zagro ż ony lub naruszony mo ż e żą da ć m.in. zaniechania niedozwolonych dzia ł a ń oraz usuni ę cia ich skutków; - maj ą c na uwadze, ż e dosz ł o do skopiowania elektronicznej bazy danych klientów, zastosowany w zobowi ą zaniu mechanizm jest jedynym mo ż liwym sposobem pozwalaj ą cym na usuni ę cie skutków czynu nieuczciwej konkurencji; - zarówno PH, jak i OP mog ł y swobodnie prowadzi ć dzia ł alno ść i w ż aden sposób nie naruszono praw kontrahentów do swobodnego wyboru dostawców. W trakcie dwóch lat obowi ą zywania zobowi ą zania dosz ł o tylko do 4 przypadków jego naruszenia; - z uwagi na charakter dzia ł alno ś ci (hurtowa sprzeda ż towarów), ogóln ą liczb ę klientów stron oraz niewielki udzia ł OP i PH w rynku w ł a ś ciwym, zobowi ą zanie nie wywo ł a ł o ż adnych skutków mog ą cych ograniczy ć konkurencj ę ; - zgodno ść ugody oraz zobowi ą zania z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a potwierdzona orzeczeniami niezawis ł ych s ą dów orzekaj ą cych w sporach mi ę dzy PH i OP. Zarówno przy zawarciu ugody, jak i cofni ę ciu powództwa s ą d powszechny bada zgodno ść ugody – z przepisami powszechnie obowi ą zuj ą cego prawa oraz zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego, a w przypadku cofni ę cia powództwa w sprawach gospodarczych – czy dana czynno ś ci nie jest m.in. wynikiem niedozwolonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub ograniczaj ą cych samodzielno ść przedsi ę biorców; - z tre ś ci ugody oraz zobowi ą zania nie mo ż na wywie ść jakiegokolwiek podzia ł u rynku w ł a ś ciwego pod wzgl ę dem geograficznym czy asortymentowych. W p ł aszczy ź nie podmiotowej ugoda i porozumienie tak ż e nie mieszcz ą si ę w klasycznej definicji porozumienia podzia ł owego; 14 Maj ą c na uwadze, ż e rynek w ł a ś ciwy, na którym strony dzia ł aj ą obejmuje terytorium ca ł ego kraju oraz równie szeroko okre ś lone s ą jego granice asortymentowe, a co za tym idzie, udzia ł obu stron w rynku w ł a ś ciwym nie przekracza 5%, Spó ł ka z ostro ż no ś ci procesowej podnios ł a, ż e zgodnie z tre ś ci ą art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy ugoda i zobowi ą zania podlega wy łą czeniu spod zakazu, o którym mowa w art. 6 ustawy. Ponadto, Spó ł ka Papier Hurt wskaza ł a, ż e okoliczno ś ci b ę d ą ce przyczyn ą zawarcia ugody oraz zobowi ą zania wskazuj ą na wy łą czenie spod zakazu zawartego w art. 6 ustawy na podstawie regu ł y rozs ą dku, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy. Usuni ę cie skutków czynu nieuczciwej konkurencji przyczynia si ę bowiem do polepszenia dystrybucji towarów, zapewnia nabywcom odpowiedni ą cz ęść korzy ś ci, tj. nie narusza uprawnienia do swobodnego wyboru kontrahenta, nie nak ł ada ogranicze ń na strony – ponad te konieczne do osi ą gni ę cia celu, tj. usuni ę cia skutków czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie stwarza przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ponadto ugoda i zobowi ą zanie obowi ą zuj ą w okresie 5 lat od daty ich zawarcia, a zatem w czasie wystarczaj ą cym, a jednocze ś nie koniecznym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu. Office Pulse W dniu 28 pa ź dziernika 2008 r. Spó ł ka poinformowa ł a Prezesa Urz ę du, ż e w wyniku sporu zawis ł ego przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie (sygn. akt XVI GC 826/06) pomi ę dzy Papier Hurt a Office Pulse, przedsi ę biorcy ci podj ę li negocjacje zmierzaj ą ce do zawarcia ugody. W ramach nich spó ł ka OP zgodzi ł a si ę na podpisanie zobowi ą zania w kszta ł cie zaproponowanym przez Spó ł k ę PH dotycz ą cym niepodejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych wzgl ę dem PH w okresie 5 lat, w tym do niekierowania do klientów PH ofert sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH, niestosowania cen dumpingowych oraz niepope ł niania czynów nieuczciwej konkurencji. Z inicjatyw ą zawarcia ugody przed s ą dem wyst ą pi ł a OP, chc ą c w ten sposób zado ść uczyni ć szkodom wyrz ą dzonym PH i w ten sposób zako ń czy ć tocz ą cy si ę spór s ą dowy, lecz postanowienie dotycz ą ce podzia ł u klientów zaproponowa ł PH. W ocenie OP wykonywanie przedmiotowego zobowi ą zania prowadzi do konfliktu pomi ę dzy normami wzgl ę dnie i bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cymi, tj. z jednej strony naruszeniem ww. zobowi ą zania, a z drugiej przepisów art. 6 uokik. Spó ł ka OP podkre ś li ł a, i ż maj ą c na uwadze, ż e porozumienie podzia ł owe jest klauzul ą typu hard core (art. 7 ust. 3 uokik) nie mo ż e w tym przypadku znale źć zastosowania regu ł a de minimis z art. 7 ust. 1 pkt 1 uokik. W zwi ą zku z tym, podpisane przez strony zobowi ą zanie dotycz ą ce zakazu konkurencji jest niewa ż ne z mocy prawa. Omawiane zobowi ą zanie, zgodnie ze stanowiskiem OP, polega ł o na tym, ż e w przypadku klienta, któremu OP z ł o ż y ofert ę , a PH zwróci si ę , aby OP wycofa ł ofert ę , OP b ę dzie zobowi ą zany, by tak ą ofert ę wycofa ć , bez weryfikacji, czy faktycznie by ł to klient PH czy te ż nie. Office Pulse podnios ł o, i ż nie posiada ł o listy klientów Papier Hurt, do których 15 mieliby nie kierowa ć swojej oferty. Taka lista zosta ł a jedynie okazana OP w obecno ś ci pe ł nomocnika OP w trakcie negocjacji poprzedzaj ą cych zawarcie ww. ugody s ą dowej, a tym samym OP mia ł mo ż liwo ść si ę z ni ą jedynie pobie ż nie zapozna ć , a nie skopiowa ć czy te ż nale ż ycie zweryfikowa ć , czy klienci z listy s ą klientami PH z okresu, kiedy pracowa ł tam [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] czy te ż s ą to nowi klienci PH. Lista, w ocenie Office Pulse, liczy ł a kilkana ś cie stron. W ocenie OP, wiedz ę odno ś nie do tego, kto jest klientem danego podmiotu, mo ż na czasami uzyska ć bezpo ś rednio z rynku, od danego klienta. Spó ł ka Office Pulse podnios ł a, ż e zaniecha ł a wykonywania zobowi ą zania z dniem 24 pa ź dziernika 2008 r. i z ł o ż y ł a w tym zakresie Prezesowi Urz ę du stosowne o ś wiadczenie. W tym czasie nie kierowa ł a ofert do klientów Papier Hurt. Takim klientem by ł dopiero [pkt 8 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] w stosunku, do którego z ł o ż y ł a ofert ę i si ę z niej nie wycofa ł a, pomimo wezwa ń PH, gdy ż zaniecha ł a realizacji zobowi ą zania sprzecznego z prawem antymonopolowym. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje Interes publiczny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do sfery prawa publicznego. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy, Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego publicznoprawny charakter ustawy powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 1 . Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Jedynie w warunkach niezniekszta ł conej konkurencji, przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Istot ą konkurencji jest bowiem wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najni ż szej cenie. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy jest - jak wy ż ej zosta ł o wskazane - uprzednie stwierdzenie, ż e w danej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie z orzeczeniem S ą du Antymonopolowego interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien by ć ustalony i konkretyzowany. Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dostrze ż ony przez nieokre ś lon ą z góry liczb ę 1 wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r., sygn. I CKN 1217/98 16 osób, a nie jednostki, czy te ż okre ś lon ą grup ę . A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie wy łą cznie interes prawny jednostki czy te ż grupy 2 . Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem S ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie ca ł ej gospodarki. Ponadto, jak podkre ś li ł S ą d Najwy ż szy w innym orzeczeniu 3 , ochrona konkurencji – jako cel wskazany organowi antymonopolowemu w ustawie – wymaga nie tylko reakcji na pokrzywdzenie jakiegokolwiek kontrahenta, ale równie ż reakcji na istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagro ż enia, jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego, jako stan niew ł a ś ciwy, a tym samym niedopuszczalny . S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł równie ż , i ż przy dokonywaniu oceny, czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym . Oznacza to, i ż przy ocenie przes ł anki z art. 1 ust. 1 ustawy, powinna by ć uwzgl ę dniana szersza perspektywa: zarówno w odniesieniu do uczestników danego rynku, obejmuj ą ca ró ż ne szczeble obrotu (bezpo ś rednich i po ś rednich odbiorców towarów i us ł ug), jak i w odniesieniu do skutków danego dzia ł ania – rzeczywistych, ale tak ż e i potencjalnych. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w zaistnia ł ym stanie faktycznym przes ł anka naruszenia interesu publicznego zosta ł a spe ł niona. Sprawa dotyczy porozumienia w zakresie niekierowania przez jednego z przedsi ę biorców oferty do kontrahentów drugiego z nich. Przy czym oferta obejmowa ł a asortyment oferowany zarówno przez jednego, jak i drugiego przedsi ę biorc ę . Takie dzia ł ania ograniczaj ą swobod ę wyboru po stronie kontrahentów uczestników porozumienia, a tym samym zak ł óca mechanizm konkurencji. Dzia ł anie przedsi ę biorców poprzez ww. ograniczenia i dokonany de facto podzia ł podmiotowo-przedmiotowy rynku uderza nie tylko w ich swobod ę dzia ł ania, lecz przede wszystkim w szeroko poj ę t ą wolno ść konkurowania. Nie ma przy tym znaczenia, i ż klienci mogliby naby ć towary od innych – poza uczestnikami porozumienia – przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na danym rynku w ł a ś ciwym. Zak ł ócenie mechanizmu konkurencji realizuje si ę bowiem poprzez ograniczenie mo ż liwo ś ci swobodnego i niezale ż nego wyboru partnerów handlowych, co uderza zarówno w konkurencj ę jako zjawisko o charakterze 2 wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 4 lipca 2001 r., sygn. XVII Ama 108/00 3 wyrok SN z dnia 24 lipca 2003r., sygn. akt I CKN 496/01 17 instytucjonalnym, jak i narusza interesy szerokiego kr ę gu przedsi ę biorców – kontrahentów stron post ę powania. Maj ą c na uwadze, ż e Prezes Urz ę du powo ł any jest do dzia ł ania maj ą cego na celu ochron ę konkurencji oraz interesów przedsi ę biorców i konsumentów, które mog ą by ć naruszone poprzez zak ł ócenie jej prawid ł owego funkcjonowania, podj ę cie niniejszego post ę powania z uwagi na interes publiczny pozostaje uzasadnione. Nie mo ż na przy tym zapomina ć , i ż dzia ł ania przedsi ę biorców, których dotyczy niniejsze post ę powanie, wp ł ywaj ą na interesy ekonomiczne szerokiej grupy przedsi ę biorców, a zarzucana praktyka stanowi jeden z najpowa ż niejszych przejawów ograniczenia konkurencji. W takiej sytuacji podj ę cie dzia ł a ń z uwagi na interes publiczny pozostaje tym bardziej uzasadnione. Rynek w ł a ś ciwy Dzia ł ania przedsi ę biorców, stanowi ą ce praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w ka ż dej sprawie antymonopolowej ma istotne znaczenie dla prawid ł owego stosowania przepisów ustawy. Rynkiem w ł a ś ciwym, w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek w ł a ś ciwy nale ż y wyznaczy ć pod wzgl ę dem przedmiotowym (rynek produktowy), terytorialnym (rynek geograficzny) a w niektórych sytuacjach tak ż e czasowym (rynek czasowy). Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego jest wynikiem po łą czenia mi ę dzy rynkami towarów wzajemnie wymiennych, a geograficznym zasi ę giem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. W kontek ś cie powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek sprzeda ż y artyku ł ów biurowych klientom instytucjonalnym. Wskaza ć nale ż y i ż w toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 18 marca 2010 r. zmieni ł okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego wskazanego w postanowieniu wszczynaj ą cym post ę powanie antymonopolowe, tj. z lokalnego rynku hurtowej lub detalicznej sprzeda ż y materia ł ów biurowych na krajowy rynek sprzeda ż y artyku ł ów biurowych klientom instytucjonalnym. Wyja ś ni ć przy tym nale ż y, i ż prawo antymonopolowe nie wprowadza ż adnych ogranicze ń w odniesieniu do terminu, w którym rynek powinien zosta ć przez Prezesa Urz ę du ostatecznie wyznaczony. Co wi ę cej, zmiana okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie mo ż e nawet mie ć miejsce w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie antymonopolowe. Jak wskaza ł SN - okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego jest elementem 18 istotnym i koniecznym jedynie rozstrzygni ę cia zawartego w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie 4 oraz jak wyja ś ni ł SOKiK - brak jest podstaw do przypisania Prezesowi UOKiK obowi ą zku ostatecznego okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w konkretnym momencie przed wydaniem decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. 5 Postanowienie w zakresie zmiany rynku w ł a ś ciwego zosta ł o dor ę czone stronom post ę powania. Strony mia ł y mo ż liwo ść wypowiedzenia si ę , co do tej kwestii w toku post ę powania antymonopolowego. Tym samym zosta ł y zachowane wymogi post ę powania administracyjnego w zakresie czynnego udzia ł u stron w post ę powaniu oraz mo ż liwo ś ci wypowiedzenia si ę przez strony, co do wszystkich okoliczno ś ci sprawy (art. 10 k.p.a.) W niniejszym post ę powaniu dokonanie zmiany okre ś lenia pierwotnie przyj ę tego przez Prezesa Urz ę du rynku w ł a ś ciwego by ł o podyktowane ustaleniami dokonanymi przez organ antymonopolowy na podstawie wyja ś nie ń Papier Hurt i Office Pulse, jak równie ż wyja ś nie ń udzielonych przez innych przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę sprzeda żą artyku ł ów biurowych, do których Prezes Urz ę du wyst ą pi ł w toku post ę powania. W wyniku tych dzia ł a ń Prezes Urz ę du za w ł a ś ciwe przyj ął uznanie rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym za rynek krajowy. Ponadto, w ocenie organu antymonopolowego, w ł a ś ciwe by ł o wskazanie podmiotów, na rzecz których, ma miejsce sprzeda ż artyku ł ów biurowych przez strony post ę powania. Zdaniem Prezesa Urz ę du, analiza odpowiedzi udzielonych przez ww. przedsi ę biorców wskazuje, i ż g ł ówn ą cech ą , jaka charakteryzuje ich dzia ł alno ść jest nie tyle szczebel obrotu, na którym dokonuje si ę sprzeda ż - co profil odbiorcy, którym s ą w g ł ównej mierze instytucje publiczne oraz przedsi ę biorcy (a nie konsumenci). Poprzedzaj ą c szczegó ł ow ą analiz ę rynku uznanego przez Prezesa Urz ę du za w ł a ś ciwy w niniejszym post ę powaniu, nale ż y wskaza ć i ż w przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę uznawanych za hard core restrictions (do których zalicza si ę m.in. porozumienie podzia ł owe) wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego jest mniej istotne. Dokonuj ą c ustale ń w tym zakresie, organ antymonopolowy nie musi precyzyjnie wskazywa ć na udzia ł y rynkowe przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu, jak i równie ż niezwykle szczegó ł owo analizowa ć wymiar geograficzny, jak i produktowy, rynku. Podyktowane jest to wskazanym w art. 7 ust. 2 uokik brakiem mo ż liwo ś ci wy łą czenia ilo ś ciowego (z uwagi na niskie udzia ł y rynkowe) tego rodzaju porozumie ń spod zakazu, o którym mowa w art. 6 uokik. 6 Z tej te ż przyczyny Prezes Urz ę du nie dokona ł weryfikacji twierdze ń stron w zakresie podanych przez nie szacunkowych udzia ł ów w rynku, jako okoliczno ś ci niemaj ą cej wp ł ywu na rozstrzygni ę cie w niniejszym post ę powaniu. Potwierdzenie s ł uszno ś ci dzia ł ania organu antymonopolowego mo ż na odnale źć w doktrynie – w przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , szczególnie tzw. hard core restriction, kwestia rynku w ł a ś ciwego mo ż e pozosta ć otwarta (w szczególno ś ci w jego aspekcie 4 Wyrok SN z dnia 7 maja 2004 r., sygn. akt III SK 32/04. 5 Wyrok SOKiK z dnia 12 listopada 2008 r., sygn. akt XVII Ama 109/07 6 Szerzej na temat w cz ęś ci niniejszej Decyzji dotycz ą cej braku wy łą cze ń ilo ś ciowych. 19 geograficznym), poniewa ż udzia ł w rynku w ł a ś ciwym uczestników porozumienia pozostaje irrelewantny z punktu widzenia orzekania. 7 Rynek w uj ę ciu produktowym Przechodz ą c do rozwa ż a ń dotycz ą cych produktowego aspektu rynku w ł a ś ciwego, nale ż y wyja ś ni ć , i ż wy ż ej przedstawiona definicja rynku w ł a ś ciwego wprost odnosi si ę do subtytucyjno ś ci popytu, czyli wyznaczenia rynku pod wzgl ę dem preferencji odbiorców towarów lub us ł ug. Najkrócej rzecz ujmuj ą c, nale ż y ustali ć , czy w przypadku zmiany warunków sprzeda ż y (np. poprzez podwy ż szenie ceny) okre ś lonego produktu odbiorcy zmieni ą swoje preferencje i dokonaj ą zakupu innego produktu, który – z ich punktu widzenia - jest w stanie zaspokoi ć te same lub podobne potrzeby. Je ż eli takie substytuty istniej ą , tworz ą one wspólnie rynek w ł a ś ciwy z uwagi na substytucyjno ść popytow ą . W zwi ą zku z tym, organ antymonopolowy uzna ł , ż e towarem, z uwagi na który nale ż y zdefiniowa ć rynek w ł a ś ciwy s ą artyku ł y biurowe. Poj ę cie to stanowi zbiór produktów, jakie s ą wykorzystywane w obs ł udze biura i obejmuje zró ż nicowany katalog towarów, do których zaliczy ć mo ż na: papier, inne no ś niki druku w biurowych urz ą dzeniach drukuj ą cych i kopiuj ą cych, materia ł y eksploatacyjne do tych urz ą dze ń , w tym tonery, cartridge, tusze atramentowe, a tak ż e cz ęś ci lub komponenty do tych urz ą dze ń , galanteri ę biurow ą , przybory do pisania, koperty, etykiety, druki, produkty do organizacji dokumentów itp. Przedmiotem porozumienia zawartego mi ę dzy PH a OP w niniejszym post ę powaniu jest zakaz sprzeda ż y przez Office Pulse asortymentu, jaki ma w swojej ofercie Papier Hurt do klientów Papier Hurt. Przy czym strony nie dokona ł y precyzyjnego okre ś lenia tego asortymentu. W ocenie Prezesa Urz ę du ta okoliczno ść oddaje specyfik ę bran ż y, z jak ą mamy w tym wypadku do czynienia. Przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na omawianym rynku d ążą bowiem do rozszerzania swego asortymentu, a wi ę c do posiadania w swojej ofercie pe ł nej gamy produktów zwi ą zanych z obs ł ug ą biura. Ich oferta ma zatem charakter kompleksowy i nie ogranicza si ę do sprzeda ż y tylko jednego produktu, który mo ż na zaliczy ć do ww. katalogu artyku ł ów biurowych. Wynika to tak ż e z tego, ż e nie s ą oni producentami tych towarów, a w zwi ą zku z tym, w swojej ofercie maj ą produkty pochodz ą ce od ró ż nych producentów wytwarzaj ą cych ró ż ne artyku ł y biurowe. Przy czym w odniesieniu do ka ż dego z tych produktów, mo ż na wyró ż ni ć tak ż e ró ż ne ich rodzaje (np. ró ż ne klasy jako ś ciowe papieru - jak A, B i C; czy w przypadku materia ł ów eksploatacyjnych - produkty oryginalne pochodz ą ce od producentów sprz ę tu biurowego i ich „zamienniki” pochodz ą ce od innych producentów). Oferuj ą c szerok ą gam ę artyku ł ów biurowych, ich sprzedawcy odpowiadaj ą tym samym na zapotrzebowanie rynku. Odbiorcy tych produktów oczekuj ą bowiem mo ż liwo ś ci zakupienia 7 tak: C. Banasi ń ski, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2009, s. 196; por. te ż Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 maja 2006 r. nr DOK-49/06. 20 w jednym miejscu, u jednego dostawcy ró ż nych materia ł ów biurowych. Jako przyk ł ad mo ż na wskaza ć sklepy papiernicze zaopatruj ą ce si ę w ró ż ny asortyment u danego dostawcy, czy te ż przedsi ę biorców, którzy do swoich biur zakupuj ą nie tylko papier do drukarki/ksera/urz ą dze ń wielofunkcyjnych, ale tak ż e zwi ą zane z nim materia ł y eksploatacyjne umo ż liwiaj ą ce zrobienie wydruku czy kserokopii. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie na instytucje publiczne, jako istotnego odbiorc ę asortymentu biurowego. W tym przypadku, z uwagi na wymogi trybu zamówie ń publicznych, cz ęś ciej mo ż na spotka ć w praktyce zamówienia dotycz ą ce konkretnego produktu. Nie oznacza to jednak, ż e sk ł adanie zamówie ń kompleksowych tak ż e i w odniesieniu do tych klientów nie wyst ę puje. Wyznaczaj ą c rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du pos ł u ż y ł si ę odwo ł aniem do zbiorczej kategorii podmiotów, tj. klientów instytucjonalnych, gdy ż to ich preferencje wp ł ywaj ą na uznanie w tej sprawie artyku ł ów biurowych za nale żą ce do jednego rynku w ł a ś ciwego. Przez poj ę cie klientów instytucjonalnych nale ż y rozumie ć przedsi ę biorców, jak i instytucje publiczne i prywatne (np. urz ę dy, uczelnie, szpitale, szko ł y itp). Chodzi zatem o takich klientów, którzy dokonuj ą zakupu materia ł ów biurowych w zwi ą zku z prowadzon ą przez nich dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą , zawodow ą czy te ż publiczn ą . Z grona klientów, co do zasady, zostali wy łą czeni konsumenci. Przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na wskazanym rynku w ł a ś ciwym zorientowali s ą bowiem na obs ł ug ę klienta instytucjonalnego i do niego kieruj ą swoje oferty. Przy czym nie odgrywa tu istotnej roli, czy klient ten jest odbiorc ą ko ń cowym czy te ż odbiorc ą po ś rednim. Jednak, co do zasady, nale ż y wskaza ć , i ż omawiana dzia ł alno ść zorientowana jest na klienta ko ń cowego. W zwi ą zku z tym, ż e szczebel obrotu nie stanowi okoliczno ś ci determinuj ą cej rodzaj klienta, Prezes Urz ę du za zasadne uzna ł zmian ę rynku w ł a ś ciwego wyznaczonego w momencie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Maj ą c na uwadze, i ż cech ą podstawow ą dla sprzeda ż y materia ł ów biurowych nie jest szczebel obrotu, ale profil klienta, zmiana rynku w ł a ś ciwego by ł a w tym zakresie uzasadniona. Nale ż y tak ż e zauwa ż y ć , i ż wobec przedmiotowego rynku problematycznym by ł oby klasyczne wskazywanie szczebla hurtowego i detalicznego obrotu, poniewa ż sprzeda ż artyku ł ów biurowych klientom instytucjonalnym posiada cechy obydwu z nich. Z jednej strony odbiorcy instytucjonalni odbieraj ą znaczne (hurtowe) ilo ś ci przedmiotowych produktów, z drugiej natomiast strony s ą to najcz ęś ciej odbiorcy finalni, którzy nie dokonuj ą dalszej odsprzeda ż y tych produktów (detali ś ci). Definiuj ą c odbiorc ę materia ł ów biurowych jako klienta instytucjonalnego z perspektywy jego preferencji popytowych nale ż y ustali ć rynek w ł a ś ciwy w sprawie. Zdaniem Prezesa Urz ę du artyku ł y biurowe nie posiadaj ą odpowiedników, które z uwagi przede wszystkim na ich przeznaczenie czy w ł a ś ciwo ść mog ł yby by ć uznane za substytuty. Przy czym Prezes Urz ę du za niezasadne uznaje prowadzenie szczegó ł owej analizy pod wzgl ę dem substytucyjno ś ci popytu dla poszczególnych produktów, które zosta ł y zaliczone do katalogu artyku ł ów biurowych. Jest to niecelowe z uwagi na wskazane wy ż ej zachowania odbiorców, 21 którzy s ą zainteresowani kompleksowym, zbiorczym zamówieniem i taki rodzaj oferty otrzymuj ą od sprzedawców dzia ł aj ą cych na wyznaczonym rynku w ł a ś ciwym. Prowadzi to do wniosku, i ż z uwagi na kwesti ę substytucji popytu, rynek w ł a ś ciwy w aspekcie produktowym nale ż y na potrzeby rozpatrywanej sprawy wyznaczy ć stosunkowo szeroko, bez precyzowania okre ś lonych produktów, lecz z odwo ł aniem si ę do ich zbioru. Rynek w uj ę ciu geograficznym Rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym wskazuje, na jakim terenie przedsi ę biorcy mog ą ze sob ą efektywnie konkurowa ć . 8 Prezes Urz ę du za w ł a ś ciwy w aspekcie terytorialnym uzna ł w tej sprawie rynek krajowy. Wynika to przede wszystkim z faktu, ż e dla dzia ł aj ą cych na rynku sprzeda ż y artyku ł ów biurowych klientom instytucjonalnym przedsi ę biorców koszty transportu nie stanowi ą ograniczenia dla zasi ę gu dzia ł alno ś ci. Ponadto, ceny artyku ł ów biurowych nie s ą przez ich sprzedawców ró ż nicowane w zale ż no ś ci od miejsca sprzeda ż y, a ustalane jednolicie w skali kraju. Przy czym cz ę sto podlegaj ą indywidualnym negocjacjom z danym klientem, czy - jak w przypadku trybu zamówie ń publicznych - podlegaj ą ograniczeniom wynikaj ą cym z warunków przetargu. Wp ł yw na ich wysoko ść ma raczej wielko ść zamówienia, historia wspó ł pracy z klientem, terminowa ć zap ł aty czy powtarzalno ść zamówie ń . Z tego te ż tytu ł u udzielane s ą rabaty. Nale ż y zaznaczy ć , i ż nawet niskie bariery wej ś cia na ten rynek, stosunkowo du ż e jego rozdrobnienie, obecno ść lokalnych konkurentów nie wp ł ywaj ą , co do zasady, na geograficzny wymiar rynku w ł a ś ciwego i pozwalaj ą na przyj ę cie go jako obejmuj ą cego ca ł y obszar RP. W toku post ę powania antymonopolowego strony tak ż e wskazywa ł y na obszar ca ł ego kraju, na którym prowadz ą swoj ą dzia ł alno ść . Takie same wyja ś nienia zosta ł y z ł o ż one przez innych przedsi ę biorców, do których Prezes Urz ę du zwróci ł si ę w ramach post ę powania (k. 21, 274, 450-489, 578-581). W zwi ą zku z tym zmiana postanowienia w zakresie uj ę cia geograficznego rynku z lokalnego na krajowy pozostaje uzasadniona. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę W niniejszej sprawie zosta ł przedsi ę biorcom postawiony zarzut naruszenia art. 6 ust. pkt 3 uokik. Zgodnie z powo ł anym przepisem prawa zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce w szczególno ś ci na podziale rynków zbytu lub zakupu. Maj ą c na uwadze brzmienie powo ł anego przepisu prawa do stwierdzenia stosowania niniejszej praktyki konieczne jest wykazanie, czy w ustalonym stanie faktycznym mamy do czynienia z: 8 tak C. Banasi ń ski, E. Piontek (red.), op.cit. , s. 122. 22 1) porozumieniem w rozumieniu art. 4 pkt 5 ustawy; 2) podzia ł em rynków zbytu lub zakupu na wyznaczonym rynku w ł a ś ciwym; 3) antykonkurencyjnym celem lub skutkiem porozumienia na wyznaczonym rynku w ł a ś ciwym. Porozumienie Zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy przez porozumienie rozumie si ę umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, a tak ż e uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Jak wynika z powy ż szego, ustawodawca wprowadza bardzo szerok ą definicj ę porozumienia, przy czym forma jego zawarcia nie odgrywa zasadniczej roli w kontek ś cie egzekwowania zakazu z art. 6 uokik. Aby mie ć do czynienia z porozumieniem musi doj ść do skoordynowanego dzia ł ania co najmniej dwóch przedsi ę biorców. Przy czym musz ą to by ć niezale ż ni przedsi ę biorcy, którzy pomimo tej okoliczno ś ci nie podejmuj ą okre ś lonych decyzji rynkowych samodzielnie, lecz w uzgodnieniu podj ę tym w jakiejkolwiek formie. 9 Porozumienie uwa ż a si ę zatem za zawarte, gdy strony ś wiadomie wyrazi ł y zgod ę na utrat ę autonomii decyzyjnej na danym rynku w ł a ś ciwym. 10 W stanie faktycznym przedmiotowego post ę powania antymonopolowego mamy do czynienia z dwoma przedsi ę biorcami b ę d ą cymi konkurentami na krajowym rynku sprzeda ż y artyku ł ów biurowych klientom instytucjonalnym. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e w zakresie dzia ł a ń gospodarczych s ą podmiotami niezale ż nymi od siebie. Co wi ę cej, strony pozostawa ł y w sporze zwi ą zanym z dzia ł aniami (by ł ego) pracownika PH – [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] , który znalaz ł swój fina ł przed s ą dem. Zawarciu ugody s ą dowej w sporze mi ę dzy PH a OP towarzyszy ł o podpisanie przez wspólników Office Pulse zobowi ą zania, które w ocenie Prezesa Urz ę du mo ż na zakwalifikowa ć jako porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokik. Przedmiotowe zobowi ą zanie, którego tre ść obie strony negocjowa ł y i na które obie strony si ę zgodzi ł y, kreuje obowi ą zek po stronie OP do powstrzymywania si ę od podejmowania okre ś lonych dzia ł a ń , w tym m.in. do niekierowania do klientów PH oferty sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH. Z drugiej natomiast strony w zobowi ą zaniu wskazane zosta ł o uprawnienie PH do wezwania do wycofania oferty z ł o ż onej kontrahentom przez OP niezgodnie z ww. zakazem oraz prawo do domagania si ę zap ł aty okre ś lonej kary umownej, a tak ż e dochodzenia odszkodowania przewy ż szaj ą cego wysoko ść zastrze ż onej kary umownej na zasadach ogólnych. W ocenie Prezesa Urz ę du 9 C. Banasi ń ski, E. Piontek (red.), op.cit. , s. 184. 10 Podobne stanowisko przyj ął ETS w sprawie T-11/89 Shell International v. Commission 23 niniejsze zobowi ą zanie kreuje uprawnienia i obowi ą zki dwóch przedsi ę biorców, a tym samym nale ż y zakwalifikowa ć je jako porozumienie. Fakt, i ż zosta ł o ono podpisane tylko przez jedn ą ze stron (tj. wspólników spó ł ki OP) nie ma w tym przypadku istotnego znaczenia, gdy ż zosta ł o przed ł o ż one PH i zawiera ł o tre ść zaproponowan ą i uzgodnion ą z PH. Ponadto, nale ż y wzi ąć pod uwag ę ca ł okszta ł t okoliczno ś ci, jakie doprowadzi ł y do podpisania omawianego zobowi ą zania. Jego przyj ę cie przez wspólników OP warunkowa ł o zgod ę PH na zawarcie ugody przed s ą dem w sporze dotycz ą cym roszcze ń pieni ęż nych. W zwi ą zku z tym, nie mo ż na w ż aden sposób uzna ć , i ż zobowi ą zanie podpisane przez OP nie powsta ł o w porozumieniu z PH. Dowodem na t ę okoliczno ść jest przede wszystkim korespondencja poprzedzaj ą ca podpisanie zobowi ą zania (i zawarcie ugody przed s ą dem) prowadzona przez pe ł nomocników obu stron. W toku tych negocjacji (prowadzonych pisemnie, telefonicznie, za pomoc ą poczty elektronicznej i faxu) obie strony uzgodni ł y m.in. tre ść zobowi ą zania. Jak wynika z poczynionych w sprawie ustale ń faktycznych PH zaproponowa ł o postanowienie dotycz ą ce zakazu kierowania przez OP ofert do klientów PH, natomiast OP wyrazi ł o na to zgod ę . Przedmiotem dalszych negocjacji nie by ł ju ż sam zakaz konkurencji, lecz mechanizm jego weryfikacji (kwestia listy klientów, okre ś lenia asortymentu, procedura wezwa ń ), czy te ż czasu trwania zakazu czy kwestia kary umownej. Odzwierciedlenie tego odnale źć mo ż na tak ż e w o ś wiadczeniach stron post ę powania z ł o ż onych podczas rozprawy administracyjnej przed Prezesem Urz ę du. Pozwala to w ocenie organu antymonopolowego na jednoznaczne uznanie, i ż strony niniejszego post ę powania zawar ł y porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokik, które przyj ęł o posta ć zobowi ą zania podpisanego przez wspólników OP w dniu 28 lutego 2007 r. Zasadno ść uznania dzia ł a ń stron za porozumienie potwierdza tak ż e dzia ł anie OP i PH po przyj ę ciu zobowi ą zania. Z jednej bowiem strony OP nie kierowa ł ofert sprzeda ż y do klientów PH, a w przypadku wyst ą pienia takiej sytuacji podejmowa ł dzia ł ania maj ą ce na celu wycofanie oferty. Z drugiej natomiast strony - PH, który nie podpisa ł zobowi ą zania (ale by ł jego adresatem), z jego tre ść wywodzi ł swoje prawo do weryfikacji dzia ł a ń OP i żą dania wycofania oferty skierowanej do klienta PH oraz zap ł aty kary umownej. Ponadto – jak sam PH wskazywa ł – okaza ł wspólnikom OP klientów PH, co mia ł o umo ż liwi ć w ł a ś ciwe wykonywanie podpisanego zobowi ą zania. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e obie strony w sposób jednoznaczny odwo ł ywa ł y si ę do tre ś ci zobowi ą zania, zawartego przez nich dobrowolnie i zgodnie. Tym samym podniesiony przez Papier Hurt zarzut dotycz ą cy braku istnienia porozumienia w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Strona podnios ł a, ż e do stwierdzenia istnienia porozumienia niezb ę dna jest wzajemno ść dzia ł a ń przedsi ę biorców, zgodna wspó ł praca stron maj ą ca na celu ograniczenie konkurencji oraz d ąż enie stron do utajnienia porozumienia. Tymczasem, jak wskazuje PH, domniemane porozumienie nie zobowi ą zywa ł o tego przedsi ę biorcy do niczego, dochodzi ł o do sporów w trakcie jego wykonywania, o czym ś wiadczy konieczno ść kierowania wezwa ń do 24 OP z zagro ż eniem konsekwencji prawnych i finansowych, czy sprawa s ą dowa dotycz ą ca oferty z ł o ż onej [pkt 4 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione]. Ponadto, jak podnosi PH, zobowi ą zanie nie by ł o tajne i nie d ąż ono do jego ukrycia, a PH nie sprzeciwia ł si ę , by OP ujawni ł jego tre ść swoim klientom. W ocenie Prezesa Urz ę du powy ż sza argumentacja w ż aden sposób nie niweczy zasadno ś ci uznania zobowi ą zania za porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokik. Po pierwsze, jak ju ż zosta ł o powy ż ej wskazane, zobowi ą zanie kreuje obowi ą zki po stronie OP oraz uprawnienia dla PH. Tym samym dotyczy dzia ł a ń obu stron, co bezsprzecznie potwierdza ju ż etap jego wykonywania. Podniesiona przez PH kwestia wzajemno ś ci obowi ą zków nie determinuje uznania danej czynno ś ci za porozumienie. Do oceny jej charakteru konieczna jest analiza wszystkich okoliczno ś ci sprawy, co zosta ł o przez Prezesa Urz ę du poczynione. Na tej podstawie mo ż na przyj ąć , i ż wnioskowana przez PH wzajemno ść tak ż e wyst ą pi ł a i obie strony odnios ł y korzy ś ci – OP zako ń czy ł polubownie spór s ą dowy, natomiast PH zabezpieczy ł swoje interesy poprzez sformu ł owanie zakazu konkurencji. Nast ę pnie, fakt wyst ą pienia sporów mi ę dzy stronami tak ż e nie niweczy uznania zobowi ą zania za porozumienie. Z punktu widzenia prawa antymonopolowego kluczowe jest, aby zawieraj ą c porozumienie, strony dzia ł a ł y zgodnie. Pó ź niejsze ewentualne wyst ą pienie konfliktów mi ę dzy uczestnikami porozumienia w zakresie jego realizacji nie ma wp ł ywu na jego ocen ę prawn ą 11 . Potwierdza to w ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ść , i ż antykonkurencyjny skutek porozumienia (np. w wyniku nieprzestrzegania porozumienia przez jego uczestników) w ogóle nie musi faktycznie nast ą pi ć , wystarczy potencjalne zagro ż enie jego wyst ą pieniem. Oznacza to m.in., ż e ustawodawca dopuszcza mo ż liwo ść , i ż zawarte porozumienie nie b ę dzie wykonywane zgodnie z pierwotnym zamiarem stron (pojmowanym obiektywnie). Zdaniem Prezesa Urz ę du, fakt i ż od chwili podpisania zobowi ą zania, tj. od dnia 28 lutego 2007 r., tylko kilkakrotnie nast ą pi ł o z ł amanie jego zasad (co zmusi ł o PH do podj ę cia wzgl ę dem OP dyscyplinuj ą cych dzia ł a ń ), potwierdza ż e – co do zasady – porozumienie by ł o przestrzegane. Jak zosta ł o zauwa ż one powy ż ej, ta okoliczno ść nie przes ą dza jednak o kwalifikacji prawnej zobowi ą zania jako porozumienia w rozumieniu przepisów antymonopolowych. W ocenie Prezesa Urz ę du nie zas ł uguje równie ż na uwzgl ę dnienie podnoszony przez PH argument, i ż porozumienie nie by ł o tajne i strony nie d ąż y ł y do jego utajnienia. Po pierwsze, nale ż y wskaza ć , i ż do uznania danej czynno ś ci za porozumienie w rozumieniu prawa antymonopolowego przes ł anka tajno ś ci nie jest wymagana. Wskazuje na to bezpo ś rednio tre ść art. 4 pkt 5 uokik. Sama praktyka jest natomiast zró ż nicowana – porozumienia s ą zarówno tajne (szczególnie dotyczy to porozumie ń maj ą cych charakter 11 tak m.in. w decyzji z dnia 7 kwietnia 2008 r. DOK 1/08 (ICI/Castorama); wyrok ETS z dnia 11.07 1989 r. w sprawie 246/86 SC Belasco [1989] ECR 2117. 25 uzgodnionych praktyk – art. 4 pkt 5 lit. b uokik 12 ), jak i przybieraj ą posta ć umów/postanowie ń umownych, któremu cz ęś ciej towarzyszy jawno ść dzia ł a ń przedsi ę biorców 13 . Przy czym nie ulega w ą tpliwo ść , ż e im wi ę ksz ą przedsi ę biorcy maj ą ś wiadomo ść podejmowania dzia ł ania niezgodnego z prawem antymonopolowym, tym wi ę ksze jest d ąż enie do utajnienia danego porozumienia. W omawianej sprawie, wbrew twierdzeniom PH, kwestia jawno ś ci zobowi ą zania, przynajmniej w odniesieniu do klientów PH i OP nie jest jednoznaczna. PH stwierdzi ł , ż e nie zabrania ł OP ujawnienia tre ś ci o ś wiadczenia ich klientom. Jednocze ś nie z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, ż e ujawni ł tre ść zobowi ą zania swoim klientom, na co wskazuje tre ść pisma OP z dnia 16 pa ź dziernika 2007 r. oraz wyja ś nienia z ł o ż one przez wspólnika PH – [pkt 9 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] na rozprawie administracyjnej. Na uwag ę Prezesa UOKiK zas ł uguje tak ż e fakt, ż e kwestia utajnienia tre ś ci zobowi ą zania poprzez nieinformowanie o niej klientów by ł a przedmiotem uzgodnie ń w trakcie negocjacji poprzedzaj ą cych podpisanie zobowi ą zania. Powy ż sze argumenty maj ą na celu nie tyle wykazanie tajnego charakteru zobowi ą zania – bo jak wyra ź nie wskaza ł Prezes UOKiK - jest to okoliczno ść nieistotna z punktu widzenia kwalifikacji prawnej zobowi ą zania, lecz s ł u żą pokazaniu, ż e w zakresie swych twierdze ń Papier Hurt prezentuje stanowisko, które nie tylko nie znalaz ł o potwierdzenia w dokonanych przez Prezesa Urz ę du ustaleniach faktycznych, ale wskazuje na sprzeczno ść w stanowisku tej strony post ę powania. Podsumowuj ą c, w ocenie Prezesa Urz ę du nale ż y uzna ć , ż e strony zawar ł y porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokik. Podzia ł rynku zbytu Porozumienia podzia ł owe mog ą dotyczy ć zarówno produkcji, jak i sprzeda ż y produktu (produktów). Mog ą te ż wyst ę powa ć na jednym lub wi ę cej rynkach w ł a ś ciwych. Kryteria podzia ł u rynku, jak si ę tradycyjnie przyjmuje, mog ą mie ć charakter podmiotowy (wed ł ug klientów) przedmiotowy (wed ł ug asortymentu), czy te ż geograficzny (wed ł ug terytorium). Przy czym w omawianych porozumieniach mo ż e dochodzi ć do krzy ż owania si ę kryteriów podzia ł u rynku. Jako przyk ł ad mo ż na wskaza ć porozumienie dotycz ą ce podzia ł u rynku wed ł ug kryterium podmiotowego i przedmiotowego, czyli w zakresie klientów oraz produkowanego czy te ż sprzedawanego asortymentu. Z punktu widzenia antymonopolowej 12 np. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 18 wrze ś nia 2006 r. DOK-107/06 (Polifarb Cieszyn); decyzja z 7 kwietnia 2008 r. DOK 1/08 (ICI/Castorama),decyzja Prezesa UOKiK z dnia 8 grudnia 2009 r. DOK-7/09 (kartel cementowy). 13 np. decyzja Prezesa UOKiK z dnia 16 marca 2005 r. RKT-17/2005 (Harry Potter); decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 grudnia 2006 r. DOK-164/06 (Lassefre bio Corporation); decyzja Prezesa UOKiK z dnia 21 grudnia 2005 r. DOK-172/05 (PKP Cargo/CTL); decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 maja 2006 r. DOK-49/06 (PZPN/Canal+). 26 oceny danej praktyki nie ma znaczenia, które z kryteriów podzia ł u zostanie zastosowane, wszystkie one decyduj ą o jej zakazanym charakterze. 14 W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł , i ż strony post ę powania antymonopolowego zawar ł y porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 5 uokik. Przedmiotem tego porozumienia by ł o powstrzymywanie si ę Office Pulse przez okres 5 lat od kierowania do klientów Papier Hurt ofert sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie Papier Hurt. Przedmiotem uzgodnienia byli zatem klienci PH oraz produkty sprzedawane przez PH. Office Pulse zobowi ą za ł si ę tym samym do niekonkurowania w wy ż ej ustalonym zakresie podmiotowym i przedmiotowym z Papier Hurt. W ten sposób Papier Hurt uzyska ł mo ż liwo ść konkurowania o klientów na danym rynku w ł a ś ciwym z wy łą czeniem jednego z konkurentów. Ustalono przy tym mechanizm weryfikacji dzia ł a ń Office Pulse przez Papier Hurt oraz przewidziano sankcj ę finansow ą za z ł amanie omawianego porozumienia. W trakcie negocjacji poprzedzaj ą cych podpisanie przez wspólników OP zobowi ą zania z dnia 28 lutego 2007 r. obie strony po ś wi ę ci ł y wiele uwagi wypracowaniu skutecznego mechanizmu pozwalaj ą cego na w ł a ś ciw ą realizacj ę przedmiotowego zobowi ą zania. Lista klientów PH, do której okazania OP – a nie przekazania, skopiowania czy podpisania – dosz ł o, by ł a jednym z elementów tego procesu. Przedmiotem negocjacji by ł tak ż e status tych klientów (m.in. rozwa ż ono czy maj ą to by ć aktywni klienci, z którymi PH utrzymuje obecnie kontakty handlowe, czy zobowi ą zanie ma obj ąć te ż nowych klientów, tj. pozyskanych przez PH po dniu 27 lutego 2007 r.) czy te ż kwestia asortymentu, w obszarze którego mia ł obowi ą zywa ć zakaz konkurencji. Podkre ś li ć nale ż y, i ż zarówno okoliczno ś ci prowadzenia negocjacji, podpisanie zobowi ą zania, jego tre ść oraz sposób wykonywania nie s ą i nie by ł y kwestionowane przez obie strony post ę powania. Strony ró ż ni ą si ę jedynie ocen ą prawn ą tych faktów. Zdaniem Prezesa Urz ę du, na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego i dokonanych ustale ń faktycznych, nie budzi w ą tpliwo ś ci, i ż omawiane porozumienie wype ł nia znamiona praktyki wskazanej w art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik. Podpisane przez OP zobowi ą zanie wskazuje na podzia ł rynku zbytu wed ł ug kryteriów podmiotowego i asortymentowego. Przewiduje bowiem powstrzymywanie si ę przez jednego z przedsi ę biorców od dzia ł a ń na okre ś lonej cz ęś ci rynku - w odniesieniu do danej grupy klientów i sprzedawanego asortymentu. W ten sposób kreuje „stref ę wp ł ywów” PH w odniesieniu do relacji z jednym z konkurentów, tj. OP. Wzmacnia to tym samym dzia ł ania PH zmierzaj ą ce do zapewnienia sobie stabilno ś ci klienteli i w konsekwencji prowadzi do ograniczenia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym. Przedsi ę biorca po zawarciu takiego porozumienia spotyka si ę bowiem z mniejsz ą ilo ś ci ą konkurentów. Bez znaczenia jest w tym przypadku znaczne rozdrobnienie podmiotowe na rynku w ł a ś ciwym. Jak bowiem wskaza ł 14 wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 8 maja 1995 r. , sygn. akt Amr 56/94 [w:] T. Skoczny. A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2009, s. 407 27 S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów samo dokonanie porozumienia o powstrzymywaniu si ę stron od konkurowania mi ę dzy sob ą ma skutek ograniczaj ą cy konkurencj ę . 15 Ponadto, bez wp ł ywu na ocen ę dzia ł ania przedsi ę biorców jako deliktu antymonopolowego z art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik, zdaniem Prezesa Urz ę du, by ł a okoliczno ść , ż e podzia ł rynku dokonany by ł jedynie w odniesieniu do klientów i asortymentu Papier Hurt. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć ż e jednostronno ść tego zobowi ą zania jest jedynie pozorna, gdy ż generuje konsekwencje dla obu przedsi ę biorców (w zakresie praw i obowi ą zków wynikaj ą cych z tego porozumienia i korzy ś ci dla obu stron z tego tytu ł u), zmienia ich polityk ę handlow ą i ma wp ł yw na otoczenie rynkowe, w tym klientów. W szczególno ś ci ta ostatnia kwestia wymaga dodatkowego omówienia. Sytuacja, w której klient wykazuje zainteresowanie ofert ą , a OP podnosi cen ę , by w ten sposób zniech ę ci ć go do przyj ę cia oferty, a PH nie tylko akceptuje takie zachowanie, co wr ę cz domaga si ę , by przyj ęł o ono w ł a ś nie tak ą posta ć - w sposób ewidentny zniekszta ł ca mechanizm konkurencji. W innych okoliczno ś ciach, tj. gdyby strony nie zawar ł y porozumienia, takie zachowanie rynkowe nie mia ł oby (i nie mog ł o by mie ć ) miejsca. Celem dzia ł a ń rynkowych przedsi ę biorcy jest bowiem maksymalizacja zysku, przejawiaj ą ca si ę m.in. w pozyskiwaniu nowych rynków zbytu, w tym nowych klientów. Temu m.in. s ł u ż y wspó ł zawodnictwo rynkowe mi ę dzy przedsi ę biorcami okre ś lane mianem konkurencji. Przy czym ostatecznym celem ochrony konkurencji, o którym mowa w art. 1 uokik, jest maksymalizacja dobrobytu konsumentów (tzw. consumer welfare ). Maj ą c tak ż e t ę okoliczno ść na uwadze, nie sposób nie wskaza ć , i ż potencjalni klienci OP zostali pozbawieni mo ż liwo ś ci swobodnego wyboru kontrahenta (a przynajmniej taki wybór zosta ł im w znaczny sposób ograniczony) tylko i wy łą cznie z tego powodu, ż e kiedy ś korzystali z oferty PH. Bez znaczenia jest fakt, ż e hipotetycznie mogli skorzysta ć z oferty innych przedsi ę biorców (poza PH i OP) dzia ł aj ą cych na rynku w ł a ś ciwym. Nie zmienia to bowiem okoliczno ś ci, ż e ich mo ż liwo ść wyboru kontrahenta zosta ł a ograniczona, co tak ż e przejawia ł o si ę w konieczno ś ci rezygnacji przez kontrahentów z oferty OP na skutek zmiany przez OP pierwotnie zaproponowanej ceny na wy ż sz ą (tj. tak ą po której kontrahenci nie b ę d ą sk ł onni naby ć danego towaru, w wyniku czego OP nie z ł amie warunków podpisanego zobowi ą zania i nie narazi si ę na dzia ł ania odwetowe PH). Wskazane w niniejszej Decyzji dzia ł ania OP i PH przejawiaj ą ce si ę w zawarciu porozumienia, którego tre ść w sposób jednoznaczny statuuje podzia ł rynku zbytu wed ł ug kryterium klientów i asortymentu, jak i dodatkowo sposób post ę powania stron w trakcie trwania tego porozumienia, pokazuje jednoznacznie antykonkurencyjny, negatywny wp ł yw na rynek. Tym samym uzasadnia dlaczego prawodawca zarówno krajowy, jak i unijny, uzna ł tego typu praktyki za jedno z najpowa ż niejszych ogranicze ń konkurencji (tzw. hard core restriction ). Papier Hurt, jako argument niweluj ą cy antymonopolowy charakter sprawy, wskazywa ł na okoliczno ś ci podpisania zobowi ą zania, które wi ążą si ę ze sporem mi ę dzy PH i OP na tle 15 sygn. XVII Ama 9/05 28 przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz faktem podpisania ugody s ą dowej pomi ę dzy OP a PH, w tre ś ci której znajduje si ę odwo ł anie do tego zobowi ą zania. Po pierwsze, nale ż y wskaza ć , i ż przedmiotem post ę powania antymonopolowego jest zobowi ą zanie podpisane przez wspólników OP i uzgodnione z PH. zawieraj ą ce antykonkurencyjne postanowienia. Tym samym przedmiotem oceny Prezesa UOKiK nie jest kwestia zarzutów, jakie na podstawie uznk zosta ł y postawione przez PH spó ł ce Office Pulse oraz by ł emu pracownikowi PH – [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] . Sprawy te podlega ł y rozstrzygni ę ciu na podstawie odr ę bnych przepisów przez w ł a ś ciwe organy w toku post ę powania karnego przygotowawczego, post ę powania przed s ą dem pracy, czy wreszcie post ę powania cywilnego o sygn. akt XVI GC 826/06. W tym znaczeniu ugoda s ą dowa zawarta w tej ostatniej sprawie nie stanowi (i nie mo ż e stanowi ć ) obszaru zainteresowania Prezesa Urz ę du w toku post ę powania antymonopolowego. Wynika to z oczywistego podzia ł u kompetencji mi ę dzy organami w ł adzy wykonawczej i s ą downiczej. Zgodnie z ustaw ą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedsi ę biorca mo ż e dochodzi ć roszcze ń powsta ł ych na gruncie tej ustawy przed s ą dem powszechnym (art. 18 uznk), a ponadto niektóre typy czynów nieuczciwej konkurencji podlegaj ą tak ż e penalizacji (art. 23 w zakresie tajemnicy przedsi ę biorstwa). Spó ł ka Papier Hurt skorzysta ł a z przys ł uguj ą cych jej na podstawie tych przepisów uprawnie ń . Korzystaj ą c z katalogu roszcze ń cywilnoprawnych przewidzianych w art. 18 uznk, PH wnios ł a o zas ą dzenie odszkodowania oraz z ł o ż enie wielokrotnego o ś wiadczenia o okre ś lonej tre ś ci w prasie. Jak zosta ł o ustalone w niniejszej sprawie, spór s ą dowy zako ń czy ł si ę zawarciem ugody przed s ą dem i umorzeniem post ę powania. Przy czym, przedmiotem ugody sta ł o si ę roszczenie b ę d ą ce przedmiotem powództwa, tj. zas ą dzenie roszcze ń pieni ęż nych tytu ł em odszkodowania z tytu ł u czynu nieuczciwej konkurencji. Przedmiotem ugody przed s ą dem nie by ł o podpisane przez wspólników OP zobowi ą zanie z dnia 28 lutego 2007 r. W ugodzie s ą dowej nawi ą zano do faktu jego podpisania, wskazuj ą c i ż w tym zakresie roszczenia mi ę dzy stronami nie zosta ł y wyczerpane. Wymaga podkre ś lenia, ż e zawarcie ugody s ą dowej przez OP i PH nie ma w tej sprawie znaczenia ze wzgl ę du na sam charakter prawny instytucji ugody s ą dowej. Nale ż y podkre ś li ć , ż e nie korzysta ona z powagi rzeczy os ą dzonej 16 i z punktu widzenia prawa materialnego ma charakter umowy zawartej mi ę dzy stronami 17 . Ugoda s ą dowa bowiem ma charakter czynno ś ci procesowej podj ę tej przez strony w celu wywo ł ania skutków przewidzianych w przepisach materialnoprawnych. 18 Ponadto strony – dzia ł aj ą c na podstawie art. 189 k.p.c. – dysponuj ą 16 tak m.in. wyrok SN z dnia 13 pa ź dziernika 1972 r. sygn. akt III PRN 66/72; postanowienie SN z dnia 24 sierpnia 1972 r. II PZ 39/72; uchwa ł a SN z 20 grudnia 1969 r., sygn. akt III PZP 43/69; T. Wojciechowski, Charakter prawny ugody s ą dowej , Przegl ą d S ą dowy 2001/6/36; H. Pietrzkowski, Metodyka pracy s ę dziego w sprawach cywilnych , Warszawa 2009, s. 267 i n. G. Bieniek, H. Ciep ł a, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Ko ł akowski, M. Zychowicz, T. Wi ś niewski, Cz. Ż u ł awska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Ksi ę ga trzecia. Zobowi ą zania, tom II, Warszawa 2008, s. 1000. 17 Ibidem 18 G. Bieniek, H. Ciep ł a, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Ko ł akowski, M. Zychowicz, T. Wi ś niewski, Cz. Ż u ł awska, Komentarz do kodeksu cywilnego. Ksi ę ga trzecia. Zobowi ą zania, tom II, Warszawa 2008, s. 999. 29 mo ż liwo ś ci ą uchylenia si ę od jej skutków. Uprawomocnienie si ę postanowienia umarzaj ą cego post ę powanie s ą dowe w zwi ą zku z zawarciem ugody nie stanowi przeszkody do podwa ż ania jej wa ż no ś ci – w zakresie skutków materialnoprawnyvh – na podstawie przepisów kodeksu cywilnego normuj ą cych wa ż no ść czynno ś ci prawnych (art. 56-109) 19 . Organ administracji ww. uprawnienia nie posiada i bynajmniej w toku niniejszego post ę powania Prezes Urz ę du w ż aden sposób nie uzurpuje sobie takiego prawa. Jak wskazano powy ż ej, przedmiotem oceny jest bowiem sama tre ść zobowi ą zania, która nie zosta ł a w łą czona do tre ś ci ugody i - jak sam s ą d wskaza ł 20 - stanowi o ś wiadczenie z ł o ż one powodowi (PH) przez pozwanego (OP) poza sal ą rozpraw. Wiedza s ą du o fakcie zawarcia zobowi ą zania nie przek ł ada si ę – jak chce PH – na automatyczn ą akceptacj ę jego tre ś ci i obj ę cia go ochron ą prawn ą to ż sam ą z ugod ą s ą dow ą . Zobowi ą zanie by ł o powi ą zane z ugod ą (od jego uprzedniego podpisania PH warunkowa ł o zawarcie ugody), lecz przedmiotu ugody samo w sobie nie stanowi ł o. Nie zosta ł o podpisane w obecno ś ci s ą du i w łą czone do protoko ł u. W zwi ą zku z tym, Prezes Urz ę du dokonuj ą c oceny tre ś ci zobowi ą zania w kontek ś cie naruszenia zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik nie odnosi si ę do tre ś ci ugody (która nota bebe nie zwiera zakazu konkurencji) i jej nie ocenia, a niniejsza Decyzja Prezesa Urz ę du rodzi skutki, o których mowa w art. 6 ust. 2 uokik. wy łą cznie w odniesieniu do zobowi ą zania z dnia 28 lutego 2007 r. Przy czym rozstrzygni ę cie to ma charakter deklaratoryjny, gdy ż jak stanowi ww. przepis prawa, czynno ść dokonana z naruszeniem prawa antymonopolowego jest niewa ż na z mocy prawa. Z ustalonego stanu faktycznego bezspornie wynika, ż e z ł o ż enie omawianego o ś wiadczenia by ł o warunkiem zawarcia ugody w sporze s ą dowym. Przy czym o ile polubowne zako ń czenie sporu zaproponowa ł OP, to propozycj ę w zakresie umieszczenia zakazu konkurencji w tre ś ci zobowi ą zania przed ł o ż y ł PH. Jak wyja ś ni ł o PH w trakcie post ę powania antymonopolowego – wol ą PH nie by ł o zawarcie ugody samej w sobie ale doprowadzenie do rozwi ą zania, które optymalnie niwelowa ł oby skutki pope ł nienia przez OP czynu nieuczciwej konkurencji. 21 O tyle istotne jest ponowne podnoszenie tej okoliczno ś ci w tym miejscu rozwa ż a ń , ż e PH wskaza ł w toku post ę powania, i ż tre ść zobowi ą zania zosta ł a zaczerpni ę ta z obowi ą zuj ą cych przepisów uznk – tj., ż e przedsi ę biorca mo ż e żą da ć zaniechania stosowania czynu nieuczciwej konkurencji oraz usuni ę cia skutków jego stosowania. Prezes Urz ę du nie mo ż e si ę jednak zgodzi ć z t ą argumentacj ą . Jak ju ż zosta ł o wskazane, ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji istotnie okre ś la zakres odpowiedzialno ś ci cywilnoprawnej w przypadku pope ł nienia czynu nieuczciwej konkurencji oraz wymienia rodzaj mo ż liwych do podniesienia z tego tytu ł u roszcze ń . Przede wszystkim nale ż y podnie ść , i ż PH formu ł uj ą c tre ść pozwu jako roszczenia nie wskaza ł o w ramach usuni ę cia skutków dzia ł a ń zobowi ą zania OP do powstrzymywania si ę do kierowania ofert sprzeda ż y asortymentu do klientów PH, lecz ograniczy ł o si ę dochodzenia odszkodowania 19 G. Bieniek,….., op.cit. , s.1000 20 K. 155 – ugoda s ą dowa w sprawie XVI GC 826/06 30 i z ł o ż enia o ś wiadczenia w prasie. Tym samym twierdzenie PH, ż e tylko w sposób jaki przewidziano w zobowi ą zaniu mo ż na by ł o przeciwdzia ł a ć naruszeniu uznk, nie znajduje uzasadnienia. Prezes Urz ę du musi zwróci ć uwag ę równie ż na nast ę puj ą c ą okoliczno ść . Zadaniem uznk jest zapewnienie przestrzegania przez przedsi ę biorców oraz inne osoby uczciwych regu ł przy prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej dla zapobie ż enia zafa ł szowania konkurencji, a wi ę c ustawa ta dotyczy stosunków mi ę dzy konkurentami. Przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji chroni ą wi ę c interesy prywatne przedsi ę biorców (klientów) w stosunku do dzia ł a ń innych profesjonalnych uczestników obrotu, którzy podejmuj ą dzia ł ania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami (art. 3 uznk). Zgodnie z ratio legis tej ustawy, przyznaje si ę wi ę c legitymacj ę czynn ą w dochodzeniu roszcze ń wy łą cznie przedsi ę biorcom, tudzie ż organizacjom, których celem statutowym jest ochrona praw przedsi ę biorców. Natomiast przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów maj ą na celu ochron ę konkurencji oraz interesów przedsi ę biorców i konsumentów z uwagi na interes publiczny (art. 1 uokik). Zadaniem prawa antymonopolowego jest zapewnienie istnienia konkurencji jako istotnego mechanizmu rynkowego, konkurencyjnej struktury rynku oraz zabezpieczenie swobody dzia ł ania przedsi ę biorców. To rozró ż nienie ma donios ł e skutki. Jednym z nim jest wskazanie na takie obszary aktywno ś ci przedsi ę biorców, gdzie z uwagi na charakter narusze ń niezb ę dne staje si ę skorzystanie z w ł adztwa administracyjnego, celem zakazania dzia ł a ń , które uderzaj ą w interes publiczny, którego nie nale ż y w prosty sposób uto ż samia ć z sum ą interesów prywatnych poszczególnych przedsi ę biorców. Dzia ł aj ą c w interesie publicznym, organ antymonopolowy podejmuje interwencj ę tam, gdzie konieczna jest ochrona mechanizmu konkurencji w interesie ogó ł u. Podsumowuj ą c powy ż sze uwagi, nale ż y wi ę c wskaza ć , ż e oba akty prawne koegzystuj ą w obrocie prawnym, pozwalaj ą c na ochron ę interesów prywatnych przez przedsi ę biorców z jednej strony, a z drugiej na interwencj ę pa ń stwa w sprawach, gdzie przemawia za tym interes publiczny. Uznk i uokik [skróty w ł asne] zmierzaj ą do osi ą gni ę cia pokrewnych celów gospodarczych i spo ł ecznych, a uzupe ł niaj ą c si ę wzajemnie zapewniaj ą prawid ł owe funkcjonowanie konkurencji . 22 Cech ą wspóln ą powy ż szych regulacji jest jednak ochrona mechanizmu wolnorynkowego i jego uczestników, tyle ż e z punktu widzenia innych kryteriów (interes prywatny/publiczny), przyjmuj ą ca posta ć innych dzia ł a ń (roszczenia cywilne/post ę powania administracyjne) i obszarów tych dzia ł a ń (ró ż ne katalogi narusze ń ). 23 Powy ż sze nie mo ż e prowadzi ć do przyj ę cia, ż e racjonalny ustawodawca – jak zdaje si ę wskazywa ć PH – poprzez zapewnienie mo ż liwo ś ci usuni ę cia skutków pope ł nienia nieuczciwej konkurencji legalizowa ł by praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Taki sposób interpretacji prawa jest nie do zaakceptowania. Usuni ę cie skutków czynów zakazanych z punktu widzenia przepisów uznk nie mo ż e bowiem prowadzi ć do z ł amania innych 21 Pismo PH z dnia 4 marca 2009 r., s. 5-6; k. 24-25 22 Tak: J.Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2006, s. 78. 31 przepisów prawa, i to takich, których przestrzegania ustawodawca chroni przy wykorzystaniu aparatu w ł adzy publicznej. Prowadzi to do wniosku, i ż granic ą usuni ę cia skutków naruszenia przepisów uznk jest przestrzeganie innych przepisów prawa (w tym, w szczególno ś ci prawa antymonopolowego) i przedsi ę biorca nie mo ż e w ramach usprawiedliwienia swego dzia ł ania powo ł ywa ć si ę na inn ą regulacj ę prawn ą , w szczególno ś ci, gdy mi ę dzy obiema omawianymi regulacjami nie ma kolizji, maj ą one zbie ż ne cele i wspólnie zapewniaj ą ochron ę prawn ą uczestników wolnego rynku (cho ć za pomoc ą innych instytucji prawnych i na podstawie innych kryteriów). Powy ż sze potwierdza orzecznictwo wskazuj ą c, ż e uznk nie mo ż e by ć traktowana jako instrument s ł u żą cy wyeliminowaniu konkurencji w ogóle, w celu zachowania dominuj ą cej pozycji 24 , czy te ż w innym wyroku - przepisy uznk s ł u żą eliminacji okre ś lonych przez ni ą niepo żą danych zjawisk w dzia ł alno ś ci gospodarczej i nie mog ą s ł u ż y ć wzmacnianiu czy ochronie przejawów monopolistycznych . 25 Tytu ł em uzupe ł nienia powy ż szej argumentacji nale ż y wskaza ć , i ż naruszenie, o jakim mowa w art. 11 ust. 4 uznk, tj. ujawnienie tajemnicy przedsi ę biorstwa, powinno by ć rozpatrywane w kontek ś cie praw klientów uczestników porozumienia do swobodnego wyboru kontrahentów. W takiej sytuacji dochodzi bowiem do kolizji praw podmiotowych – z jednej strony podmiotu dotkni ę tego pope ł nieniem czynu nieuczciwej konkurencji, z drugiej natomiast praw klientów tego podmiotu. W analogicznym stanie faktycznym odnosz ą cym si ę jednak do kolizji praw wydawnictwa zwi ą zanych z ujawnieniem tajemnicy przedsi ę biorstwa a prawami autorów do opublikowania swojego dzie ł a, s ą d stwierdzi ł , ż e zakres i przes ł anki ochrony interesów wydawców powinny by ć okre ś lone przy uwzgl ę dnieniu prawnie donios ł ych interesów autorów (...) w przypadku za ś poufnych planów wydawniczych w konflikt interesów konkuruj ą cych wydawców uwik ł ane s ą interesy autorów, które mog ą przewa ż a ć nad interesami wydawców (...) autorowi przys ł uguje kompetencja do autonomicznego wybory wydawcy jego dzie ł a. Udzielenie ochrony poufnym planom wydawniczym jako tajemnicy przedsi ę biorstwa, nie mo ż e niweczy ć kompetencji autora do swobodnego wyboru wydawcy dzie ł a (...) uwzgl ę dnienie w ocenach prawnych konfliktu interesów wydawców kompetencji autora do swobodnego wyboru wydawcy czyni problematyczn ą skuteczno ść ochrony interesów wydawcy (...) Je ś li bowiem skutkiem zakazu wykorzystania poufnej informacji o zamiarze publikacji utworu by ł oby zniweczenie lub ograniczenie swobody wyboru wydawcy, interesy pierwszego wydawcy w utrzymaniu konkurencyjnej pozycji wzgl ę dem innych wydawców, musia ł yby ust ą pi ć przed interesami autora w swobodnym wyborze wydawcy jego utworu 26 Z powy ż szych rozwa ż a ń mo ż na wyprowadzi ć wniosek w ł a ś ciwy do zastosowania tak ż e dla potrzeb niniejszego post ę powania antymonopolowego. Tajemnica przedsi ę biorstwa i wszelkie dzia ł ania podejmowane w celu niwelowania skutków jej wyjawienia nie mog ą narusza ć praw klientów (którzy s ą elementem tej tajemnicy) do swobodnego wyboru 23 Ibidem 24 Wyrok S ą du Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 wrze ś nia 1998 r., sygn. akt I ACa 281/98 25 Wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r., sygn. akt IV CKN 255/00. 26 Za: A. Michalak, Ochrona tajemnicy przedsi ę biorstwa. Zagadnienia cywilnoprawne , Kraków 2006, s. 318- 320 32 kontrahenta. A tym samym uznk nie daje podstaw do naruszenia przepisów uokik, na podstawie, których wolno ść konkurowania zarówno od strony popytu jak i poda ż y, podlega ochronie. Antykonkurencyjny cel (skutek) porozumienia Zgodnie z art. 6 uokik zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Przy czym cel lub skutek traktuje si ę jako przes ł anki alternatywne. Oznacza to, ż e dla podj ę cia przez organ antymonopolowy decyzji stwierdzaj ą cej praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę w postaci porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorcami wystarczy udowodni ć tylko jedn ą z nich. 27 Wynika to wprost z brzmienia przepisu, gdzie ustawodawca pos ł uguje si ę spójnikiem „lub” oznaczaj ą cym alternatyw ę łą czn ą , ale tak ż e z bogatego orzecznictwa, jak i jednoznacznych pogl ą dów doktryny w tym zakresie. 28 Przy czym w du ż ej cz ęś ci przypadków porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę cel i skutek porozumienia faktycznie wyst ę puj ą łą cznie. 29 W ocenie Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie mo ż na wskaza ć zarówno na cel, jak i antykonkurencyjny skutek zobowi ą zania z dnia 28 lutego 2007 r. Cel antykonkurencyjny oznacza przede wszystkim sprzeczno ść uzgodnie ń przedsi ę biorców z celami ustawy antymonopolowej. 30 Zarówno PH, jak i OP (ten ostatni przedsi ę biorca do pewnego momentu) podnosi ł y, i ż nie mia ł y ś wiadomo ś ci naruszenia przepisów uokik. Wed ł ug PH intencj ą podpisania zobowi ą zania by ł o usuni ę cie skutków czynu nieuczciwej konkurencji, które w inny sposób nie mog ł y zosta ć usuni ę te. 31 OP podnosi ł o natomiast, ż e w ten sposób chcia ł zado ść uczyni ć finansowo za szkody wyrz ą dzone Papier Hurt i zako ń czy ć spór s ą dowy. 32 Jak ju ż zosta ł o wskazane w tre ś ci niniejszej Decyzji, formu ł owanie roszcze ń cywilnych na podstawie uznk nie mo ż e prowadzi ć do naruszenia innych przepisów, w tym, w szczególno ś ci przepisów uokik. Nie mo ż na wi ę c przyj ąć , i ż brak ś wiadomo ś ci prawnej i w konsekwencji rozeznania bezprawno ś ci swego post ę powania po stronie przedsi ę biorców, czy te ż subiektywne przekonanie stron co do zamiaru i charakteru zobowi ą zania stanowi okoliczno ść legalizuj ą c ą delikt antymonopolowy. Trzeba przy tym zaznaczy ć , i ż strony s ą 27 C. Banasi ń ski, E. Piontek (red.), op.cit. , s. 187 28 M.in. wyrok SOKiK z dnia 15 lipca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 32/98, wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 40/02; wyrok SOKiK z dnia 9 listopada 2006 r., sygn. akt XVII Ama 68/05; E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2002, s. 67; T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.), op.cit ., s.387 i n.; K. Kohutek, M.Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 253 29 Tak m.in. C. Banasi ń ski, E. Piontek (red.), op.cit. , s. 190; por. tak ż e wyrok SA w Warszawie z dnia 4 grudnia 2007 r., sygn. akt VI ACa 848/07. 30 D. Mi ą sik, Regu ł a rozs ą dku w prawie antymonopolowym. Studium porównawcze , Kraków 2004, s. 216 31 Pismo PH z dnia 4 marca 2009 r., s. 13, k. 32 32 Protokó ł rozprawy administracyjnej z dnia 16 czerwca 2009 r., k. 390 i n. 33 profesjonalistami, od których w zakresie prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej wymagana jest staranno ść odzwierciedlaj ą ca zawodowy charakter tej dzia ł alno ś ci. Dotyczy to tak ż e staranno ś ci w zakresie legalno ś ci dzia ł a ń gospodarczych. Ponadto, usprawiedliwieniem dla zachowania stron post ę powania nie mo ż e by ć fakt zawarcia ugody s ą dowej, gdy ż jak to ju ż by ł o podkre ś lane, zobowi ą zanie nie stanowi ł o jej przedmiotu. Oceniaj ą c cel porozumienia, nale ż y czyni ć to obiektywnie w kontek ś cie warunków na danym rynku, a nie bior ą c pod uwag ę subiektywne wyobra ż enia stron porozumienia co do jego celu 33 W tym znaczeniu przedstawione wy ż ej argumenty stron nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie. Ka ż de bowiem uzgodnienia skierowane przeciw osobom trzecim (nieb ę d ą cym stron ą porozumienia) mog ą prowadzi ć do ograniczenia konkurencji, je ż eli taki by ł ich cel. Do ustalenia za ś , jaki by ł cel porozumienia wystarczy stwierdzenie, ż e jego uczestnicy ograniczyli swoj ą swobod ę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia. 34 W omawianej sprawie w tre ś ci zobowi ą zania wyra ź nie wskazano na zakaz kierowania przez OP ofert sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH, do klientów PH. Tym samym strony porozumienia, abstrahuj ą c ca ł kowicie od mechanizmu rynkowego, w tym zasad wolnej konkurencji, zarówno po stronie popytowej, jak i poda ż owej, dokona ł y podzia ł u rynku w odniesieniu do klientów PH. Obiektywny cel tych dzia ł a ń by ł zatem jednoznacznie antykonkurencyjny. Ponadto, w omawianym przypadku istotne znaczenie ma rodzaj stwierdzonej praktyki, tj. naruszenie zakazu art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik, która, jak zosta ł o ju ż podniesione, nale ż y do najpowa ż niejszych narusze ń konkurencji. W szczególno ś ci odnosi si ę to do antykonkurencyjnego skutku takiej praktyki. Porozumienia tego typu automatycznie podlegaj ą zakazowi karteli - uznaje si ę je za zakazane per se . 35 Domniemanie antykonkurencyjnego charakteru uzgodnie ń (...) podzia ł owych skutkuje obni ż eniem wymogów co do przeprowadzenia szczegó ł owych analiz ekonomicznych dla wykazania antykonkurencyjnych skutków porozumienia zawieraj ą cego takie postanowienie. 36 Przy czym skutek antykonkurencyjny, o którym mowa nie musi faktycznie wyst ą pi ć , wystarczy bowiem, ż e porozumienie mo ż e powodowa ć potencjalne zagro ż enia dla konkurencji. Dla bytu zakazanego porozumienia wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji . 37 Ś wiadczy to o prewencyjnym (a nie tylko represyjnym) wymiarze zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę – sankcjonowaniu polega ju ż sam zamiar wywo ł ania negatywnych skutków. 38 33 C. Banasi ń ski, E. Piontek (red.), op.cit. , s. 188 34 Wyrok SOKiK z dnia 7 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 26/04 35 T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.), op.cit. , s. 380 36 wyrok SOKiK z dnia 9 marca 2007 r., sygn. akt XVII Ama 20/06. 37 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 15 lipca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 32/98; por. tak ż e: wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 95/04; wyrok SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 65/03; wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01. 38 K. Kohutek, M. Sieradzka, op.cit. , s. 254 34 W ocenie Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie – w wyniku zawarcia porozumienia mi ę dzy PH a OP skutek antykonkurencyjny na rynku w ł a ś ciwym faktycznie wyst ą pi ł (a nie tylko potencjalnie istnia ł o zagro ż enie jego wyst ą pieniem). Przejawia si ę on w dzia ł aniach stron, jakie nast ą pi ł y po podpisaniu zobowi ą zania w dniu 28 lutego 2007 r., w szczególno ś ci, w odniesieniu do klientów PH zainteresowanych ofert ą OP. Jak wynika z ustalonego przez Prezesa Urz ę du stanu faktycznego, wezwanie do wycofania oferty wi ą za ł o si ę z konieczno ś ci ą podj ę cia dzia ł a ń maj ą cych na celu rezygnacj ę potencjalnych klientów z oferty OP, co przyjmowa ł o np. posta ć podwy ż szenia ceny do poziomu nieatrakcyjnego dla danego klienta. Znamienny jest przy tym stosunek do tych dzia ł a ń PH. Wspólnik – [pkt 9 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] zezna ł na rozprawie administracyjnej - praktyka Office Pulse, który decyduje si ę na zawy ż anie oferty dla klienta Papier Hurt, by go nie pozyska ć i nie naruszy ć w ten sposób zobowi ą zania – nie zastanawiali ś my si ę nad charakterem takich dzia ł a ń , istotny by ł dla nas efekt ko ń cowy, by taka baza klientów nie by ł a wykorzystywana . 39 Gdy tymczasem w sposób oczywisty dochodzi ł o do ograniczenia swobody decyzyjnej po stronie potencjalnych kontrahentów OP, którzy byli pozbawieni swobody decyzyjnej w zakresie swych dzia ł a ń rynkowych na skutek zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Argument, ż e taki kontrahent móg ł skorzysta ć z oferty innych podmiotów na rynku w ł a ś ciwym (w tym oczywi ś cie z oferty PH) nie wy łą cza antykonkurencyjnego skutku. Tak samo fakt, i ż strony nie posiadaj ą na rynku znacznych udzia ł ów oraz to - co przyzna ł ww. wspólnik PH na rozprawie administracyjnej - ż e klienci przez PH byli traceni tak ż e w inny sposób, tak ż e na skutek dzia ł a ń innych ni ż OP przedsi ę biorców. Dla uznania porozumienia za zakazane w ś wietle art. 6 ust. 1 nie ma znaczenia fakt, ż e zawarte porozumienie nie wywrze skutecznie oczekiwanego wp ł ywu na podmioty trzecie (spoza porozumienia). 40 W zwi ą zku z powy ż szym, w odniesieniu do omawianej praktyki, zdaniem Prezesa Urz ę du, mo ż na mówi ć o naruszeniu konkurencji zarówno z punktu widzenia celu, jak i skutku porozumienia. Brak wy łą czenia ilo ś ciowego Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę nie ma charakteru bezwzgl ę dnego. Ustawodawca w art. 7 ust. 1 wy łą czy ł spod tego zakazu tzw. porozumienia bagatelne, okre ś lane tak ż e zamiennie wy łą czeniami ilo ś ciowymi. Wskazane wy łą czenia zwi ą zane s ą z przyj ę t ą w prawie antymonopolowym zasad ą de minimis , która opiera si ę na przekonaniu, ż e porozumienia przedsi ę biorców o stosunkowo niskim udziale rynkowym nie zagra ż aj ą konkurencji w stopniu uzasadniaj ą cym ingerencj ę organu antymonopolowego 41 . Temu wy łą czeniu nie podlegaj ą jednak na podstawie art. 7 ust. 2 uokik przypadki najpowa ż niejszych 39 K. 391-392 40 T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.), op.cit. , s. 381 35 narusze ń konkurencji, do których zalicza si ę tak ż e porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy, tj. polegaj ą ce na podziale rynków produkcji lub zbytu. Z tego te ż powodu przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego w odniesieniu do tego typu praktyk dopuszczalne jest odej ś cie od precyzyjnego ustalania udzia ł ów rynkowych i samej struktury rynku w ł a ś ciwego, gdy ż nie odgrywa to a ż tak decyduj ą cej roli, jak w przypadku porozumie ń obj ę tych wy łą czeniem na podstawie art. 7 ust. 1 uokik czy te ż nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, o którym mowa w art. 9 uokik. Nie zmienia to jednak okoliczno ś ci, ż e rynek powinien by ć wyznaczony prawid ł owo. 42 W zwi ą zku z powy ż szymi uwagami, Prezes Urz ę du za bezzasadny uzna ł wniosek Papier Hurt odnosz ą cy si ę do konieczno ś ci zastosowania art. 7 ust. 1 uokik w niniejszej sprawie, z uwagi na okoliczno ść , ż e udzia ł obu stron post ę powania w rynku w ł a ś ciwym nie przekracza 5%. Abstrahuj ą c w tym miejscu od prawid ł owo ś ci okre ś lenia łą cznej warto ś ci udzia ł ów rynkowych PH i OP, na zastosowanie wy łą czenia ilo ś ciowego nie pozwala jednoznaczna tre ść ust. 2 powo ł anego artyku ł u Na brak mo ż liwo ś ci skorzystania z regu ł y de minimis s ł usznie te ż wskazywa ł a druga strona post ę powania, tj. Office Pulse. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du uznaje, ż e nie zachodz ą przes ł anki do zastosowania art. 7 ust. 1 uokik, a tym samym stwierdzenie stosowania praktyki antymonopolowej polegaj ą cej na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jest tak ż e i z tej przyczyny uzasadnione i znajduje odzwierciedlenie w powszechnie obowi ą zuj ą cych przepisach prawa. Brak okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych ograniczenie konkurencji Zgodnie z art. 8 ust. 1 uokik ustawodawca przewidzia ł mo ż liwo ść uzasadnienia porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 6 uokik, ze wzgl ę du na ich tre ść . W doktrynie prawa antymonopolowego 43 okre ś la si ę to mianem regu ł y rozs ą dku . W ten sposób legalizowane mog ą by ć porozumienia, mimo ich negatywnego oddzia ł ywania na konkurencj ę , o ile przyczyniaj ą si ę one jednocze ś nie do rozwoju rynku w inny sposób. Zasadno ść usprawiedliwiania takich porozumie ń opiera si ę zatem na za ł o ż eniu, ż e korzy ś ci wynikaj ą ce z ich pozytywnego wp ł ywu na rynek i interesy jego uczestników przewa ż aj ą nad skutkami antykonkurencyjnymi 44 . Niezastosowanie zakazu z art. 6 uokik mo ż liwe jest w przypadku kumulatywnego spe ł nienia wymienionych w art. 8 ust. 1 uokik czterech przes ł anek (dwóch pozytywnych i dwóch negatywnych), tj. przyczynienia si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego; zapewnienia 41 Tak m.in. R. Whish, Competition Law , Oxford Univeristy Press 2009, s. 137 42 Por. s. 16 niniejszej Decyzji. 43 M.in. T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.), op.cit. , s. 451 i n.; K. Kohutek, M. Sieradzka, op.cit. , s. 311 i n.; D. Mi ą sik, Regu ł a rozs ą dku... , s. 58 i n., E. Modzelewska-W ą chal, op.cit ., s. 92 i n. 44 C. Banasi ń ski, E. Piontek (red.), op.cit. , s. 228 36 nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedniej cz ęść wynikaj ą cych z porozumie ń korzy ś ci; nienak ł adania na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne dla osi ą gni ę cia tych celów oraz niestworzenia tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Ci ęż ar udowodnienia tych okoliczno ś ci, zgodnie z art. 8 ust. 2 uokik, spoczywa na przedsi ę biorcy. Papier Hurt w toku post ę powania antymonopolowego wniós ł z ostro ż no ś ci procesowej o zastosowanie regu ł y rozs ą dku w stosunku do ugody i zobowi ą zania. W uzasadnieniu strona podnios ł a, ż e rynek w ł a ś ciwy, na którym dzia ł a PH i OP obejmuje terytorium ca ł ego kraju, jak i równie szeroko okre ś lone s ą jego granice asortymentowe. Usuni ę cie skutków czynu nieuczciwej konkurencji przyczynia si ę do polepszenia dystrybucji towarów, zapewnia nabywcom odpowiedni ą cz ęść korzy ś ci, tj. nie narusza uprawnienia do swobodnego wyboru kontrahenta, nie nak ł ada ogranicze ń na strony – ponad te konieczne do osi ą gni ę cia celu, tj. usuni ę cia skutków czynu nieuczciwej konkurencji oraz nie stwarza przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ponadto, ugoda i zobowi ą zanie obowi ą zuj ą w okresie 5 lat od daty ich zawarcia, a zatem w czasie wystarczaj ą cym, a jednocze ś nie koniecznym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu. Odnosz ą c si ę do tre ś ci poszczególnych argumentów podniesionych przez PH nale ż y wskaza ć , co nast ę puje. Po pierwsze, nale ż y ponownie wskaza ć , ż e przedmiotem oceny Prezesa Urz ę du jest wy łą cznie zobowi ą zanie z dnia 28 lutego 2007 r., a nie ugoda s ą dowa – jak b łę dnie wskazuje Spó ł ka Papier Hurt. W zwi ą zku z tym, rozwa ż aj ą c ewentualn ą zasadno ść usprawiedliwienia porozumienia nale ż y odnie ść si ę wy łą cznie do tre ś ci zobowi ą zania i konsekwencji powsta ł ych na skutek jego stosowania. Po drugie, odnie ść si ę nale ż y do tego, ż e strona jako cel zawarcia porozumienia wskazuje konieczno ść usuni ę cia skutków pope ł nienia czynu nieuczciwej konkurencji. Stosunek przepisów uznk do ustawy antymonopolowej, w tym granice, w jakich usuni ę cie skutków tych czynów jest dopuszczalne zdaniem Prezesa Urz ę du, zosta ł ju ż przedstawiony w niniejszej Decyzji. Poza tym wysoce w ą tpliwym wydaje si ę przyj ę cie za ł o ż enia, i ż niwelowanie negatywnych skutków czynu nieuczciwej konkurencji poprzez stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mo ż e by ć pozytywnie oceniane z punktu widzenia wp ł ywu na procesy rynkowe. Tym bardziej, ż e jak zosta ł o tak ż e ju ż wskazane, katalog mo ż liwych roszcze ń cywilnych w stosunku do przedsi ę biorcy, który pope ł ni ł czyn nieuczciwej konkurencji jest szeroki, a Papier Hurt nie skorzysta ł z wszystkich dopuszczalnych uprawnie ń , b łę dnie przyjmuj ą c, i ż jedyn ą alternatyw ą do usuni ę cia skutków pope ł nienia czynu nieuczciwej konkurencji jest podzia ł rynku. W zwi ą zku z powy ż szym, w ocenie Prezesa Urz ę du, nie mo ż na uzna ć , i ż na skutek zawarcia porozumienia podzia ł owego mi ę dzy PH i OP polepszy ł a si ę dystrybucja towarów. Wskazane polepszenie warunków ż ycia gospodarczego, do którego odwo ł uje si ę pkt 1 omawianego przepisu, powinno mie ć charakter obiektywny, co nale ż y interpretowa ć jako znajduj ą ce odzwierciedlenie w sferze interesów szerokiego kr ę gu uczestników rynku lub te ż 37 ca ł ej gospodarki. Tymczasem w niniejszej sprawie, zdaniem Prezesa Urz ę du, podpisane zobowi ą zanie przynios ł o efekty dok ł adnie odwrotne, tj. pogorszenie dystrybucji towarów – przede wszystkim z punktu widzenia (potencjalnych) kontrahentów OP (b ę d ą cych dotychczas klientami PH) w zakresie swobody wyboru dostawcy artyku ł ów biurowych, jak i interesów OP (co jednak w tym przypadku jest irrelewantne). Jedyne co mo ż na w odniesieniu do tej przes ł anki wskaza ć , to poprawienie si ę dystrybucji towarów z punktu widzenia subiektywnych interesów PH, poprzez wy łą czenie konkurencji ze strony jednego z konkurentów dzia ł aj ą cych na rynku w ł a ś ciwym. Ta jednak okoliczno ść z przyczyn oczywistych nie mo ż e w ż aden sposób decydowa ć o stwierdzeniu wyst ą pienia przes ł anki z art. 8 ust. 1 pkt 1 uokik, a wr ę cz przeciwnie – niweczy mo ż liwo ść jej wyst ą pienia. Nast ę pnie, zdaniem Prezesa Urz ę du przes ł anka wskazana w pkt 2 omawianego przepisu prawa tak ż e nie wyst ę puje. Wbrew twierdzeniom PH zawarte porozumienie nie zapewnia nabywcom odpowiedniej cz ęść korzy ś ci, tj. nie narusza uprawnienia do swobodnego wyboru kontrahenta. Przy okazji omawiania antykonkurencyjnego skutku i celu post ę powania Prezes Urz ę du jednoznacznie wskaza ł i obszernie wyja ś ni ł okoliczno ść ograniczenia prawa kontrahenta do swobodnego wyboru, które mia ł o miejsce na skutek zawarcia omawianego porozumienia, niezale ż nie od stopnia podmiotowego rozdrobnienia rynku w ł a ś ciwego. W zwi ą zku z tym, ponowne przywo ł ywanie w tym miejscu argumentów na t ę okoliczno ść mo ż na uzna ć za zb ę dne i tytu ł em uzasadnienia braku wyst ą pienia tej przes ł anki odes ł a ć do wskazanego wy ż ej fragmentu niniejszej Decyzji 45 . Odnosz ą c si ę do przes ł anek negatywnych wskazanych w art. 8 ust. 1 uokik, Prezes Urz ę du ponownie nie zgadza si ę ze stanowiskiem strony post ę powania. Zawarte przez ni ą porozumienie antykonkurencyjne nak ł ada bowiem ograniczenia na strony – ponad te konieczne do osi ą gni ę cia celu, tj. usuni ę cia skutków czynu nieuczciwej konkurencji. Jak zosta ł o ju ż wy ż ej podniesione – zakaz sk ł adania klientom PH przez OP ofert sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH nie jest jedynym mo ż liwym i skutecznym sposobem usuni ę cia skutków naruszenia przepisów uznk. Co wi ę cej, nie jest nawet tym roszczeniem, o którego zas ą dzenie PH wnosi ł w pozwie skierowanym przeciwko OP. Mo ż na wi ę c przyj ąć , ż e korzysta ł z innych instrumentów, które w jego ocenie pozwala ł y na usuni ę cie skutków praktyki, a dopiero na etapie negocjacji ugodowych zaproponowa ł zakaz konkurencji, który finalnie przybra ł posta ć zobowi ą zania podpisanego przez wspólników OP. Prowadzi to w ocenie Prezesa Urz ę du do jednoznacznego wniosku, i ż na ł o ż one na OP w zobowi ą zaniu ograniczenia nie by ł y konieczne dla osi ą gni ę cia celu, jakim by ł o usuni ę cie skutków pope ł nienia czynu nieuczciwej konkurencji. Dotychczas poczynione przez Prezesa Urz ę du uwagi w zakresie stosowania przepisów uznk w kontek ś cie prawa antymonopolowego nale ż y uzna ć za w ł a ś ciwe do powo ł ania tak ż e w tym miejscu Decyzji. 45 Patrz s. 32 niniejszej Decyzji 38 Jedynie w odniesieniu do ostatniej z przes ł anek wskazanych w art. 8 ust. 1 uokik Prezes Urz ę du za zasadne uznaje przychylenie si ę do argumentów Papier Hurt. Okoliczno ść w postaci wyeliminowania konkurencji nie wyst ą pi ł a i wydaje si ę , ż e nie mog ł a wyst ą pi ć tak ż e w d ł u ż szej perspektywie czasowej (z uwagi na cechy rynku w ł a ś ciwego – niskie bariery wej ś cia i du ż e rozdrobnienie podmiotowe). Przedmiotowa przes ł anka zosta ł aby spe ł niona, gdyby porozumienie przedsi ę biorców doprowadzi ł o do zaniku swobody w zakresie podejmowania decyzji rynkowych zarówno przez nich samych, jak i innych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku. Ograniczenie swobody decyzyjnej nast ą pi ł o niew ą tpliwie po stronie Office Pulse, jak i jej potencjalnych klientów, b ę d ą cych klientami PH - niemniej jednak omawian ą przes ł ank ę negatywn ą nale ż y ocenia ć z szerszej perspektywy, w odniesieniu do zachowa ń wyst ę puj ą cych w skali rynku lub jego znacznej cz ęś ci, w szczególno ś ci z uwagi na niewysoki udzia ł uczestników porozumienia w rynku w ł a ś ciwym. Ponadto, wskazanie przez stron ę 5-letniego okresu, jaki ma obowi ą zywa ć porozumienie, w ocenie Prezesa Urz ę du, w ż aden sposób nie stanowi czasu wystarczaj ą cego i koniecznego do osi ą gni ę cia zamierzonego celu, jakim w ocenie strony by ł o usuni ę cie skutków czynu nieuczciwej konkurencji. Przeciwnie, zdaniem Prezesa Urz ę du ustalenie tak d ł ugiego terminu jest nieadekwatne w stosunku do celów strony, budzi – co ju ż zosta ł podniesione w niniejszej Decyzji - uzasadnione w ą tpliwo ś ci z punktu widzenia przepisów uznk, a tym samym mo ż e raczej stanowi ć okoliczno ść obci ąż aj ą c ą , ni ż maj ą c ą doprowadzi ć do wy łą czenia odpowiedzialno ś ci na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej. W tym miejsce nale ż y jednak zwróci ć uwag ę , ż e PH wnosz ą c o zastosowanie regu ł y rozs ą dku ograniczy ł a si ę jedynie do wskazania tych przes ł anek bez nale ż ytego uzasadnienia swoich twierdze ń , tym samym uchybi ł a obowi ą zkowi na ł o ż onemu w art. 8 ust. 2 uokik. Maj ą c na uwadze ca ł o ść przedstawionych powy ż ej uwag, nale ż y wskaza ć , ż e przes ł anki wskazane w art. 8 ust. 1 nie wyst ą pi ł y, z wy łą czeniem jednej. Tym samym podstawy do zastosowania wy łą czenia indywidualnego jako ś ciowego w odniesieniu do porozumienia b ę d ą cego przedmiotem omawianego post ę powania antymonopolowego nie zosta ł y spe ł nione. W tym miejscu nale ż y tak ż e wskaza ć , i ż omawiania praktyka nie jest obj ę ta ż adnym rozporz ą dzeniem o wy łą czeniach grupowych, o których mowa w art. 8 ust. 3 uokik. Zaniechania stosowania praktyki Prezes Urz ę du ustali ł , ż e praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę zosta ł a zaniechana wraz ze z ł o ż eniem przez OP informacji w trybie art. 109 ust. 1 uokik., tj. z dniem 24 pa ź dziernika 2008 r. Za dowód potwierdzaj ą cy t ę okoliczno ść Prezes Urz ę du uzna ł z ł o ż one przez wspólników Office Pulse o ś wiadczenie o zaniechaniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , które stanowi ł o za łą cznik do informacji z ł o ż onej w trybie art. 109 ust. 1 uokik. 39 Nale ż y przy tym zaznaczy ć , i ż w stanie faktycznym sprawy nie ma ż adnych okoliczno ś ci wskazuj ą cych na mo ż liwo ść przyj ę cia odmiennego rozstrzygni ę cia ni ż stwierdzenie zaniechania jej stosowania. Dowodów na tak ą okoliczno ść nie przedstawi ł a tak ż e druga strona post ę powania, tj. Papier Hurt. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e bior ą c pod uwag ę specyfik ę zawartego przez strony porozumienia, gdzie przejawem jego realizacji, jest przede wszystkim powstrzymywanie si ę przez OP od sk ł adania ofert sprzeda ż y artyku ł ów biurowych klientom PH w trakcie obowi ą zywania zobowi ą zania, jak i wycofanie si ę przez OP z oferty, w przypadku jej z ł o ż enia klientowi PH – utrudnia to jednoznaczne ustalenie momentu zaniechania praktyki. Dlatego te ż Prezes Urz ę du przyj ął za wiarygodne o ś wiadczenie z ł o ż one przez wspólników OP, które nast ę pnie znalaz ł o potwierdzenie w skierowanych przez OP ofertach sprzeda ż y asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH do dotychczasowego klienta PH, czyli [pkt 8 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] i zdecydowana odmowa wycofania oferty przez OP po wezwaniu do dokonania takiej czynno ś ci ze strony PH. Nast ę pnie, spó ł ka Office Pulse kontynuowa ł a sprzeda ż artyku ł ów biurowych do [pkt 8 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] , jak i ponownie nawi ą za ł a kontakty handlowe z [pkt 3 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] , czego efektem by ł o tak ż e dokonanie sprzeda ż y na rzecz tego klienta PH. Prowadzi to w ocenie Prezesa Urz ę du do wniosku, i ż zarówno o ś wiadczenie OP, jak i dzia ł ania, jakie w wyniku jego z ł o ż enia, zosta ł y przez OP podj ę te, nale ż y zakwalifikowa ć jednoznacznie jako post ę powanie wbrew tre ś ci zobowi ą zania podpisanego w dniu 28 lutego 2007 r. Maj ą c przy tym na uwadze, i ż w niniejszej sprawie porozumienie zosta ł o zawarte tylko przez dwóch przedsi ę biorców, zaniechanie jego realizacji przez jednego z nich, skutkuje tym, ż e porozumienie przestaje istnie ć . Przy czym nale ż y zauwa ż y ć , i ż przy realizacji ww. ostatnich sprzeda ż y, OP nie otrzyma ł ju ż od Papier Hurt wezwa ń z żą daniem wycofania z ł o ż onych przez OP ofert klientom PH. W zwi ą zku z tym, w niniejszym stanie faktycznym w ł a ś ciwe jest wydanie decyzji na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 uokik. Zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy, który zobowi ą za ł si ę do podejmowania dzia ł a ń naruszaj ą cych zakaz z art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik uleg ł o bowiem zmianie. Brak respektowania tre ś ci zobowi ą zania pozwala na kierowanie ofert sprzeda ż y do klientów konkurenta, co dotychczas by ł o wy łą czone na mocy zobowi ą zania i stanowi ł o powa ż ne naruszenie zasad konkurencji. Na ł o ż enie kary pieni ęż nej Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , tj. m.in. praktyki, o której mowa w art. 6 ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji 40 i konsumentów wprowadza zasad ę fakultatywno ś ci nak ł adania kar przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Przedmiotowa ustawa nie przes ą dza tak ż e bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduj ą c o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruje si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). 46 Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 106-108 ustawy, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy (art. 111 uokik). Ustawa nie zawiera wi ę c zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. W pi ś miennictwie oraz judykaturze wskazuje si ę , ż e faktyczna wysoko ść kary musi by ć w pierwszym rz ę dzie, odzwierciedleniem winy, z jak ą zwi ą zane jest naruszenie zakazu. 47 Konieczno ść wzi ę cia pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 106 ust. 1 ustawy wynika nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż ma umocowanie w ustawie zasadniczej. Zgodnie bowiem z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, do jakich niew ą tpliwie nale ż y zaliczy ć Papier Hurt. Ponadto, potwierdzenie tego stanowisko mo ż na tak ż e odnale źć w orzecznictwie Trybuna ł u Konstytucyjnego 48 . Uzna ł on bowiem, ż e przes ł ank ą wymierzenia kary administracyjnej jest subiektywny element zawinienia sprawcy. Z przepisów ustawy wyra ź nie wynika, i ż kara mo ż e by ć na ł o ż ona tak ż e w przypadku, gdy wina sprawcy jest nieumy ś lna. Ponadto przyjmuje si ę , ż e kara winna odzwierciedla ć stopie ń naruszenia interesu publicznego, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 uokik, który zawiera ogóln ą dyrektyw ę stosowania ustawy w interesie publicznym 49 . W jednym z orzecze ń S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskaza ł , i ż nie pozostawia to w ą tpliwo ś ci, ż e interes publiczny stanowi jedn ą z g ł ównych przes ł anek na ł o ż enia kary, jak i jej wysoko ś ci. 50 W orzecznictwie wskazuje si ę tak ż e, ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć . 51 46 Por. wyrok SOKiK z dnia 4 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 119/04. 47 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05. 48 Orzeczenie TK z dnia 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994/1/5. 49 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05. 50 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05. 51 Wyrok SN z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870, wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48, w którym wskaza ł m.in., ż e w ś ród okoliczno ś ci, które nale ż y uwzgl ę dni ć przy wymiarze kary s ą tak ż e skutki naruszenia ustawy oraz osi ą gni ę te korzy ś ci. 41 W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł dzia ł ania OP i PH za przejaw zakazanej praktyki, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik, tj. podzia ł rynku zbytu, który stanowi jeden z najpowa ż niejszych przejawów ograniczenia konkurencji. Maj ą c wi ę c na uwadze tak ż e t ę okoliczno ść , Prezes Urz ę du wykaza ł , i ż naruszenie interesu publicznego w niniejszym post ę powaniu bezsprzecznie wyst ą pi ł o. Nast ę pnie, nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, czy okre ś lone w ww. przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Jak ju ż zosta ł o wskazane powy ż ej, podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny posiada ć umiej ę tno ść przewidzenia, ż e podejmowane przez nie dzia ł ania mog ą by ć uznane przez Prezesa Urz ę du za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nie mog ą skutecznie dowodzi ć braku ś wiadomo ś ci naruszenia przepisów prawa, w tym tak ż e prawa antymonopolowego. Szczególnie, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, gdzie PH wskazywa ł na konieczno ść zawarcia zobowi ą zania o danej tre ś ci jako jedynego sposobu usuni ę cia skutków czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto, Spó ł ka w trakcie wykonywania zobowi ą zania, poprzez kierowania do OP wezwa ń do wycofania ofert sprzeda ż y do klientów PH, musia ł a mie ć ś wiadomo ść , ż e w ten sposób ogranicza kontrahentom swobod ę wyboru oferty i doprowadza tym samym do zak ł ócenia wolno ś ci konkurowania. Za nieprzekonuj ą ce nale ż y zatem uzna ć twierdzenia, ż e kierowa ł a si ę wy łą cznie konieczno ś ci ą usuni ę cia skutków narusze ń wynikaj ą cych z uznk i nie zastanawia ł a nad charakterem podejmowanych dzia ł a ń , w efekcie których, np. OP celowo podwy ż sza ł o cen ę sprzeda ż y artyku ł ów biurowych potencjalnym klientom, by ich zniech ę ci ć do ich zakupu. Przy czym sam fakt, ż e OP by ł zobowi ą zany do niekierowania ofert do klientów PH i przestrzega ł - co do zasady - tego zakazu ś wiadczy o ograniczeniu wolnej konkurencji. Co wi ę cej, PH monitorowa ł realizacje tego porozumienia i decydowa ł si ę na stosowanie ś rodków odwetowych. W ocenie Prezesa Urz ę du uzasadnione jest zatem stwierdzenie, ż e dzia ł ania PH mia ł y charakter wyra ź nie umy ś lny. PH d ąż y ł do osi ą gni ę cia bezsprzecznie antykonkurencyjnego skutku. Prezes Urz ę du ustali ł wymiar kary pieni ęż nej, opieraj ą c si ę na tre ś ci art. 111 ustawy, maj ą c przy tym na wzgl ę dzie interpretacj ę przes ł anek, które powinny by ć brane pod uwag ę przy nak ł adaniu kar za antykonkurencyjne naruszenia zawart ą w Wyja ś nieniach w sprawie ustalania wysoko ś ci kar pieni ęż nych za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę 52 . Dokonuj ą c oceny wagi stwierdzonego naruszenia organ wzi ął w pierwszej kolejno ś ci pod uwag ę , ż e o wadze (szkodliwo ś ci) naruszenia decyduj ą dwie grupy okoliczno ś ci: dotycz ą ce (a) natury naruszenia i (b) czynników zwi ą zanych ze specyfik ą rynku oraz dzia ł alno ś ci ą przedsi ę biorcy. W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyró ż nia (i) naruszenia bardzo powa ż ne , do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce 52 Dz. Urz. UOKiK 2008/4/33. 42 na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia powa ż ne , do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione ( naruszenia pozosta ł e) , do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne niedotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem bardzo powa ż nym, zaliczanym do hard core restrictions , tj. zakazem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt uokik. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e porozumienie to zosta ł o zawarte mi ę dzy konkurentami, a wi ę c ma charakter horyzontalny, a zarazem dotyczy podzia ł u rynku w wyniku którego dotychczasowi konkurenci zgodzili si ę nie konkurowa ć o tych samych klientów. Tego rodzaju porozumienia nale ż y uzna ć za ograniczaj ą ce konkurencj ę ze wzgl ę du na sam ą ich natur ę . Dlatego przy tego typu porozumieniach Prezes Urz ę du uznaje za w ł a ś ciwe okre ś lenie wysoko ś ci kar pieni ęż nych w przedziale powy ż ej 1 do 3% przychodu. Okre ś laj ą c wag ę naruszenia w tej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę nie tylko sam ą natur ę praktyki OP i PH, ale równie ż potencjalne skutki dzia ł ania tych przedsi ę biorców, bior ą c pod uwag ę sytuacj ę istniej ą c ą na rynku. Porozumienie horyzontalne nie obj ęł o wszystkich uczestników rynku w ł a ś ciwego, a tylko dwóch jego uczestników, maj ą cych zarazem niewielkie udzia ł y na tym rynku, co przek ł ada si ę w sposób oczywisty na stosunkowo nisk ą efektywno ść takiego porozumienia. Z tego wzgl ę du porozumienie, chocia ż niew ą tpliwie ogranicza ł o konkurencj ę , w praktyce nie mog ł o wywo ł a ć trwa ł ych zmian na rynku w ł a ś ciwym. Maj ą c to na uwadze Prezes Urz ę du przyj ął za w ł a ś ciwe okre ś lenie wysoko ś ci kary pieni ęż nej na poziomie [pkt 1 za łą cznika nr 1; pkt 1 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] % przychodu, co uwzgl ę dniaj ą c przychody obu stron daje odpowiednio kwot ę – 123 062,22 z ł (Papier Hurt) i 70 776,04 z ł (Office Pulse). Tabela 1 – I etap naliczenia wysoko ś ci kary Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Papier Hurt [pkt 1 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] % Office Pulse pkt 1 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] % Nast ę pnie, organ antymonopolowy okre ś laj ą c wysoko ść na ł o ż onej na uczestnika przedmiotowego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę kary pieni ęż nej, wyszed ł z za ł o ż enia, i ż wymiar kar nie mo ż e abstrahowa ć od specyfiki rynku w ł a ś ciwego oraz 43 dzia ł alno ś ci przedsi ę biorców na tym rynku, a zatem powinna ona podlega ć dalszej modyfikacji. Kieruj ą c si ę ocen ą wp ł ywu naruszenia na rynek, Prezes Urz ę du mo ż e zwi ę kszy ć lub zmniejszy ć ustalon ą powy ż ej kwot ę maksymalnie o 80%. Maj ą c to na uwadze, Prezes Urz ę du za zasadne uzna ł uwzgl ę dnienie specyfiki wyznaczonego w sprawie krajowego rynku sprzeda ż y artyku ł ów biurowych klientom instytucjonalnym. Jak ju ż wskazano w niniejszej Decyzji, przedmiotowy rynek charakteryzuje si ę du ż ym stopniem rozdrobnienia oraz stosunkowo niskimi barierami wej ś cia. Na rynku obecne s ą du ż e podmioty, które posiadaj ą nie tylko w ł asnych przedstawicieli handlowych, ale tak ż e w ł asn ą sie ć sprzeda ż y. Na rynku obecne s ą tak ż e podmioty, które zrzeszaj ą przedsi ę biorców o ró ż nym stopniu zorganizowania (k. 456 i n.), czy wspó ł pracuj ą z innymi podmiotami z bran ż y (k. 470 i n.). Prowadzi to do wniosku, i ż zarówno potencja ł rynkowy, jak i ekonomiczny uczestników omawianego porozumienia by ł niewielki, a tym samym mniej szkodliwy w skutkach. Przek ł ada si ę to tak ż e na ocen ę szkód dla kontrahentów uczestników porozumienia, b ę d ą c ą konsekwencj ą jego zawarcia. Jak zosta ł o ju ż dotychczas wskazane w niniejszej Decyzji, naruszenie mechanizmu konkurencji przyj ęł o przede wszystkim posta ć ograniczenia swobody wyboru przez klientów PH, którzy na skutek zawarcia porozumienia mi ę dzy OP a PH nie mogli de facto skorzysta ć z oferty tego drugiego przedsi ę biorcy, tj. OP. Zarówno cel i skutek omawianego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie budzi, w ocenie Prezesa Urz ę du, ż adnych w ą tpliwo ś ci. Wyznaczaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej organ antymonopolowy zobowi ą zany jest jednak wzi ąć t ę przes ł ank ę pod uwag ę w kontek ś cie specyfiki ca ł o ś ci wyznaczonego rynku w ł a ś ciwego. Maj ą c to na uwadze, nale ż y wskaza ć i ż warunki panuj ą ce na rynku w ł a ś ciwym nie daj ą podstaw do podwy ż szenia kary pieni ęż nej, lecz przeciwnie – jej obni ż enia. Nie zmienia takiego stanowiska organu antymonopolowego okoliczno ść , i ż porozumienie zosta ł o faktycznie wprowadzone w ż ycie przez jego uczestników. Ponadto zwróci ć nale ż y uwag ę , i ż w omawianym przypadku skutki porozumienia s ą w stosunkowo w krótkim okresie czasu odwracalne, czego najlepszym przyk ł adem jest podj ę cie wspó ł pracy handlowej po zaniechaniu stosowania porozumienia przez OP z dotychczasowymi klientami PH. Powy ż sze okoliczno ś ci powoduj ą , ż e Prezes Urz ę du za w ł a ś ciwe uzna ł , ż e wyj ś ciowy poziom kary pieni ęż nej ustalony w oparciu o natur ę naruszenia powinien by ć zmniejszony o 45% , co daje odpowiednio kwot ę 67 684,22 z ł (PH) oraz 38 926,82 z ł (OP). Tabela 2 – II etap naliczenia wysoko ś ci kary Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy Razem Papier Hurt. [pkt 1za łą cznika nr 1 – informacje ↓ 45% [pkt 2 za łą cznika nr 1 – informacje 44 utajnione] % utajnione] % Office Pulse pkt 1 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] % ↓ 45% pkt 2 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] % Kalkuluj ą c wymiar kary pieni ęż nej nak ł adanej na uczestnika przedmiotowego porozumienia, organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę d ł ugotrwa ł o ść naruszenia. Uwzgl ę dniaj ą c okres naruszenia, Prezes Urz ę du mo ż e zwi ę kszy ć kwot ę bazow ą kary, je ś li d ł ugotrwa ł o ść stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególno ś ci, gdy wp ł ywa na wysoko ść korzy ś ci uzyskiwanych przez przedsi ę biorc ę dopuszczaj ą cego si ę naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako d ł ugotrwa ł e traktowane s ą naruszenia trwaj ą ce d ł u ż ej ni ż rok. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Prezes Urz ę du uzna ł , ż e, dla odzwierciedlenia wp ł ywu d ł ugotrwa ł o ś ci naruszenia na wysoko ść kar, kwota bazowa mog ł aby zosta ć zwi ę kszona w przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę maksymalnie o 200%. W odniesieniu do omawianej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , nale ż y wskaza ć , i ż trwa ł a ona d ł u ż ej ni ż rok. Zobowi ą zanie zosta ł o podpisane dnia 28 lutego 2007 r., natomiast praktyka zosta ł a zaniechana - zgodnie z ustaleniami Prezesa Urz ę du dokonanymi w niniejszej Decyzji - z dniem 24 pa ź dziernika 2008 r. Przy czym, jak zosta ł o ju ż wskazane w tre ś ci Decyzji, o zaniechaniu praktyki zdecydowa ł o post ę powanie Office Pulse. Rezygnacja OP przestrzegania zobowi ą zania spowodowa ł a, ż e porozumienie obejmuj ą ce tylko dwóch uczestników z natury rzeczy przesta ł o istnie ć . W ocenie Prezesa Urz ę du prowadzi to wniosku, ż e przes ł anka d ł ugotrwa ł o ś ci naruszenia powinna zwi ę kszy ć o 20% dla ka ż dej ze stron post ę powania kwot ę b ę d ą c ą podstaw ą do wyliczenia poziomu kary pieni ęż nej, co odpowiednio daje kwot ę 81.221,06 z ł (PH) i 46.712,19 z ł (OP). Tabela 3 - III etap naliczenia wysoko ś ci kary Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy D ł ugotrwa ł o ść naruszenia Razem Papier Hurt [pkt 1 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] % ↓ 45% ↑ 20% [pkt 3 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] % Office Pulse pkt 1 za łą cznika ↓ 45% ↑ 20% [pkt 3 za łą cznika 45 nr 3 – informacje utajnione] % nr 3 – informacje utajnione] % Nast ę pnie, organ antymonopolowy, ustalaj ą c wysoko ść kary, powinien tak ż e wzi ąć pod uwag ę okoliczno ś ci maj ą ce wp ł yw na zwi ę kszenie (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce) lub zmniejszenie (okoliczno ś ci ł agodz ą ce) wymiaru kary. Okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce s ą oceniane łą cznie, indywidualnie dla ka ż dej sprawy oraz dla ka ż dego przedsi ę biorcy. Poszczególne okoliczno ś ci ł agodz ą ce lub obci ąż aj ą ce mog ą mie ć ró ż n ą wag ę . Ustalona na wcze ś niejszym etapie wysoko ść kary mo ż e ulec zwi ę kszeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. W odniesieniu do Papier Hurt , za okoliczno ść ł agodz ą c ą Prezes Urz ę du uzna ł fakt, i ż Spó ł ka Papier Hurt terminowo i kompleksowo udziela ł a wyja ś nie ń w toku post ę powania antymonopolowego oraz dostarcza ł a żą dane dokumenty i materia ł y. Jako okoliczno ść obci ąż aj ą c ą nale ż y natomiast wskaza ć umy ś lno ść dzia ł ania przedsi ę biorcy oraz status inicjatora antykonkurencyjnych postanowie ń w tre ś ci zobowi ą zania z dnia 28 lutego 2007 r. Nie bez znaczenia jest tak ż e fakt, i ż PH aktywnie uczestniczy ł w porozumieniu, dba ł o jego przestrzeganie, a w razie powzi ę cia wiadomo ś ci o mo ż liwo ś ci jego z ł amania przez OP stosowa ł ś rodki odwetowe przewidziane w tre ś ci zobowi ą zania. Wskutek tych dzia ł a ń , niektórzy klienci PH nie skorzystali z oferty jego konkurenta (uczestnika porozumienia), tj. spó ł ki Office Pulse. W ocenie organu antymonopolowego, maj ą c na uwadze ca ł okszta ł t okoliczno ś ci ł agodz ą cych oraz obci ąż aj ą cych, uzasadnione jest zatem zwi ę kszenie wymiaru kary o 10% , co daje finaln ą kwot ę 89.343,17 z ł . Z kolei w odniesieniu do Office Pulse za okoliczno ść ł agodz ą c ą Prezes Urz ę du uzna ł zaniechanie przez przedsi ę biorc ę stosowania praktyki (co z uwagi na fakt, ż e porozumienie zawar ł y jedynie dwa podmioty, skutkowa ł o ustaniem jego bytu) oraz wspó ł prac ę z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania. Jako okoliczno ść obci ąż aj ą c ą nale ż a ł o natomiast uzna ć , umy ś lno ś ci naruszenia W ocenie organu antymonopolowego, maj ą c na uwadze ca ł okszta ł t okoliczno ś ci ł agodz ą cych oraz obci ąż aj ą cych, uzasadnione jest pozostawienie na tym etapie bez zmian wymiaru kary , co utrzymuje jej finaln ą kwot ę na poziomie 46 712,19 z ł . Tabela 4 – IV etap naliczenia wysoko ś ci kary Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy D ł ugotrwa ł o ść naruszenia Okoliczno ś ci ł agodz ą ce/ obci ąż aj ą ce Razem 46 Papier Hurt [pkt 1 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] % ↓ 45% ↑ 40% ↑ 10% [pkt 4 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] % Office Pulse pkt 1 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] % ↓ 45% ↑ 20%  0% [pkt 4 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] % Na ł o ż ona kara, zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 uokik, nie mo ż e przekracza ć 10% przychodów przedsi ę biorcy w roku poprzedzaj ą cym wydanie decyzji. W przypadku kary pieni ęż nej na ł o ż onej na PH jej wysoko ść stanowi [pkt 5za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] % kary maksymalnej, a zatem mie ś ci si ę w ww. ustawowym limicie przychodów. W przypadku kary pieni ęż nej wyliczonej w stosunku do OP wysoko ść jej stanowi [pkt 5za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] i tak ż e mie ś ci si ę w ustawowym limicie przychodów. Tabela 5 – Wysoko ść kary pieni ęż nej Podmiot Przychód 53 (z ł ) Wymiar kary Wysoko ść kary pieni ęż nej (z ł ) Papier Hurt [pkt 6 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] [pkt 4 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] % 89.343,17 Office Pulse [pkt 6 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] [pkt 4 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] 46 712,19 W podsumowaniu rozwa ż a ń dotycz ą cych sposobu ustalania kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, nale ż y podkre ś li ć , ż e wzi ą wszy pod uwag ę wskazane powy ż ej okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne na ł o ż enie na PH kary pieni ęż nej we wskazanej wy ż ej wysoko ś ci. Zdaniem Prezesa UOKiK tylko kara w ustalonej wy ż ej wysoko ś ci pozwoli osi ą gn ąć wobec PH cele, jakie s ą wi ą zane z tym rodzajem sankcji. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą Prezes UOKiK kieruje si ę bowiem za ł o ż eniem, ż e powinna ona spe ł nia ć funkcj ę represyjn ą , jak 47 i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Na ł o ż ona kara pieni ęż na powinna przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez ww. stron ę regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musi by ć ona ostrze ż eniem odczuwalnym. Wobec powy ż szego, orzeczona w niniejszej sprawie kara pieni ęż na powinna by ć na tyle dolegliwa, by uczestnik stwierdzonego porozumienia odczu ł j ą w sposób wymierny. Kara w ustalonej wysoko ś ci b ę dzie mia ł a wobec PH taki w ł a ś nie wymiar. W niniejszej sprawie stwierdzono, ż e PH dzia ł a ł umy ś lnie, a udowodnione horyzontalne porozumienie nale ż y do kategorii najpowa ż niejszych przejawów ograniczenia konkurencji. Ponadto Prezes Urz ę du wykaza ł , i ż porozumienie mia ł o nie tylko antykonkurencyjny cel, ale i skutek. Wreszcie, uzasadniaj ą c wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej, podkre ś li ć nale ż y d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonego naruszenia, które trwa ł o od 2007 r. Przy czym, Prezes Urz ę du wymierzaj ą c kar ę , uwzgl ę dni ł specyfik ę rynku w ł a ś ciwego, w tym potencja ł ekonomiczny i rynkowy przedsi ę biorcy oraz skutki, jakie zakazana praktyka przynios ł a dla uczestników rynku, tj. klientów uczestników porozumienia. Uwzgl ę dnione zosta ł y tak ż e okoliczno ś ci ł agodz ą ce oraz obci ąż aj ą ce. Kompleksowo ść poczynionych przez organ antymonopolowy rozwa ż a ń w przedmiocie wszystkich okoliczno ś ci na ł o ż enia sankcji finansowej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik, prowadzi do wniosku, ż e kara pieni ęż na na ł o ż ona w ww. wysoko ś ci zosta ł a wyliczona prawid ł owo oraz spe ł ni wszystkie cele, z uwagi na które zosta ł a orzeczona. Równocze ś nie Prezes Urz ę du zdecydowa ł , ż e w sprawie wyst ę puj ą okoliczno ś ci uzasadniaj ą ce odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej OP. Odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej Zgodnie z art. 109 uokik Prezes Urz ę du odst ę puje od wymierzenia kary, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 1 na przedsi ę biorc ę bior ą cego udzia ł w porozumieniu, o którym mowa w art. 6 uokik, je ż eli przedsi ę biorca spe ł nia nast ę puj ą ce warunki: 1) jako pierwszy z uczestników porozumienia: a) dostarczy Prezesowi Urz ę du informacj ę o istnieniu zakazanego porozumienia wystarczaj ą c ą do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, lub b) przedstawi Prezesowi Urz ę du, z w ł asnej inicjatywy, dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji, o której mowa w art. 10 lub 11, - je ż eli Prezes Urz ę du nie posiada ł w tym czasie informacji i dowodów umo ż liwiaj ą cych od wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego; 53 Przyj ę te wielko ś ci wyznaczono jako przychody wykazane w sprawozdaniu porównawczym RZS sporz ą dzonym na dzie ń 31 grudnia 2009 r. 48 2) wspó ł pracuje z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania w pe ł nym zakresie, dostarczaj ą c niezw ł ocznie wszelkich dowodów, którymi dysponuje, albo którymi mo ż e dysponowa ć i udzielaj ą c niezw ł ocznie wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą , z w ł asnej inicjatywy lub na żą danie Prezesa Urz ę du; 3) zaprzesta ł uczestnictwa w porozumieniu nie pó ź niej ni ż w dniu poinformowania Prezesa Urz ę du o istnieniu porozumienia lub przedstawienia dowodu, o którym mowa w pkt 1 b); 4) nie by ł inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nak ł ania ł innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. Szczegó ł owe regulacje w zakresie trybu post ę powania w przypadku wyst ą pienia przedsi ę biorców o odst ą pienie od wymierzania okre ś lone zosta ł y w rozporz ą dzeniu Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie trybu post ę powania w przypadku wyst ą pienia przedsi ę biorców do Prezesa Urz ę du Konkurencji i Konsumentów o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub jej obni ż enie (Dz. U. 2007 r. Nr 134, poz. 938; zwanego dalej „rozporz ą dzeniem”). Wskazany akt straci ł moc prawn ą wraz z wej ś ciem w ż ycie rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 26 stycznia 2009 r. w sprawie trybu post ę powania w przypadku wyst ą pienia przedsi ę biorców do Prezesa Urz ę du Konkurencji i Konsumentów o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub jej obni ż enie (Dz. U. z 2009 r. Nr 20, poz. 109). Tre ść § 12 rozporz ą dzenia z 2009 r. wskazuje jednak wyra ź nie, i ż do wniosków z ł o ż onych przed wej ś ciem w ż ycie tego rozporz ą dzenia (tj. dniem 24 lutego 2009 r.) stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z tym, w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym w ł a ś ciwe jest stosowanie przepisów rozporz ą dzenia z 2007 r. Program ł agodzenia kar (tzw. leniency ) ma na celu poprawienie skuteczno ś ci wykrywania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , a w szczególno ś ci tych najpowa ż niejszych jego przejawów. Ustawodawca wyszed ł bowiem z za ł o ż enia, ż e interes publiczny w skutecznym wykrywaniu i eliminacji porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę jest wi ę kszy ni ż w ukaraniu tych ich uczestników, którzy przejawiaj ą c „czynny ż al” zdecydowali si ę na wspó ł prac ę z urz ę dem. 54 Przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te na skutek z ł o ż enia przez Spó ł k ę Office Pulse wniosku leniency w dniu 29 pa ź dziernika 2008 r. o godz. 10.30. Wnioskodawca poinformowa ł w nim o zawarciu mi ę dzy OP a PH porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę oraz przekaza ł dowody potwierdzaj ą ce t ę okoliczno ść , w tym tre ść zobowi ą zania podpisanego w dniu 28 lutego 2007 r. oraz korespondencj ę uczestników porozumienia obrazuj ą c ą przebieg jego wykonywania. Prezes Urz ę du nie posiada ł do chwili z ł o ż enia ww. wniosku ż adnej informacji dotycz ą cej zawarcia przedmiotowego porozumienia. W szczególno ś ci takiej informacji nie uzyska ł do drugiego uczestnika porozumienia, tj. Spó ł ki Papier Hurt. Tym samym zosta ł a spe ł niona pierwsza przes ł anka z art. 109 ust. 1 pkt 1 uokik zarówno w odniesieniu do punktu a), jak i b) powo ł anego przepisu. 54 T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik (red.), op.cit. , s. 1665 49 Nast ę pnie, tak ż e drug ą ze wskazanych w przepisie przes ł anek nale ż y w ocenie Prezesa Urz ę du uzna ć za spe ł nion ą . Office Pulse wspó ł pracowa ł z organem antymonopolowym w toku post ę powania i dostarcza ł Prezesowi Urz ę du niezb ę dnych informacji i dowodów na żą danie Prezesa Urz ę du, jak i z w ł asnej inicjatywy. Tak ą sam ą uwag ę nale ż y odnie ść do trzeciej z wymienionych przes ł anek. Wnioskodawca zaprzesta ł uczestnictwa w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę , co w przypadku porozumienia dwustronnego skutkuje m.in. konieczno ś ci ą stwierdzenia zaniechania stosowania praktyki i wydania decyzji na podstawie art. 11 uokik. Oprócz z ł o ż enia stosownego o ś wiadczenia w tym zakresie, o którym mowa w rozporz ą dzeniu, Office Pulse w toku post ę powania potwierdzi ł fakt zaprzestania uczestniczenia w porozumieniu poprzez skierowanie ofert i sprzeda ż y asortymentu, jaki oferuje PH, klientom PH. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , i ż druga strona post ę powania, tj. Papier Hurt nie informowa ł a w toku post ę powania o dzia ł aniach OP, które mia ł yby wskazywa ć na okoliczno ść dalszej jego realizacji. W zwi ą zku z tym, na podstawie ca ł o ś ci zebranego w sprawie materia ł u dowodowego i dokonanych w oparciu o niego ustale ń faktycznych, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż Office Pulse zaprzesta ł uczestniczenia w porozumieniu w dniu 24 pa ź dziernika 2008 r. Tym samym zosta ł a spe ł niona przes ł anka, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 3 uokik. Ostatni ą przes ł ank ą podlegaj ą c ą ocenie jest konieczno ść ustalenia inicjatora porozumienia, ze wskazaniem, i ż jego inicjatorem nie mo ż e by ć wnioskodawca, ani nie mo ż e on nak ł ania ć innych przedsi ę biorców do uczestniczenia w porozumieniu. Prezes Urz ę du ustali ł , i ż inicjatorem tre ś ci zobowi ą zania podpisanego w dniu 28 lutego 2007 r. w zakresie zakazu sprzeda ż y przez OP klientom PH asortymentu, jaki ma w swojej ofercie PH by ł a Spó ł ka Papier Hurt. Prezes Urz ę du – czemu da ł wyraz w niniejszej Decyzji – wyra ź nie rozró ż nia fakt zawarcia mi ę dzy stronami ugody przed s ą dem, której przedmiotem by ł y roszczenia odszkodowawcze, a zobowi ą zanie przed zawarciem ugody podpisane przez wspólników OP. Przedmiotem praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę podlegaj ą cej ocenie w toku niniejszego post ę powania antymonopolowego jest bowiem wy łą cznie zobowi ą zanie. Tym samym okoliczno ść , i ż z propozycj ą polubownego zako ń czenia sporu s ą dowego wyst ą pi ł Office Pulse nie ma wp ł ywu na ocen ę kwestii inicjatora porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Inicjatorem antykonkurencyjnych zapisów w tre ś ci zobowi ą zania, którego podpisanie poprzedzi ł o i warunkowa ł o zawarcie ugody s ą dowej by ł Papier Hurt. Zdaniem Prezesa Urz ę du brak jest równie ż podstaw do uznania, i ż Office Pulse nak ł ania ł innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. Tym samym zosta ł a tak ż e spe ł niona ostatnia przes ł anka, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 uokik. Dzia ł aj ą c na podstawie §6 rozporz ą dzenia, Prezes Urz ę du przyzna ł Office Pulse tzw. wst ę pny status leniency , tj. uzna ł , ż e przedsi ę biorca mo ż e spe ł nia ć warunki okre ś lone w art. 109 ust. 1 uokik, przy czym wskaza ł , i ż uznanie spe ł niania tych warunków ma charakter wst ę pny i b ę dzie podlega ć weryfikacji w toku post ę powania antymonopolowego. W toku 50 przedmiotowego post ę powania Prezes Urz ę du uzna ł , i ż wszystkie przes ł anki z art. 109 ust. 1 uokik zosta ł y przez wnioskodawc ę spe ł nione. Tym samym organ antymonopolowy uzna ł przyznanie statusu leniency za uzasadnione, a w zwi ą zku z tym tak ż e odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 106 ust. 1 uokik, w odniesieniu do Office Pulse. Koszty post ę powania Zgodnie z art. 77 ustawy, je ż eli w wyniku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Natomiast w ś wietle art. 80 uokik, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Z ustawy nie wynika, co sk ł ada si ę na koszty post ę powania, o których mowa w jej art. 77. Wobec generalnego odes ł ania w sprawach nieuregulowanych do przepisów kodeksu post ę powania administracyjnego (art. 83 uokik) nale ż y przyj ąć , i ż zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a. W jego ś wietle do kosztów post ę powania zalicza si ę : (1) koszty podró ż y i inne nale ż no ś ci ś wiadków i bieg ł ych oraz stron, (2) koszty dor ę czania stronom pism procesowych, (3) inne koszty bezpo ś rednio zwi ą zane z rozstrzygni ę ciem sprawy. Post ę powanie przeciwko PH i OP zako ń czy ł o si ę stwierdzeniem stosowania przez ww. przedsi ę biorców praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zakazanej na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 3 uokik. Na koszty Prezesa UOKiK w niniejszym post ę powaniu sk ł adaj ą si ę : - wydatki, które s ą zwi ą zane z prowadzon ą w toku post ę powania korespondencj ą : a) z Papier Hurt w kwocie 45,10 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci pi ęć z ł oty dziesi ęć groszy), tj. 8 listów w cenie 5,65 z ł ; b) z Office Pulse w kwocie 67,80 z ł (s ł ownie: sze ść dziesi ą t siedem z ł oty, czterdzie ś ci pi ęć groszy), tj. 12 listów w cenie 5,65 z ł . W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du postanowi ł obci ąż y ć poszczególne strony niniejszego post ę powania ww. kosztami. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą oraz koszty post ę powania nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy w zw. 51 z art. 479 (28) k.p.c. – za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia niniejszej Decyzji. W przypadku kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach post ę powania, o których mowa w pkt 4 sentencji niniejszej Decyzji, stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 5 uokik w zw. z art. 479(28) § 1 pkt 2 k.p.c. nale ż y wnie ść za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej Decyzji. Otrzymuj ą : 1. Office Pulse B. Wójcik sp. j. z siedzib ą w Grodzisku Mazowieckim za po ś rednictwem r. pr. Dorota Wiszniewska pe ł nomocnik Office Pulse B. Wójcik sp. j. Kancelaria Prawna Dorota Wiszniewska i Wspólnicy sp. k. Al. Jerozolimskie 53/212 00-697 Warszawa 2. Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo handlowe B. Cebula, M. Kici ń ski z siedzib ą w Warszawie za po ś rednictwem r.pr. Piotr Je ż ó ł kowski pe ł nomocnik Papier-Hurt sp. j. Przedsi ę biorstwo Handlowe Bart ł omiej Cebula, Marcin Kici ń ski Kancelaria Radcy Prawnego Piotr Je ż ó ł kowski ul. J.Smulikowskiego 1/3 00-389 Warszawa