DOK-4/2010

1 PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MA Ł GORZATA KRASNOD Ę BSKA-TOMKIEL DOK1-410/2/06/AS Warszawa, dnia 24 maja 2010 r. DECYZJA Nr DOK - 4/2010 I. Na podstawie art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez TIKKURILA POLSKA S.A. z siedzib ą w D ę bicy, Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ustalaniu detalicznych cen odsprzeda ż y farb i lakierów TIKKURILA POLSKA S.A. stosowanych przez Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o. i stwierdza jej zaniechanie z dniem 31 grudnia 2006 r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 39 005 835,16 z ł (trzydzie ś ci dziewi ęć milionów pi ęć tysi ę cy osiemset trzydzie ś ci pi ęć z ł 16/100), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I sentencji decyzji). 2 III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 103a ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na TIKKURILA POLSKA S.A. z siedzib ą w D ę bicy kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 9 317 704,18 z ł (dziewi ęć milionów trzysta siedemna ś cie tysi ę cy siedemset cztery z ł 18/100), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I sentencji decyzji). IV. Na podstawie art. 103a ust. 1 w zwi ą zku z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odst ę puje od na ł o ż enia kary pieni ęż nej , o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , na Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I sentencji decyzji). V. Na podstawie art. 72 i art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów obci ąż a kosztami post ę powania antymonopolowego i zobowi ą zuje do uiszczenia na rzecz Prezesa Urz ę du: - TIKKURILA POLSKA S.A. z siedzib ą w D ę bicy w kwocie 539,05 z ł (s ł ownie: pi ęć set trzydzie ś ci dziewi ęć z ł otych 5/100); - Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie w kwocie 234,90 z ł (s ł ownie: dwie ś cie trzydzie ś ci cztery z ł ote 90/100); - Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie w kwocie 251,75 z ł (s ł ownie: dwie ś cie pi ęć dziesi ą t jeden z ł otych 75/100). 3 UZASADNIENIE 1. W dniu 28 wrze ś nia 2005 r. w ramach post ę powania o sygn. akt DOK-1- 400/7/05/MB/AS 1 Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwana dalej równie ż : „Castorama” lub „Castorama Polska”) przedstawi ł a Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanemu dalej równie ż „Prezesem Urz ę du” lub „organem antymonopolowym”) cztery wiadomo ś ci elektroniczne dotycz ą ce wspó ł pracy handlowej pomi ę dzy Castorama Polska Sp. z o.o. a spó ł k ą TBD S.A. z siedzib ą w D ę bicy (obecnie: Tikkurila Polska S.A. z siedzib ą w D ę bicy, zwana dalej równie ż : „Tikkurila”, „Tikkurila Polska”, „TBD” lub „producent”), mog ą cych ś wiadczy ć o zawarciu pomi ę dzy tymi przedsi ę biorcami porozumienia zakazanego w ś wietle art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.). Przedsi ę biorca ten równocze ś nie wskaza ł , ż e „prowadzi wewn ę trzn ą kontrol ę w celu stwierdzenia, czy jakiekolwiek porozumienie zosta ł o osi ą gni ę te w odpowiedzi na sugestie zawarte w za łą czonej korespondencji. W zwi ą zku z tym Castorama Polska Sp. z o.o. przeprowadza post ę powanie sprawdzaj ą ce we wszystkich swoich 29 sklepach jaka by ł a reakcja kierowników tych sklepów w kontek ś cie prowadzonej polityki, zgodnie z któr ą wszystkie sklepy pozostaj ą niezale ż ne w zakresie wyznaczania swojej polityki cenowej” . 2. W dniu 20 grudnia 2005 r. Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawi ł a Prezesowi Urz ę du wyniki analizy dotycz ą cej wspó ł pracy pomi ę dzy ni ą a Tikkurila Polska w kontek ś cie ewentualnego naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Kontrola przeprowadzona przez spó ł k ę opiera ł a si ę na analizie czterech wiadomo ś ci elektronicznych przedstawionych pismem z dnia 28 wrze ś nia 2005 r. w ramach post ę powania o sygn. akt DOK-1-400/7/05/MB/AS, pod k ą tem wprowadzenia przedstawionych tam uzgodnie ń w ż ycie. Z przedstawionego przez tego przedsi ę biorc ę badania wynika ł o, ż e co do zasady ceny detaliczne „zaproponowane” przez Tikkurila Polska nie by ł y stosowane przez sklepy Castorama Polska. 3. W dniu 22 grudnia 2006 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszcz ął z urz ę du , na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów post ę powanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez Tikkurila, Castorama i Praktiker Polska Sp. z o.o. (zwany dalej równie ż : „Praktiker” lub „Praktiker Polska”) porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na 1 Post ę powanie antymonopolowe zako ń czone w dniu 18 wrze ś nia 2006 r. decyzj ą Prezesa Urz ę du nr DOK 107/06 stwierdzaj ą c ą zawarcie porozumienia pomi ę dzy Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. a sieciami marketów budowlanych (OBI Centrala Systemowa Sp. z o.o., Leroy Merlin Polska Sp. z o.o., Castorama Polska Sp. z o.o., Praktiker Polska Sp. z o.o., NOMI S.A. Saint – Gobain Dystrybucja Budowlana Sp. z o.o., MGI Polska Sp z o.o.) polegaj ą cego na ustalaniu minimalnych cen odsprzeda ż y wybranych farb i lakierów Polifarb Cieszyn Wroc ł aw S.A. 4 krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, co mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. 4. Po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du, pismem z dnia 29 grudnia 2006 r., wezwa ł strony do ustosunkowania si ę do przedstawionych zarzutów, a tak ż e za żą da ł na podstawie art. 45 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów przedstawienia umów handlowych i pe ł nej korespondencji handlowej (równie ż korespondencji elektronicznej) prowadzonej pomi ę dzy Tikkurila, a Castorama i Praktiker w latach 2005 i 2006. 5. W toku niniejszego post ę powania, w dniu 25 wrze ś nia 2007 r. zosta ł a zarejestrowana zmiana firmy pod któr ą dzia ł a obecnie Tikkurila Polska S.A. z TBD S.A. na Tikkurila Polska S.A. 6. W dniu 16 kwietnia 2010 r. Prezes UOKiK postanowi ł , ż e niniejsze post ę powanie prowadzone jest w sprawie zawarcia przez TIKKURILA POLSKA S.A. z siedzib ą w D ę bicy, Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na ustalaniu detalicznych cen odsprzeda ż y farb i lakierów TIKKURILA POLSKA S.A. stosowanych przez Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o., co mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 7. Pismem z dnia 26 kwietnia 2010 r. Prezes Urz ę du poinformowa ł strony o zako ń czeniu post ę powania dowodowego, informuj ą c równocze ś nie strony o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami sprawy oraz przedstawienia ewentualnego ostatecznego stanowiska w sprawie. Wszystkie strony skorzysta ł y z tego uprawnienia. 8. W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , i ż do niektórych informacji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urz ę du wyda ł niniejsz ą decyzj ę , zosta ł o poszczególnym stronom post ę powania ograniczone prawo wgl ą du, a tak ż e, ż e cz ęść informacji stanowi ą prawnie chronione tajemnice, które nie mog ą by ć ujawniane do widomo ś ci publicznej. Wobec tego Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w tre ś ci jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny by ć ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia si ę temu w szczególno ś ci art. 63 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urz ę du s ą obowi ą zani do ochrony tajemnicy przedsi ę biorstwa, jak równie ż innych informacji, podlegaj ą cych ochronie na podstawie odr ę bnych przepisów, o których powzi ę li wiadomo ść w toku post ę powania. 9. Powy ż sze okoliczno ś ci wyznaczaj ą kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwej decyzji, której przyporz ą dkowano za łą czniki z informacjami niejawnymi; 2. Za łą cznika 1 – jawnego dla TIKKURILA POLSKA S.A.; 3. Za łą cznika 2 – jawnego dla Praktiker Polska Sp. z o.o.; 5 4. Za łą cznika 3 – jawnego dla Castorama Polska Sp. z o.o. Informacje zawarte we wskazanych wy ż ej za łą cznikach stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. Organ antymonopolowy na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego ustali ł , co nast ę puje. 10. Przedmiotem post ę powania w niniejszej sprawie jest ocena, w aspekcie zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , wzajemnych ustale ń dokonywanych mi ę dzy przedsi ę biorc ą prowadz ą cym w Polsce dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie produkcji i hurtowego obrotu farbami i lakierami z przedsi ę biorcami trudni ą cymi si ę detaliczn ą sprzeda żą tych produktów. I. Strony post ę powania 11. 1) Tikkurila Polska S.A. nale ż y do fi ń skiego koncernu farbiarskiego Tikkurila OY, który zajmuje si ę produkcj ą farb i pow ł ok malarskich na u ż ytek profesjonalistów, u ż ytkowników-amatorów oraz przemys ł u. Wiod ą cymi wyrobami koncernu s ą : farby, lakiery, pow ł oki stosowane w przemy ś le meblarskim i metalowym, pow ł oki o szczególnie wysokiej odporno ś ci i pozosta ł e farby przemys ł owe. 12. Aktualna oferta TIKKURILA POLSKA S.A jest wynikiem konsolidacji marek: Tikkurila, Beckers, Polifarb D ę bica i Jedynka. W toku niniejszego post ę powania tj. w dniu 25 wrze ś nia 2007 r. zosta ł a zarejestrowana zmiana firmy pod któr ą dzia ł a obecnie Tikkurila Polska S.A. z TBD S.A. na Tikkurila Polska S.A. 13. Spó ł ka produkuje wyroby farbiarskie pod nast ę puj ą cymi markami: Tikkurila, Beckers, Polifarb D ę bica 2 . Produkty TBD obejmuj ą nast ę puj ą ce kategorie: farby i lakiery, tynki, ś rodki do drewna, przygotowanie gruntu, narz ę dzia. W opinii tego przedsi ę biorcy, spo ś ród produktów TBD szczególnie ceniona przez odbiorców ko ń cowych jest farba „Jedynka”, która jest dla spó ł ki najwa ż niejszym towarem. 14. Produkowane przez Tikkurila Polska S.A. farby i lakiery mo ż na podzieli ć ze wzgl ę du na przeznaczenie do malowania powierzchni wewn ę trznych takich jak: ś ciany, sufity, okna, meble, pod ł ogi oraz do malowania powierzchni zewn ę trznych takich jak: elewacje, powierzchnie drewniane, powierzchnie metalowe. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 8 maja 2008 r. 2 Dane dotycz ą ce spó ł ki Tikkurila na podstawie informacji zawartych na stronie: www.tikkurila.pl. 6 15. 2) Castorama Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – prowadzi na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y detalicznej, a tak ż e artyku ł ów budowlanych, dekoracyjnych, a tak ż e elementów wyposa ż enia wn ę trz i ogrodów, poprzez utworzon ą w tym celu sie ć handlow ą marketów budowlanych (tzw. markety DIY, z j ę z. ang. „Do It Yourself”). Castorama oferuje produkty TBD nale żą ce do nast ę puj ą cych grup: farby i tynki, ś rodki do drewna, przygotowanie gruntu, narz ę dzia we wszystkich sklepach nale żą cych do spó ł ki. Sklepy te dzia ł aj ą pod szyldami Castorama i Brico Depot. 16. Castorama wspó ł pracuje z Tikkurila od 1999 r. Producent zajmuje wa ż ne miejsce w ś ród dostawców spó ł ki z sektora farb i tynków oraz ś rodków do drewna, co obrazuje poni ż sza tabela: informacje utajnione – pkt 1 za łą cznika do decyzji Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. 17. 3)Praktiker Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie – prowadzi na terenie Polski dzia ł alno ść w zakresie sprzeda ż y detalicznej oraz artyku ł ów budowlanych, dekoracyjnych, a tak ż e elementów wyposa ż enia wn ę trz i ogrodów, poprzez utworzon ą w tym celu sie ć handlow ą tzw. marketów budowlanych (tzw. markety DIY, z j ę z. ang. „Do It Yourself”). Praktiker oferuje szerok ą gam ę produktów Tikkurila, w tym produkty obj ę te zakresem przedmiotowym niniejszego post ę powania, we wszystkich marketach nale żą cych do spó ł ki. II. Produkty, których dotyczy sprawa 18. W ś wietle dokonanych w post ę powaniu ustale ń , które zostan ą szczegó ł owo przedstawione poni ż ej, porozumienie mi ę dzy stronami niniejszego post ę powania dotyczy ł o szerokiej gamy farb i lakierów TIKKURILA POLSKA S.A. (oko ł o 300 produktów 3 ) . W ś ród farb , których dotyczy ł y uzgodnienia, nale ż y wymieni ć w szczególno ś ci nast ę puj ą ce: 1) Emulsja Jedynka Bia ł a 10L, 12L – ś nie ż nobia ł a farba emulsyjna do wn ę trz. Przeznaczona jest do dekoracyjnego malowania ś cian i sufitów w pomieszczeniach mieszkalnych i biurowych. Mo ż e by ć stosowana na tynki, pod ł o ż a betonowe, gipsowe, p ł yty wiórowe, p ł yty kartonowo – gipsowe (suche tynki), jak równie ż do renowacji starych wymalowa ń . 2) Jedynka Gold 3L gotowe kolory – jednowarstwowa dyspersyjna farba winylowa do wn ę trz. Przeznaczona jest do dekoracyjnego malowania ś cian i sufitów w pomieszczeniach mieszkalnych, biurowych oraz w obiektach u ż yteczno ś ci publicznej; 3 Wliczaj ą c ró ż ne kolory i pojemno ś ci produktów. 7 3) Jedynka Fasadowa Bia ł a 10L – dyspersyjna farba akrylowa do elewacji i wn ę trz. Przeznaczona do dekoracyjno – ochronnego malowania powierzchni betonowych, tynków cementowych i cementowo wapiennych na zewn ą trz pomieszcze ń oraz ś cian i sufitów w pomieszczeniach mieszkalnych, biurowych i obiektach u ż yteczno ś ci publicznej; 4) Jedynka Kuchnia i Ł azienka 3L – dyspersyjna farba silikonowa do wn ę trz. Przeznaczona jest do ochronno–dekoracyjnego malowania ś cian i sufitów w pomieszczeniach o zwi ę kszonej wilgotno ś ci powietrza, takich jak kuchnie, ł azienki, pralnie, browary, p ł ywalnie itp. Farba nadaje si ę do malowania betonu, tynków cementowo – wapiennych, tynków gipsowych, p ł yt kartonowo – gipsowych, powierzchni drewno – pochodnych oraz renowacji starych wymalowa ń ; W toku post ę powania ustalono, co zostanie szerzej opisane w dalszej cz ęś ci decyzji, ż e na wymienione wy ż ej farby odbywa ł o si ę najwi ę cej uzgodnie ń mi ę dzy stronami post ę powania, co wynika ł o z ich strategicznego znaczenia. Uzgodnienia mi ę dzy stronami post ę powania w niniejszej sprawie dotyczy ł y równie ż cen lakierów , w tym m.in.: 5) Parketlack 35 1L, 5L – wodorozcie ń czalny, dyspersyjny lakier poliuretanowo-akrylowy. Tworzy trwa ł e, nie ż ó ł kn ą ce, bardzo odporne na oddzia ł ywanie mechaniczne, ł atwe w utrzymaniu w czysto ś ci pó ł po ł yskliwe pow ł oki; 6) Kapon Super 1L, 2L, 3L - bezbarwny lakier na bazie nitrocelulozy, przeznaczony do malowania pod ł óg lub parkietów lakierami poliuretanowymi lub innymi chemoutwardzalnymi, a tak ż e jako podk ł ad przy malowaniu boazerii i innych przedmiotów z litego drewna lakierami nitrocelulozowymi; 7) Nitrolak 1L , 5L – nitrocelulozowy lakier do ogólnego stosowania, którego podstawow ą cech ą jest szybki czas wysychania. Przeznaczony jest do dekoracyjno – ochronnego malowania powierzchni i przedmiotów drewnianych lub materia ł ów drewnopochodnych, jak równie ż do dekoracyjnego lakierowania galanterii metalowej. 19. Nale ż y w tym miejscu wyja ś ni ć , i ż z ustale ń organu antymonopolowego wynika, ż e strony prowadzi ł y uzgodnienia cenowe zarówno na pojedyncze farby (marka Jedynka), jak i na ca ł e gamy produktów (farby i lakiery), przy czym brak jest dowodów, i ż mia ł y miejsce odr ę bne ustalenia cenowe na pojedyncze marki lakierów (ceny lakierów by ł y ustalane wraz z ca łą gam ą innych produktów Tikkurila). Uzgodnienia w tym zakresie dotyczy ł y ogó ł u tego rodzaju produktów, co zostanie przedstawione ni ż ej. III. Porozumienie b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji 20. W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , ż e Tikkurila Polska S.A., Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska 8 Sp. z o.o. uzgadnia ł y – co zostanie opisane poni ż ej – co najmniej od 2000 r. do 30 grudnia 2006 r. poziom minimalnych cen odsprzeda ż y farb i lakierów Tikkurila Polska stosowanych przez Castorama Polska i Praktiker Polska. W oparciu o zgromadzony w toku post ę powania materia ł dowodowy Prezes Urz ę du ustali ł opisane poni ż ej zasady, wed ł ug których Tikkurila Polska dokonywa ł a uzgodnie ń ze wskazanymi wy ż ej dwoma sieciami marketów DIY, sposób dokonywania tych ustale ń oraz ich zakres. 21. Uzgodnienia pomi ę dzy stronami post ę powania w pocz ą tkowej fazie polega ł y na ustalaniu cen odsprzeda ż y przez Castorama Polska i Praktiker Polska wybranych produktów TBD. Intensyfikacja dzia ł a ń i uzgadnianie cen szerokiej gamy produktów mia ł o miejsce w latach 2004–2006. W tym czasie celem stron by ł o ustalenie detalicznych cen sprzeda ż y praktycznie wszystkich farb i lakierów TBD. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. pismo Tikkurila Polska z dnia 4 lipca 2008 r. pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2010 r. pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 11 maja 2010 r. 22. Prezes Urz ę du ustali ł , i ż zachowanie stron niniejszego post ę powania nie by ł o autonomiczne i ogranicza ł o ich indywidualne decyzje handlowe poprzez okre ś lenie ram zgodnych dzia ł a ń na rynku. Z akt sprawy wynika, ż e strony uzgadnia ł y detaliczne ceny odsprzeda ż y przede wszystkim poprzez wymian ę korespondencji handlowej (g ł ównie elektronicznej). Jak zostanie to opisane poni ż ej, do ustalania minimalnych cen odsprzeda ż y dochodzi ł o na szczeblu centralnym. Podmiotami bezpo ś rednio zaanga ż owanymi w dokonywanie uzgodnie ń by ł y po stronie producenta osoby odpowiedzialne za obs ł ug ę klientów kluczowych, natomiast ze strony marketów osoby odpowiedzialne „za asortyment”. Na szczebel centralny by ł y przekazywane przez poszczególne markety istotne dla funkcjonowania porozumienia informacje z rynków lokalnych, a nast ę pnie centrala danej sieci, kontaktowa ł a si ę z producentem. Równie ż producent kontaktowa ł si ę wy łą cznie z central ą danej sieci, aby ta „uporz ą dkowa ł a” ceny w swoich sklepach. 23. Uczestnicy niniejszego post ę powania u ż ywali charakterystycznego s ł ownictwa przy wymianie e-maili dotycz ą cych naruszenia. Strony porozumienia wielokrotnie wskazuj ą na „ustalenie” okre ś lonej strategii post ę powania. Powy ż sze potwierdzaj ą nast ę puj ą ce, wybrane fragmenty korespondencji handlowej: • „ Wzajemne ustalenia dotycz ą ce niektórych produktów. (…) Castorama gwarantuje TBD posiadanie tylko jednego rodzaju farby emulsji bia ł ej 10 litrowej to jest Jedynka w cenie do 30pln brutto” . – e-mail z dnia 24 kwietnia 2003 r. wys ł any od Castorama do TBD, zatytu ł owany: „Warunki handlowe”; • „Jednocze ś nie potwierdzamy (po konsultacji telefonicznej z Pani ą Dyrektor informacje utajnione – pkt 2 za łą cznika do decyzji ), ż e 9 Castorama zmieni ceny sprzeda ż y artyku ł ów dostarczanych przez TBD, zgodnie z wcze ś niejszymi ustaleniami ” . – e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; • „ Ustali ś my , i ż cena Jedynki emulsji 10 litrów u Pa ń stwa wróci do poziomu 29,96 z dniem 18.05.2005, tak jak inne ustalone ceny sugerowane z Pani ą informacje utajnione – pkt 3 za łą cznika do decyzji ” – e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany „Re: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; • „Jeszcze jedna pro ś ba . Potrzebuj ę ostateczn ą list ę produktów, których ceny ustali ł e ś z El ą . Prze ś l ę do Kierowników, ż eby mogli kontrolowa ć konkurencj ę . Spójrz na poni ż sz ą list ę , czy jest kompletna (…)” – e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci” 24. W innych e-mailach Praktiker poinformowa ł TBD, ż e przesy ł a „ cennik z cenami sugerowanymi na produkty TBD. Cenniki zakupu i minimalnych cen sugerowanych zaczyna obowi ą zywa ć od 18.05.2005. Regulacja cen na pó ł ce we wszystkich sieciach powinna zako ń czy ć si ę w ci ą gu tygodnia czasu . Prosz ę o przes ł anie informacji o miejscach gdzie ceny nie uleg ł y zmianie ” (por. e-mail z dnia 26 kwietnia 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Cennik Praktiker 2005.xls”; e-mail z dnia 16 maja 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 2 czerwca 2005 r. wys ł any Praktiker do TBD zatytu ł owany: „cennik”). 25. Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, ż e ceny b ę d ą ce przedmiotem uzgodnie ń pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania mia ł y charakter cen minimalnych , czyli cen poni ż ej których dany produkt nie powinien by ć sprzedawany. Zarówno Castorama jak i Praktiker mog ł y stosowa ć ceny odsprzeda ż y na poziomie wy ż szym od uzgodnionego. Nieprzestrzeganie ustalonych cen detalicznych wi ą za ł o si ę z okre ś lonymi ujemnymi konsekwencjami dla marketów budowlanych jak wstrzymanie dostaw, czy wzrost ceny zakupu danego produktu w hurcie. Interwencje Tikkurila mia ł y miejsce, co do zasady, wy łą cznie w przypadku obni ż ania, nawet nieznacznego (o kilka, czy kilkana ś cie groszy) ceny stosowanej poni ż ej uzgodnionej ceny minimalnej. O takim stanie rzeczy ś wiadcz ą nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji handlowej znajduj ą cej si ę w materiale dowodowym: • „W dniu dzisiejszym sie ć Castorama wprowadzi ł a podwy ż k ę na asortyment TBD. Wraz z warunkami podwy ż ki ustalane z Pa ń stwem by ł y minimalne ceny sprzeda ż y na brend farb Jedynka” – e-mail z dnia 20 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Zmiana ceny sprzeda ż y na Jedynk ę Gold kolory”; • „Jednocze ś nie uzyska ł em potwierdzenie, i ż po zako ń czeniu Gazetki Praktiker (trwa do 09,06,2005) w dniu 10,06,2005 zostanie podniesiona 10 cena na Jedynka emulsyjna 12l do minimum 35,95z ł ” – e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; • „Potwierdzam zmian ę cen przes ł ana do sklepów OBI przez centrale. Ceny ju ż dzi ś powinny wsz ę dzie by ć na poziomie minimum : Jedynka Gold gotowe kolory (…) Od dnia 14.06.2005.( najbli ż szy wtorek) rano, cena na opakowanie 10 lirów w Castorama b ę dzie na poziomie 29,96 w OBI i Praktiker 12 litrów minimum 35,95.” - e-mail z dnia 10 czerwca 2005 r. wys ł ane od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; • „Po rozmowie z informacje utajnione – pkt 4 za łą cznika do decyzji OBI Radzymi ń ska ceny na produkty TBD zostan ą podniesione do minimum nowego cennika. W przypadku stwierdzenia w pi ą tek 17.06 zani ż ania cen przez Castorame i Praktiker OBI powróci do ni ż szych cen. (OBI w pi ą tki ma spis cen konkurencji)” - e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; • TBD przedstawi ceny sugerowane sprzeda ż y oraz najni ż sze akceptowane ceny promocyjne na sezon 2005 do 15.04.2005.” – e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: OBI 11/03 – 26/03/2005”; • „Data oraz wysoko ść cen zosta ł a ustalona z pozosta ł ymi sieciami jako poziom minimum ” - e-mail z dnia 10 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12 L”; • „W zwi ą zku z nienormaln ą sytuacj ą cenow ą rynku Wroc ł awskim informuje, ż e w dniu 23-12-2004 zosta ł y wstrzymane dostawy do Praktiker Wroc ł aw Jedynki Emulsji 10 Litrów” – e-mail z dnia 4 stycznia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Jedynka w Wroc ł aw”; • „W przypadku braku zmiany cen sugerowanych jeste ś my zmuszeni wstrzyma ć do Pa ń stwa dostawy towarów TBD do Pa ń stwa do czasu pojawienia si ę nowych cen na pó ł kach. Castorama zmieniaj ą c swoje ceny daje jako lider na rynku sygna ł do zmiany dla pozosta ł ych sieci” – e- mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Re: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; • „W przypadku braku tych danych lub nie mo ż liwych do akceptacji cen naszych produktów, Firma TBD zastrzega sobie prawo odmowy dostawy towaru ” – e-mail z dnia 20 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Promocja KW 27”. 26. Z wydruków wiadomo ś ci elektronicznych b ę d ą cych w aktach niniejszego post ę powania wynika, ż e strony dzia ł a ł y wzgl ę dem siebie w sposób w pe ł ni transparentny , wymienia ł y mi ę dzy sob ą informacje na temat swojej dzia ł alno ś ci, równie ż posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą informacje handlowe, normalnie nieujawniane przez przedsi ę biorców innym uczestnikom obrotu . Strony szczegó ł owo ustala ł y ceny zakupu, ceny sprzeda ż y, rabaty i bonusy, udzia ł danej gamy produktu w akcjach 11 promocyjnych, wycofanie okre ś lonych produktów ze sprzeda ż y itd. Uzgodnienia prowadzone by ł y zarówno w trakcie rozmów telefonicznych jak równie ż na spotkaniach handlowych. Nale ż y wskaza ć , ż e cz ę sto decyzje cenowe podj ę te na spotkaniach handlowych by ł y w terminie pó ź niejszym potwierdzane pisemnie, poprzez wymian ę e-maili. Ś wiadcz ą o tym nast ę puj ą ce wiadomo ś ci e-mail zgromadzone w aktach sprawy: • „Przesy ł am now ą cen ę zakupu na Jedynk ę Strong na czo ł o rega ł u w Castorama do ko ń ca roku, zgodnie poczynionymi ustaleniami na naszym wczorajszym spotkaniu. Ustalona cena sprzeda ż y to 68 z ł brutto” – e-mail z dnia 2 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Jedynka Strong Bia ł a 10 litrów”; • „W za łą czeniu poprawiona wersja dzisiejszych ustale ń : 19/04/2004 Warszawa Potwierdzenie ustale ń ze spotkania w dniu 19.04.2004 TBD S.A. – Castorama Polska Sp. z o.o. (...) pkt 15 „Og ł oszenie prasowe na Jedynk ę Fasadow ą 9l. (w chwili uzyskania wolnego terminu w dziale reklamy). Firma TBD pokrywa koszt og ł oszenia informacje utajnione – pkt 5 za łą cznika do decyzji - . Cena sprzeda ż y produktu to 87.73 PLN ” - e-mail z dnia 19 kwietnia 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „TBD – ustalenia ze spotkania 19/04/2004 – WERSJA OSTATECZNA”; • „ Zgodnie z nasz ą rozmow ą telefoniczn ą chcia ł bym potwierdzi ć nasze ostatnie ustalenia : (…) 3. Rabat mo ż e zosta ć przed ł u ż ony do 15.05.2005 przypadku wprowadzenia uzgodnionego nowego cennika TBD bez dodatkowych dla Castorama okre ś lonych progów sprzeda ż y w tym okresie. Data wprowadzenia nowych cen zakupu dla Castorama to 15.05.2005, nowych cen na pó ł ce to 1.05.2005 . Ewentualna obni ż ka ceny sprzeda ż y w Castorama Jedynki Emulsji 10litrów do 29,09 b ę dzie czasowa i powróci do poziomu 29,96 najpó ź niej w dniu 15.05.2005.” - e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: OBI 11/03 – 26/03/2005”. 27. Jak wynika dalej z materia ł u dowodowego strony cz ę sto nazywa ł y uzgadniane ceny mianem cen „sugerowanych” i „rekomendowanych”. Ustalanie cen odsprzeda ż y by ł o natomiast przez strony okre ś lane jako „regulowanie sytuacji na rynku”. Uczestnicy porozumienia poprzez jego zawarcie „dostosowywali si ę do cen sugerowanych”. O takim stanie rzeczy ś wiadcz ą nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji handlowej mi ę dzy TBD a Castorama Polska i Praktiker Polska: • „Stoimy na stanowisku, ż e przestrzeganie cen sugerowanych na rynku jest w Naszym wspólnym interesem . Podejmujemy kroki, aby ten incydent nie mia ł jak najmniejszy rozd ź wi ę k i przeszed ł bez echa tak ż e w tradycyjnej dystrybucji” - e-mail TBD do Castorama z dnia 31 lipca 2003 r. zatytu ł owany: „Nowe cena Tasso dla Castorama oraz wyja ś nienie BM”; • „Przesy ł am baz ę asortymentow ą TBD w Castorama wraz z cenami sugerowanymi na pó ł ce. Na dzie ń dzisiejszy chcia ł bym prosi ć o podniesienie ceny sprzeda ż y na Jedynk ę Fasadowa Bia ł a do poziomu oko ł o 70 z ł . jest to 12 cena do której dystrybucja mo ż e si ę zbli ż y ć tylko w trakcie Promocji. Obecna cena sugerowana w Castorama 66z ł . powoduje du ż e napi ę cia miedzy dystrybutorzy TBD a Castorama, co mo ż e doprowadzi ć do nikomu nie potrzebnej wojny cenowej na której nikt nie zyska . Licz ę na pozytywne za ł atwienie sprawy” – e-mail z dnia 7 czerwca 2004 wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Ceny sugerowane TBD”; • „Mam propozycje, która zosta ł a wst ę pnie przyj ę ta pozytywnie w Centrali Praktiker polegaj ą ca na powrocie wszystkich sklepów jednego dnia do ceny sugerowanej Castorama to jest 29,96 . Proponowana data to 06-01- 2005. My ś l ę , ż e to jest rozs ą dne posuni ę cie (…). Bardzo prosz ę o szybk ą odpowied ź . Im szybciej wrócimy do starej ceny tym lepiej dla Nas wszystkich” – e-mail z dnia 4 stycznia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Jedynka w Wroc ł aw”; • „Ustali ś my, i ż cena Jedynki emulsji 10 litrów u Pa ń stwa wróci do poziomu 29,96 z dniem 18.05.2005, tak jak inne ustalone ceny sugerowane z Pani ą [informacje utajnione – pkt 6 za łą cznika do decyzji . W przypadku braku zmiany cen sugerowanych jeste ś my zmuszeni wstrzyma ć do Pa ń stwa dostawy towarów TBD do Pa ń stwa do czasu pojawienia si ę nowych cen na pó ł kach. Castorama zmieniaj ą c swoje ceny daje jako lider na rynku sygna ł do zmiany dla pozosta ł ych sieci” – e- mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Re: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; • „W ostatnim czasie pracownicy naszych marketów dokonali porównania cenowego farb z Castoram ą , OBI i Leroy Merlin w wybranych miastach. Z tego do wida ć , w wielu przypadkach, pomimo sugerowanych przez Pa ń stwa cen sprzeda ż y, do których my si ę dostosowujemy, niestety nie robi tego konkurencja ” – e-mail z dnia 2 wrze ś nia 2004 r. wys ł any od Praktiker zatytu ł owany: „porównanie cenowe z konkurencj ą ”; • „Dla sieci Praktiker proponujemy dat ę wej ś cia cennika w ż ycie z dniem 15.05.2005 a zmiana cen minimalnych sugerowanych na pó ł ce 5,05,2005 ” – e-mail z dnia 27 kwietnia 2005 r. wys ł any przez TBD do Praktiker; • „Podobnie jak w przypadku innych miast proponuj ę jednoczesn ą zmian ę cen w Praktiker i Castorama w Warszawie w dniu jutrzejszym (…). Prosz ę o informacj ę o decyzji w sprawie regulacji ceny ” – e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker i Castorama zatytu ł owany: „RE: Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12litrów”. 28. Charakterystyczny dla praktyki dzia ł ania stron post ę powania by ł wzajemny monitoring co do stosowania ustalonych cen detalicznych . Jednym z warunków utrzymywania przez sklepy nale żą ce do sieci Castorama i Praktiker uzgodnionych cen, by ł o analogiczne zachowanie ze strony innych uczestników rynku dzia ł aj ą cych na szczeblu odsprzeda ż y farb i lakierów (zarówno bezpo ś rednich jak i po ś rednich konkurentów sieci DIY obj ę tych niniejszym post ę powaniem). Programem „regulacji rynku” by ł y obj ę te w zasadzie wszystkie znacz ą ce sieci marketów budowlanych oraz inne punkty sprzeda ż y. W korespondencji handlowej prowadzonej 13 z Tikkurila pozosta ł e strony post ę powania wielokrotnie uzale ż niaj ą wprowadzenie cen minimalnych od zapewnienia przez Tikkurila, ż e równie ż ceny odsprzeda ż y u innych dystrybutorów (detalistów) farb i lakierów Tikkurila (OBI, NOMI, Leroy Merlin) osi ą gn ą okre ś lony poziom, niezagra ż aj ą cy interesom sieci DIY b ę d ą cych stronami tego post ę powania. Z uwagi na lokalny charakter rynku detalicznego odprzeda ż y farb i lakierów, pro ś ba o „uporz ą dkowanie sytuacji” pojawia ł a si ę , co do zasady, wobec bezpo ś redniego konkurenta (dzia ł aj ą cego na tym samym rynku lokalnym). Z regu ł y „problem” by ł zg ł aszany do centrali sieci DIY przez market w s ą siedztwie którego dochodzi ł o do obni ż ania cen, a nast ę pnie centrala żą da ł a od producenta rozwi ą zania niewygodnej sytuacji. Tikkurila otrzymywa ł a szczegó ł owy zakres „interwencji”: wskazywany by ł punkt sprzeda ż y, produkt i okres, od którego stosowana jest zbyt niska cena detaliczna. Do sytuacji spornych i żą da ń „interwencji” dochodzi ł o najcz ęś ciej w przypadku nieuzgodnionych akcji promocyjnych. O powy ż szym ś wiadcz ą nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji handlowej prowadzonej przez strony: • „Zgodnie z polityk ą Castoramy "Dzie ń po dniu niskie ceny" w pierwszej kolejno ś ci skontrolujemy ceny sprzeda ż y konkurencji . Je ś li ceny w OBI b ę d ą na w ł a ś ciwym poziomie podniesiemy je równie ż w naszym systemie . Po wprowadzeniu podwy ż ki równie ż mieli ś my zapewnienia, ż e inne sieci dostosuj ą si ę do niej i tak si ę nie sta ł o” . – e-mail z dnia 8 czerwca 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; • „W zwi ą zku ze zmian ą ceny na Jedynk ę w Castoramie Katowice – 28,98 od jutra cena w marketach ś l ą skich b ę dzie wynosi ć 34,78. Prosimy o interwencj ę .” – e-mail z dnia 24 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „cena Jedynki Katowice”; • „Podobno wsz ę dzie w Krakowie, poza Praktikerem, który dostosowa ł si ę do Waszych sugestii, cena na emulsj ę Jedynk ę Gold w kolorach jest ni ż sza ni ż 40 z ł . Czy oni jeszcze nie wprowadzili podwy ż ki ?” - e-mail z dnia 21 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Jedynka Gold w kolorach”; • „ Mam pytanie o cen ę Jedynki w Castorama? Sk ą d si ę wzi ęł a? Powinna by ć dzi ś 29,96 za opakowanie 10 litrów. Je ż eli jest inna to proponuj ę jutro jednocze ś nie zmieni ć w Castorama 29,96 a u Pa ń stwa 35,95 za 12 litrów” – e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any przez TBD do Praktiker i do Castorama, zatytu ł owany: RE: Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12 litrów; • „Je ż eli pojutrze, tj. 17.06 zmieni si ę cena w Castoramie na 35,95 zmienimy j ą równie ż .” – e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12litrów”; • „Wczoraj by ł am w Castoramie, cena na Jedynk ę 10l wynosi 29,09, co daje 2,91 za litr. Nasza cena to 3 z ł za litr. Prosz ę o zaj ę cie stanowiska w tej 14 sprawie. W przeciwnym razie obni ż ymy nasz ą cen ę do poziomu 34,90 z ł ” . – e-mail z dnia 20 kwietnia 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „cena Jedynki w Castoramie”; • „Podj ę li ś my kroki maj ą ce na celu zmian ę tej ceny . Powinna ona zosta ć podniesiona do ko ń ca miesi ą ca – trwaj ą jednak rozmowy aby nast ą pi ł o to wcze ś niej. W zwi ą zku z akcjami przeprowadzanymi bez porozumienia z nami powstaj ą takie sytuacje .” – e-mail z dnia 20 kwietnia 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: cena Jedynki w Castoramie”; • „Na Jedynk ę Gold w kolorach zosta ł a ustalona cena 42,24 PLN. Jednak ż e w dniu wprowadzenia przez nas podwy ż ki sie ć NOMI wyda ł a gazetk ę , obowi ą zuj ą c ą do 26/05/2005, ze wspomnianym produktem w cenie 39,99PLN. Zmusi ł o nas to do obni ż enia ceny sprzeda ż y na poziom 39,98PLN i cofni ę cia podwy ż ki w cenach zakupu na ten produkt” – e-mail z dnia 20 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Zmiana ceny sprzeda ż y na Jedynk ę GOLD kolory”; • „W ostatnim czasie pracownicy naszych marketów dokonali porównania cenowego farb z Castoram ą , OBI i Leroy Merlin w wybranych miastach. Z tego do wida ć , w wielu przypadkach, pomimo sugerowanych przez Pa ń stwa cen sprzeda ż y, do których my si ę dostosowujemy, niestety nie robi tego konkurencja”. – e-mail z dnia 2 wrze ś nia 2004 r. wys ł any od Praktiker zatytu ł owany: „Porównanie cenowe z konkurencj ą ”. 29. Warto w tym miejscu wskaza ć , ż e Tikkurila nak ł ania ł a sieci do przesy ł ania informacji dotycz ą cych „problemów z rynku” , tak aby zapobiec „wojnom cenowym, na których nikt nie zyska” . Szybka interwencja TBD z regu ł y ł agodzi ł a powsta ł e spory. Producent informowa ł szczegó ł owo zainteresowan ą sie ć , kiedy „sytuacja wróci do normy”, jak d ł ugo potrwa przywrócenie ceny do ustalonego wcze ś niej poziomu. Pracownicy Tikkurila okre ś lali siebie jako „Policj ę cenow ą TBD” , uwypuklaj ą c w ten sposób szybko ść i skuteczno ść podejmowanych dzia ł a ń . • „Potwierdzam zmian ę cen przes ł ana do sklepów OBI przez centrale. Ceny ju ż dzi ś powinny wsz ę dzie by ć na poziomie minimum (…) Prosz ę o szybkie sprawdzenie tej sytuacji oraz dostosowanie cen na sklepach. O przypadkach niespe ł niaj ą cych wy ż ej wymienionych cen prosz ę informowa ć bezpo ś rednio Przedstawicieli Handlowych oraz centrali TBD (…). Prosz ę o sprawdzenie konkurencji, przypadku braku zmiany [cen] prosz ę jak wy ż ej o informacje czas do 48 godzin na interwencje u konkurencji. Data oraz wysoko ść cen zosta ł a ustalona z pozosta ł ymi sieciami ” . – e-mail z dnia 10 czerwca 2005 r. wys ł any przez TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; • „Prosz ę o sprawdzenie konkurencji, w przypadku braku zmiany prosz ę o informacje ze sklepów do odpowiednich Przedstawicieli Handlowych oraz centrali TBD. Zachowanie odpowiedniej ceny przez do 48 godzin da nam czas na interwencje u konkurencji ” . – e-mail z dnia 10 czerwca 2005 r. 15 wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12litrów”; • „Chemia w przeci ą gu 2-óch dni podniesie cen ę Jedynki Fasadowej. Policja cenowa TBD czuwa !!!” - e-mail z dnia 20 czerwca 2005 r. wys ł any mi ę dzy pracownikami TBD zatytu ł owany: „Re: nota 13-06-2005 TBD regulacja cen”; • „Bior ą c pod uwag ę ostatnie promocje jakie mia ł y miejsce na rynku z cenami sprzeda ż y innymi ni ż uzgodnione, prosz ę o przes ł anie po ostatnim monitoringu gazetki dotycz ą cej akcji . Zamówienia na promocje b ę d ą realizowane po otrzymaniu jako potwierdzenia – ww gazetki. W przypadku braku tych danych lub nie mo ż liwych do akceptacji cen naszych produktów, Firma TBD zastrzega sobie prawo odmowy dostawy towaru ” – e-mail z dnia 20 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Promocja KW 27” 30. Z ustale ń organu antymonopolowego wynika ponadto, ż e Castorama i Praktiker uzyskiwa ł y od Tikkurila rekompensat ę w przypadku konieczno ś ci obni ż enia ustalonej detalicznej ceny sprzeda ż y. Do takiej sytuacji dochodzi ł o z regu ł y w przypadkach przeprowadzania „akcji promocyjnej” przez konkurenta danej sieci. „Rekompensata” polega ł a zazwyczaj na obni ż eniu ceny zakupu danego produktu w hurcie lub udzieleniu dodatkowych rabatów przez producenta. Odszkodowania dla sieci DIY „za utrat ę mar ż y” mia ł y miejsce nawet w przypadkach niewielkich obni ż ek cen przez konkurentów (kilka groszy lub 1 z ł ). Taki stan rzeczy potwierdza poni ż ej zaprezentowana korespondencja handlowa: • „Gazetka krakowskiej firmy Heban z cen ą Jedynki Gold 38,90pln. jest incydentem i pomy ł k ą drukarsk ą , cena promocyjna uzgadniana by ł a na poziomie 39,90 z ł otych. (…) W zwi ą zku z tym proponuje w ramach rekompensaty dla Castorama Kraków powrót do starej ceny zakupu (…) na ten produkt do ko ń ca marca 2004. Je ż eli by ł y z ł o ż one zamówienia (wa ż na data Zamówienia) od 1 Marca do dnia dzisiejszego na ten produkt, TBD dokona stosownej korekty cenowej. Na czas trwania Promocji w sieci Makro Castorama otrzyma dodatkowe rabaty na ( ... )” – e-mail z dnia 9 marca 2009 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Plan promocji Polifarb Debica”; • „W najbli ż szej gazetce OBI pojawi si ę Jedynka akrylowa bia ł a 0,75l, co zmusza nas do obni ż enia ceny pó ł kowej . Prosz ę Ci ę o przes ł anie propozycji rekompensaty z tego powodu” . – e-mail z dnia 7 marca 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „OBI 11/03-26/03/2005”; • „Ze wzgl ę du na wystawienie w promocji do publicznej wiadomo ś ci przez OBI cen nie uzgodnionych z TBD na produkty: (…). Proponujemy przesuni ę cie wprowadzenia cen zakupu i sprzeda ż y na wymienione art. w Pa ń stwa sieci do 7-06-2005, czyli podanego w gazetce OBI terminu jej zako ń czenia ” . – e-mail z dnia 20 maja 2005 r. wys ł any od TBD do 16 Castorama zatytu ł owany: „RE: Zmiana ceny sprzeda ż y na Jedynk ę GOLD kolory”; • „Gazetka Stobud jest okoliczno ś ciow ą , otwarciow ą na nowy sklep i potrwa tylko dwa tygodnie i po tym terminie ceny id ą w gore do poziomu normalnego (wy ż sze ni ż Castorama). TBD jest gotowe odda ć w rabacie wszystkie zg ł oszone wyp ł acone klientowskie ró ż nice cenowe dla sklepów Castorama na ternie Ś l ą ska w ramach rekompensaty ” . – e-mail z dnia 22 kwietnia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: GAZETKA STOBUD”. 31. Stworzony przez Tikkurila system by ł w pe ł ni transparentny dla wszystkich marketów DIY. Ka ż dy z dystrybutorów wiedzia ł jak ą cen ę b ę dzie stosowa ł jego konkurent. Maj ą ca wej ść w ż ycie cena odsprzeda ż y na dany produkt nie by ł a tajemnic ą i przedmiotem strategii rynkowej, a uprzednio ustalon ą i rozpowszechnion ą w ś ród zainteresowanych informacj ą . • „ Ceny w systemie ju ż zmieni ł am, co oznacza, ż e na sklepach zmieni ą si ę w ś rod ę ” – e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD Katowice”; • „W nowo otwartym CENTRUM BIELANY 2 w sklepie BELPOL JEDYNKA 10L kosztuje 27,99 z ł . Od dzisiaj na trzy miesi ą ce zmieni ł am cen ę na 27,76z ł ” . – e-mail z dnia 1 grudnia 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „PD: CENA JEDYNKI U KONKURENCJI” • „ W za łą czeniu plik z cenami sprzeda ż y Castoramy obowi ą zuj ą cymi od jutra . W razie rozbie ż no ś ci poziomu cen z planem TBD co do sugerowanych cen sprzeda ż y prosz ę Ci ę o kontakt z El ż biet ą w przysz ł ym tygodniu.” – e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Castorama – ceny sprzeda ż y”; • „ W oparciu o przes ł ane nam przez Pa ń stwa porównanie cen w ś ród marketów jak równie ż bardzo dok ł adne nasze porównanie, przeprowadzili ś my gruntown ą analiz ę przes ł anej propozycji nowych cen zakupu . Jak Pa ń stwo pami ę taj ą , przekazali ś my nasze oczekiwania od. mar ż y na grupach produktów, które jak rozumiemy spotka ł y si ę z Pa ń stwa akceptacj ą ” – e-mail z dnia 4 lipca 2006 r. wys ł any Castorama do TBD zatytu ł owany: „oczekiwane ceny zakupu”; • „Od dnia dzisiejszego Castoramy w Ł odzi zmieni ł y ceny (jedynka 29,96), Praktiker czeka na zlecenie z centrali (jedynka nadal 34,89) . Nomi po kontroli cen zmieni na wy ż sze” – e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do pracownika TBD zatytu ł owany: „RE: Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12litrów”. 32. Organ antymonopolowy ustali ł , ż e inicjatorem zawarcia przedmiotowego porozumienia by ł a Tikkurila Polska S.A. Za przyj ę ciem takiego stanowiska ś wiadczy fakt, i ż producent ten kierowa ł do pozosta ł ych stron porozumienia propozycje „cen sugerowanych” (kreuj ą c ich wysoko ść ), a tak ż e nak ł ania ł do ich zastosowania. To przede wszystkim z inicjatywy 17 Tikkurila pojawia ł y si ę propozycje zmiany cen detalicznych, a tak ż e namowy do ich utrzymywania (lub podwy ż szenia do umówionego poziomu). Z kolei Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o. nie tylko zawar ł y antykonkurencyjne porozumienie z Tikkurila Polska S.A., ale tak ż e by ł y jego aktywnymi uczestnikami. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o. posiadaj ą istotn ą si łę przetargow ą ( ś wiadcz ą o tym np. generowane przez te spó ł ki przychody). Bez ich wyra ź nej woli nie dosz ł oby wi ę c do stosowania uzgodnie ń b ę d ą cych przedmiotem tej decyzji. Stosowanie ustalonych cen odsprzeda ż y by ł o korzystne dla wszystkich stron, gdy ż wi ą za ł o si ę z oczywistym zwi ę kszeniem generowanej na sprzeda ż y mar ż y. 33. Organ antymonopolowy ustali ł tak ż e, ż e strony niniejszego post ę powania mia ł y wole ograniczenia konkurencji i przekonanie, ż e ich wspólne dzia ł ania zapewni ą im wi ę cej korzy ś ci ni ż okre ś lanie ceny detalicznej indywidualnie, „samodzieln ą decyzj ą ” przedsi ę biorcy. Przestrzeganie ustalonych cen odsprzeda ż y mia ł o przynie ść uczestnikom porozumienia wymierne korzy ś ci, jak brak wojen cenowych, czy wzrost mar ż y, które by ł yby niemo ż liwe, b ą d ź trudne do osi ą gni ę cia w warunkach efektywnej konkurencji. • „Obecna cena sugerowana w Castorama 66z ł . powoduje du ż e napi ę cia miedzy dystrybutorzy TBD a Castorama, co mo ż e doprowadzi ć do nikomu nie potrzebnej wojny cenowej na której nikt nie zyska. Licz ę na pozytywne za ł atwienie sprawy” . – e-mail z dnia 7 czerwca 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Ceny sugerowane TBD”; • „Jednocze ś nie potwierdzamy (…), ż e Castorama zmieni ceny sprzeda ż y artyku ł ów dostarczanych przez TBD, zgodnie z wcze ś niejszymi ustaleniami. Jednocze ś nie pragniemy stwierdzi ć , ż e Castorama jako lider na rynku samodzielnie podejmuje decyzje o zmianie cen sprzeda ż y, co jest jak najbardziej zgodne z zasadami wolnej konkurencji ” . – e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; • Chcia ł bym przedstawi ć ofert ę Polifarb D ę bica na wy ż ej wymienione produkty dla Praktiker wraz z sugerowanymi najni ż szymi akceptowanymi cenami sprzeda ż y na rynku detalicznym. Oferta jest w ten sposób przedstawiona, aby unikn ąć bezsensownego ci ą gni ę cia cen produktów w dó ł . Chcemy wspólnie z Praktiker zarabia ć pieni ą dze, a nie rozdawa ć je bezsensownie na rynku. W tym celu zosta ł a okre ś lona najni ż sza cena detaliczna widoczna na pó ł ce w sklepie. W przypadku nie przestrzegania minimalnych cen detalicznych b ę dziemy zmuszeni do interwencji w celu natychmiastowej zmiany nie odpowiedniej ceny. Jednak ż e b ę dziemy tak ż e interweniowali w przypadkach zg ł aszanych przez Praktiker o cenach niezgodnych z ustaleniami u innych dystrybutorów TBD ” . - e-mail z dnia 6 czerwca 2004 r. wys ł any TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Nowe produkty Polifarb D ę bica dla Praktiker”. 18 34. Jak wynika z informacji przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. w latach 2005 – 2006 spó ł ka spo ś ród wszystkich produktów TBD generowa ł a najwi ę kszy obrót na nast ę puj ą cych produktach tego producenta: informacje utajnione – pkt 7 za łą cznika do decyzji 35. Natomiast udzia ł sprzeda ż y wyrobów farbiarskich TBD w stosunku do ogólnej sprzeda ż y wyrobów farbiarskich w Castorama by ł nast ę puj ą cy: informacje utajnione – pkt 8 za łą cznika do decyzji Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r. 36. Z informacji przedstawionych przez Praktiker Polska Sp. z o.o. wynika, ż e produktami najch ę tniej wybieranymi przez jego klientów s ą : emulsja „Jedynka” (w ró ż nych pojemno ś ciach), emalie „Jedynka” oraz produkty z mieszalnika (tj. produkt bazowy oznaczony znakami towarowymi Beckers, Polifarb D ę bica i Tikkurilla oraz barwniki oznaczone tymi samymi znakami towarowymi). Dowód: pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. 37. Jak wskaza ł producent, produkty najcz ęś ciej wybierane przez uczestników niniejszego porozumienia (w uj ę ciu warto ś ciowym) to: informacje utajnione – pkt 9 za łą cznika do decyzji Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z 26 kwietnia 2007 r. 38. Najwi ę kszym odbiorc ą (w uj ę ciu warto ś ciowym) produktów Tikkurila w ś ród sieci DIY jest od 2002 roku Castorama Polska Sp. z o.o. Natomiast Praktiker Polska Sp. z o.o. zajmuje pi ą te miejsce. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 9 maja 2008 r. 39. Poni ż ej przedstawiono prowadzone przez strony uzgodnienia dotycz ą ce poszczególnych produktów Tikkurila Polska S.A. z podzia ł em na uzgodnienia prowadzone pomi ę dzy Castorama Polska Sp. z o.o. i Tikkurila Polska S.A. oraz przez Praktiker Polska Sp. z o.o. i Tikkurila Polska S.A. 19 Uzgodnienia dotycz ą ce odsprzeda ż y poszczególnych produktów Tikkurila przez Castorama 1. Jedynka Emulsyjna 10L 40. Jedynka Emulsyjna 10L jest to bia ł a farba emulsyjna na bazie polioctanu winylu. Tworzy matowe, ś nie ż nobia ł e pow ł oki, które dzi ę ki mikroporowatej strukturze umo ż liwiaj ą „oddychanie” ś cian. Przeznaczona jest do malowania ś cian i sufitów w pomieszczeniach mieszkalnych i biurowych. Mo ż e by ć stosowana na tynki, pod ł o ż a betonowe, gipsowe, p ł yty wiórowe, p ł yty kartonowo – gipsowe oraz do renowacji starych wymalowa ń . 41. Farba Jedynka Emulsyjna Bia ł a 10L zosta ł a wprowadzona do systemu referencyjnego Castorama w dniu 2 marca 1999 r. w cenie zakupu informacje utajnione – pkt 10 za łą cznika do decyzji z ł i cenie sprzeda ż y informacje utajnione – pkt 11 za łą cznika do decyzji z ł . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. 42. Jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego w 1999 r. pomi ę dzy dystrybutorami produktów TBD dochodzi ł o do ostrej rywalizacji rynkowej, a „ Firma Alcro-Beckers [obecnie Tikkurila Polska S.A.] po do ś wiadczeniach roku 1999 za wszelk ą cen ę pragnie nie dopu ś ci ć do wojen cenowych odbywaj ą cych si ę na bazie farby Jedynka ” , gdy ż „ sprawa w ł a ś ciwego poziomu rynkowej ceny emulsji Jedynka ma dla nas znaczenie kluczowe ” . Wynikiem tej deklaracji by ł y konkretne dzia ł ania, b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji, dotycz ą ce kszta ł towania ceny farby Jedynka Emulsyjna Bia ł a 10L. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cenowym; e-mail z dnia 24 marca 2001 r. wys ł any od TBD do Platforma zatytu ł owany: „Cena Jedynki w Platformie”; pismo TBD S.A. z dnia 6 kwietnia 2001 r. do Platforma Materia ł y Budowlane (za łą cznik do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2010 r.). 43. Z korespondencji handlowej prowadzonej przez strony wynika, ż e Castorama i TBD ustali ł y cen ę detaliczn ą na farb ę emulsyjn ą Jedynka w pojemno ś ci 10L w drugiej po ł owie 2000 r . Ś wiadczy o tym wypowied ź przedstawiciela TBD skierowana do Platformy – w zwi ą zku z wydaniem przez ten podmiot w pierwszej po ł owie 2001 r. gazetki reklamowej, w której cena farby emulsyjnej Jedynka w pojemno ś ci 10L by ł a poni ż ej ceny jak ą aprobowa ł by producent – „poziom ceny tego materia ł u og ł oszony w katalogu Platformy bardzo szybko wywo ł a ł trzy niepo żą dane przez nas reakcje - Castorama wyrazi ł a swoje g łę bokie niezadowolenie z powodu „naszej promocji” u Pa ń stwa i natychmiast obni ż y ł a poziom ceny o z ł otówk ę (poziom, o którego wysoko ść zabiegali ś my od po ł owy zesz ł ego 20 roku) czy z kolei wywo ł a ł a fal ę protestów u dystrybutorów farb” . Prezes Urz ę du podziela stanowisko Castorama, ż e fakt, ten nale ż y „ interpretowa ć jako dowód na to, ż e Castorama bra ł a udzia ł w antykonkurencyjnym porozumieniu zainicjowanym przez TBD od po ł owy 2000 roku, do czego Castorama niniejszym si ę przyznaje ”. Dowód: pismo TBD S.A. z dnia 6 kwietnia 2001 r. do Platforma Materia ł y Budowlane (za łą cznik do pisma Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2010 r.). 44. Potwierdzeniem, ż e w ci ą gu 2001 r. trwa ł o pomi ę dzy TBD a Castoram ą uzgadnianie poziomu cen jest faks wys ł any w dniu 4 lutego 2001 r. pomi ę dzy pracownikami Castorama: „ w Poznaniu, Brico Marche ze Swarz ę dza wyda ł o gazetk ę , w której Jedynka 10L, bez daty zako ń czenia akcji kosztuje 29.90 . Co z tym robimy” . Na przedmiotowym dokumencie zosta ł o odnotowane przez informacje utajnione – pkt 12 za łą cznika do decyzji p. (ówczesnego pracownika Castorama): informacje utajnione – pkt 13 za łą cznika do decyzji . Dowód: Faks wys ł any w dniu od TBD do Castorama 45. Na spotkaniu, które odby ł o si ę w dniu 13 stycznia 2003 r. „wst ę pnie ustalono warunki handlowe”, jakie mia ł y obowi ą zywa ć pomi ę dzy Castorama, a TBD w 2003 r. Jednym z uzgodnie ń by ł o, ż e „Castorama gwarantuje TBD posiadanie tylko jednego rodzaju farby emulsji bia ł ej 10 litrowej to jest Jedynka w cenie do 30 pln brutto” . Bezpo ś rednio po spotkaniu, tj. w dniu 17 stycznia 2003 r. powy ż sza informacja zosta ł a przes ł ana przez TBD do Castorama. Przedstawiciel Castorama odr ę cznie napisa ł przy cytowanym powy ż ej zdaniu: „Castorama gwarantuje TBD posiadanie tylko jednego rodzaju farby emulsji bia ł ej 10 litrowej to jest Jedynka w cenie do 30 pln brutto”- „w poziomie cenowym 24-30 PLN” , a tak ż e odnotowa ł w dole kartki, i ż „ Dostawca gwarantuje, ż e cena dla konsumenta na powy ż sze produkty nie b ę dzie ni ż sza ni ż cena standardowa w Castoramie po wspólnych uzgodnieniach ” . Z zestawienia cen sprzeda ż y przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. wynika, ż e cena dla klienta finalnego na ten produkt wynosi ł a w ca ł ym 2003 r. informacje utajnione – pkt 14 za łą cznika do decyzji z ł , a wi ę c by ł a zgodna z ustaleniami . Dowód: e-mail z dnia 24 kwietnia 2003 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Warunki handlowe”, wraz z za łą cznikiem zatytu ł owanym: „Ustalenia dotycz ą ce umowy handlowej na 2003 rok z Castoramy. Spotkanie z […] 13.01.2003”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r.; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2010 r. 46. W roku 2004 strony ponownie negocjowa ł y warunki, na jakich mia ł a by ć sprzedawana farba Jedynka w pojemno ś ci 10l. Jak wynika z akt sprawy na 21 spotkaniu, które mia ł o miejsce w dniu 19 kwietnia 2004 r. mia ł y by ć podj ę te „ ostateczne ustalenia zwi ą zane ze sprzeda żą farby emulsyjnej JEDYNKA bia ł a, 10 litrów ”. Jak zosta ł o wskazane w dokumencie zatytu ł owanym: „ Potwierdzenie ustale ń ze spotkania w dniu 19.04.2004 TBD S.A. – Castorama Polska Spó ł ka z o.o. ” TBD i Castorama uzgodni ł y, ż e Jedynka bia ł a w pojemno ś ci 10l, nie b ę dzie dost ę pna w innych sieciach DIY. Sieci marketów budowlanych OBI, Praktiker i NOMI b ę d ą sprzedawa ł y farb ę Jedynka w pojemno ś ci 12 l „przy za ł o ż eniu, ż e jeden litr nie b ę dzie ta ń szy ni ż pojedynczy litr z opakowania 10 litrów” . Jak wskaza ł a Castorama w trakcie tego spotkania zosta ł a równie ż uzgodniona cena odsprzeda ż y tego produktu. Cena sprzeda ż y detalicznej w ca ł ym 2004 r. nadal obowi ą zywa ł a na ustalonym przez strony poziomie informacje utajnione – pkt 15 za łą cznika do decyzji PLN 4 , co potwierdza Castorama Polska Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 25 kwietnia 2007 r. oraz 19 marca 2008 r. Dowód: e-mail z dnia 19 kwietnia 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „TBD – ustalenia ze spotkania 19/04/2004 – WERSJA OSTATECZNA” wraz z za łą czonym dokumentem zatytu ł owanym: „Potwierdzenie ustale ń ze spotkania w dniu 19.04.2004 TBD S.A. – Castorama Polska Spó ł ka z o.o.”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r.; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 marca 2008 r. 47. Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika ponadto, ż e pod koniec 2004 r. cena farby emulsyjnej Jedynka 10 L zacz ęł a si ę destabilizowa ć na rynku. Przyk ł adowo nale ż y wskaza ć , i ż w zwi ą zku z promocj ą na otwarcie „Centrum Bielany 2 w sklepie Belpol” Castorama w dniu 1 grudnia 2004 obni ż y ł a cen ę sprzeda ż y na ten produkt do poziomu informacje utajnione – pkt 16 za łą cznika do decyzji z ł w jednym ze swoich marketów we Wroc ł awiu. Natomiast „zani ż ona” cena Jedynki na „czole rega ł u Auchan w Legnicy” spowodowa ł a, i ż Castorama wykupi ł a ten towar, gdy ż „ ilo ś ci s ą tak niewielkie, ż e niepotrzebnie zmusza nas to do obni ż enia ceny” . Równie „nienormalna sytuacja cenowa” mia ł a miejsce na rynku wroc ł awskim. Tam 23 grudnia 2004 r. w wyniku interwencji TBD, „zosta ł y wstrzymane dostawy do Praktiker Wroc ł aw Jedynki Emulsji 10L” . Dowód: e-mail z dnia 1 grudnia 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „PD: CENA JEDYNKI U KONKURENCJI”; e-mail z dnia 6 grudnia 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „AUCHAN LEGNICA”; e-mail z dnia 4 stycznia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Jedynka Wroc ł aw”. 4 W grudniu 2004 roku cena na ten produkt zosta ł a nieznacznie obni ż ona przez trzy sklepy nale żą ce do sieci Castorama. 22 48. Powy ż sze dzia ł ania doprowadzi ł y do podj ę cia z pocz ą tkiem stycznia 2005 r. kolejnych uzgodnie ń cenowych. Producent poinformowa ł spó ł k ę Castorama, i ż ma propozycj ę , „która zosta ł a wst ę pnie przyj ę ta pozytywnie w Centrali Praktiker polegaj ą ca na powrocie wszystkich sklepów jednego dnia do ceny sugerowanej Castorama to jest 29,96. Proponowana data to 06-01-2005” , co jest „ rozs ą dnym posuni ę ciem zwa ż ywszy na obecn ą sytuacj ę ” . W wyniku ustale ń Castorama utrzyma ł a ustalon ą wcze ś niej cen ę sprzeda ż y w wysoko ś ci informacje utajnione – pkt 17 za łą cznika do decyzji z ł dla Jedynki emulsyjnej w pojemno ś ci 10L do 10 marca 2005 r. Dowód: e-mail z dnia 4 stycznia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Jedynka Wroc ł aw”. 49. Jak wynika z prowadzonej przez strony korespondencji handlowej Castorama w dniu 9 marca 2005 r. zwróci ł a si ę do TBD z pro ś b ą o pomoc w podniesieniu ceny na Jedynk ę 10L w NOMI w Zielonej Górze. Cena w tym markecie by ł a na poziomie 29,96 z ł . W odpowiedzi producent poinformowa ł , ż e „cena zostanie zmieniona w dniu 10.03.2005 (czwartek)” . Dowód: e-mail z dnia 9 marca 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „NOMI Zielona Góra”; e-mail z dnia 9 marca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: NOMI Zielona Góra” 50. Niezale ż nie od powy ż szego w dniu 10 marca 2005 r. strony ustali ł y w rozmowie telefonicznej, ż e „ewentualna obni ż ka ceny sprzeda ż y w Castorama Jedynki Emulsji 10 litrów do 29,09 b ę dzie czasowa i powróci do poziomu 29,96 najpó ź niej w dniu 15.05.2005” . Z informacji przedstawionych przez Castorama Polska Sp. z o.o. wynika, ż e w okresie od 11 marca 2005 r. do 19 maja 2005 r. w marketach nale żą cych do tej sieci by ł a stosowana cena na ustalonym poziomie informacje utajnione – pkt 18 za łą cznika do decyzji z ł . Równocze ś nie w trakcie powy ż szego spotkania zosta ł a ustalona data wprowadzenia nowych cen zakupu na asortyment TBD dla Castoramy na dzie ń 15 maja 2005 r. Dowód: e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: OBI 11/03 – 26/03/2005”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2005 r. 51. Z materia ł u dowodowego wynika, ż e strony ponownie wróci ł y do rozmów w sprawie cen zakupu oraz detalicznych cen sprzeda ż y, mi ę dzy innymi na produkt Jedynka emulsyjna 10L w kwietniu 2005 r. 52. TBD w dniu 17 maja 2005 r. przes ł a ł o Castoramie „kolejny cennik do zaakceptowania, na poziomie spe ł niaj ą cym Pa ń stwa oczekiwania” wraz z pro ś b ą o „szybkie podj ę cie decyzji w sprawie cennika i cen na pó ł kach. Ustalili ś my, i ż cena Jedynki emulsji 10 litrów (…) wróci do poziomu 29,96 23 z dniem 18.05.2005 , tak jak inne ustalone ceny sugerowane z Pani ą informacje utajnione – pkt 19 za łą cznika do decyzji ”. Na powy ż sz ą wiadomo ść Castorama odpowiedzia ł a tego samego dnia, w godzinach popo ł udniowych informuj ą c, i ż akceptuje zaproponowane ceny zakupu oraz „ potwierdza (po konsultacji telefonicznej z Pani ą informacje utajnione – pkt 20 za łą cznika do decyzji ), ż e Castorama zmieni ceny sprzeda ż y artyku ł ów dostarczanych przez TBD, zgodnie z wcze ś niejszymi ustaleniami ” zaznaczaj ą c, ż e „Castorama jako lider na rynku samodzielnie podejmuje decyzje o zmianie cen sprzeda ż y, co jest jak najbardziej zgodne z zasadami wolnej konkurencji” . Nast ę pnie w dniu 19 maja 2005 r. Castorama wys ł a ł a do TBD „plik z cenami sprzeda ż y Castoramay obowi ą zuj ą cymi od jutra” , informuj ą c równocze ś nie, i ż „w razie rozbie ż no ś ci poziomu cen z planem TBD co do sugerowanych cen sprzeda ż y prosz ę Ci ę o kontakt z El ż biet ą w przysz ł ym tygodniu” . Z przes ł anej tabeli wynika, ż e zarówno „cena sprzed. Casto” – czyli cena sprzeda ż y maj ą ca by ć zastosowan ą w sklepach Castorama jak i „sug. cena sprzed.” – czyli cena „sugerowana” przez producenta by ł y na tym samym poziomie i wynosi ł y 29,96 z ł . Nast ę pnie by upewni ć si ę , czy wys ł ana kilkana ś cie minut wcze ś niej tabela jest „kompletna” , tak aby móc j ą wys ł a ć do „kierowników, ż eby mogli kontrolowa ć konkurencj ę ” , Castorama ponownie tego dnia wys ł a ł a list ę produktów, których „ceny sprzeda ż y zosta ł y ustalone” z TBD. W przedmiotowej tabeli w kolumnach „Cena sprzed. Casto od 20/05/2005” i „Sug. cena sprzed TBD” widnieje dla farby emulsyjnej Jedynka w pojemno ś ci 10 l jedna cena 29,96 z ł . TBD w odpowiedzi na powy ż szego maila wskaza ł o: „to tak by ł o ustalone” . Nale ż y wskaza ć , i ż równie ż Castorama w sk ł adanych w toku post ę powania pismach potwierdzi ł a, ż e od dnia 20 maja 2005 r. obowi ą zywa ł a w jej systemie cena na ustalonym poziomie 29,96 z ł . Dowód: e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: OBI 11/03 – 23/03/2005”; e-mail z dnia 17 marca 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: Re: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Castorama – ceny sprzeda ż y”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. 53. Z analizy zestawienia cen sprzeda ż y przygotowanego przez tego przedsi ę biorc ę wynika, ż e faktycznie cena referencyjna dla farby emulsyjnej Jedynka w pojemno ś ci 10L wynosi ł a w dniu 20 maja 2005 r. 29,96 z ł . i obowi ą zywa ł a na tym poziomie do dnia 24 maja 2005 r. Warto zauwa ż y ć , 24 i ż pomimo zmiany w dniu 25 maja 2005 r. w systemie ceny referencyjnej na informacje utajnione – pkt 21 za łą cznika do decyzji z ł ., wi ę kszo ść sklepów nale żą cych do Castoramy nadal stosowa ł o uzgodnion ą wcze ś niej cen ę detaliczn ą w wysoko ś ci 29,96 z ł a ż do dnia 31 maja 2005 r. Dowód: Pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. wraz za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 54. Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika dalej, ż e w wyniku akcji promocyjnych przeprowadzanych przez Praktiker, OBI i NOMI na Jedynk ę emulsyjn ą w pojemno ś ci 12L, w dniu 25 maja 2005 r. cena referencyjna w systemie Castorama zosta ł a obni ż ona do poziomu informacje utajnione – pkt 22 za łą cznika do decyzji z ł i obowi ą zywa ł a w tej wysoko ś ci do dnia 13 czerwca 2005 r. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 55. W celu ponownego „ustabilizowania sytuacji na rynku”, co najmniej od pocz ą tku czerwca 2005 r. TBD podj ęł o z sieciami sprzedaj ą cymi jego produkty rozmowy dotycz ą ce powrotu do „cen sugerowanych”. Z akt sprawy wynika, ż e producent poinformowa ł Castoram ę , ż e „uzyska ł potwierdzenie, i ż po zako ń czeniu Gazetki Praktiker (trwa do 9,06,2005) w dniu 10,06,2005 zostanie podniesiona cena na Jedynk ę emulsyjn ą 12l do minimum 35,95 z ł ” . Wprowadzenie wy ż szej ceny na Jedynk ę emulsyjn ą w pojemno ś ci 10L Castorama uzale ż nia ł a od podwy ż szenia cen przez konkurencj ę . Ostatecznie w dniu 14 czerwca 2005 r. do systemu referencyjnego Castorama zosta ł a wprowadzona cena referencyjna na uzgodnionym poziomie informacje utajnione – pkt 23 za łą cznika do decyzji z ł . i obowi ą zywa ł a w tej wysoko ś ci do dnia 18 sierpnia 2005 r. Nast ę pnie w dniu 15 czerwca 2005 r. cena na powy ż ej wskazanym poziomie [ informacje utajnione – pkt 24 za łą cznika do decyzji . Dowód: e-mail z dnia 8 czerwca 2008 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Zmiana ceny sprzeda ż y na Jedynk ę GOLD kolory”; e-mail z dnia 8 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 8 czerwca 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”. 56. Obni ż enie przez Castoram ę w dniu 18 sierpnia 2005 r. uzgodnionej wcze ś niej ceny detalicznej farby emulsyjnej Jedynka w pojemno ś ci 10L by ł o wynikiem przeprowadzanej przez Praktiker akcji promocyjnej na ten produkt. Powy ż szy stan rzeczy potwierdza nast ę puj ą ca wypowied ź 25 pracownika Castorama: „w ł a ś nie ukaza ł a si ę gazetka Praktikera z 12 litrow ą emulsj ą bia ł a Jedynka w cenie 35PLN. Zmusi ł o nas to do obni ż enia ceny sprzeda ż y w Castoramie. Prosz ę o przes ł anie propozycji nowej ceny zakupu na Jedynk ę bia łą 10l, która zrekompensuje nam ponad [informacje utajnione – pkt 25 za łą cznika do decyzji strat ę w mar ż y” . Z dalszych informacji b ę d ą cych w aktach sprawy wynika, i ż TBD próbowa ł o nak ł oni ć Castorama do zmiany ceny odsprzeda ż y. W wiadomo ś ci elektronicznej z dnia 31 sierpnia 2005 r. czytamy: „przesy ł am obiecany monitoring cenowy z Praktiker na Jedynk ę bia ł a emulsja 12l. Prosz ę o informacje o mo ż liwej dacie powrotu naszej ceny referencyjnej [informacje utajnione – pkt 26 za łą cznika do decyzji za opakowanie 10 litrów” . Dowód: e-mail z dnia 18 sierpnia 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Praktiker – gazetka”; e-mail z dnia 31 sierpnia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Cena JEDYNKI”. Strony podj ęł y uzgodnienia co do referencyjnej ceny sprzeda ż y Jedynki Emulsyjnej Bia ł ej 10L co najmniej od dnia 20 kwietnia 2006 r. W tym dniu TBD przes ł a ł o do spó ł ki Castorama e-mail z za łą czon ą tabel ą zawieraj ą c ą propozycje podwy ż ki cen zakupu oraz sugerowane ceny sprzeda ż y szerokiej gamy produktów TBD. Na czwartej stronie tej tabeli, w czwartej i pi ą tej pozycji od do ł u sugerowana przez TBD cena sprzeda ż y na farb ę emulsyjn ą Jedynka 10L bia ł a wynosi ł a 42,21 z ł . Powy ż sza sugestia zosta ł a podtrzymana w tabeli za łą czonej do wiadomo ś ci z dnia 16 maja 2006 r. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2010 r. 57. W aktach sprawy brak jest potwierdzenia, aby spó ł ki TBD i Castorama w pó ź niejszym okresie podejmowa ł y antykonkurencyjne uzgodnienia dotycz ą ce farby emulsyjnej Jedynka w pojemno ś ci 10L. Referencyjna cena sprzeda ż y na ten produkt od dnia 19 sierpnia 2005 r. by ł a na poziomie [ informacje utajnione – pkt 27 za łą cznika do decyzji ] z ł i w tej wysoko ś ci obowi ą zywa ł a do dnia 31 stycznia 2007 r. Nast ę pnie w dniu 1 lutego 2007 r. cena referencyjna, transakcyjna i w sklepie uleg ł a zmianie do poziomu [ informacje utajnione – pkt 28 za łą cznika do decyzji] z ł i w tej wysoko ś ci obowi ą zywa ł a do dnia 3 lutego 2008 r. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 2. Jedynka Gold 3L 58. Jedynka Gold to jednowarstwowa dyspersyjna farba winylowa do wn ę trz. Przeznaczona jest do dekoracyjnego malowania ś cian i sufitów 26 w pomieszczeniach mieszkalnych, biurowych oraz w obiektach u ż yteczno ś ci publicznej. Mo ż e by ć stosowana na tynki, pod ł o ż a betonowe, gipsowe, p ł yty wiórowe, p ł yty kartonowo-gipsowe (suche tynki), tapety papierowe typu raufaza, jak równie ż do renowacji starych wymalowa ń . Jest dost ę pna w kolorze bia ł ym i 16 gotowych kolorach 5 . 59. Jedynka Gold w pojemno ś ci 3L w dwunastu gotowych kolorach zosta ł a wprowadzona do systemu Castorama w dniu 1 lipca 2002 r. Kolejne cztery kolory zosta ł y dodane do systemu prawie rok pó ź niej tj.: 16 kwietnia 2003 r. Z informacji przedstawionych przez tego przedsi ę biorc ę wynika, ż e w dniu 12 grudnia 2005 r. zosta ł y wstrzymane zakupy Jedynki Gold 3L (w tym czasie sprzeda ż by ł a realizowana z zapasów tego produktu informacje utajnione – pkt 29 za łą cznika do decyzji . Nast ę pnie w dniu 13 marca 2006 r. Castorama ponownie rozpocz ęł a zakupy tego produktu, ale wy łą cznie do sieci Brico Depot. Produkt ten zosta ł ostatecznie wycofany ze sprzeda ż y w sieci Brico Depot w dniu 3 kwietnia 2008 r. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. 60. Z materia ł u dowodowego zebranego w sprawie wynika, ż e negocjacje dotycz ą ce wprowadzenia farby Jedynka Gold kolory w pojemno ś ci 3L do obrotu w marketach Castorama rozpocz ęł y si ę w czerwcu 2002 r. Z oferty przedstawionej w dniu 20 czerwca 2002 r. Castoramie przez ówczesny Polifarb D ę bica (obecnie Tikkurila Polska S.A.) wynika ł o, i ż cena „sugerowana” na ten produkt powinna wynosi ć 39,96 z ł . Na przedmiotowym dokumencie (kopia oferty handlowej) widniej ą odr ę czne notatki pracownika Castorama, który informacje utajnione – pkt 30 za łą cznika do decyzji . Kolejna wiadomo ść datowana na dzie ń 28 czerwca 2002 r. wskazuje, i ż TBD potwierdzi ł o „ustalenia dotycz ą ce wprowadzenia do sprzeda ż y nowego produktu Jedynka Gold w 12 kolorach gotowych” , z których wynika ł o, ż e „ Castorama ustali cen ę sprzeda ż y brutto, a TBD do ł o ż y wszelkich stara ń aby by ł a to cena najni ż sza, oferowana w dystrybucji detaliczne j” . Ponadto, farba Jedynka Gold „nie b ę dzie oferowana do sprzeda ż y w sieciach marketów Leroy – Merlin, OBI, Praktiker” . 61. Powy ż sze fakty nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e Castorama wyrazi ł a zgod ę na ustalenie z TBD ceny sprzeda ż y farby Jedynka Gold 3L w wysoko ś ci 38,94 z ł . Potwierdza to ocena zaistnia ł ej sytuacji przez Castorama Polska, zdaniem której nale ż y wnioskowa ć , ż e w pierwszej kolejno ś ci TBD zasugerowa ł o cen ę sprzeda ż y w wysoko ś ci 39,96 z ł . Pozostawi ł o jednak ż e spó ł ce Castorama pewn ą swobod ę , co do zmiany tej ceny, informuj ą c, ż e intencj ą TBD jest zapewnienie aby ceny sprzeda ż y tego produktu na rynku nie by ł y ni ż sze od ceny uzgodnionej pomi ę dzy stronami. Pracownik spó ł ki Castorama ustali ł referencyjn ą cen ę sprzeda ż y 5 www.1jedynka.pl 27 Jedynki Gold 3L w gotowych kolorach w wysoko ś ci 38,94 z ł . Jak wskaza ł a dalej Castorama: „ ustalaj ą c ww. cen ę pani informacje utajnione – pkt 31 za łą cznika do decyzji [pracownik Castorama] musia ł a mie ć ś wiadomo ść , ż e jest to cena akceptowana przez dostawc ę , który zapewnia ł o ch ę ci jej wdro ż enia na rynku. Dlatego te ż w ocenie spó ł ki nie ma w ą tpliwo ś ci, ż e opisane ustalenia stanowi ł y antykonkurencyjne porozumienie zawarte przez TBD z Castoram ą z inicjatywy dostawcy maj ą ce na celu ustalenie ceny sprzeda ż y Jedynki Gold 3L w gotowych kolorach” . Jak wynika z zestawie ń cen sprzeda ż y informacje utajnione – pkt 32 za łą cznika do decyzji , z ł . Dowód: Pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. wraz z zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y; Oferta farby jednowarstwowej „Jedynka Gold” z dnia 20 czerwca 2002 r. przes ł ana przez Polifarb D ę bica do Castorama; e-mail z dnia 28 czerwca 2002 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Jedynka Gold kolory standardowe” 62. Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika, i ż dalsze ustalenia dotycz ą ce tego produktu mia ł y miejsce na pocz ą tku 2003 r. Jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, na spotkaniu, które mia ł o miejsce w dniu 13 stycznia 2003 r., strony ustali ł y, i ż : „TBD daje na wy łą czno ść Castoramie w supermarketach (dotyczy sieci OBI, LEROY MERLIN, PRAKTIKER) produkty Jedynka Gold w 12 gotowych kolorach 3litry (…)” . Pod powy ż sz ą informacj ą , na dole kartki odr ę cznie odnotowano: „ dostawca gwarantuje, ż e cena dla konsumenta na powy ż sze produkty nie b ę dzie ni ż sza ni ż cena stosowana w Castoramie po wspólnych uzgodnieniach ” . W ocenie Castorama Polska ww. notatka ze spotkania „ ś wiadczy w oczywisty sposób o tym, ż e zawarte w czerwcu 2002 r. porozumienie na ustalenie referencyjnej ceny sprzeda ż y Jedynki Gold 3L w gotowych kolorach by ł o kontynuowane w 2003 r . Warto doda ć , ż e spotkanie z dnia 13 stycznia 2003 r. dotyczy ł o ustalenia warunków handlowych na ca ł y 2003 rok” . Dowód: e-mail od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Ustalenia dotycz ą ce umowy handlowej na 2003 rok z Castoramy. Spotkanie z […] 13.01.2003”; Pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. 63. W drugiej po ł owie lipca 2003 r. „w zwi ą zku ze zmianami cen na rynku detalicznym farb Polifarb D ę bica” TBD przygotowa ł specjalnie dla Castorama „ofert ę cenow ą na produkt Jedynka Gold 3L w 16 gotowych kolorach” , zapewniaj ą c jednocze ś nie, i ż w przypadkach, „ kiedy podczas akcji 1-31,08,2003 zdarzy si ę klient, który naby ł Jedynk ę Gold 3L w gotowych kolorach w ni ż szej cenie, ró ż nice wyp ł acon ą przez Castoram ę 28 [klientowi] zobowi ą zujemy si ę pokry ć w 100% 6 ” . W pi ś mie z dnia 5 grudnia 2008 r. Castorama potwierdzi ł a, ż e powy ż sza wiadomo ść „ stanowi dowód na ustalanie pomi ę dzy Castoram ą i TBD cen sprzeda ż y w w/w produkt co najmniej od lipca 2003 roku ” . Jak wynika z zestawienia cen sprzeda ż y przygotowanych przez Castorama dla tego produktu, informacje utajnione – pkt 33 za łą cznika do decyzji z ł . Zdaniem Castorama powy ż sz ą wiadomo ść „nale ż y interpretowa ć jako zach ę t ę dla Castoramy do przestrzegania ceny sprzeda ż y w uzgodnionej wysoko ś ci 38,94 z ł . Zach ę ta ta okaza ł a si ę skuteczna, poniewa ż Castorama nie obni ż y ł a „pod konkurencj ę ” uzgodnionej z dostawc ą referencyjnej ceny sprzeda ż y” . Dowód: e-mail z dnia 22 lipca 2003 r. wys ł any od pracownika TBD do pracownika Castorama zatytu ł owany: „Nowa cena na Jedynka GOLD 16 kolorów dla Castorama”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r.; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 64. Równie ż w drugiej po ł owie sierpnia 2003 r. Castorama by ł a informowana przez Tikkurila o sytuacji cenowej na rynku. W dniu 21 sierpnia 2003 r. Tikkurila przes ł a ł a „oficjaln ą odpowiedz w sprawie ceny Jedynki w Tesco” , w której czytamy: „w dniu dzisiejszym tj. 20.08.2003 r. (…) ustali ł z kupcem Tesco informacje utajnione – pkt 34 za łą cznika do decyzji , ż e od dnia 21.08.2003 r. cena Jedynki Gold w sieci Tesco b ę dzie wynosi ł a 39,90 brutto ” . Dowód: e-mail z dnia 21 sierpnia 2003 r. wys ł any od pracownika TBD do pracownika Castorama zatytu ł owany: „FW: Cena Jedynki Gold”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. 65. Jak wynika dalej z materia ł u dowodowego w dniu 19 kwietnia 2004 r. odby ł o si ę pomi ę dzy stronami spotkanie handlowe, podczas którego mi ę dzy innymi ustalono „zniesienie wy łą czno ś ci dla Castoramy na Jedynk ę Gold” . Nast ę pnie w dniu 7 maja 2004 r. Castorama poinformowa ł a TBD, i ż „ cena zakupu w wysoko ś ci informacje utajnione – pkt 35 za łą cznika do decyzji PLN pozwoli nam na sprzeda ż JEDYNKI GOLD w cenie 39.87 PLN bez straty na mar ż y ” . Kilkana ś cie minut pó ź niej TBD odpowiedzia ł : „ OK, potwierdzam now ą cen ę zakupu informacje utajnione – pkt 36 za łą cznika do decyzji pln na Jedynk ę Gold 3L w gotowych kolorach ” . Konsekwencj ą powy ż szego by ł a zmiana z dniem 13 maja 2004 r. ustalonej ceny sprzeda ż y z 38,94 z ł na 39,87 z ł . Cena w powy ż ej wskazanej wysoko ś ci [ informacje utajnione – pkt 37 za łą cznika do decyzji ]. 6 Powy ż szy fragment e-maila dotyczy stosowanej przez Castorama polityki handlowej – je ż eli klient znajdzie w innymi punkcie sprzeda ż y dok ł adnie taki sam, ale ta ń szy produkt ni ż w Castoramie, Castorama zwraca klientowi ró ż nic ę w cenie. 29 Dowód: e-mail z dnia 19 kwietnia 2004 r. wys ł any mi ę dzy pracownikami Castorama zatytu ł owany: „TBD ustalenia”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y; e-mail z dnia 7 maja 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Cena na JEDYNK Ę GOLD kolory” pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. (pismo podsumowuj ą ce) wraz z za łą czonym materia ł em. 66. Na pocz ą tku maja 2004 r. producent przedstawi ł Castorama „ plan promocji z udzia ł em produktów Polifarb D ę bica na najbli ż sze dwa miesi ą ce w innych sieciach ” , wyja ś niaj ą c równocze ś nie, ż e „gazetka krakowskiej firmy Heban z cen ą Jedynki Gold 38,90 pln jest incydentem i pomy ł k ą drukarsk ą , cena promocyjna uzgadniana by ł a na poziomie 39,00 z ł otych. Jest to ju ż niestety wydrukowane jak Pani wie i obowi ą zuje do 31 marca. Mam obiecane, ż e taka sytuacja wi ę cej si ę nie powtórzy. W zwi ą zku z tym proponuj ę w ramach rekompensaty dla Castorama Kraków powrót do starej ceny zakupu to jest informacje utajnione – pkt 38 za łą cznika do decyzji pln. na ten produkt do ko ń ca marca 2004 ”. W dalszej cz ęś ci przedmiotowej wiadomo ś ci zosta ł przedstawiony szczegó ł owy plan promocji maj ą cy obowi ą zywa ć w innych sieciach: w Makro „promocja w okresie 16.03. – 29.03.2004. Ceny sprzeda ż y netto – 10% od obowi ą zuj ą cego cennika Polifarb D ę bica. Takie mog ą by ć na pó ł ce w Makro, nie ni ż sze zgodnie z ustaleniami o promocjach z TBD” , w Auchan „promocja w okresie 11.03. – 21.03.2004, Jedynka farba emulsyjna bia ł a 10L cena ustalona brutto – 32,99” , w Leclerc „promocja w okresie 09.03. – 21.03.2004. ceny ustalone z Leclerc brutto Jedynka Gold f-a emul. (…) 39,90 z ł ” oraz Makro „promocja w okresie 13.04 – 26.04.2004 ceny netto - 10% od obowi ą zuj ą cego cennika Polifarb D ę bica. Takie mog ą by ć na pó ł ce w Makro, nie ni ż sze” . Castorama w przedstawionych Prezesowi Urz ę du wyja ś nieniach przyzna ł a, ż e „informacje takie mia ł y dla niej istotn ą warto ść , albowiem u ł atwia ł y funkcjonowanie wertykalnego, zakazanego porozumienia” . Dowód: e-mail z dnia 9 marca 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Plan promocji Polfarb Debica”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. 67. Kolejne informacje dotycz ą ce tego produktu pojawiaj ą si ę pod koniec stycznia 2005 r. TBD informuje Castoram ę „zgodnie z umow ą ” , i ż „w sklepach OBI wkrótce pojawi si ę na pó ł kach Jedynka Gold (…) cena na Gold to 39.95 z ł ” , wyja ś niaj ą c równocze ś nie, ż e ten produkt uka ż e si ę w gazetce OBI. Dowód: e-mail z dnia 31 stycznia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Info od TBD”; 30 68. Dalsze informacje dotycz ą ce ni ż szych ani ż eli uzgodnione cen odsprzeda ż y na rynku pojawiaj ą si ę pod koniec kwietnia 2005 r. W wiadomo ś ci elektronicznej w ł a ś nie z dnia 22 kwietnia 2005 r. Castorama informuje producenta, i ż tego dnia w godzinach popo ł udniowych ma ukaza ć si ę gazetka jej konkurenta, firmy Sewera dodaj ą c, i ż „ mam nadziej ę , ż e podobnie jak w przypadku Sewery uda nam si ę zrekompensowa ć konieczno ść obni ż enia cen przez sklepy ” . Producent wyja ś nia Castorama, ż e „Gazetka Stobud jest okoliczno ś ciow ą , otwarciow ą na nowy sklep i potrwa tylko dwa tygodnie i po tym terminie ceny id ą w gór ę do poziomu normalnego (wy ż sze ni ż Castorama ). Obecnie ceny na produkty Polifarb D ę bica w Castorama w dwóch przypadkach Jedynka Gold Litry i Jedynka Fasadowa s ą nieznacznie ni ż sze od cen w Castorama. TBD jest gotowe odda ć w rabacie wszystkie zg ł oszone wyp ł acone klientowskie ró ż nice dla sklepów Castorama na terenie Ś l ą ska w ramach rekompensaty ” . Dowód: e-mail z dnia 22 kwietnia 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „PD: GAZETKA STOBUD”; e-mail z dnia 22 kwietnia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: GAZETKA STOBUD”. 69. Jak wynika z ustale ń Prezesa Urz ę du co najmniej od maja 2005 r. strony prowadzi ł y negocjacje dotycz ą ce ustalenia cen zakupu oraz detalicznych cen sprzeda ż y mi ę dzy innymi na gam ę produktów Jedynka Gold. Z korespondencji prowadzonej przez strony wynika, ż e nowe cenniki mia ł y wej ść w ż ycie w dniu 18 maja 2005 r. W dniu 17 maja 2005 r. producent przes ł a ł spó ł ce Castorama „kolejny cennik do zaakceptowania, na poziomie spe ł niaj ą cym Pa ń stwa oczekiwania” wraz z pro ś b ą o „ szybkie podj ę cie decyzji w sprawach cennika i cen na pó ł kach ” , wyja ś niaj ą c równocze ś nie, i ż „ w przypadku braku zmiany cen sugerowanych jeste ś my zmuszeni wstrzyma ć do Pa ń stwa dostawy towarów TBD do Pa ń stwa do czasu pojawienia si ę nowych cen na spó ł kach ” . Tego samego dnia, par ę godzin pó ź niej Castorama odpowiedzia ł a: „po dokonaniu dog łę bnych analiz wp ł ywu proponowanych cen na wyniki wspó ł pracy pomi ę dzy spó ł kami: TBD, a Castorama oraz uwzgl ę dniaj ą c zmiany, jakie zasz ł y na rynku surowców, akceptujemy ceny zakupu przedstawione w pliku za łą czonym do poprzedniej wiadomo ś ci. Jednocze ś nie potwierdzamy, ż e Castorama zmieni ceny sprzeda ż y artyku ł ów dostarczanych przez TBD, zgodnie z wcze ś niejszymi ustaleniami ” . Nast ę pnie w dniu 19 maja 2005 r. Castorama przes ł a ł a do TBD „plik z cenami sprzeda ż y Castoramy obowi ą zuj ą cymi od jutra” . W przes ł anej tabeli ustalona cena dla farby Jedynka Gold kolory w pojemno ś ci 3L by ł a na poziomie 42,24 z ł . Z przedmiotowej tabeli wynika ł o ponadto, ż e cena sprzeda ż y w Castorama odpowiednio dla farby Jedynka Gold emulsja bia ł a w pojemno ś ci 3L – wynosi ć b ę dzie 37,98 z ł , a dla farby Jedynka Gold emulsja bia ł a w pojemno ś ci 10L 97,22 z ł . 31 Dowód: e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany „RE: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD” e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Castorama – ceny sprzeda ż y”. 70. Tego samego dnia kilkana ś cie minut pó ź niej Castorama zwróci ł a si ę do TBD z „jeszcze jedn ą pro ś b ą . Potrzebuj ę ostateczn ą list ę produktów, których ceny ustali ł e ś z El ą . Prze ś l ę j ą do Kierowników, ż eby mogli kontrolowa ć konkurencj ę . Spójrz na poni ż sz ą list ę , czy jest kompletna ” . W tabeli, o której mowa w przedmiotowym mailu, cena farby Jedynka Gold 3L kolory by ł a na poziomie 42,24 z ł (zarówno w kolumnie „cena sprzed. Casto od 20/05/2005” jak i w kolumnie „sug. cena sprzed. TBD”). Godzin ę pó ź niej, ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szej „pro ś by” pracownik TBD odpowiedzia ł : „ to tak by ł o ustalone” . Z powy ż szego wynika zatem, ż e Castorama Polska Sp. z o.o. i Tikkurila Polska S.A. w dniu 19 maja 2005 r. ustali ł y cen ę sprzeda ż y detalicznej dla farby Jedynka Gold 3L kolory w wysoko ś ci 42,24 z ł , a cena ta obowi ą zywa ł a w systemie Castorama od dnia 20 maja 2005 r . Równie ż zestawienia detalicznych cen odsprzeda ż y przygotowane przez tego przedsi ę biorc ę informacje utajnione – pkt 39 za łą cznika do decyzji . Dowód: e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 71. Nast ę pnie w e-mailu z dnia 20 maja 2005 r. Castorama potwierdzi ł a, i ż z dniem 20 maja 2005 r. „wprowadzi ł a podwy ż k ę na asortyment TBD” , informuj ą c równocze ś nie, i ż „wraz z warunkami podwy ż ki ustalane z Pa ń stwem by ł y minimalne ceny sprzeda ż y na Brend farb Jedynka. Na Jedynk ę GOLD w kolorach zosta ł a ustalona cena 42,24 PLN. Jednak ż e w dniu wprowadzenia przez nas podwy ż ki sie ć NOMI wyda ł a gazetk ę , obowi ą zuj ą c ą do 26/05/2005, ze wspomnianym produktem w cenie 39,99 z ł . Zmusi ł o nas to do obni ż enia ceny sprzeda ż y na poziom 39,98 PLN i cofni ę cia podwy ż ki w cenach zakupu na ten produkt ” . Wyja ś niaj ą c zaistnia łą sytuacj ę TBD poinformowa ł o Castorama, i ż „zani ż one” ceny nie by ł y ze spó ł k ą uzgadniane i w zwi ą zku z powy ż szym „proponujemy przesuni ę cie wprowadzenia cen zakupu i sprzeda ż y na wymienione art. w Pa ń stwa sieci do 7-06-2005, czyli podanego w gazetce OBI terminu jej zako ń czenia” . Z zestawienia detalicznych cen odsprzeda ż y przygotowanych przez Castorama wynika, i ż informacje utajnione – pkt 40 za łą cznika do decyzji . 32 Dowód: e-mail z dnia 20 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Zmiana ceny sprzeda ż y na Jedynk ę GOLD kolory”; e-mail z dnia 20 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Zmiana ceny sprzeda ż y na Jedynk ę GOLD kolory”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 72. Obni ż enie ceny sprzeda ż y detalicznej przez Castorama na farb ę Jedynka GOLD 3L spowodowa ł o, i ż strony pod koniec maja 2005 r. powróci ł y do rozmów odno ś nie do ceny sprzeda ż y na ten produkt. W dniu 31 maja 2005 r. Castorama zwróci ł a si ę do TBD, aby ten wyja ś ni ł kiedy ceny w sieci OBI, obni ż one w zwi ą zku z prowadzon ą akcj ą promocyjn ą , wróc ą do akceptowalnego poziomu, gdy ż konieczne jest „uporz ą dkowanie tego tematu” . W odpowiedzi producent wskaza ł , i ż „wygl ą da, ż e po sko ń czonej promocji to jest pomi ę dzy 7 a 10 czerwca” , precyzuj ą c nast ę pnie kilka dni pó ź niej, ż e otrzyma ł „potwierdzenie, ż e od 8,06,2005 ceny w OBI zostan ą podniesione do nast ę puj ą cych poziomów (…) Jedynka Gold gotowe kolory 42,24 z ł ” , prosz ą c w zwi ą zku z powy ż szym o „przes ł anie informacji do sklepów oraz zmian ę cen na pó ł ce” . Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szej propozycji Castorama wyja ś ni ł a, ż e „kierownicy w trakcie konkurencji sprawdz ą wymienione poni ż ej ceny. Je ż eli nie b ę dzie problemów, ceny zostan ą podniesione w systemie centralnym” wskazuj ą c dalej, i ż „zgodnie z polityk ą Castoramy ‘Dzie ń po dniu niskie ceny’ w pierwszej kolejno ś ci skontrolujemy ceny sprzeda ż y konkurencji. Je ś li ceny w OBI b ę d ą na w ł a ś ciwym poziomie podniesiemy je równie ż w naszym systemie . Po wprowadzeniu podwy ż ki równie ż mieli ś my zapewnienia, ż e inne sieci dostosuj ą si ę do niej i tak si ę nie sta ł o” . Dowód: e-mail z dnia 31 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 2 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 8 czerwca 2005 r. (godz. 9:49) wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 8 czerwca 2005 r. (godz. 10:17) wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; 73. Nast ę pnie w dniu 10 czerwca 2005 r. TBD potwierdzi ł , i ż „zmiana cen [zosta ł a] przes ł ana do sklepów OBI przez central ę . Ceny ju ż dzi ś powinny by ć na poziomie minimum: Jedynka Gold gotowe kolory 42,24 z ł (…) Prosz ę o szybkie sprawdzenie tej sytuacji oraz dostosowanie cen na sklepach. ” W kolejnej wiadomo ś ci datowanej na dzie ń 13 czerwca 2005 r. producent wyja ś nia, i ż „w przypadku stwierdzenia w pi ą tek 17.06 zani ż ania cen przez Castorame i Praktiker, Obi powróci do ni ż szych cen (Obi w pi ą tki ma spis cen konkurencji)” . Ostatecznie w dniu 13 czerwca 2005 r. o godz. 33 16:15 Castorama zmieni ł a ceny sprzeda ż y na Jedynk ę Gold 3l zgodnie z „sugestiami” TBD , komunikuj ą c, i ż „ceny w systemie ju ż zmieni ł am, co oznacza, ż e na sklepach zmieni ą si ę [informacje utajnione – pkt 41 za łą cznika do decyzji .” Jak wynika z informacji przez Castorama [ informacje utajnione – pkt 42 za łą cznika do decyzji . Dowód: e-mail z dnia 10 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD OBI W-wa Radzymi ń ska”; e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD Katowice”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 marca 2008 r.; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r.; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 74. Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika, ż e pocz ą wszy od drugiej po ł owy kwietnia 2006 r. strony rozpocz ęł y negocjacje cen zakupu i sprzeda ż y produktów Tikkurila, w tym Jedynki Gold 3l, na rok 2006. W dniach 21 i 25 kwietnia 2006 r. odby ł y si ę dwa spotkania pomi ę dzy Castorama, a TBD, w rezultacie których producent przes ł a ł Castorama propozycj ę nowego cennika cen zakupu i sprzeda ż y (sugerowanych cen sprzeda ż y). W cenniku, maj ą cym posta ć tabeli, „sugerowana” przez TBD cena sprzeda ż y detalicznej dla Jedynki Gold kolory w pojemno ś ci 3l wynosi ł a 45,24 z ł . 75. Jak wynika z ustale ń Prezes Urz ę du, Castorama i TBD w okresie od 20 kwietnia do 16 maja 2006 r. prowadzi ł y negocjacje dotycz ą ce ustalenia cen sprzeda ż y na szerok ą gam ę produktów TBD przewidywanych cennikiem produktów TBD na rok 2006, co potwierdza o ś wiadczenie Castoramy (pismo z dnia 5 grudnia 2008 r.). Brak jest natomiast w materiale dowodowym potwierdzenia, ż e antykonkurencyjne uzgodnienia na ww. produkt by ł y prowadzone po tym czasie. Dowód: e-mail z dnia 26 kwietnia 2006 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Ustalenia ze spotkania 25-04-2006”; e-mail z dnia 27 kwietnia 2006 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Zmiana cennika TBD S.A.” 3. Jedynka Fasadowa 10 L 76. Jedynka Fasadowa to dyspersyjna farba akrylowa do elewacji i wn ę trz. Przeznaczona do dekoracyjno – ochronnego malowania powierzchni betonowych, tynków cementowych i cementowo wapiennych na zewn ą trz pomieszcze ń oraz ś cian i sufitów w pomieszczeniach mieszkalnych, 34 biurowych i obiektach u ż yteczno ś ci publicznej. Dost ę pna jest w pojemno ś ciach 10L, 9L 7 i 3L. 77. Farba Jedynka Fasadowa w pojemno ś ci 10L jest dost ę pna w sieci Castorama od dnia 9 lipca 2001 r., natomiast pojemno ść 9L od dnia 17 czerwca 2003 r. Dowód: Pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. 78. Pierwsze, potwierdzone materia ł em dowodowym, uzgodnienia dotycz ą ce farby Fasadowej Jedynka mia ł y miejsce w dniu 28 czerwca 2001 r. i dotyczy ł y pojemno ś ci 10L. W wiadomo ś ci przes ł anej tego dnia do Castoramy, TBD informuje : „zapewne ucieszy Ci ę fakt, i ż otrzymali ś my zgod ę od szefów Tikkurili na u ż ycie ich technologii i realnym staje si ę uzyskanie ceny sprzeda ż y brutto 59 z ł . Nasza oferta (niestety ostateczna) zak ł ada zrezygnowanie z zysku na tej farbie w tym roku i sprzedanie Jedynki Fasadowej do Castoramy w cenie netto [informacje utajnione – pkt 43 za łą cznika do decyzji] z ł za opakowanie 10 ltr w kolorze bia ł ym. Cena ta pozwala Tobie na uzyskanie [informacje utajnione – pkt 44 za łą cznika do decyzji] mar ż y w zak ł adanej cenie sprzeda ż y ” . Na powy ż szej wiadomo ś ci pracownik Castorama napisa ł odr ę cznie cen ę „ 57,64 PLN ”. Jak wynika z zestawienia cen sprzeda ż y przygotowanych przez tego przedsi ę biorc ę [ informacje utajnione – pkt 45 za łą cznika do decyzji] . W ocenie Castoramy „zw ł aszcza ze wzgl ę du na dokonywanie dok ł adnie w tym samym czasie tj. pod koniec czerwca 2001 roku, antykonkurencyjne ustalenia dotycz ą ce farby Jedynka Emulsyjna Bia ł a 10L, tre ść ww. maila z 28 czerwca 2001 roku nale ż y interpretowa ć w ten sposób, ż e strony osi ą gn ęł y porozumienie przynajmniej co do zamiaru ustalenia ceny sprzeda ż y Jedynki Fasadowej 10L ” . Dowód: e-mail z dnia 28 czerwca 2001 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Jedynka Fasadowa”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r.; 79. Nast ę pne uzgodnienia dla produktu Jedynka Fasadowa mia ł y miejsce na spotkaniu w dniu 19 kwietnia 2004 r. W trakcie wskazanego powy ż ej spotkania strony ustali ł y, i ż b ę d ą uczestniczy ć w „og ł oszeniu prasowym na Jedynk ę Fasadow ą 9L (w chwili uzyskania wolnego terminu w dziale reklamy). Firma TBD pokrywa koszt og ł oszenia” i okre ś li ł y cen ę sprzeda ż y produktu. 80. Zgodnie z ustaleniami Prezesa Urz ę du takie spotkanie mia ł o miejsce, oraz dosz ł o na nim do ustalenia pomi ę dzy TBD a Castorama ceny sprzeda ż y na produkt Jedynka Fasadowa 9L w szerokiej gamie kolorów (czyli 7 Jak wynika z wyja ś nie ń Castorama Polska Sp. z o.o. niekiedy farba fasadowa Jedynka 9L oznaczona jest jako pojemno ść 10L, co spowodowane jest faktem, ż e do tej farby dodawany jest pigment barwi ą cy w stosunku 1/10, co w sumie daje 10L. 35 w istocie rzeczy do wyra ż enia przez Castoram ę zgody na kontynuowanie stosowania ww. ceny referencyjnej). Zgodnie z o ś wiadczeniem Castoramy, ustalona przez strony cena sprzeda ż y Jedynki Fasadowej [informacje utajnione – pkt 46 za łą cznika do decyzji]. Castorama przyzna ł a, ż e nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzi ć , czy cena sprzeda ż y stosowana po 13 maja 2004 r. – [ informacje utajnione – pkt 47 za łą cznika do decyzji] PLN nie by ł a uzgodniona z TBD. Dowód: e-mail z dnia 19 kwietnia 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „TBD – ustalenia ze spotkania 19/04/2004 – WERSJA OSTATECZNA”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. 81. Jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, wiadomo ś ci ą elektroniczn ą z dnia 7 kwietnia 2004 r. TBD przes ł a ł o Castoramie tabel ę zawieraj ą c ą ceny zakupu i sugerowane ceny sprzeda ż y na szerok ą gam ę produktów, w tym farb ę Fasadow ą Jedynka. Nast ę pnie tydzie ń pó ź niej to jest 15 i 16 kwietnia 2004 r. pracownik TBD dwukrotnie przes ł a ł do Castoramy przedmiotow ą tabel ę , w której zmianie uleg ł y ceny zakupu (sugerowane ceny sprzeda ż y pozosta ł y bez zmian) z pro ś b ą o jej akceptacj ę . Castorama przyzna ł a, ż e negocjacje cennika na rok 2004 „wi ą za ł y si ę z antykonkurencyjnym zamiarem stron ustalenia cen sprzeda ż y szerokiej gamy produktów TBD . Zamiar ten najprawdopodobniej nie przyniós ł antykonkurencyjnego skutku” . Jak wynika z zestawienia cen sprzeda ż y przygotowanego przez tego przedsi ę biorc ę [ informacje utajnione – pkt 48 za łą cznika do decyzji . Dowód: e-mail z dnia 7 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Cennik TBD po korekcie dla Castorama”; e-mail z dnia 15 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Cennik TBD dla Castorama”; e-mail z dnia 16 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Cennik TBD dla Castorama”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 82. W dniu 7 czerwca 2004 r. producent przes ł a ł do Castorama pro ś b ę „ o podniesienie ceny sprzeda ż y Jedynki Fasadowej Bia ł a do poziomu oko ł o 70 z ł jest to cena do której dystrybucja mo ż e zbli ż y ć si ę tylko w trakcie promocji. Obecna cena sugerowana w Castorama (…) powoduje du ż e napi ę cia mi ę dzy dystrybutorzy TBD a Castorama, co mo ż e doprowadzi ć do nikomu nie potrzebnej wojny cenowej na której nikt nie zyska . Licz ę na pozytywne za ł atwienie sprawy” . Jeszcze tego samego dnia, tj. 7 czerwca 2004 r. Castorama wskaza ł a cen ę systemow ą , jaka b ę dzie obowi ą zywa ć w Castorama od 10/06/2004, pytaj ą c, „Czy to dobry poziom ” . Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego producent poda ł cen ę wy ż sz ą od wskazanej przez Castorama stwierdzaj ą c, ż e taka „ by ł aby korzystniejsza w zaistnia ł ej sytuacji, ale na ten moment my ś l ę [ ż e] b ę dzie ju ż du ż o 36 lepiej ” . W wyniku przedstawionej powy ż ej wymiany wiadomo ś ci Castorama w dniu 10 czerwca 2004 r. zmieni ł a [informacje utajnione – pkt 49 za łą cznika do decyzji. Dowód: e-mail z dnia 7 czerwca 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Ceny sugerowane TBD”; e-mail z dnia 7 czerwca 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „ODP: Ceny sugerowane TBD”; e-mail z dnia 7 czerwca 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Ceny sugerowane TBD i Jedynka Fasadowa 3L”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 83. W sierpniu 2004 r. strony ponownie zacz ęł y rozmawia ć o og ł oszeniu prasowym na Jedynk ę Fasadow ą , które mia ł o si ę ukaza ć 27 wrze ś nia 2004 r. Problemem w tym czasie by ł a firma Bechcicki, która sprzedawa ł a ten produkt „ za 82 PLN + pigment, a z tego co mówi Marta z Bielan potrafi ą wystawi ć [za] 79 PLN. Nasze sklepy obecnie sprzedaj ą ten produkt za 82 PLN, a cena systemowa i na og ł oszenie to [informacje utajnione – pkt 50 za łą cznika do decyzji] PLN . Warto by ł oby uregulowa ć sytuacj ę do publikacji og ł oszenia” . W odpowiedzi na powy ż sze producent wyja ś ni ł , i ż „sprawdzi ł em ceny podane przez Mart ę s ą cenami za sam ą farb ę w 9 litrowym opakowaniu. Do tej ceny dochodzi jeszcze koszt pigmentów indywidualnie, zale ż nie od koloru. Cena cennikowa TBD na sam ą baz ę jest na poziomie (…) na pó ł ce, wi ę c o ż adnej promocji nie ma mowy . (…) My ś l ę , ż e wyja ś ni ł em zaistnia łą sytuacj ę i w tym przypadku nie mam podstaw do interwencji w firmie Bechcicki . W razie pyta ń jestem do dyspozycji” . Projekt reklamy dotyczy ł łą cznie 48 kolorów farby Fasadowej Jedynka dost ę pnych wówczas w ofercie Castoramy, a umieszczona na projekcie cena widnia ł a na poziomie [ informacje utajnione – pkt 51 za łą cznika do decyzji] z ł . Ostatecznie przygotowany projekt reklamy nie ukaza ł si ę w ż adnym z pi ą tkowych wyda ń dodatku telewizyjnego do Gazety Wyborczej. Dowód: e-mail z dnia 12 czerwca 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Bechcicki”; e-mail z dnia 16 sierpnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Bechcicki”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. 84. Z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e co najmniej od maja 2005 r. strony prowadzi ł y negocjacje dotycz ą ce ustalania cen zakupu i sprzeda ż y na szerok ą gam ę produktów TBD, w tym na farb ę Jedynk ę Fasadow ą 10L. W dniu 17 maja 2005 r. producent przes ł a ł do Castoramy „ kolejny cennik do zaakceptowania, na poziomie spe ł niaj ą cym Pa ń stwa oczekiwania i prosz ę o szybkie podj ę cie decyzji w sprawie cennika i cen na pó ł kach (…). Castorama zmieniaj ą c swoje ceny daje jako lider na rynku sygna ł do zmiany dla pozosta ł ych sieci. Okres na dopasowanie cen na rynku 37 potrwa najprawdopodobniej oko ł o jednego tygodnia” . W odpowiedzi na powy ż sze Castorama potwierdzi ł a, i ż „ zmieni ceny sprzeda ż y artyku ł ów dostarczanych przez TBD, zgodnie z wcze ś niejszymi ustaleniami . Jednocze ś nie pragniemy stwierdzi ć , ż e Castorama jako lider na rynku samodzielnie podejmuje decyzje o zmianie cen sprzeda ż y, co jest jak najbardziej zgodne z zasadami wolnej konkurencji” . Dowód: e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Re: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD” 85. E-mailem z dnia 19 maja 2005 r. Castorama przes ł a ł a do TBD „ plik z cenami sprzeda ż y Castoramy obowi ą zuj ą cymi od jutra ” , informuj ą c zarazem adresata: „W razie rozbie ż no ś ci poziomu cen z planem TBD co do sugerowanych cen sprzeda ż y prosz ę Ci ę o kontakt z El ż biet ą w przysz ł ym tygodniu” . Jak wynika z za łą czonego do powy ż ej wskazanego e-maila cennika cena sugerowana i maj ą ca obowi ą zywa ć w Castorama cena sprzeda ż y detalicznej dla farby Jedynka Fasadowa w pojemno ś ci 10L by ł y na jednym poziomie . Tego samego dnia tj. 19 maja 2005 r. Castorama ponownie skontaktowa ł a si ę z producentem prosz ą c o „ostateczn ą list ę produktów, których ceny sprzeda ż y ustali ł e ś z El ą . Prze ś l ę j ą do kierowników, ż eby mogli kontrolowa ć konkurencj ę . Spójrz na poni ż sz ą list ę , czy jest kompletna” . Na „li ś cie”, o której mowa w tym e-mailu, w kolumnach cena sprzeda ż y w Castoramie od 20/05/2005 i sugerowana cena sprzeda ż y TBD cena dla farby Jedynka Fasadowa w pojemno ś ci 10L by ł a na tym samym poziomie. Godzin ę pó ź niej, ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szej „pro ś by” pracownik TBD odpowiedzia ł : „ to tak by ł o ustalone ” . Bior ą c pod uwag ę powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż Castorama Polska Sp. z o.o. i TBD S.A. ustali ł y w dniu 19 maja 2005 r. cen ę detaliczn ą dla farby Jedynka Fasadowa 10L, która zacz ęł a obowi ą zywa ć w sklepach Castorama od dnia 20 maja 2005 r. Fakt wprowadzenia w ż ycie uzgodnionej ceny sprzeda ż y dla tego produktu potwierdza tak ż e e-mail z dnia 20 maja 2005 r., w którym Castorama informuje TBD: „w dniu dzisiejszym sie ć Castorama wprowadzi ł a podwy ż k ę na asortyment TBD. Wraz z warunkami podwy ż ki ustalone z Pa ń stwem by ł y minimalne ceny sprzeda ż y na brend farb Jedynka”. Powy ż szy stan rzeczy potwierdza tak ż e [informacje utajnione – pkt 52 za łą cznika do decyzji]. Dowód: e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Castorama – ceny sprzeda ż y”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Sugerowane ceny sprzeda ż y wszystkie sieci”; e-mail z dnia e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; 38 e-mail z dnia 20 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Zmiana ceny sprzeda ż y na Jedynk ę Gold kolory”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 86. Jak wynika dalej z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, bezpo ś rednio po wprowadzeniu przez Castorama minimalnych cen sprzeda ż y na „brend farb Jedynka” sie ć OBI zorganizowa ł a akcj ę promocyjn ą mi ę dzy innymi na farb ę Jedynka Fasadowa, co spowodowa ł o, i ż Castorama obni ż y ł a ustalon ą cen ę sprzeda ż y tego produktu. W dniu 24 maja 2005 r. do systemu referencyjnego Castorama informacje utajnione – pkt 53 za łą cznika do decyzji z ł . W dniu 31 maja Castorama zwróci ł a si ę do producenta z pytaniem „kiedy OBI podnosi (po gazetce) ceny na J. Fasadow ą i GOLD? Nasze ceny s ą obni ż one pod gazetk ę ale bez daty ko ń ca. Chcia ł abym uporz ą dkowa ć ten temat ” . TBD odpowiedzia ł o „wygl ą da, ż e po sko ń czonej promocji (…) to jest mi ę dzy 7 a 10 czerwca” . Kilka dni pó ź niej tj. 7 czerwca 2005 r. producent poinformowa ł Castorama, i ż „otrzyma ł em potwierdzenie, ż e od 8,06,2005 ceny w OBI zostan ą podniesione do nast ę puj ą cych poziomów: (…) Jedynka Fasadowa 10l Bia ł a (…)” , prosz ą c równocze ś nie o „przes ł anie informacji do sklepów oraz zmian ę cen na pó ł ce” . Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szej propozycji Castorama wyja ś ni ł a, ż e „kierownicy w trakcie konkurencji sprawdz ą wymienione poni ż ej ceny. Je ż eli nie b ę dzie problemów, ceny zostan ą podniesione w systemie centralnym” wskazuj ą c dalej, i ż „zgodnie z polityk ą Castoramy ‘Dzie ń po dniu niskie ceny’ w pierwszej kolejno ś ci skontrolujemy ceny sprzeda ż y konkurencji. Je ś li ceny w OBI b ę d ą na w ł a ś ciwym poziomie podniesiemy je równie ż w naszym systemie .” . Dowód: e-mail z dnia 31 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 2 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 8 czerwca 2005 r. (godz. 9:49) wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 8 czerwca 2005 r. (godz. 10:17) wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; 87. W wiadomo ś ci elektronicznej z dnia 10 czerwca 2005 r. TBD potwierdzi ł „ zmian ę cen przes ł an ą do sklepów OBI przez central ę . Ceny ju ż dzi ś powinny wsz ę dzie by ć na poziomie minimum: (…) Jedynka Fasadowa 10l Bia ł a 79,48 poni (…) Prosz ę o szybkie sprawdzenie tej sytuacji oraz dopasowanie cen na sklepach” . Ostatecznie w dniu 13 czerwca 2005 r. o godz. 16:15 Castorama zmieni ł a ceny sprzeda ż y na Jedynk ę Fasadow ą 10l zgodnie z „sugestiami” TBD , komunikuj ą c, i ż „ceny w systemie ju ż zmieni ł am, co oznacza, ż e na sklepach zmieni ą si ę informacje utajnione – pkt 54 za łą cznika do decyzji .” Jak wynika z zestawienia cen 39 sprzeda ż y przygotowanego dla tego produktu informacje utajnione – pkt 55 za łą cznika do decyzji . Nale ż y w tym miejscu wskaza ć , i ż Castorama przyzna ł a, ż e w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy tre ść powy ż ej powo ł ywanych wiadomo ś ci e-mail oraz opisane dzia ł ania Castorama stanowi ą dowód na istnienie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dowód: e-mail z dnia 10 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD”; e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD OBI W-wa Radzymi ń ska”; e-mail z dnia 13 czerwca 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Unormowanie cen na Jedynk ę fasadow ą i GOLD Katowice”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 marca 2008 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 88. Jak wynika dalej z materia ł u dowodowego, pocz ą wszy od drugiej po ł owy kwietnia 2006 r. strony rozpocz ęł y negocjacje cen zakupu i sprzeda ż y produktów Tikkurila, w tym Jedynki Fasadowej w pojemno ś ci 10L, na rok 2006. W dniach 21 i 25 kwietnia 2006 r. odby ł y si ę dwa spotkania pomi ę dzy Castorama, a TBD, w rezultacie których producent przes ł a ł Castorama propozycj ę nowego cennika cen zakupu i sprzeda ż y (sugerowanych cen sprzeda ż y). W cenniku, maj ą cym posta ć tabeli, wskazano „sugerowan ą ” przez TBD cena sprzeda ż y detalicznej dla Jedynki Fasadowej10L. Z zestawienia detalicznych cen odsprzeda ż y przez poszczególne markety nale żą ce do tego przedsi ę biorcy wynika, i ż [ informacje utajnione – pkt 56 za łą cznika do decyzji] z ł . 89. W post ę powaniu ustalono tak ż e , ż e w okresie od 20 kwietnia do 16 maja 2006 r. Castorama i TBD negocjuj ą c cennik produktów TBD na rok 2006 d ąż y ł y do ustalenia detalicznych cen odsprzeda ż y szerokiej gamy produktów TBD (por. pismo Castorama z dnia 5 grudnia 2008 r.). Jak wskaza ł a Castorama,: „w latach 2001–2006 łą czy ł o j ą z TBD antykonkurencyjne porozumienie maj ą ce na celu ustalanie cen sprzeda ż y m.in. produktu Jedynka Fasadowa 10L” . Brak jest dowodów, aby w pó ź niejszym okresie strony prowadzi ł y antykonkurencyjne ustalenia na ten produkt. Dowód: e-mail z dnia 26 kwietnia 2006 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Ustalenia ze spotkania 25-04-2006”; e-mail z dnia 27 kwietnia 2006 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Zmiana cennika TBD S.A.”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem detalicznych cen odsprzeda ż y. 40 4. Jedynka Strong 90. Jedynka Strong to dyspersyjna farba akrylowa do wn ę trz. Przeznaczona jest do dekoracyjno – ochronnego malowania ś cian i sufitów w pomieszczeniach mieszkalnych, biurowych oraz obiektach u ż yteczno ś ci publicznej. Mo ż e by ć stosowana na pod ł o ż a betonowe, gipsowe, tynki cementowo – wapienne, p ł yty kartonowo – gipsowe, a tak ż e na powierzchnie drewniane i drewnopochodne. 91. Jedynka Strong zosta ł a wprowadzona do systemu referencyjnego Castoramy w dniu 5 kwietnia 2004 r. Produkt ten zosta ł wycofany (zablokowano mo ż liwo ść jego zakupów) w dniu 14 czerwca 2005 r. Ostatni raz Jedynka Strong w pojemno ś ci 10L zosta ł a sprzedana w sieci Castorama w dniu 18 lipca 2006 r. (wyprzeda ż wcze ś niej poczynionych zapasów). Od 8 czerwca 2005 r. Castorama zacz ęł a nabywa ć od TBD Jedynka Strong 10L+1L, od tego te ż czasu produkt ten zacz ął by ć dost ę pny w marketach w sklepach Castoramy. Ostateczna rezygnacja Castoramy z zakupów Jedynki Strong 10+1L nast ą pi ł a w dniu 10 stycznia 2007 r. Jedynka Strong by ł a/jest dost ę pna w pojemno ś ciach 10L, 10+1L, 5L, 3L oraz 1L. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. 92. Pierwsze, potwierdzone materia ł em dowodowym zebranym w sprawie, uzgodnienia dotycz ą ce cen odsprzeda ż y produktu Jedynka Strong mia ł y miejsce w dniu 19 marcu 2004 r., kiedy TBD wys ł a ł Castoramie „zalecenia” odno ś nie do ceny detalicznej tego produktu wskazuj ą c, i ż „(…) je ż eli chodzi o Jedynk ę Strong cena sprzeda ż y powinna by ć w granicach 69 z ł otych na pó ł ce . Jest wst ę pna propozycja dla Castorama opakowanie 10 litrów, a dla tradycja stare opakowanie 11 litrów za oko ł o 74-75 z ł otych na pó ł ce” . Ostatecznie strony na spotkaniu, które odby ł o si ę w dniu 1 kwietnia 2004 r. ustali ł y cen ę sprzeda ż y dla tego produktu o z ł otówk ę ni ż sz ą od pierwotnie proponowanej przez producenta. Powy ż szy stan rzeczy potwierdza nast ę puj ą ca wiadomo ść : „przesy ł am now ą cen ę zakupu na Jedynk ę Strong na czo ł o rega ł u w Castorama do ko ń ca roku, zgodnie [z] poczynionymi ustaleniami na naszym wczorajszym spotkaniu ustalona cena sprzeda ż y to (…) brutto ” . Od dnia [informacje utajnione – pkt 57 za łą cznika do decyzji]. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż w dniu 2 lipca 2004 r. w Gazecie Wyborczej ukaza ł a si ę reklama bia ł ej Jedynki Strong 10L do kupienia w Castoramie w ustalonej wy ż ej cenie. 93. Castorama przyzna ł a, ż e uczestniczy ł a w dokonywaniu ustale ń z TBD i wprowadza ł a w ż ycie ustalon ą cen ę sprzeda ż y dla farby Jedynka Strong Bia ł a jako detaliczn ą cen ę odsprzeda ż y. Cena w ustalonej przez strony wysoko ś ci by ł a stosowana do dnia 31 grudnia 2004 r. Dowód: e-mail z dnia 19 marca 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Oferta Retro i inne”; 41 e-mail z dnia 2 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Jedynka Strong Bia ł a 10 litrów”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen sprzeda ż y. 94. W dniu 1 stycznia 2005 r. cena referencyjna farby Jedynka Strong w pojemno ś ci 10L uleg ł a zmianie [ informacje utajnione – pkt 58 za łą cznika do decyzji] Jak wyja ś ni ł a Castorama: „TBD najwidoczniej musia ł o zaakceptowa ć t ę zmian ę , skoro w dniu 18 marca 2005 roku wys ł a ł wiadomo ść e-mail z projektem zdj ę cia Jedynki Strong 10L w [takiej samej] cenie” . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen sprzeda ż y. 95. W dniu 4 kwietnia 2005 r. TBD przes ł a ł o Castoramie ofert ę wspólnej reklamy (na bilbordzie) Jedynki Strong w pojemno ś ci 3l w 16 gotowych kolorach. Ekspozycja reklamy mia ł a mie ć miejsce w lipcu 2005 r., a strony ustali ł y cen ę sprzeda ż y brutto na bilbord. Brak jest w materiale dowodowym potwierdzenia, czy powy ż sza akcja promocyjna faktycznie mia ł a miejsce. Dowód: e-mail z dnia 4 kwietnia 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Oferta Jedynka Strong Bilbord” 96. Podobnie jak w przypadku innych, wcze ś niej opisanych, produktów Castorama i TBD ustali ł y w dniu 19 maja 2005 r., ile b ę dzie wynosi ć cena sprzeda ż y detalicznej farby akrylowej Jedynka Strong 10L. Castorama w dniu 20 maja 2005 r. wprowadzi ł a do swojego systemu referencyjnego cen ę sprzeda ż y na ustalonym poziomie. Taki stan rzeczy zosta ł potwierdzony przez Castorama: „od dnia 20 maja 2005 roku cena sprzeda ż y Jedynki Strong 10L zosta ł a w uzgodnieniu z TBD zmieniona na cen ę sprzeda ż y (…). Castorama potwierdzi ł a zamiar stosowania ww. ceny sprzeda ż y (…) w tabeli za łą czonej do wiadomo ś ci e-mail z dnia 19 maja 2005 r. (godz. 9:24)” . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen sprzeda ż y; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Castorama – ceny sprzeda ż y”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”. 42 97. W dniu 7 czerwca 2005 r. TBD przes ł a ł o „ofert ę na produkt Jedynka Strong bia ł a 10L +1L” . Przedstawiona w ofercie cena sprzeda ż y detalicznej mia ł a wynosi ć tyle samo ile wynika ł o z opisanych wy ż ej ustale ń . Jak wyja ś ni ł a Castorama: „ taka te ż referencyjna cena sprzeda ż y zosta ł a wprowadzona przez Castoram ę od dnia 8 czerwca 2005 r . Zastosowanie ceny referencyjnej sprzeda ż y (…) na Jedynk ę Strong 10+1L by ł o najprawdopodobniej kontynuacj ą stosowania ww. ceny sprzeda ż y uprzednio uzgodnionej z TBD na produkt Jedynka Strong 10L” . Ostatnie sztuki farby Jedynka Strong w pojemno ś ci 10 + 1L zosta ł y sprzedane do dnia 30 kwietnia 2007 r. Nale ż y w tym miejscu wskaza ć , i ż w toku negocjacji nowego cennika na 2006 r., w kwietniu 2006 r., TBD sugerowa ł o Castorama podniesienie ceny referencyjnej. Castorama jednak nie zaakceptowa ł a tej propozycji stosuj ą c dalej, co zosta ł o wskazane powy ż ej, cen ę na dotychczasowym ni ż szym poziomie. Dowód: e-mail z dnia 7 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Oferta Jedynka Strong 10L+1L”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r., s. 20. 5. Farba Jednowarstwowa Kuchnia i Ł azienka 3L kolory 98. Farba emulsyjna jednowarstwowa Jedynka Kuchnia i Ł azienka jest farb ą dyspersyjn ą z dodatkiem ż ywicy silikonowej. Jest przeznaczona do ochronno – dekoracyjnego malowania ś cian i sufitów w pomieszczeniach o zwi ę kszonej wilgotno ś ci powietrza, takich jak kuchnie, ł azienki, pralnie, p ł ywalnie itp. Farba Kuchnia i Ł azienka w pojemno ś ci 3L zosta ł a wprowadzona do systemu referencyjnego Castorama w dniu 17 czerwca 2003 r. W dniu 20 kwietnia 2006 r. zosta ł y wycofane (zablokowano mo ż liwo ść zakupu) wszystkie kolory Kuchni i Ł azienki poza bia ł ym. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 marca 2010 r. 99. Jak wynika z przygotowanego przez Castorama zestawienia cen sprzeda ż y informacje utajnione – pkt 59 za łą cznika do decyzji . 100. Organ antymonopolowy ustali ł , i ż w kwietniu 2004 roku strony prowadzi ł y negocjacje maj ą ce na celu ustalanie detalicznych cen sprzeda ż y szerokiej gamy produktów TBD, w ś ród nich farby jednowarstwowej Kuchnia i Ł azienka w pojemno ś ci 3L. Od dnia 7 kwietnia 2004 r. do dnia 16 kwietnia 2004 r. producent trzykrotnie przes ł a ł Castoramie tabele z 385 produktami wraz ze wskazaniem cen zakupu oraz cen sprzeda ż y (kolumna „cennik TBD”). W tym czasie „sugerowana” przez dostawc ę cena sprzeda ż y dla klienta finalnego mia ł a wynosi ć 43,02 z ł netto (czyli 52,48 z ł brutto). Jak wynika z przedstawionej akapit powy ż ej analizy stosowanych przez Castorama cen sprzeda ż y dla tego produktu, faktycznie zastosowana cena wynosi ł a od dnia 13 maja 2005 r. [informacje utajnione – pkt 60 43 za łą cznika do decyzji] z ł , a wi ę c by ł a wy ż sza od „sugestii”. Castorama Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł a, i ż celem dzia ł ania stron by ł o: „ustalenie cen sprzeda ż y szerokiej gamy produktów TBD” . Dowód: e-mail z dnia 7 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Cennik TBD po korekcie dla Castorama”; e-mail z dnia 15 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Cennik TBD dla Castorama”; e-mail z dnia 16 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Cennik TBD dla Castorama”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 marca 2010 r. 101. Z akt sprawy wynika, i ż farba jednowarstwowa Jedynka Kuchnia i Ł azienka w pojemno ś ci 3L by ł a w ś ród produktów, na które strony ustali ł y detaliczne ceny sprzeda ż y w dniu 19 maja 2005 r. Z listy produktów przes ł anej przez pracownika Castoramy do producenta wraz z adnotacj ą : „potrzebuj ę ostateczn ą list ę produktów, których ceny sprzeda ż y ustali ł e ś z El ą (…) Spójrz na poni ż sz ą list ę , czy jest kompletna” cena sprzeda ż y dla konsumenta analizowanego produktu by ł a na poziomie 59,68 z ł . W odpowiedzi na powy ż sze TBD wyja ś ni ł : „To tak by ł o ustalone” . Castorama wprowadzi ł a cen ę w wysoko ś ci 59,68 z ł do systemu referencyjnego od dnia 20 maja 2005 r. co potwierdza nast ę puj ą ca wiadomo ść elektroniczna: „w za łą czeniu plik z cenami referencyjnymi Castoramy obowi ą zuj ą cymi od jutra” i za łą czona do niej tabela, w której cena sprzeda ż y dla farby Jedynka Kuchnia i Ł azienka jest na ustalonej wysoko ś ci oraz zestawienia cen sprzeda ż y przygotowane przez Castorama. 102. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż podobnie jak w przypadku wcze ś niej opisanych produktów, równie ż ceny farby Kuchnia i Ł azienka by ł y przez strony negocjowane podczas omawiania cennika na rok 2006. W po ł owie kwietnia 2006 r. producent sugerowa ł na ten produkt cen ę 59,62 z ł , czyli ni ż sz ą od poprzednio ustalonej ceny minimalnej. Jak zosta ł o wyja ś nione powy ż ej Castorama nie skorzysta ł a z tej propozycji i dalej stosowa ł a cen ę na dotychczasowym, wy ż szym od proponowanego przez TBD, poziomie 59,68 z ł (do dnia 30 grudnia 2006 r.). Ostatnia sztuka farby w ustalonej przez strony wysoko ś ci zosta ł a sprzedana w dniu 30 grudnia 2006 r. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen sprzeda ż y; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Castorama – ceny sprzeda ż y”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „FW: Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 marca 2010 r. wraz z zestawieniem cen sprzeda ż y. pismo Castorama z dnia 11 maja 2010 r. 44 6. Ustalenia dotycz ą ce pozosta ł ych farb i lakierów 103. Z ustale ń organu antymonopolowego wynika ponadto, ż e prowadzone przez strony ustalenia w latach 2004–2006 dotyczy ł y, co do zasady, wszystkich farb i lakierów produkowanych przez TBD . 104. Jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego w dniu 7 kwietnia 2004 r. TBD wys ł a ł o Castoramie cennik na 2004 r. Zdecydowana wi ę kszo ść farb i lakierów uj ę tych w cenniku w kolumnie zatytu ł owanej „cennik TBD” zawiera ł a „sugerowane” przez producenta ceny sprzeda ż y detalicznej . Tydzie ń pó ź niej, tj. w dniu 15 kwietnia 2004 r. TBD ponownie przes ł a ł o „cennik zmieniony do akceptu” . Do omawianej wiadomo ś ci zosta ł a za łą czona ta sama tabela, co do maila z dnia 7 kwietnia 2004 r. ze zmianami dotycz ą cymi tylko cen zakupu. Akceptacja powy ż szego cennika oznacza ł a zatem wyra ż enie zgody na stosowanie cen detalicznych w okre ś lonej w tym dokumencie wysoko ś ci. Nast ę pnie w dniu 16 kwietnia 2004 r. TBD po raz kolejny przekaza ł o Castoramie cennik na 2004 r. wraz „z pro ś b ą o potwierdzenie” , gdzie powtórnie zosta ł y zmienione wy łą cznie ceny zakupu. Sugerowane ceny detaliczne we wszystkich tabelach pozosta ł y w tej samej wysoko ś ci. Castorama Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł a, ż e „w trakcie przedmiotowych negocjacji TBD i Castorama mia ł y na celu ustalenie cen sprzeda ż y szerokiej gamy produktów Dostawcy. Okoliczno ść ta jest w ocenie Castoramy bezsprzeczna, co spó ł ka niniejszym potwierdza” . Z analizy referencyjnych cen sprzeda ż y wynika, ż e co do zasady Castorama zastosowa ł a ceny sprzeda ż y powy ż ej sugerowanych cen minimalnych. Dowód: e-mail z dnia 7 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Cennik TBD po korekcie dla Castorama ”; e-mail z dnia 15 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Cennik TBD dla Castorama”; e-mail z dnia 16 kwietnia 2004 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Cennik TBD dla Castorama”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. 105. Nale ż y stwierdzi ć , i ż równie ż w maju 2005 r. zgodnym celem stron by ł o ustalenie cen detalicznych na farby i lakiery TBD, o czym ś wiadczy prowadzona w tym czasie korespondencja handlowa. 106. W zwi ą zku z negocjacjami cennika na rok 2005 TBD przes ł a ł Castoramie w dniu 11 maja 2005 r. globalny cennik TBD (zawieraj ą cy kilkaset pozycji), który uwzgl ę dnia ł tak ż e „sugerowane” ceny sprzeda ż y. Sugerowane ceny sprzeda ż y przedstawione zosta ł y w kolumnach „cennik TBD 2005” (gdzie by ł y umieszczone ceny netto) oraz „cena sugerowana brutto” (gdzie wskazano ceny brutto). Omawiane negocjacje stron dotycz ą ce podwy ż szenia cen zakupu i sprzeda ż y kontynuowane by ł y w nast ę pnych dniach. W dniu 12 maja 2005 r. producent ponownie przes ł a ł wskazany 45 powy ż ej cennik zaznaczaj ą c w tabeli produkty, co do których zmieniono ceny w stosunku do oferty przekazanej w dniu 11 maja 2005 r. Zmiany dotyczy ł y zarówno cen zakupu jak i „sugerowanych” cen sprzeda ż y. 107. Nast ę pnie w dniu 17 maja 2005 r. TBD ponownie przekaza ł Castoramie kolejny (zmieniony) cennik na 2005 r., informuj ą c równocze ś nie, ż e w przypadku „braku zmiany cen sugerowanych jeste ś my zmuszeni wstrzyma ć do Pa ń stwa dostawy towarów TBD do czasu pojawienia si ę nowych cen na pó ł kach. Castorama zmieniaj ą c swoje ceny daje jako lider na rynku sygna ł do zmiany dla pozosta ł ych sieci. Okres na dopasowanie cen na rynku potrwa najprawdopodobniej oko ł o jednego tygodnia” . 108. Fina ł em powy ż szych uzgodnie ń by ł e-mail z dnia 17 maja 2005 r., w którym Castorama odpowiedzia ł a: „akceptujemy ceny zakupu przedstawione w pliku za łą czonym do poprzedniej wiadomo ś ci. Jednocze ś nie potwierdzamy (po konsultacji telefonicznej z pani ą informacje utajnione – pkt 61 za łą cznika do decyzji ), ż e Castorama zmieni ceny sprzeda ż y artyku ł ów dostarczanych przez TBD, zgodnie z wcze ś niejszymi ustaleniami” dodaj ą c: „jednocze ś nie pragniemy stwierdzi ć , ż e Castorama jako lider rynku samodzielnie podejmuje decyzje o zmianie cen sprzeda ż y, co jest jak najbardziej zgodne z zasadami wolnej konkurencji” . W dniu 19 maja 2005 r. Castorama przes ł a ł a producentowi „plik z cenami sprzeda ż y Castoramy obowi ą zuj ą cymi od jutra” wraz z informacj ą „w razie rozbie ż no ś ci poziomu cen z planem TBD co do sugerowanych cen sprzeda ż y prosz ę Ci ę o kontakt z El ż biet ą w przysz ł ym tygodniu” . Dowód: e-mail z dnia 11 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Cennik TBD 2005 po rozmowach w dniu 9.05.2005”; e-mail z dnia 12 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „TBD_baza Castorama 2005 cennik +CS wersja 4.xls po rozmowie tel w dniu 12,005,2005”; e-mail z dnia 13 maja 2005 r. od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: Podwy ż ka – negocjacje”; e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Re: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Re: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”. 109. Podobnie jak w latach 2004–2005 równie ż w 2006 roku TBD zaproponowa ł Castoramie nowy (maj ą cy obowi ą zywa ć od czerwca 2006 r.) cennik farb i lakierów. W dniu 20 kwietnia 2006 r. producent przes ł a ł Castoramie tabele zawieraj ą ce mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce kolumny: „cennik TBD 2006” gdzie wskazana by ł a „sugerowana” cena netto, „CSB 2006” gdzie umieszczona by ł a „sugerowana cena brutto”. Powy ż sza propozycja stanowi ł a baz ę do rozmów pomi ę dzy przedstawicielami TBD i Castoramy na spotkaniach, które odby ł y si ę w dniu 21 i 25 kwietnia 2006 r. Z protoko ł u spotkania, które odby ł o si ę w dniu 25 kwietnia 2006 r. wynika, ż e producent zobowi ą za ł si ę do przedstawienia nowego cennika. 46 110. W kolejnym cenniku przes ł anym w dniu 27 kwietnia 2006 r. zmianie uleg ł y ceny zakupu, natomiast wysoko ść „sugerowanych” cen sprzeda ż y pozosta ł a bez zmian. Podobnie by ł o z cennikiem z dnia 16 maja 2006 r. (tam te ż „sugerowane” ceny detaliczne pozosta ł y bez zmian). Ostatnia wys ł ana przez producenta tabela – z dnia 18 maja 2006 r. nie zawiera ł a kolumny z „sugerowanymi” cenami sprzeda ż y. W dniu 23 maja 2006 r. Castorama poinformowa ł a producenta: „ potwierdzam wprowadzenie nowego cennika od dnia 01/06/2006” . Castorama Polska Sp. z o.o. przyzna ł a, ż e „w okresie pomi ę dzy 20 kwietnia 2006 r. a 16 maja 2006 r. wspólnie z TBD i z jego inicjatywy mia ł a zamiar ustalenia cen sprzeda ż y na szerok ą gam ę produktów TBD” . Dowód: e-mail z dnia 20 kwietnia 2006 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Propozycja cennika TBD 2006 rok”; e-mail z dnia 26 kwietnia 2006 r. od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Ustalenia ze spotkania 25-04-2006”; e-mail z dnia 27 kwietnia 2006 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „Zmiana cennika TBD S.A.”; e-mail z dnia 23 maja 2006 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Re: cennik z indeksami”; pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. Uzgodnienia dotycz ą ce odsprzeda ż y poszczególnych produktów Tikkurila przez Praktiker 1. Farba emulsyjna Jedynka 10L bia ł a 111. Pierwsza informacja dotycz ą ca uzgodnie ń mi ę dzy TBD a Praktiker dotycz ą cych ceny produktu Jedynka emulsyjna bia ł a w pojemno ś ci 10L pochodzi z lipca 2003 r. , kiedy to hurtownia Sewera stosowa ł a znacznie ni ż sze ani ż eli pozostali uczestnicy rynku (w tym obj ę te porozumieniem Praktiker i Castorama) ceny sprzeda ż y detalicznej. Z uwagi na fakt, i ż takie dzia ł anie prowadzi ł o do destabilizacji rynku i „wojen cenowych” TBD przygotowa ł promocj ę na ten produkt dla wybranych odbiorców, maj ą c ą na celu „zniech ę ci ć ” Sewera do „dalszych takich praktyk” , o czym ś wiadczy wiadomo ść z dnia 25 lipca 2003 r., w której producent informuje Praktiker, i ż „ w zwi ą zku z promocjami przeprowadzanymi przez firm ę Sewera na rynku Ś l ą skim postanowili ś my przeprowadzi ć akcj ę , która ma za zadanie zniech ę ci ć J ą do dalszych takich praktyk (Jedynka Emulsja 10L. po 27,95 pln) . Chcia ł bym przedstawi ć nasz ą propozycj ę na sierpie ń : 1. Czas trwania akcji od 28.07 do 24.08.2003, 2. Obowi ą zuj ą ca cena sprzeda ż y w sklepach na Ś l ą sku to (…) . 3. Specjalna cena zakupu Jedynki Emulsji 10l. na czas trwania akcji dla Praktiker to [ informacje utajnione – pkt 62 za łą cznika do decyzji] pln. Do promocji zosta ł y zaproszone Praktiker Katowice, Zabrze, Bytom; Castorama Katowice, Sosnowiec, Bielsko – Bia ł a; OBI Katowice, Tychy, Bytom, Sklepy hurtowni TIC na Ś l ą sku w ilo ś ci oko ł o 50” . 47 112. Jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego Praktiker zgodzi ł si ę na warunki zaproponowanej akcji promocyjnej i w dniu 28 lipca 2003 r. poinformowa ł swoje markety, i ż „ w zwi ą zku z promocjami przeprowadzonymi przez firm ę Sewera na rynku ś l ą skim na Jedynk ę 10l, sprzedawan ą w cenie 27,95, od jutra do 24.08 macie Pa ń stwo za ł o ż on ą akcj ę informacje utajnione – pkt 63 za łą cznika do decyzji ” , przesy ł aj ą c równocze ś nie t ę informacj ę do wiadomo ś ci producenta. Dowód: e-mail z dnia 25 lipca 2003 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Cena Jedynki na Ś l ą sku”; e-mail z dnia 28 lipca 2003 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Cena Jedynki na Ś l ą sku”; pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 23 lutego 2010 r. 113. Jak wynika dalej z akt sprawy w dniu 20 czerwca 2004 r. producent przedstawi ł „propozycj ę nowej pojemno ś ci – 12L farby emulsyjnej Jedynka” . W wiadomo ś ci elektronicznej z dnia 21 grudnia 2004 r. TBD przes ł a ł „materia ł y po spotkaniu rocznym w dniu 21,12,2004” oraz prezentacj ę zatytu ł owan ą : „TBD dla PRAKTIKER” , w której jako jeden „ze wspólnych planów na 2005 r.” zosta ł o wskazane „dopasowanie si ę produktowe do potrzeb klienta (Nowe pojemno ś ci Jedynka 12l)” oraz „wspólne stosowanie cen sugerowanych” na wszystkie farby i lakiery produkcji TBD. Równocze ś nie dostawca wyja ś ni ł , i ż przesy ł a „kalkulacj ę do propozycji zmiany dost ę pnej w PRAKTIKER pojemno ś ci farby Jedynka 10 litrów na Jedynk ę 12 litrów. Bardzo prosz ę o szybk ą odpowied ź , zale ż y nam, aby cena z Wroc ł awia znik ł a jak najszybciej jest to mo ż liwe. Oczekujemy tak ż e propozycji z Pa ń stwa strony, jak mo ż na t ę spraw ę za ł atwi ć ? Cena minimalna na Jedynk ę 10 litrów jest na poziomie 29,96. Nie przyzwyczajajmy klientów w grudniu do tak niskich cen! Jedynka w wi ę kszej pojemno ś ci daje Nam szanse utrzymania tego produktu na odpowiednim poziomie cenowo – mar ż owym i b ę dzie sprzedawa ł a si ę na podobnym poziomie ilo ś ciowym ” . Ostatecznie w styczniu 2005 r. z oferty sieci Praktiker zosta ł a wycofana farba emulsyjna Jedynka w pojemno ś ci 10L. W jej miejsce zosta ł wprowadzony ten sam produkt – farba emulsyjna Jedynka – ale w wi ę kszej pojemno ś ci 12L. Z uwagi na powy ż sze Praktiker w dniu 21 stycznia 2005 r. zwróci ł si ę do TBD o przes ł anie „aktualnej oferty na Jedynke 12L” . Jeszcze tego samego dnia producent odpowiedzia ł na zapytanie i przes ł a ł ofert ę na ten produkt, z której wynika ł o, ż e cena zakupu na ten produkt wynosi [ informacje utajnione – pkt 64 za łą cznika do decyzji] z ł , a tak ż e wskaza ł , ile cena sprzeda ż y detalicznej powinna wynosi ć . Dowód: e-mail z dnia 20 czerwca 2004 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Propozycja Jedynka emulsja bia ł a 12L”; e-mail z dnia 21 grudnia 2004 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Materia ł y po spotkaniu rocznym w dniu 21,12,2004”; 48 e-mail z dnia 31 stycznia 2005 r. wys ł any od TBD zatytu ł owany: „Zamówienia z Jedynk ą 10L” e-mail z dnia 21 stycznia 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Jedynka 12l”; e-mail z dnia 21 stycznia 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Jedynka 12l”. 114. W dniu 20 kwietnia 2005 r. Praktiker zwróci ł si ę z pro ś b ą o wyja ś nienie sytuacji cenowej w Castoramie: „ wczoraj by ł am w Castoramie, cena na Jedynk ę 10l wynosi 29,09, co daje 2,91 z ł za litr. (…) Prosz ę o zaj ę cie stanowiska w tej sprawie ”. Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego producent odpowiedzia ł : „ podj ę li ś my kroki maj ą ce na celu zmian ę tej ceny . Powinna ona zosta ć podniesiona do ko ń ca miesi ą ca – trwaj ą jednak rozmowy aby to nast ą pi ł o wcze ś niej. Taka cena jest reakcj ą Castoramy na akcje przeprowadzane przez sie ć OBI, a tak ż e Pa ń stwa wyprzeda ż wszystko 20% taniej. W zwi ą zku z akcjami przeprowadzanymi bez porozumienia z nami powstaj ą takie sytuacje. Prosz ę o cierpliwo ść i wstrzymanie dodatkowych kroków w celu unormowania sytuacji na rynku ”. Dowód: e-mail z dnia 20 kwietnia 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „cena Jedynki w Castoramie”; e-mail z dnia 20 kwietnia 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: cena Jedynki w Castoramie” 115. Jak wynika dalej z materia ł u dowodowego w dniu 6 maja 2005 r. producent przes ł a ł „poprawiony wed ł ug sugestii” Praktiker cennik, wraz z pro ś b ą o „potwierdzenie cennika oraz Naszych ustale ń ” . W odpowiedzi na powy ż sze Praktiker poinformowa ł : „akceptujemy ostatni ą wersj ę cennika. Prosz ę o podanie jego wprowadzenia” . Z za łą czonego do powy ż szych wiadomo ś ci elektronicznych cennika wynika ł o, i ż cena farby emulsyjnej Jedynka w pojemno ś ci 12L mia ł a pozosta ć na niezmienionym poziomie. Ostatecznie, jak pokazuj ą cenniki z dnia 31 maja 2005 r. i 2 czerwca 2005 r. strony ustali ł y, i ż „minimalna sugerowana cena sprzeda ż y” [ informacje utajnione – pkt 65 za łą cznika do decyzji] . Taki stan rzeczy potwierdzi ł a Tikkurila Polska Sp. z o.o., co jest zgodne z ustaleniami Prezesa Urz ę du, wyja ś niaj ą c, i ż : „Jednocze ś nie cena za produkt Jedynka 12L farba emulsyjna by ł a ustalana na poziomie [informacje utajnione – pkt 66 za łą cznika do decyzji] z ł ” . „Termin wej ś cia w ż ycie podwy ż ki” zosta ł ustalony na dzie ń 18 maja 2005 r. Cena w powy ż ej okre ś lonej wysoko ś ci nie zosta ł a jednak wprowadzona w ż ycie. Dowód: e-mail z dnia 6 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 10 maja 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 13 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 31 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Baza TBD 2005 poprawki”; 49 e-mail z dnia 2 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „cennik”; pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2007 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen sprzeda ż y; pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 23 lutego 2010 r. 116. W dniu 13 czerwca 2005 r. producent poinformowa ł Praktiker, ż e ostatnim produktem, którego cena jest do uregulowania na rynku jest Jedynka Emulsyjna 10L i 12L. „ Od dnia 14.06.2005 (najbli ż szy wtorek) rano, cena na opakowanie 10 litrów w Castorama b ę dzie na poziomie 29,96 w OBI i Praktiker 12 litrów minimum 35,95 . Prosz ę o sprawdzenie konkurencji, w przypadku braku zmiany prosz ę o informacje ze sklepów do odpowiednich Przedstawicieli Handlowych oraz centrali TBD. Zachowanie odpowiedniej ceny przez do 48 godzin da nam czas na interwencje u konkurencji. Data oraz wysoko ść cen zosta ł a ustalona z pozosta ł ymi sieciami jako poziom minimum ” . W zwi ą zku z powy ż sz ą wiadomo ś ci ą , Praktiker zwróci ł si ę do swoich marketów „ o sprawdzenie konkurencji w najbli ż szy wtorek, czy cena rzeczywi ś cie ulegnie zmianie i ewentualny wniosek VIA ” . Z informacji przes ł anych przez markety wynika ł o, ż e ceny na ten produkt kszta ł tuj ą si ę nast ę puj ą co: „Praktiker – 34,89 z ł , Castorama – 34,8 z ł , OBI – 36 z ł ” . Nast ę pnie w dniu 15 czerwca 2005 r. przes ł a ł kolejn ą propozycj ę w sprawie zmiany cen: „ podobnie jak w przypadku innych miast proponuj ę jednoczesn ą zmian ę cen w Praktiker i Castorama w Warszawie w dniu jutrzejszym czwartek 16,06,2005 do poziomu Jedynka 12litrów 35,95 z ł i 29,96z ł za Jedynka 10litrów . Prosz ę o informacje o decyzji w sprawie regulacji ceny ”. W odpowiedzi na powy ż sze, jeszcze tego samego dnia, tj. 15 czerwca 2005 r. Praktiker odpowiedzia ł : „ je ż eli pojutrze, tj. 17.06 zmieni si ę cena w Castoramie na 35,95 zmienimy j ą równie ż ”. Dowód: e-mail z dnia 10 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Regulacja ceny Jedynka Emulsyjna 10 i 12 litrów”; e-mail z dnia 10 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do „Praktiker PL Markety Dyrekcja” zatytu ł owany: „FW: Regulacja ceny Jedynka 10 i 12 litrów”; e-mail z dnia 14 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do Praktiker zatytu ł owany: „FW: Regulacja ceny Jedynka Emulsyjna 10 i 12litrów”; e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12 litrów”; e-mail z dnia 15 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12litrów”. 117. W dniu 20 czerwca 2005 r. producent zwróci ł si ę do Praktiker o „ podanie ceny sprzeda ż y na produkt Jedynka emulsja bia ł a 12L podczas promocji KW 27 ”. W odpowiedzi na powy ż sze zapytanie Praktiker wskaza ł , ile b ę dzie wynosi ć cena sprzeda ż y w trakcie promocji. Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szej informacji producent podniós ł , i ż „ bior ą c pod uwag ę ostatnie promocje jakie mia ł y miejsce na rynku z cenami sprzeda ż y innymi ni ż uzgodnione, prosz ę o przes ł anie po ostatnim monitoringu gazetki dotycz ą cej akcji. Zamówienia na promocje b ę d ą realizowane po otrzymaniu jako 50 potwierdzenia – ww gazetki. W przypadku braku tych danych lub nie mo ż liwych do akceptacji cen naszych produktów, Firma TBD zastrzega sobie prawo odmowy dostawy towaru ”. W zwi ą zku z tre ś ci ą powy ż ej przedstawionej wiadomo ś ci Praktiker w dniu 23 czerwca 2005 r. poinformowa ł , ż e w ostatniej korekcie gazetki cena sprzeda ż y na Jedynk ę 12l jest zgodna z wcze ś niejszymi informacjami „i ju ż nie ulegnie zmianie ”. Dowód: e-mail z dnia 20 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Promocja KW 27; e-mail z dnia 20 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Promocja KW 27”; e-mail z dnia 23 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Promocja KW 27” 118. W dniu 24 czerwca 2005 r. Praktiker zwróci ł si ę do TBD „z pro ś b ą o interwencj ę ” w zwi ą zku „ ze zmian ą ceny na Jedynk ę w Castoramie Katowice – 28,98, od jutra cena sprzeda ż y w marketach ś l ą skich b ę dzie wynosi ć 34,78 ”. W zwi ą zku z otrzyman ą informacj ą TBD „ przeprowadzi ł monitoring cenowy we wszystkich marketach Castorama na Ś l ą sku. Cena Jedynki 10L w tej sieci zosta ł a zmieniona na 29,96 z ł w dniu 15/06/2005 i taka jest nadal ”. Z uwagi na powy ż sze producent zwróci ł si ę z pro ś b ą o „ dok ł adniejsz ą informacje dotycz ą c ą spornej ceny”. Po ponownym monitoringu konkurencji Praktiker ustali ł , i ż cena w marketach na terenie ś l ą ska jest na poprawnym, uzgodnionym poziomie, o czym poinformowa ł dostawc ę . Dowód: e-mail z dnia 24 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „cena Jedynki Katowice” e-mail z dnia 27 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do TBD zatytu ł owany: „Re: cena Jedynki Katowice”; e-mail z dnia 27 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „FW: cena Jedynki Katowice”. 119. W dniu 29 maja 2006 r. Praktiker przes ł a ł do TBD nast ę puj ą c ą wiadomo ść : „ jak uzgodnili ś my podaj ę ś rednie oczekiwane mar ż e na poszczególne kategorie (s ą to mar ż e nie uwzgl ę dniaj ą ce warunków kontraktowych) 1. mieszalnik [ informacje utajnione – pkt 67 za łą cznika do decyzji] %, 2. premium [ informacje utajnione – pkt 68 za łą cznika do decyzji] %, 3. Jedynka (bez art. Jedynka 12L) informacje utajnione – pkt 69 za łą cznika do decyzji %. Cena na art. Jedynka 12L b ę dzie przedmiotem oddzielnych ustale ń , nie uwzgl ę dnili ś my jej wyników w oczekiwaniach mar ż owych gdy ż zaciemni ł yby wynik ca ł ego brandu ”. Brak jest w materiale dowodowym potwierdzenia, aby w pó ź niejszym okresie by ł y prowadzone przez strony uzgodnienia cenowe na ten produkt. Dowód: 51 e-mail z dnia 29 maja 2006 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „ Ś rednie mar ż e”. 2. Jedynka Gold 120. Pierwsze informacje odno ś nie do tego produktu pojawiaj ą si ę w materiale dowodowym na pocz ą tku maja 2003 r. , kiedy to Praktiker jest zainteresowany sprzeda żą farby „ Jedynka Gold w 16 gotowych kolorach ” w swoich marketach. Producent odmawia sprzeda ż y tej farby, a „ powodem odmowy jest klauzula zawarta jeszcze przez Pana informacje utajnione – pkt 70 za łą cznika do decyzji w 2002 roku na wy łą czno ść na Ten produkt dla Castorama i obejmuje kilka du ż ych sieci w łą cznie z Praktiker. Postaram si ę na naszym spotkaniu dotycz ą cym nowego cennika TBD przedstawi ć ofert ę na inne Nasze produkty które mog ą rozszerzy ć ofert ę Praktiker ”. W sierpniu 2003 r. Praktiker „ w zwi ą zku z pojawieniem si ę Jedynki Gold w sieci Bricomarche ” ponownie zwróci ł si ę do producenta z pro ś b ą o przedstawienie oferty na ten produkt. W odpowiedzi na powy ż sze producent wyja ś ni ł : „ nie nast ą pi ł y ż adne zmiany w zapisach dotycz ą cych dost ę pno ś ci Farby Jedynka Gold na rynku supermarketów. Zapis o którym wcze ś niej wspomina ł em dalej obowi ą zuje. W sieci Bricomarche Jedynka Gold jest dost ę pna od zesz ł ego roku. Bricomarche ze wzgl ę du na swoj ą wielko ść , zasi ę g i lokalizacje nie jest traktowany jako konkurencja dla Pa ń stwa oraz innych du ż ych sieci. Z przykro ś ci ą musz ę odmówi ć przedstawienia oferty po raz kolejny na ten produkt ”. Dowód: e-mail z dnia 8 maja 2003 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Wyja ś nienia Jedynka Gold”; e-mail z dnia 11 sierpnia 2003 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „ODP: Wyja ś nienia Jedynka Gold”; e-mail z dnia 13 sierpnia 2003 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Wyja ś nienia Jedynka Gold” 121. Jak wynika z materia ł u dowodowego w dniu 6 czerwca 2004 r. TBD poinformowa ł Praktiker: „w ofercie firmy Polifarb D ę bica znajduj ą si ę produkty z najpopularniejszej grupy Jedynka, które do tej pory nie by ł y dost ę pne w sieci Praktiker. S ą to Jedynka Gold 3 litry w gotowych 16 kolorach oraz Jedynka Acryl pó ł po ł ysk w 12 gotowych kolorach (…). Chcia ł bym przedstawi ć ofert ę Polifarb D ę bica na wy ż ej wymienione produkty dla Praktiker wraz z sugerowanymi najni ż szymi akceptowanymi cenami sprzeda ż y na rynku detalicznym. Oferta jest w ten sposób przedstawiona, aby unikn ąć bezsensownego ci ą gni ę cia cen produktów w dó ł . Chcemy wspólnie z Praktiker zarabia ć pieni ą dze, a nie rozdawa ć je bezsensownie na rynku. W tym celu zosta ł a okre ś lona najni ż sza cena detaliczna widoczna na pó ł ce w sklepie. W przypadku nie przestrzegania minimalnych cen detalicznych b ę dziemy zmuszeni do interwencji w celu natychmiastowej zmiany nie odpowiedniej ceny. Jednak ż e b ę dziemy tak ż e interweniowali w przypadkach zg ł aszanych przez Praktiker o cenach 52 niezgodnych z ustaleniami u innych dystrybutorów TBD ” . Z za łą czonej do powy ż szej wiadomo ś ci tabeli wynika, ż e „ najni ż sza akceptowana cena sprzeda ż y na rynku detalicznym” dla produktu Jedynka Gold kolory to 39,95 z ł . Dowód: e-mail z dnia 6 czerwca 2004 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Nowe produkty Polifarb D ę bica dla Praktiker” 122. Organ antymonopolowy ustali ł tak ż e, i ż w okresie od ko ń ca kwietnia 2005 r. do pocz ą tku czerwca 2005 r. strony prowadzi ł y negocjacje co do cennika na rok 2005. W ś ród produktów, na które by ł y ustalane ceny sprzeda ż y detalicznej by ł a farba Jedynka Gold w pojemno ś ci 3L. Jak wynika z prowadzonej przez strony korespondencji w dniu 6 maja 2005 r. producent przes ł a ł „poprawiony wed ł ug sugestii” Praktiker cennik, wraz z pro ś b ą o „potwierdzenie cennika oraz Naszych ustale ń ” . W odpowiedzi na powy ż sze Praktiker poinformowa ł : „akceptujemy ostatni ą wersj ę cennika. Prosz ę o podanie jego wprowadzenia” . Ostatecznie strony ustali ł y, i ż „minimalna sugerowana cena sprzeda ż y” farby Jedynka Gold 3L ma by ć na poziomie [informacje utajnione – pkt 71 za łą cznika do decyzji] z ł , co potwierdzaj ą cenniki przes ł ane w dniu 31 maja 2005 r. oraz 2 czerwca 2005 r. „Termin wej ś cia w ż ycie podwy ż ki” zosta ł ustalony na dzie ń 18 maja 2005 r. Jak wynika z zestawienia cen sprzeda ż y przes ł anego przez Praktiker w dniu [informacje utajnione – pkt 72 za łą cznika do decyzji] z ł – czyli powy ż ej minimum uzgodnionego przez strony. Cena w tej wysoko ś ci obowi ą zywa ł a do dnia 18 wrze ś nia 2006 r. W dniu 19 wrze ś nia 2006 r. cena na ten produkt zosta ł a obni ż ona do [ informacje utajnione – pkt 73 za łą cznika do decyzji] z ł . Dowód: e-mail z dnia 6 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 10 maja 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 13 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 31 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Baza TBD 2005 poprawki”; e-mail z dnia 2 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „cennik”. pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2007 r. wraz z za łą czonym zestawieniem cen sprzeda ż y. 123. Potwierdzeniem wprowadzenia w ż ycie ustalonej ceny sprzeda ż y jest e- mail z dnia 21 czerwca 2005 r., w którym Praktiker napisa ł : „ podobno wszcz ę cie w Krakowie, poza Praktikerem, który dopasowa ł si ę do Waszych sugestii, cena na emulsj ę Jedynk ę Gold w kolorach jest ni ż sza ni ż 40 z ł . Czy oni jeszcze nie wprowadzili podwy ż ki ? ”. W odpowiedzi na powy ż sze producent wyja ś ni ł , i ż : „ w zwi ą zku z ostatni ą akcj ą Promocyjn ą w starej cenie w Firmie Heban cena na ten produkt zostanie podniesiona z ko ń cem 53 bie żą cego miesi ą ca do minimalnego poziomu 42,24 ”. Jak wynika z ustale ń organu antymonopolowego brak jest w materiale dowodowym potwierdzenia, i ż w pó ź niejszym okresie by ł y prowadzone przez strony uzgodnienia cenowe na ten produkt. Dowód: e-mail z dnia 21 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Jedynka Gold w kolorach”; e-mail z dnia 21 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Jedynka Gold w kolorach”. 3. Ustalenia dotycz ą ce pozosta ł ych farb i lakierów 124. Jak wynika ponadto z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego , prowadzone przez strony ustalenia dotyczy ł y, co do zasady, wszystkich farb i lakierów produkowanych przez TBD . 125. W po ł owie grudnia 2005 r. strony rozpocz ęł y rozmowy w sprawie uczestnictwa „w katalogu wiosennym”, w którym mia ł y by ć przedstawione produkty do „ochrony drewna i emulsje kolorowe” w atrakcyjnych dla konsumenta cenach. Katalog obejmuj ą cy produkty Tikkurila mia ł obowi ą zywa ć od dnia 15 marca do dnia 31 maja 2006 r. Strony w dniu 14 lutego 2006 r. zdecydowa ł y, i ż w katalogu zostan ą wystawione nast ę puj ą ce produkty: Jedynka Emulsyjna 12L bia ł a, Jedynka emalia alkidowa bia ł a 0,75L + 15%, Jedynka Fasadowa bia ł a 10L, Premium Akryl 2 baza matowa, Designer Vfarg M7 Baza A 9,4L – pó ł matowa farba lateksowa. Producent akceptuj ą c powy ż szy asortyment, zwróci ł si ę jednocze ś nie do Praktikera o „przes ł anie cen sprzeda ż y jakie b ę d ą obowi ą zywa ł y w Katalogu dla klienta” . W odpowiedzi na powy ż sze Praktiker poinformowa ł producenta, i ż [ informacje utajnione – pkt 74 za łą cznika do decyzji] . Ostatecznie katalog „Wiosna 2006” obowi ą zywa ł od dnia 17 marca 2006 r. do dnia 31 maja 2006 r., a przedstawiona w nim cena detaliczna dla farby emulsyjnej Jedynka w pojemno ś ci 12L wynosi ł a 36,95 z ł ., a wi ę c faktycznie [informacje utajnione – pkt 75 za łą cznika do decyzji]. Dowód: e-mail z dnia 14 grudnia 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Katalog wiosna 2005”; e-mail z dnia 15 grudnia 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Katalog wiosna 2006”; e-mail z dnia 14 lutego 2006 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Katalog wiosna 2006”; e-mail z dnia 14 lutego 2006 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Katalog wiosna 2006”; Katalog „Wiosna 2006” – stanowi ą cy za łą cznik nr 2 do pisma Praktiker Polska z dnia 29 marca 2010 r. 54 126. Jak wynika z materia ł u dowodowego na pocz ą tku marca 2006 r. strony rozpocz ęł y rozmowy dotycz ą ce „katalogu remonty”, który mia ł obowi ą zywa ć w okresie czerwiec – sierpie ń 2006 r. W katalogu „asortyment farb mia ł by ć szeroko reprezentowany” przez nast ę puj ą ce produkty: „2 x bazy do mieszalnika, Jedynka emalia Acryl, Jedynka do drewna, Jedynka fasadowa 10L”. W dniu 21 marca 2006 r. Praktiker zwróci ł si ę do TBD z pro ś b ą o „przes ł anie zdj ęć jedynki do drewna i jedynki acryl oraz oferty cenowej na te produkty” . W odpowiedzi na powy ż sze zapytanie Praktiker w dniu 22 marca 2006 r. „przes ł a ł ofert ę na produkty – Jedynka do drewna i Jedynka Acryl” . Z przes ł anej oferty wynika ł o, ż e cena sugerowana dla produktu [ informacje utajnione – pkt 76 za łą cznika do decyzji] . Dowód: e-mail z dnia 7 marca 2006 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Katalog Remonty 2006”; e-mail z dnia 20 marca 2006 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Katalog Remonty 2006”; e-mail z dnia 21 marca 2006 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: 127. W dniu 11 marca 2005 r. TBD przes ł a ł do sieci Praktiker cennik farb i lakierów na rok 2005, wyja ś niaj ą c, i ż „firma TBD w zwi ą zku z sytuacj ą na rynku surowców zosta ł a zmuszona do zmiany cennika na rok 2005. (…) Dla sieci Praktiker proponujemy dat ę wej ś cia cennika w ż ycie na dzie ń 01.05.2005” . Dowód: e-mail z dnia 11 marca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Cennik TBD 2005 dla Praktiker” 128. Nast ę pnie w dniu 21 kwietnia 2005 r. TBD przes ł a ł „ponownie cennik na 2005 r. z za łą czonymi minimalnymi cenami sprzeda ż y sugerowanymi przez TBD”. Producent wskaza ł , co nast ę puje: „ Do łą czenie minimalnej ceny sprzeda ż y ma na celu regulacj ę na rynku. Prosz ę o zapoznanie si ę z przedstawion ą propozycj ą i zwrotn ą informacj ę ” . Po analizie przedstawionej propozycji, w dniu 26 kwietnia 2005 r. Praktiker odpisa ł : „na czerwono, w kolumnie % podwy ż ki, zaznaczy ł am ra żą ce ceny [zakupu] . Prosz ę o ich ponowne sprawdzenie ”. W odpowiedzi na powy ż sze producent wskaza ł : „dokonali ś my ponownej analizy cen zakupu na zaznaczone przez Pa ń stwa art. i przesy ł amy w za łą czniku poprawion ą ofert ę . Dla sieci Praktiker proponujemy dat ę wej ś cia cennika w ż ycie z dniem 15.05.2005 a zmiana cen minimalnych sugerowanych na pó ł ce 5.05.2005 ” . Nast ę pnie w dniu 6 maja 2005 r. Praktiker ponownie poprosi ł o obni ż enie ceny zakupu na kilka produktów z przes ł anej przez TBD listy tj.: „Kuchnia i Ł azienka, Jedynka Gold bazy i wyroby gotowe bia ł e, Jedynka alkidowa, bazy, na które % podwy ż ki jest wy ż szy ni ż [ informacje utajnione – pkt 77 za łą cznika do decyzji] %” . Jak wynika z akt sprawy producent poprawi ł cennik zgodnie z 55 sugestiami Praktikera, prosz ą c równocze ś nie o „potwierdzenie cennika oraz Naszych ustale ń dotycz ą cych umowy na rok 2005” . W dniu 10 maja 2005 r. Praktiker odpowiedzia ł : „informuj ę , i ż akceptujemy ostatni ą wersj ę cennika . Prosz ę o podanie terminu jego wprowadzenia” . W odpowiedzi na powy ż sze w dniu 13 maja 2005 r. TBD wskaza ł : „termin wej ś cia podwy ż ki w ż ycie to 18,05,2005” . W dniu 16 maja 2005 r. zwróci ł si ę do producenta z pro ś b ą o przes ł anie wersji cennika farb i lakierów „ z podwy ż k ą cen zakupu oraz dotychczasowymi cenami zakupu, sprzeda ż y oraz sugestiami cen sprzeda ż y ”. W nawi ą zaniu do powy ż szej pro ś by w dniu 17 maja 2005 r. Praktiker przes ł a ł „ cennik z cenami sugerowanymi na produkty TBD. Cenniki zakupu i minimalnych cen sugerowanych zaczyna obowi ą zywa ć od 18.05.2005. Regulacja cen na pó ł ce we wszystkich sieciach powinna zako ń czy ć si ę w ci ą gu tygodnia czasu . Prosz ę o przes ł anie informacji o miejscach gdzie ceny nie uleg ł y zmianie ”. Ostatecznie w dniu 31 maja 2005 r. TBD wys ł a ł o do Praktikera nast ę puj ą c ą informacj ę : „ otrzyma ł em od Pani cennik w formie wydruku na fax. Znalaz ł em kilka art. których nie by ł o wcze ś niej uwzgl ę dnionych w cenniku . Artyku ł y te zaznaczy ł em kolorem ż ó ł tym i tam [gdzie] nie zgadzaj ą si ę ceny prosz ę o zmian ę na zamieszczone w pliku. Dodatkowym kolorem oznaczy ł em art. do zablokowania. Prosz ę o przes ł anie bazy po dokonaniu zmian w celu jej sprawdzenia ”. W dniu 2 czerwca 2005 r. Praktiker przes ł a ł do TBD cennik z cenami sprzeda ż y maj ą cymi obowi ą zywa ć w sieci Praktiker. Jak wynika z powy ż szego, strony ustali ł y minimalne ceny sprzeda ż y dla farb i lakierów TBD S.A . wskazanych w cenniku, w ś ród nich, mi ę dzy innymi na takie gamy jak: „Jedynka Emalia Alkidowa”, „Kuchnia i Ł azienka” w ró ż nych pojemno ś ciach i kolorach. Dowód: e-mail z dnia 21 kwietnia 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Cennik TBD 2005”; e-mail z dnia 26 kwietnia 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Cennik Praktiker 2005.xls”; e-mail z dnia 27 kwietnia 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Poprawki w cenniku”; e-mail z dnia 6 maja 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Poprawki w cenniku”; e-mail z dnia 6 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 10 maja 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 13 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „RE: Cennik Praktiker 2005 TBD” e-mail z dnia 16 maja 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „RE: Cennik Praktiker 2005 TBD”; e-mail z dnia 31 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Baza TBD 2005 poprawki”; e-mail z dnia 2 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „cennik”. 56 Argumenty stron Tikkurila Polska S.A. 129. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Tikkurila Polska S.A. wyja ś nia ł a, i ż nie zawar ł a ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia z Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o., jak równie ż nie prowadzi ł a jakichkolwiek rozmów, uzgodnie ń , negocjacji maj ą cych na celu zawarcie takiego porozumienia. Jak dalej wskaza ł ten przedsi ę biorca, zarz ą dowi spó ł ki nie s ą znane ż adne okoliczno ś ci, które mog ł yby potwierdza ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub prowadzenie z upowa ż nienia spó ł ki dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zawarcia niegodnego z prawem porozumienia. Tikkurila Polska wyja ś ni ł a ponadto, ż e nie stosowa ł a, ani nie stosuje ż adnych zach ę t ani nacisków w celu okre ś lenia cen odsprzeda ż y przez jej klientów. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 10 stycznia 2007 r. 130. Nast ę pnie pismem z dnia 7 kwietnia 2007 r., stanowi ą cym odpowied ź na wezwanie Prezesa Urz ę du, Tikkurila wskaza ł a, ż e nigdy nie ustala ł a z pozosta ł ymi przedsi ę biorcami obj ę tymi zakresem podmiotowym niniejszego post ę powania cen odsprzeda ż y na produkty ze swojej oferty. Nigdy te ż nie zosta ł y wstrzymane wobec powy ż szych kontrahentów wcze ś niej ustalone rabaty, ani te ż stosowane sankcje za nieprzestrzeganie rekomendowanych cen odsprzeda ż y. Spó ł ka podnios ł a ponadto, i ż nie rekomenduje cen odsprzeda ż y na oferowane przez siebie produkty. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 7 kwietnia 2007 r. 131. W pi ś mie z dnia 12 marca 2008 r. Tikkurila Polska S.A. wnios ł a o dopuszczenie dowodu z zezna ń ś wiadka informacje utajnione – pkt 78 za łą cznika do decyzji (TBD) na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: czy Tikkurila Polska S.A. ustala ł a z odbiorcami Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o. ceny odsprzeda ż y farb i lakierów; czy by ł y przypadki sugerowania (proponowania) cen odsprzeda ż y przez Tikkurila Polska S.A. odbiorcom Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o., a je ż eli tak, to czy zwi ą zane by ł o to z jednoczesnymi zach ę tami typu rabaty, upusty itp. za stosowanie tych cen lub gro ź bami typu wstrzymanie dostaw, brak rabatów, upustów itp. w przypadku ich nieprzestrzegania; czy Tikkurila Polska S.A. udziela ł a odbiorcom Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o. specjalnych rabatów, upustów lub innych korzystnych warunków zakupu, albo wstrzymywa ł a dostawy lub udziela ł a gorszych warunków zakupu w zale ż no ś ci od cen odsprzeda ż y farb i lakierów stosowanych przez tych odbiorców. Wed ł ug spó ł ki zeznania ww. ś wiadka 57 b ę d ą pomocne w ustaleniu faktów dotycz ą cych kontaktów Tikkurila z dystrybutorami (Castorama i Praktiker). Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 12 marca 2008 r. 132. W dniu 8 maja 2009 r. (13 maja 2008 r. data wp ł ywu wniosku do Urz ę du) Tikkurila Polska S.A. z ł o ż y ł a na podstawie art. 109 ust. 2 i ust 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej (z ang. „ leniency ”). 133. W uzasadnieniu powy ż szego wniosku Tikkurila wskaza ł a, i ż przyznaje si ę do faktu uczestnictwa w antykonkurencyjnym porozumieniu, którego przedmiotem by ł o ustalanie cen detalicznych na farby i lakiery dostarczane do sklepów pozosta ł ych uczestników porozumienia . Porozumienie mia ł o charakter nieformalnej umowy, wzgl ę dnie uzgodnionej praktyki i funkcjonowa ł o od roku 2003 do kwietnia roku 2006 . Po zaniechaniu przez Tikkurila niedozwolonych praktyk porozumienie funkcjonowa ł o dalej co najmniej do ko ń ca 2007 r. 134. Wnioskodawca podniós ł , i ż pe ł ni ł w porozumieniu „rol ę narz ę dzia, poprzez które i za pomoc ą którego (…) uczestnicy porozumienia koordynowali ceny detaliczne towarów spó ł ki oferowanych ostatecznym nabywcom” . Na dowód naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów spó ł ka do łą czy ł a korespondencj ę handlow ą prowadzon ą z przedstawicielami podmiotów prowadz ą cych sieci handlowe, maj ą c ą potwierdza ć tre ść stawianych twierdze ń . 135. Producent przyzna ł , ż e w porozumienie by ł y zaanga ż owane (oprócz Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o.) równie ż inne znacz ą ce sieci marketów budowlanych w Polsce (sieci DIY). 136. Wed ł ug Tikkurila praktyka polega ł a na wykorzystywaniu przez sieci swoich dostawców, jako wykonawców polityki regulowania u poszczególnych uczestników porozumienia cen detalicznych najbardziej rentownych towarów. Praktyka prowadzi ł a do ograniczenia konkurencji poprzez wymian ę informacji o cenach (w zakresie wykraczaj ą cym poza informacje publicznie dost ę pne), co wy łą cza ł o niepewno ść w ł a ś ciw ą dla dzia ł alno ś ci konkurencyjnej lub wprost zgod ę sklepów DIY na regulacj ę cen przez dostawców, a w efekcie akceptacj ę zaniechania konkurowania za pomoc ą ceny detalicznej wybranych produktów . Celem porozumienia by ł a ochrona okre ś lonego poziomu mar ż y uzyskiwanej przez sieci handlowe DIY ze sprzeda ż y wybranych towarów dostarczanych przez spó ł k ę , któr ą sieci te traci ł y w wyniku intensywnego konkurowania poprzez obni ż enie poziomu cen detalicznych. 137. W ocenie wnioskodawcy przyczyn porozumienia nale ż y upatrywa ć w tym, ż e ceny po których sieci handlowe nabywa ł y okre ś lone produkty osi ą gn ęł y tak niski poziom, ż e dalsze ich obni ż enie okaza ł o si ę w praktyce niemo ż liwe, gdy ż uczyni ł oby produkcj ę towarów nierentown ą 58 i prowadzi ł o do jej zaniechania, wzgl ę dnie wymusi ł o pogorszenie jako ś ci produktów . Dalsza konkurencja cenowa pomi ę dzy sieciami musia ł aby odbywa ć si ę poprzez zmniejszenie mar ż y, jak ą uzyskuj ą ze sprzeda ż y towarów, a w efekcie do obni ż enia zyskowno ś ci ich dzia ł alno ś ci. W trosce o poziom zysków sieci handlowe DIY ograniczy ł y wi ę c konkurencj ę , d ążą c do ustabilizowania cen na okre ś lonym poziomie op ł acalnym dla wszystkich uczestników porozumienia. 138. Zdaniem Tikkurila rozwojowi takiego schematu dzia ł ania z pewno ś ci ą sprzyja ł fakt post ę puj ą cej decentralizacji zarz ą dzania cenami w sieciach DIY i delegowania tej kompetencji z centrali na poziom kierowników poszczególnych sklepów lub dzia ł ów. Takiej decentralizacji towarzyszy ł o premiowanie tych osób a osi ą gane wyniki i regularne motywowanie do podnoszenia osi ą ganych zysków . Taki system, po łą czony z brakiem dostatecznej kontroli ze strony centrali sieci, powodowa ł , ż e na poziomie lokalnym pomi ę dzy poszczególnymi sklepami dochodzi ł o do licznych niedozwolonych praktyk polegaj ą cych na ustalaniu cen . O takich dzia ł aniach mog ł y nie wiedzie ć nawet centrale poszczególnych sieci, oficjalnie deklaruj ą ce brak praktyk ustalania cen. Wnioskodawca wskaza ł tak ż e, ż e naciski ze strony sieci na ustalenie detalicznych cen odsprzeda ż y by ł y na poziomie lokalnym znacznie cz ę stsze, a interwencje spó ł ki dokonywane na bezpo ś rednie żą danie lokalnego przedstawiciela danej sieci by ł y znacznie skuteczniejsze ni ż interwencje dokonywane przez udzia ł klientów kluczowych spó ł ki, co nale ż y wi ą za ć z powszechno ś ci ą praktyki ustalania cen pomi ę dzy sklepami. Wed ł ug spó ł ki „osoba uczestnicz ą ca w praktyce ustalania ceny ł atwiej godzi si ę na zmian ę ceny, wiedz ą c, ż e wkrótce sama mo ż e by ć w sytuacji osoby prosz ą cej o tak ą zmian ę ” . 139. W ocenie tego przedsi ę biorcy ceny detaliczne, po jakich towary by ł y oferowane przez sieci sklepów wielkopowierzchniowych odbiorcom finalnym, by ł y do prze ł omu 2002/2003 roku przedmiotem gry rynkowej. Nast ę pnie stopniowo nasili ł o si ę zjawisko, które w okresie pó ź niejszym doprowadzi ł o do „regularnego ustalania przez sieci sklepów cen towarów wyprodukowanych przez Tikkurila” . Sieci wzajemnie monitorowa ł y poziom cen, po jakich oferowa ł y te same towary. Monitoring taki polega ł na wizycie w sklepie konkurencyjnej sieci, analizie jego gazetek promocyjnych. Z biegiem czasu sieci handlowe zacz ęł y jednak wymaga ć od Tikkurila, a tak ż e innych dostawców farb i lakierów, aby w łą cza ł a si ę w ten system monitorowania cen konkurencji . W 2003 roku nasili ł y si ę żą dania ze strony sieci handlowych, przede wszystkim Castoramy, aby spó ł ka nie tylko informowa ł a o poziomie cen u konkurencji, ale równie ż wp ł ywa ł a na te ceny . Takie naciski mia ł y miejsce coraz cz ęś ciej, natomiast apogeum osi ą gn ęł y w 2005 r. Żą danie regulowania cen by ł o wynikiem d ąż enia przez sieci handlowe do unikni ę cia tzw. „wojny cenowej”, która mog ł a przynie ść uczestnicz ą cym w niej podmiotom wy łą cznie straty . 59 140. Tikkurila wyja ś ni ł a tak ż e, ż e ceny farb i lakierów jej produkcji podlega ł y cz ę stym wahaniom. By ł o tak dlatego, ż e Castorama niezw ł ocznie, nawet z dnia na dzie ń , reagowa ł a obni ż k ą cen, je ż eli tylko na obszarze jej dzia ł ania pojawi ł si ę podmiot posiadaj ą cy ni ż sze ceny ni ż oferowane przez Castoram ę , co stanowi ł o realizacj ę zasady „nikomu nie damy pobi ć naszych cen”. W niektórych przypadkach obni ż ki w Castoramie by ł y na tyle istotne, ż e w ś lad za ni ą ceny musia ł y zmieni ć równie ż inne sklepy sieciowe. Warto, wed ł ug Tikkurila, podkre ś li ć , ż e Castorama przestrzega ł a tej zasady, nawet je ż eli ni ż sza cena pojawi ł a si ę u ma ł ego, „tradycyjnego” sprzedawcy. Przyk ł adem mog ą tu by ć liczne interwencje Castoramy u przedstawicieli Tikkurila w sprawie sklepu Sevenpol w Zielonej Górze, Marketu Budowlanego w Zgorzelcu, sklepu Bechcicki, hurtowni Sewera, czy Renowa we Wroc ł awiu. Castorama domaga ł a si ę interwencji nawet wówczas, je ż eli farby i lakiery Tikkurila pojawia ł y si ę w promocjach w zwyk ł ych sieciach handlowych np. Leclerc czy Auchan, które nie by ł y pod wzgl ę dem profilu sprzeda ż y konkurencj ą dla Castoramy. 141. Slogan reklamowy Castoramy „nikomu nie pozwolimy pobi ć naszych cen” w praktyce realizowany by ł w ten sposób, ż e je ż eli na rynku którykolwiek podmiot zaoferowa ł ostatecznemu odbiorcy towary po ni ż szej cenie ni ż Castorama, ta ostania natychmiast obni ż a ł a swoje ceny, aby jej oferta by ł a najta ń sz ą . Cena sprzeda ż y w Castoramie musia ł a by ć zawsze najni ż sza, cho ć by ró ż nica mia ł a wynosi ć jeden grosz. Istotna by ł a równie ż ta cz ęść oficjalnej strategii rynkowej Castoramy, która nie by ł a ju ż znana ostatecznym odbiorcom, lecz jej dostawcom, a mianowicie polityce ochrony mar ż y. Przejawia ł o si ę to w ten sposób, ż e je ż eli w wyniku obni ż enia przez Castoram ę ceny detalicznej w zwi ą zku z np. akcj ą promocyjn ą konkurencji, mar ż a Castoramy ze sprzeda ż y danego produktu uleg ł a zmniejszeniu, Castorama oczekiwa ł a od spó ł ki zwrotu jej utraconej cz ęś ci, np. poprzez udzielenie dodatkowych rabatów. Innymi s ł owy, wszelkie koszty ponoszone w zwi ą zku z realizacj ą sloganu najni ż szych cen na rynku Castorama przerzuca ł a na Tikkurila. 142. Znaczne perturbacje w ś ród sieci handlowych wywo ł ywa ł y równie ż „nieuzgodnione” promocje niektórych sklepów. Sieci, a zw ł aszcza Castorama, wymaga ł y zatem od spó ł ki, aby kontrolowa ł a zasady promocji jej towarów w innych sieciach. To do Tikkurila kierowane by ł y pretensje, a cz ę sto tak ż e sankcje o charakterze ekonomicznym je ż eli dochodzi ł o do promocji towarów, o których nie wiedzia ł a. Rol ą Tikkurili, któr ą wyznaczy ł y jej sieci handlowe, a przede wszystkim Castorama, by ł o wi ę c gaszenie cenowych „ognisk zapalnych”, a wi ę c stabilizowanie cen detalicznych, tak aby nie dosz ł o do „wojny cenowej” pomi ę dzy sklepami sieciowymi i aby uczyni ć rynek „bardziej przewidywalnym” – z punktu widzenia interesów sklepów DIY. W 2005 r. skala żą da ń uregulowania cen ze strony sieci handlowych osi ą gn ęł a takie rozmiary, ż e pracownicy spó ł ki zajmuj ą cy si ę na żą danie sieci interwencjami dotycz ą cymi cen po ś wi ę cali na to nawet do 40% swojego czasu pracy . 60 143. Tikkurila wskaza ł a, ż e inicjatorem wi ę kszo ś ci przypadków wywierania nacisków, w wyniku których dosz ł o do wykszta ł cenia w 2005 r. mechanizmu kszta ł towania cen by ł a Castorama, która jako lider rynku odegra ł a pierwszoplanow ą rol ę w procesie wykszta ł cenia systemu regulowania cen . Ś wiadczy o tym cho ć by ilo ść korespondencji elektronicznej z żą daniem interwencji odno ś nie do cen do łą czona do wniosku (jak wskazuje producent, w przypadku Castorama korespondencja jest co najmniej dwukrotnie obszerniejsza ni ż tego rodzaju korespondencja pochodz ą ca ze wszystkich innych sieci łą cznie). 144. Wnioskodawca podniós ł , ż e nie by ł ani inicjatorem porozumienia, ani te ż nie nak ł ania ł innych przedsi ę biorców do udzia ł u w porozumieniu. Jego rola sprowadza ł a si ę do „po ś redniczenia” w ustaleniach cen detalicznych pomi ę dzy sieciami DIY. Zdaniem Tikkurila „uwik ł anie Spó ł ki w regulacje cenowe jej towarów by ł o wi ę c jedynie przejawem szerszej praktyki dzia ł alno ś ci sieci sklepów DIY. Sklepy te stoj ą c przed perspektyw ą konieczno ś ci rezygnacji z cz ęś ci swojej mar ż y, zamiast „wojny cenowej” wola ł y dzia ł a ć w sposób nieprzewidywalny. Najprostszym sposobem osi ą gni ę cia takiego efektu jest zmuszenie dostawców najwa ż niejszych towarów (jednym z nich by ł a spó ł ka) do kontroli cen detalicznych w ł asnych produktów” . Zdaniem tego przedsi ę biorcy to sklepy DIY narzuca ł y „zasady gry” w ś ród których g ł ówn ą rol ę wiod ł y zakupy po cenach bliskim cenom produkcji oraz „bezpardonowa ochrona w ł asnej mar ż y” , a producent musia ł dostosowa ć si ę do zasad gry narzuconych przez sieci. 145. Tikkurila wyja ś ni ł a tak ż e, ż e sieci DIY, maj ą c ś wiadomo ść jej sytuacji finansowej stosowa ł y przede wszystkim ekonomiczne ś rodki nacisku. Zg ł aszaj ą c problem dotycz ą cy niskiej ceny u konkurentów domaga ł y si ę rozwi ą za ń , a w razie braku efektów grozi ł y: zaniechaniem wspó ł pracy (takie gro ź by, zdaniem spó ł ki, p ł yn ęł y przede wszystkim ze strony Castoramy), ograniczeniem zakresu zamawianego w spó ł ce asortymentu, przesuni ę ciem towaru z miejsc eksponowanych na pó ł ki w gorszych miejscach. Przedsi ę biorca ten przyzna ł , ż e gro ź by te by ł y faktycznie realizowane, wskazuj ą c równocze ś nie, ż e w przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci przypadków sieci handlowe w pierwszej kolejno ś ci domaga ł y si ę „za ł atwienia” sprawy z konkurencyjn ą sieci ą , sytuacje, w których by ł wybór pomi ę dzy za ł atwieniem sprawy, a inn ą form ą rekompensaty by ł y mniej liczne. 146. Wed ł ug najlepszej wiedzy Tikkurila, praktyka ustalania cen z jej udzia ł em trwa ł a nie d ł u ż ej ni ż do ko ń ca roku 2005 . Mniej wi ę cej w tym okresie przedstawiciele spó ł ki powzi ę li wiadomo ść o tocz ą cym si ę przed Prezesem Urz ę du post ę powaniu dotycz ą cym porozumienia zawartego pomi ę dzy Polifarb Cieszyn Wroc ł aw a marketami budowlanymi i u ś wiadomili sobie wówczas nielegalno ść tego typu dzia ł a ń . Jak wynika z wniosku dzie ń 30 kwietnia 2006 r. jest okresem, w którym spó ł ka definitywnie zaniecha ł a „po ś redniczenia” pomi ę dzy sieciami DIY w ustalaniu przez nie cen detalicznych . 147. Jak wynika z wniosku, okoliczno ś ci ą sprzyjaj ą c ą procederowi ustalania cen by ł a równie ż bezpo ś rednia znajomo ść pracowników 61 poszczególnych sklepów konkurencyjnych sieci . Sytuacja taka mia ł a miejsce zw ł aszcza w miejscowo ś ciach, w których rynek pracy w tego typu sklepach by ł mniejszy. Powodowa ł o to, ż e do pracy w sklepie nowo otwieranym przez jedn ą sie ć rekrutowani m.in. byli pracownicy ze sklepów innych sieci ju ż w danej miejscowo ś ci dzia ł aj ą cych. 148. Tikkurila Polska S.A. wskaza ł a, ż e nast ę puj ą cy pracownicy (lub byli pracownicy) posiadaj ą istotne informacje dotycz ą ce okresu trwania porozumienia, sposobu i przyczyn jego powstania, uczestnicz ą cych w nich podmiotów, sposobu ustalania cen, a tak ż e roli spó ł ki dla funkcjonowania porozumienia: • pan [ informacje utajnione – pkt 79 za łą cznika do decyzji] - pracownik spó ł ki; • pan [ informacje utajnione – pkt 80 za łą cznika do decyzji] - pracownik spó ł ki; • pan [ informacje utajnione – pkt 81 za łą cznika do decyzji] - pracownik spó ł ki; • pan [ informacje utajnione – pkt 82 za łą cznika do decyzji] - pracownik spó ł ki; • pan [ informacje utajnione – pkt 83 za łą cznika do decyzji] - pracownik spó ł ki; • pan [ informacje utajnione – pkt 84 za łą cznika do decyzji] - by ł y pracownik spó ł ki; • pan [ informacje utajnione – pkt 85 za łą cznika do decyzji] - pracownik spó ł ki; • pan [ informacje utajnione – pkt 86 za łą cznika do decyzji] - by ł y pracownik spó ł ki. Wnioskodawca wyja ś ni ł równocze ś nie, i ż powy ż sze osoby z ł o ż y ł y pisemne o ś wiadczenia, które stanowi ą za łą czniki do wniosku o odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 8 maja 2008 r. 149. Nast ę pnie Tikkurila Polska wyja ś ni ł a, ż e analiza prowadzonej przez spó ł k ę w latach 2006 – 2007 korespondencji handlowej nie wskazuje na dalsze funkcjonowanie w tym okresie antykonkurencyjnego porozumienia . Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 30 maja 2008 r. 150. W kolejnym pi ś mie, stanowi ą cym uzupe ł nienie wniosku o zwolnienie z kary lub obni ż enie jej wymiaru, Tikkurila Polska podnios ł a, ż e mniej wi ę cej na prze ł omie 2003/2004 roku sieci marketów budowlanych domaga ł y si ę nie tylko monitoringu cen u konkurencji ale równie ż aktywnej pomocy w ich kszta ł towaniu. Naciski na spó ł k ę dotyczy ł y obni ż enia cen sprzeda ż y w hurcie oraz interwencji odno ś nie do poziomu cen detalicznych 62 u konkurencji. Jak wynika z informacji przedstawionych przez Spó ł k ę , sieci sklepów potrafi ł y do ść dok ł adnie oceni ć wysoko ść mar ż y ka ż dej z nich na poszczególnych produktach. Zna ł y ceny detaliczne, a informacje o cenach po których Tikkurila sprzedawa ł a swoje towary, przecieka ł y do innych sieci, trudno by ł o utrzyma ć je w poufno ś ci. 151. Przedsi ę biorca ten wskaza ł tak ż e, ż e „praktyka do której zostali ś my przez sieci przymuszeni, jest normalnym ich post ę powaniem wobec dostawców najwa ż niejszych towarów. Tak wygl ą da ł rynek sklepów DIY i je ż eli Spó ł ka chcia ł a na nim sprzedawa ć swoje towary musia ł a dzia ł a ć zgodnie z oczekiwaniami sieci. (…) Spó ł ka nie mia ł a alternatywy dla rynku sklepów DIY, poniewa ż odbiorcy rynku tradycyjnego nie zapewnili spó ł ce obrotów w wysoko ś ci wystarczaj ą cej dla kontynuacji dzia ł alno ś ci” . Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 6 czerwca 2008 r. (o ś wiadczenie [ informacje utajnione – pkt 87 za łą cznika do decyzji] ) 152. Nast ę pnie w pi ś mie z dnia 20 czerwca 2008 r. Tikkurila wyja ś ni ł a, i ż o ś wiadczenie o zaprzestaniu uczestnictwa w zakazanym porozumieniu, za łą czone do wniosku z dnia 13 maja 2008 r., w którym zosta ł o stwierdzone, ż e porozumienie funkcjonowa ł o z jej udzia ł em od 2002 r. „oparte by ł o na oczywistej omy ł ce pisarskiej” . Zamiarem Spó ł ki by ł o wskazanie roku 2003 jako momentu pocz ą tkowego funkcjonowania porozumienia z jej udzia ł em . W odniesieniu do kwestii zaprzestania udzia ł u w porozumieniu Tikkurila wyja ś ni ł a, i ż podtrzymuje tre ść swojego o ś wiadczenia z dnia 8 maja 2008 r. Wed ł ug tego przedsi ę biorcy porozumienie funkcjonowa ł o równie ż po zako ń czeniu uczestnictwa w nim przez Spó ł k ę , co najmniej do ko ń ca 2007 r. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 20 czerwca 2008 r. (o ś wiadczenie [ informacje utajnione – pkt 88 za łą cznika do decyzji] ) 153. W kolejnym pi ś mie z dnia 4 lipca 2008 r. Tikkurila wyja ś ni ł a, ż e dzia ł ania zmierzaj ą ce do ustalenia cen detalicznych na jej produkty oferowane w poszczególnych sieciach DIY, które mia ł y miejsce w latach 2003 – 2004, a cz ęś ciowo równie ż w 2005 r. nie mia ł y charakteru zorganizowanego. Interwencje cenowe by ł y podejmowane przez spó ł k ę ad hoc , na żą danie zainteresowanej sieci. Nie by ł y podejmowane wówczas zorganizowane akcje zmierzaj ą ce do systemowego ujednolicenia cen towarów, jak to nast ą pi ł o w roku 2005. Porozumienie dotycz ą ce cen detalicznych o bardziej zorganizowanym i systemowym charakterze powsta ł o dopiero w 2005 roku i funkcjonowa ł o w okresie od maja do pa ź dziernika 2005 r . Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł równie ż , ż e funkcjonowanie porozumienia w latach 2006 i 2007 nie jest udokumentowane w formie korespondencji elektronicznej . W zwi ą zku z wydaniem przez Prezesa Urz ę du decyzji w sprawie porozumienia sieci DIY 63 z Polifarb Cieszyn Wroc ł aw 8 zaprzestano praktyki ustalania cen na poziomie centralnym, by ł a ona jednak kontynuowana na poziomie lokalnym . 154. W opinii wnioskodawcy, ze wzgl ę du na s ł abe wyniki finansowe zaniechanie wspó ł pracy z Castoram ą mog ł o niekorzystnie odbi ć si ę na sytuacji finansowej spó ł ki, prowadz ą c nawet do jej niewyp ł acalno ś ci. Dzia ł aj ą c pod tak ą presj ą , przedstawiciele dzia ł u ds. klientów kluczowych w porozumieniu z zarz ą dem zdecydowali si ę podj ąć prób ę ustalenia cen detalicznych niektórych ze swoich towarów w sieciach marketów DIY. 155. Dzia ł ania maj ą ce na celu uregulowanie cen przedstawiciele Spó ł ki podj ę li w lutym 2005 r., kiedy w zwi ą zku ze z ł ymi wynikami finansowymi spó ł ki konieczne sta ł o si ę podwy ż szenie cen po jakich sprzedawane by ł y do sieci DIY towary spó ł ki. Wówczas pan [ informacje utajnione – pkt 89 za łą cznika do decyzji] (TBD) rozpocz ął z przedstawicielami sieci rozmowy na temat ujednolicenia cen detalicznych. Równie ż w dniu 10 marca 2005 r. p. [ informacje utajnione – pkt 90 za łą cznika do decyzji ] (TBD) przes ł a ł do przedstawicieli sieci Castorama mail, w którym podsumowa ł dokonane wcze ś niej podczas rozmowy telefonicznej ustalenia. Ustalono m.in., ż e: „Data wprowadzenia nowych cen zakupu dla Castorama to 15.05.2005, nowych cen na pó ł ce 1.05.2005”, „TBD do 15 maja ureguluje ceny promocji w sieciach”, „ TBD przedstawi ceny sugerowane sprzeda ż y oraz najni ż sze akceptowane ceny promocyjne na sezon 2005 do 15.04.2005 ”. Przedsi ę biorca ten podniós ł , i ż „ rola spó ł ki ogranicza ł a si ę do organizatora systemu, w którym wszyscy chc ą uczestniczy ć ”. Spó ł ka nie wyznacza ł a (jak np. Polifarb Cieszyn Wroc ł aw), a jedynie konsultowa ł a termin wprowadzenia cen z poszczególnymi sieciami. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 4 lipca 2008 r. 156. W pi ś mie z dnia 14 lipca 2008 r. Tikkurila wyja ś ni ł a, i ż w zwi ą zku z uczestnictwem w programie ł agodzenia kar spó ł ka zamierza opracowa ć i przedstawi ć w odr ę bnym pi ś mie nast ę puj ą ce zagadnienia, które mog ą by ć istotne dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy tj.: • kwestia komunikowania odbiorcom z segmentu sklepów wielkopowierzchniowych tzw. sugerowanych cen sprzeda ż y detalicznej produktów TBD oraz ewentualnego stosowania ś rodków nak ł aniaj ą cych do stosowania cen sugerowanych; • kwestia rzeczywistych cen detalicznych produktów TBD w marketach budowlanych w latach 2006 – 2008, a wi ę c w okresie po podj ę ciu przez w ł adze spó ł ki decyzji o zaprzestaniu uczestnictwa w antykonkurencyjnych praktykach opisanych we wniosku z dnia 13 maja 2008 r. oraz w kolejnych pismach. Dowód: 8 Decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-107/2006 z dnia 18 wrze ś nia 2006 r. 64 pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 14 lipca 2008 r. 157. Pismem z dnia 14 sierpnia 2008 r. Tikkurila Polska S.A. przedstawi ł a sze ść wiadomo ś ci elektronicznych wyja ś niaj ą c równocze ś nie, i ż z dok ł adnej analizy ca ł ej korespondencji mailowej z sieciami DIY wynika, ż e s ą to jedyne maile, które mog ł yby ś wiadczy ć , ż e w 2004 roku poza licznymi dora ź nymi interwencjami cenowymi, których spó ł ka dokonywa ł a na żą danie sieci DIY, Tikkurila nie bra ł a udzia ł u w jakichkolwiek dzia ł aniach o charakterze "systemowym", a wi ę c takich, które mog ł yby ukszta ł towa ć ceny okre ś lonych produktów w sposób trwa ł y. 158. Ponadto, mo ż na wed ł ug tego przedsi ę biorcy, zauwa ż y ć , i ż ustalenie cen niektórych produktów w 2005 roku wymaga ł o od przedstawicieli TBD z dzia ł u klientów kluczowych znacznych nak ł adów czasu (do 30 % czasu pracy) oraz ogromnych wysi ł ków organizacyjnych i koordynacyjnych, co znajduje odzwierciedlenie w bardzo obszernej korespondencji z roku 2005. 159. Zdaniem Tikkurila, w oparciu o za łą czon ą korespondencj ę (do łą czonych do pisma 6 e-maili) nie mo ż na ustali ć , do których dok ł adnie sieci DIY przesy ł ane by ł y cenniki zawieraj ą ce sugerowane ceny detaliczne oraz czy TBD podejmowa ł a jakiekolwiek bardziej stanowcze dzia ł ania zmierzaj ą ce do wprowadzenia takich cen w sieciach DIY oraz w ogóle, w jaki sposób przebiega ł y mi ę dzy Spó ł k ą i sieciami DIY rozmowy dotycz ą ce cen sugerowanych. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 14 sierpnia 2008 r. 160. W pi ś mie z dnia 29 wrze ś nia 2008 r. Tikkurila wyja ś ni ł a, ż e wszystkie naciski i pro ś by zwi ą zane z regulacj ą cen przekazywane by ł y w formie ustnej i brak jest innych dowodów zwi ą zanych z tego typy praktykami. 161. Tikkurila wskaza ł a tak ż e, i ż nie posiada dowodów dotycz ą cych udzia ł u Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o. w porozumieniu b ę d ą cym przedmiotem niniejszej sprawy po dacie wszcz ę cia post ę powania . 162. Do przedmiotowego pisma wnioskodawca do łą czy ł wydruki kilkunastu wiadomo ś ci elektronicznych, stanowi ą cych w jego ocenie dowód naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 163. Tikkurila podnios ł a tak ż e, i ż na podstawie tre ś ci otrzymanego zawiadomienia z dnia 2 wrze ś nia 2008 r., a tak ż e „znanego spó ł ce sposobu post ę powania Castorama w innych sprawach zwi ą zanych z podejrzeniami o zawarcie zakazanych porozumie ń polegaj ą cych na ustalaniu cen odsprzeda ż y produktów farbiarskich w sieciach marketów budowlanych DIY, spó ł ka przyjmuje za ł o ż enie, ż e Castorama by ł a w niniejszej sprawie pierwszym podmiotem, który z ł o ż y ł wniosek o odst ą pienie od wymierzenia kary lub o obni ż enie jej wymiary w trybie 103a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów” . Zdaniem tego przedsi ę biorcy analiza zachowa ń Castoramy w niniejszej sprawie musi prowadzi ć do wniosku, i ż podmiot ten nie spe ł nia co najmniej dwóch 65 warunków umo ż liwiaj ą cych skorzystanie z programu ł agodzenia kar tj. warunku niewyst ę powania w charakterze inicjatora antykonkurencyjnego porozumienia oraz zaprzestania przez przedsi ę biorc ę uczestnictwa w porozumieniu nie pó ź niej ni ż w momencie przedstawienia dowodu, na którym opiera on swój wniosek o odst ą pienie lub obni ż enie wymiaru kary. 164. Zdaniem Tikkurili z faktów i dowodów przed ł o ż onych w niniejszej sprawie jednoznacznie wynika, ż e Castorama by ł a inicjatorem doj ś cia do skutku analizowanego w niniejszej sprawie antykonkurencyjnego porozumienia. Wed ł ug wnioskodawcy, to Castorama ju ż od 2003 roku formu ł owa ł a najbardziej zdecydowane żą dania, aby TBD wp ł ywa ł na poziom cen u konkurencji oraz by kontrolowa ł zasady promocji swoich towarów w innych sieciach. Castorama wyznaczy ł a TBD role podmiotu realizuj ą cego w praktyce zadania zwi ą zane ze stabilizacj ą cen detalicznych na rynku, w interesie Castoramy i innych sieci DIY. Castorama nie waha ł a si ę przy tym si ę ga ć po rozmaite sankcje o charakterze ekonomicznym wobec spó ł ki. 165. W ocenie wnioskodawcy, w rozwa ż anym w niniejszym post ę powaniu okresie Castorama by ł a zdecydowanie najwi ę kszym i najsilniejszym podmiotem dzia ł aj ą cym na przedmiotowym rynku, a wr ę cz jego niekwestionowanym liderem. Castorama kierowa ł a si ę przy tym agresywn ą strategi ą , wyra ż on ą w ha ś le: „nikomu nie pozwolimy pobi ć naszych cen”. W praktyce zasada ta by ł a realizowana w taki sposób, ż e je ż eli na rynku którykolwiek podmiot zaoferowa ł ostatecznemu odbiorcy towary po cenie ni ż szej ni ż w Castoramie, ta ostatnia natychmiast obni ż a ł a swoje ceny, aby jej oferta by ł a najta ń sz ą . Zasada ta by ł a bezwzgl ę dnie realizowana. 166. Zdaniem Tikkurila, Castorama stosowa ł a równie ż konsekwentn ą polityk ę ochrony mar ż y, czego przejawem by ł o na przyk ł ad oczekiwanie, ż e w razie obni ż enia przez Castoram ę ceny detalicznej jakiego ś produktu – w zwi ą zku z akcj ą promocyjn ą konkurencji – otrzyma ona rekompensat ę utraconej mar ż y od TBD np. poprzez udzielenie dodatkowych rabatów. 167. Castorama jako lider rynku (w rozumieniu g ł ównego gracza na rynku niekonkurencyjnym), poci ą ga ł a za sob ą , zdaniem TBD, równie ż innych jego uczestników. Inne sieci handlowe w pe ł ni zaakceptowa ł y system kszta ł towania cen, który wprowadzi ł a w ż ycie Castorama. 168. Tikkurila podnios ł a tak ż e, ż e „system regulacji cen” nie dotyczy ł wy łą cznie jej produktów, ale wszystkich najwi ę kszych producentów farb i lakierów w Polsce (Polifarb Cieszyn Wroc ł aw, ICI, Nobiles) jak równie ż innych du ż ych dostawców do sieci DIY. Uzasadnione jest zdaniem tego przedsi ę biorcy przyj ę cie, ż e „uwik ł anie spó ł ki [TBD] w interwencje dotycz ą ce cen detalicznych jej towarów by ł o jedynie przejawem realizacji szerszej praktyki sieci DIY, a zw ł aszcza Castoramy” . 169. W ocenie Tikkurila w niniejszej sprawie nie ulega równie ż w ą tpliwo ś ci, ż e Castorama nie zaprzesta ł a zakazanych praktyk po dniu z ł o ż enia wniosku o odst ą pienie od wymierzenia kary i przedstawienia Prezesowi Urz ę du stosownego dowodu. Zgodnie z wiedz ą tego przedsi ę biorcy praktyka ustalania cen detalicznych produktów TBD trwa ł a co najmniej do 2007 66 roku. W uzasadnieniu powy ż szego Tikkurila wskaza ł a, ż e na pocz ą tku 2007 roku w Gorzowie Wielkopolskim sie ć NOMI przyzna ł a swoim klientom rabat na niektóre produkty linii Jedynka. Castorama nalega ł a wówczas, aby TBD przyczyni ł si ę do podniesienia ceny w NOMI lub do zablokowania dostaw do tego sklepu. W zwi ą zku z odmow ą „wspó ł pracy” ze strony producenta, Castorama wstrzyma ł a na pewien okres zamówienia produktów TBD. Równie ż w pa ź dzierniku 2007 r. dosz ł o do podobnego incydentu. W Gorzowie Wielkopolskim zosta ł otwarty w tym czasie market budowlany sieci OBI. Poniewa ż podczas otwarcia tego marketu sprzedawano w nim po bardzo atrakcyjnych cenach farb ę Jedynka, kierownik dzia ł u lokalnego sklepu Castorama naciska ł a na przedstawiciela TBD, aby ten interweniowa ł w OBI w celu podniesienia ceny albo spowodowa ł wyrównanie utraconej mar ż y przez Castoram ę . 170. Tikkurila podnios ł a tak ż e, i ż od chwili z ł o ż enia wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej – tj. od dnia 13 maja 2008 r. podejmuje wszelkie starania w celu rzetelnego wype ł niania dyspozycji art. 103a ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , mi ę dzy innymi poprzez niezw ł oczne dostarczanie wszelkich dowodów, którymi dysponuje albo którymi mo ż e dysponowa ć , oraz udzielanie niezw ł ocznie wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą . Nale ż y zdaniem tego przedsi ę biorcy podkre ś li ć , ż e zdecydowan ą wi ę kszo ść stosownych faktów i dowodów (dotyczy to w ca ł o ś ci faktów i dowodów przedstawionych m. in. we wniosku z dnia 13 maja 2008 roku, w pi ś mie z dnia 5 czerwca 2008 roku, czy te ż w pi ś mie z dnia 14 sierpnia 2008 roku) Tikkurila przedstawi ł a Prezesowi Urz ę dowi z w ł asnej inicjatywy, bez wezwa ń organu. 171. W ocenie Tikkurili, spe ł ni ł a ona przes ł ank ę dostarczenia odpowiednich dowodów, i to zarówno w zakresie wystarczaj ą cym do zastosowania instytucji obni ż enia kary pieni ęż nej (w my ś l art. 103a ust. 2 Ustawy), jak i do ca ł kowitego odst ą pienia od jej na ł o ż enia (w my ś l art. 103a ust. 1 Ustawy). Dowody, które Tikkurila dostarczy ł a Prezesowi Urz ę du, musz ą by ć oceniane jako dowód, który w istotny sposób przyczyni si ę do wydania decyzji wymienionej w art. 10 lub art. 11 Ustawy, a wr ę cz jako dowód, który w ogóle umo ż liwi wydanie (prawid ł owej) decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. 172. Co wi ę cej, nale ż y wed ł ug Tikkurili podkre ś li ć , ż e w rzeczywisto ś ci bez informacji i dowodów dostarczonych przez Tikkuril ę prawdopodobnie nie by ł oby w ogóle mo ż liwe wydanie w niniejszej sprawie decyzji, zawieraj ą cej prawid ł owe rozstrzygni ę cie sprawy i opisuj ą cej w prawid ł owy sposób stan faktyczny zwi ą zany z doj ś ciem do skutku zakazanego porozumienia. Dopiero bowiem informacje przedstawione przez spó ł k ę pozwalaj ą w sposób odpowiadaj ą cy prawdzie na ś wietli ć wszystkie okoliczno ś ci sprawy, w tym role poszczególnych uczestników porozumienia. 173. Dowód przedstawiony przez Tikkuril ę nale ż y zatem kwalifikowa ć jako dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji w rozumieniu art. 103a ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym, wniosek Tikkurila Polska S.A. o ca ł kowite odst ą pienie od 67 wymierzenia kary jest – przy uwzgl ę dnieniu dodatkowej przes ł anki – jak ą jest zdaniem tego przedsi ę biorcy niespe ł nienie przez spó ł k ę Castorama warunków umo ż liwiaj ą cych skorzystanie z programu ł agodzenia kar (co powoduje, ż e wniosek ten nie powinien by ć brany pod uwag ę przy ustalaniu kolejno ś ci z ł o ż onych w niniejszej sprawie wniosków) – dopuszczalny i uzasadniony. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 29 wrze ś nia 2008 r. 174. W pi ś mie z dnia 23 lutego 2010 r. Tikkurila podtrzyma ł a wniosek sformu ł owany w pi ś mie z dnia 13 maja 2008 roku o uzupe ł nienie post ę powania dowodowego w sprawie i przeprowadzenie dowodu z zezna ń ś wiadków. Zdaniem tego przedsi ę biorcy pozwoli to na wiarygodne wyja ś nienie okoliczno ś ci sprawy, poniewa ż rekonstrukcja stanu faktycznego wy łą cznie na podstawie korespondencji mailowej mo ż e nie by ć wystarczaj ą ca np. dla ustalenia inicjatywy zawarcia niedozwolonego porozumienia. 175. Ze wzgl ę du na tre ść art. 47 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Tikkurila Polska S.A. wskaza ł a, ż e jej wniosek o przeprowadzenie dowodu z zezna ń ś wiadków dotyczy ł nast ę puj ą cych osób: • informacje utajnione – pkt 91 za łą cznika do decyzji - pracownik spó ł ki, • informacje utajnione – pkt 92 za łą cznika do decyzji - pracownik spó ł ki, • informacje utajnione – pkt 93 za łą cznika do decyzji - pracownik spó ł ki, • informacje utajnione – pkt 94 za łą cznika do decyzji - pracownik spó ł ki, • informacje utajnione – pkt 95 za łą cznika do decyzji - pracownik spó ł ki, • informacje utajnione – pkt 96 za łą cznika do decyzji - pracownik spó ł ki, • informacje utajnione – pkt 97 za łą cznika do decyzji - pracownik spó ł ki, • informacje utajnione – pkt 98 za łą cznika do decyzji - by ł y pracownik spó ł ki, • informacje utajnione – pkt 99 za łą cznika do decyzji – by ł y pracownik spó ł ki, na okoliczno ś ci: okresu trwania porozumienia, sposobu i przyczyn jego powstania, uczestnicz ą cych w nich podmiotów, sposobu ustalania cen, roli spó ł ki dla funkcjonowania porozumienia, a ponadto przyczyn, dla których spó ł ka uczestniczy ł a w porozumieniu. 176. Tikkurila opisa ł a – na podstawie analizy korespondencji handlowej, ponownie podkre ś laj ą c konieczno ść przes ł uchania ww. ś wiadków – 68 antykonkurencyjne uzgodnienia dotycz ą ce produktów: farba emulsyjna Jedynka w pojemno ś ci 10L (12L) oraz farby Jedynka Gold w pojemno ś ci 3L. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 23 lutego 2010 r. 177. W pi ś mie z dnia 3 marca 2010 r. Tikkurila Polska S.A. podtrzyma ł a wniosek sformu ł owany w pi ś mie z dnia 13 maja 2008 roku o uzupe ł nienie post ę powania dowodowego w sprawie i przeprowadzenie dowodu z zezna ń ś wiadków. Szczególnie istotne jest, zdaniem tego przedsi ę biorcy, przes ł uchanie w sprawie jako ś wiadka pana informacje utajnione – pkt 100 za łą cznika do decyzji , który nie jest ju ż pracownikiem spó ł ki, a który by ł w ramach zatrudnienia w latach 2002-2006 odpowiedzialny za kontakty z klientami kluczowymi, czyli sieciami DIY. 178. Wnioskodawca przedstawi ł – na podstawie analizy korespondencji handlowej – antykonkurencyjne uzgodnienia na nast ę puj ą ce produkty: Jedynka Fasadowa, Jedynka Strong. 179. Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł równocze ś nie, ż e zachowana korespondencja handlowa nie zawiera informacji na temat ustalania przez TBD z Praktiker cen detalicznych na farb ę Jedynka Fasadowa. Wnioskodawca podniós ł tak ż e, ż e farba Jedynka Strong nie wyst ę powa ł a w sieci Praktiker, w zwi ą zku z czym nie mog ł o mie ć miejsca ustalanie cen na ten produkt z sieci ą Praktiker. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 3 marca 2010 r. 180. Pismem z dnia 29 marca 2010 r. ustosunkowa ł a si ę do pyta ń Prezesa Urz ę du dotycz ą cych poszczególnych kwestii zwi ą zanych z funkcjonowaniem porozumienia. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 29 marca 2010 r. 181. W ostatecznym stanowisku Tikkurila Polska podtrzyma ł a zg ł oszone uprzednio wnioski o przeprowadzenie dowodu z przes ł uchania wskazanych w trakcie post ę powania ś wiadków. Stre ś ci ł a oraz podsumowa ł a z ł o ż one w ramach programu ł agodzenia kar wyja ś nienia i informacje. Ustosunkowa ł a si ę tak ż e do przedstawionych przez Castorama Polska, po dniu 5 stycznia 2007 r. (czyli od z ł o ż enia wniosku leniency), informacji i dowodów. 182. W ocenie Tikkurili, twierdzenia przedstawione w toku post ę powania przez Castorama i Praktiker nie wymagaj ą rozszerzenia zakresu, w jakim Tikkurila przyzna ł a si ę do zawarcia antykonkurencyjnych porozumie ń na rynku hurtowej sprzeda ż y farb i lakierów w Polsce. Tym niemniej, w razie jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci nale ż y uznawa ć , ż e Tikkurila przyznaje fakt uczestnictwa w porozumieniach ograniczaj ą cych konkurencj ę w pe ł nym zakresie opisanym przez Tikkurila, Castorama i Praktiker 69 (chyba ż e temu wyra ź nie w danym fragmencie zaprzecza), za wyj ą tkiem aspektu dotycz ą cego rzekomej roli inicjatora porozumienia. 183. Podstawow ą kwesti ą , w odniesieniu do której spó ł ka przeczy twierdzeniom przedstawionym przez Castoram ę , jest rola inicjatora w zawarciu analizowanego w niniejszej sprawie porozumienia. Wed ł ug Tikkurila inicjatorem zawarcia porozumienia w niniejszej sprawie by ł a wy łą cznie Castorama. 184. Przedsi ę biorca ten wskaza ł równie ż , ż e najwcze ś niej przedstawi ł najszerszy opis porozumienia. Opis ten obejmowa ł przyznanie si ę do zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę w relacjach z wieloma operatorami sieci wielkopowierzchniowych sklepów budowlanych (tzw. DIY), a tak ż e w odniesieniu do wzgl ę dnie bardzo szerokiej gamy produktów. W przedstawionym opisie, zjawiska wyst ę puj ą ce na rynku sprzeda ż y hurtowej farb Tikkurili powi ą zane zosta ł y (w logiczny sposób, ukazuj ą cy rzeczywiste zwi ą zki problemowe, a nie jedynie „statystyczn ą zbie ż no ść ” zachowa ń poszczególnych producentów) z analogicznymi zjawiskami, które zachodzi ł y w dystrybucji farb innych producentów. Wed ł ug Tikkurili, przedstawiony przez ni ą opis porozumienia nie ogranicza si ę do okoliczno ś ci maj ą cych miejsce na szczeblu centralnym, lecz obszernie odnosi si ę do poszczególnych „ogniw lokalnych” czyli kierowników sklepów (w tym ich wzajemnych uzgodnie ń ) oraz przedstawicieli handlowych Tikkurili. W ocenie Tikkurili, wy łą cznie opis przedstawiony przez ni ą jest prawid ł owy, w tym sensie, i ż ten opis oddaje pe ł n ą z ł o ż ono ść analizowanych zjawisk. Co wi ę cej, dopiero tak kompleksowy opis pozwala na pe ł ne zrozumienie inicjatywnej roli, jak ą w niniejszej sprawie nale ż y niew ą tpliwie przypisa ć Castoramie. 185. Opis porozumienia przedstawiony przez Castoram ę , jest w ocenie Tikkurili, znacznie bardziej ograniczony. Zdaniem producenta, wpisuje si ę on w opis przedstawiony przez Tikkuril ę (za wyj ą tkiem twierdzenia o inicjatywnej roli Tikkurili, które jest zdaniem tego przedsi ę biorcy twierdzeniem fa ł szywym) i jest od tego ostatniego ubo ż szy. Poza tym, Castorama pocz ą tkowo, a ż do pisma z dnia 5 grudnia 2008 roku, w sposób nieuzasadniony pomija w swojej analizie okres poprzedzaj ą cy dzie ń 13 grudnia 2004 roku. Nie mo ż e zmieni ć oceny wniosku Castoramy, okoliczno ść , i ż spó ł ka ta – inaczej ni ż Tikkurila – przedstawi ł a kompleksowe dane dotycz ą ce stosowanych przez siebie cen detalicznych produktów obj ę tych (jej zdaniem) niedozwolonymi porozumieniami. Wynika ł o to wy łą cznie z faktu, ż e Castoramie dane te s ą dost ę pne w ca ł o ś ci (s ą to jej w ł asne dane historyczne), za ś Tikkurila musia ł a si ę opiera ć na danych jedynie fragmentarycznych. 186. Zdaniem Tikkurili, chocia ż centrala Castoramy nie stosowa ł a niedozwolonych praktyk w roku 2007, to jednak w rzeczywisto ś ci mia ł y one miejsce na szczeblu lokalnym. Stanowi to dowód na istnienie pewnych przyzwyczaje ń i zachowa ń lokalnych przedstawicieli sieci Castorama, przyzwyczajonych i gotowych do wykorzystania swojej si ł y ekonomicznej w przekonaniu, ż e „Castorama nie domawia”. 70 187. W kontek ś cie powy ż szego Tikkurila wyja ś ni ł a, i ż by ł a bardzo podatna na naciski ekonomiczne. Po pierwsze w latach 2002-2004 spó ł ka ponios ł a wielomilionowe straty, co powodowa ł o, ż e nie mog ł a pozwoli ć sobie na dodatkowe straty powodowane utrat ą najwi ę kszego klienta. Po drugie, poziom cen produktów spó ł ki na rynku by ł tak niski (rynek d ąż y ł ku cenom dyktowanym przez Castoram ę ), ż e jakakolwiek obni ż ka mar ż y (np. poprzez udzielania rabatów kompensuj ą cych utracon ą mar żę ) uzyskiwanej przez Tikkuril ę na sprzeda ż y kluczowych farb z gamy Jedynka czyni ł a jej sprzeda ż nieop ł acaln ą . Po trzecie, wzrasta ł y koszty produkcji farb, co przy sta ł ych zasadniczo cenach, po jakich Castorama kupowa ł a towary od spó ł ki, powodowa ł o dalsz ą degradacj ę ekonomiczn ą Tikkurili. Po czwarte, konkurencja na rynku farb i lakierów jest du ż a, a Tikkurila posiada niewielki udzia ł w rynku, co powodowa ł o, i ż jej towary z ł atwo ś ci ą mog ł y zosta ć zast ą pione przez produkty innej marki. Z tego wzgl ę du, w ocenie tego przedsi ę biorcy, podj ę cie si ę przez Tikkuril ę roli „regulatora” cen detalicznych na rynku by ł o podyktowane nie tyle ch ę ci ą uzyskania wy ż szego zysku, co w ogóle zapewnienia spó ł ce mo ż liwo ś ci funkcjonowania na rynku. Powy ż sze okoliczno ś ci powinny zosta ć , w opinii Tikkurili, uwzgl ę dnione przy ocenie i warto ś ciowaniu zachowania stron, gdy ż dzia ł a ł a ona w warunkach przymusu ekonomicznego i pod dyktando Castoramy. Oczywisty interes w podtrzymaniu funkcjonowania porozumienia mia ł a natomiast Castorama, zachowywa ł a ona bowiem, w ocenie Tikkurili, najni ż sze ceny na rynku, przy pewno ś ci uzyskiwania mar ż y na za ł o ż onym poziomie. 188. Tikkurila wskaza ł a tak ż e, i ż nie zgadza si ę z zarzutem Castoramy, i ż ceny sugerowane by ł y jej w jakikolwiek sposób narzucane. Zdaniem producenta, ostatecznie Castorama zawsze samodzielnie decydowa ł a o cenie swoich produktów. Nie s ą wi ę c prawdziwe, w ocenie Tikkurili, argumenty Castorama, i ż Tikkurila podaj ą c ceny sugerowane w cennikach zamierza ł a uregulowa ć ceny wszystkich produktów w cennikach. Ceny sugerowane by ł y stosowane przez Tikkuril ę standardowo w cennikach. Producent wskaza ł , i ż co do zasady nie wymaga ł , aby ceny sugerowane by ł y przez kogokolwiek stosowane. Nie oznacza to, ż e nie by ł y one stosowane, jednak przyczyn ą ich stosowania (zw ł aszcza dla produktów drugo i trzeciorz ę dnych) by ł a bardzo prozaiczna: osoby, które w sieciach Castorama oraz Praktiker zajmowa ł y si ę rynkiem farb nie zna ł y si ę na tych produktach, na przyk ł ad nie by ł y w stanie pozycjonowa ć danego produktu. 189. Odnosz ą c si ę do konkretnych twierdze ń podniesionych przez Castoram ę , Tikkurila o ś wiadczy ł a, ż e potwierdza fakty przedstawione przez Castoram ę , które mia ł y miejsce przed 2003 rokiem, i w odpowiednim zakresie poszerza zakres, w jakim przyznaje si ę do uczestnictwa w zakazanych porozumieniach, przecz ą c jednak stanowczo swej inicjatywnej roli w doj ś ciu do skutku tych ż e porozumie ń . Równocze ś nie przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł , ż e twierdzenie o tym, ż e Castorama by ł a inicjatorem porozumie ń cenowych w niniejszej sprawie, odnosi si ę równie ż do okresu przed 2003 r.. 71 190. Tikkurila podkre ś li ł a ponadto, i ż jako ść wspó ł pracy Castoramy z organem w ramach programu ł agodzenia kar zdaje si ę pozostawia ć wiele do ż yczenia. Ocena tej okoliczno ś ci powinna mie ć wp ł yw zarówno na rozstrzygni ę cie w przedmiocie uwzgl ę dnienia lub odmowy uwzgl ę dnienia przedmiotowego wniosku Castoramy, jak równie ż na ocen ę wiarygodno ś ci podnoszonych przez ni ą twierdze ń . Zdaniem Tikkurili, w niniejszej sprawie nie mo ż e by ć mowy o efektywnej wspó ł pracy Castoramy z Prezesem Urz ę du co najmniej do grudnia 2008 r. Mo ż na te ż zdaniem tego przedsi ę biorcy domniemywa ć , ż e zmiana postawy Castoramy w toku niniejszego post ę powania zwi ą zana by ł a z tre ś ci ą decyzji Prezesa UOKiK z dnia 7 kwietnia 2008 r. (sygn. akt DOK-1/410/3/06/AS). 191. W ocenie Tikkurili, w pi ś mie z dnia 5 stycznia 2007 roku, w którym Castorama z ł o ż y ł a wniosek o zastosowanie w stosunku do niej procedury leniency , nie wskazuje si ę nawet ram czasowych zawartego porozumienia. Nast ę pnie, od marca 2007 roku a ż do grudnia 2008 roku Castorama nie ujawnia ł a ca ł o ś ci porozumienia, utrzymuj ą c ż e funkcjonowa ł o ono jedynie w latach 2005-2006. Ujawnienie informacji dotycz ą cych roku 2003 i 2004 roku nast ą pi ł o dopiero w pi ś mie z dnia 8 grudnia 2008 roku. Jeszcze pó ź niej zacz ęł y si ę poszukiwania i przekazywanie kolejnych dokumentów i informacji. Tikkurila natomiast przekaza ł a do organu w ramach wspó ł pracy wszystkie posiadane przez siebie informacje, staraj ą c si ę przedstawi ć je w sposób odpowiadaj ą cy potrzebom organu. 192. Tikkurila jednocze ś nie podnios ł a, i ż wielokrotnie podkre ś la ł a, ż e z ró ż nych przyczyn (awarie komputerów, zaprzestanie wspó ł pracy z osobami, która mia ł y istotn ą wiedz ę w sprawie) nie dysponuje pe ł nym materia ł em dowodowym, który umo ż liwi ł yby jej opisanie porozumie ń w inny sposób ni ż to uczyni ł a. W szczególno ś ci nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e spó ł ka nie by ł a w stanie przedstawi ć niektórych informacji w taki sposób, jak uczyni ł a to Castorama – która dysponowa ł a informacjami o cenach towarów, kompletn ą korespondencja (o wiele obszerniejsz ą ni ż zachowana przez spó ł k ę Tikkurila) oraz wsparciem ś wiadków, którzy, za wyj ą tkiem jednej osoby, wci ąż s ą zatrudnieni w Castoramie. 193. Producent ponownie podkre ś li ł , i ż Castorama nie spe ł nia warunków przewidzianych w art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wed ł ug Tikkurili to Castorama by ł a inicjatorem porozumienia, oraz nie zaprzesta ł a zakazanych praktyk po dniu z ł o ż enia wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej. Z tych wzgl ę dów Tikkurila wnosi o nieuwzgl ę dnienie wniosku Castoramy. 194. Podsumowuj ą c dotychczasow ą argumentacj ę dotycz ą c ą przes ł anek miarkowania kar pieni ęż nych w sprawach porozumie ń kartelowych, przemawiaj ą c ą za uwzgl ę dnieniem wniosku Tikkurili, przedsi ę biorca ten wskaza ł , ż e spe ł ni ł dwie podstawowe przes ł anki wynikaj ą ce z programu ł agodzenia kar tj. nie by ł inicjatorem porozumienia i zaprzesta ł udzia ł u w porozumieniu. W ocenie Tikkurili, zosta ł tak ż e przedstawiony przez ni ą z w ł asnej inicjatywy dowód umozliwiaj ą cy wydanie decyzji, o której mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy, wzgl ę dnie który w istotny sposób przyczyni si ę do 72 wydania takiej decyzji, oraz zapewniona by ł a ze strony spó ł ki lojalna wspó ł praca z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania. W ocenie Tikkurili, bez przedstawionych przez ni ą informacji i dowodów prawdopodobnie nie by ł oby w ogóle mo ż liwe wydanie w niniejszej sprawie decyzji, zawieraj ą cej prawid ł owe rozstrzygni ę cie sprawy i opisuj ą cej w prawid ł owy sposób stan faktyczny zwi ą zany z doj ś ciem do skutku zakazanego porozumienia. Dowód: pismo Tikkurila Polska S.A. z dnia 12 maja 2010 r. (ostateczne stanowisko w sprawie). Castorama Polska Sp. z o.o. 195. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego spó ł ka z ł o ż y ł a na podstawie art. 103a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub o obni ż enie jej wymiaru. 196. We wniosku z dnia 5 stycznia 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, ż e nie by ł a inicjatorem zawarcia z Tikkurila Polska S.A. porozumienia, polegaj ą cego na wyznaczeniu okre ś lonego poziomu cen odsprzeda ż y, a tak ż e nie podejmowa ł a ż adnych dzia ł a ń zach ę caj ą cych innych uczestników do udzia ł u w takim porozumieniu. Spó ł ka wyja ś ni ł a tak ż e, i ż najpó ź niej z dniem 5 stycznia 2007 r. zaprzesta ł a udzia ł u w porozumieniu, polegaj ą cym na wyznaczeniu okre ś lonego poziomu cen odsprzeda ż y, b ę d ą cym przedmiotem post ę powania antymonopolowego. W niniejszym wniosku Castorama wskaza ł a tak ż e, ż e stosowa ł a uzgodnione z Tikkurila ceny odsprzeda ż y na okre ś lone produkty tego producenta. Castorama wyja ś ni ł a, ż e pismem z dnia 28 wrze ś nia 2005 r., stanowi ą cym uzupe ł nienie wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej, z ł o ż onego w ramach post ę powania o sygnaturze akt DOK-1- 400/7/05/MB/AS „zwróci ł a uwag ę Prezesa Urz ę du na podejrzenie stosowania przez Tikkurila praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę ” . Do przedmiotowego wniosku Castorama do łą czy ł a cztery wiadomo ś ci elektroniczne, przedstawione wcze ś niej w post ę powaniu o sygn. akt DOK- 1-400/7/05/MB/AS, wskazuj ą ce na mo ż liwo ść zawarcia z Tikkurila Polska ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2007 r. 197. Nast ę pnie w pi ś mie z dnia 18 stycznia 2007 r. przedsi ę biorca ten przedstawi ł Prezesowi Urz ę du list ę czterdziestu dwóch przypadków (incydentów), w których Tikkurila sugerowa ł a Castorama ceny odsprzeda ż y, a tak ż e zobowi ą za ł si ę przeanalizowa ć zgromadzone informacje pod k ą tem ewentualnego naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 73 Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 stycznia 2007 r. 198. Pismem z dnia 1 lutego 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. nades ł a ł a wybran ą przez siebie korespondencj ę handlow ą (prowadzon ą zarówno przez Castorama Polska jak i przez sie ć Brico Depot), zawieraj ą c ą w jej opinii „najwa ż niejsze z punktu widzenia przedmiotu niniejszego post ę powania, fragmenty” . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 lutego 2007 r. 199. W pi ś mie z dnia 2 lutego 2007 r. Castorama wyja ś ni ł a, ż e wniosek z dnia 5 stycznia 2007 r. „dotyczy ł przede wszystkim odst ą pienia przez Prezesa Urz ę du od na ł o ż enia na Castorama kary pieni ęż nej, zgodnie z art. 103a ust. 1 ustawy. Jednak ż e, w przypadku gdyby Prezes Urz ę du nie przychyli ł si ę do argumentów Castorama, i ż Spó ł ka spe ł nia przes ł anki przewidziane w art. 103a ust. 1 ustawy, wyja ś niamy, ż e wniosek obejmuje równie ż wniosek o ewentualne obni ż enie kary pieni ęż nej dla Castorama na podstawie art. 103a ust. 2 ustawy” . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 2 lutego 2007 r. 200. Pismem z dnia 25 kwietnia 2007 r. Castorama przyzna ł a, i ż naruszy ł a art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Spó ł ka potwierdzi ł a, i ż : „ porozumienie zosta ł o zawarte i by ł o wykonywane przez Castoram ę od 2001 r. do 18 sierpnia 2005 r. ” . Cena sprzeda ż y na produkt Jedynka 10L w uzgodnionej wysoko ś ci zosta ł a wprowadzona do systemu referencyjnego Castorama informacje utajnione – pkt 101 za łą cznika do decyzji W tym czasie, co do zasady, stosowa ł y j ą wszystkie markety nale żą ce do sieci Castorama . Ponadto, Castorama przyzna ł a, ż e w okresie od 20 maja 2005 r. do 18 sierpnia 2005 r. stosowa ł a ustalone z Tikkurila ceny sprzeda ż y na produkt Jedynka 10L, co ś wiadczy o zawarciu porozumienia pomi ę dzy Castorama a TBD dotycz ą cego cen sprzeda ż y Jedynki Emulsyjnej 10L. Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł , i ż „19 sierpnia [2005 r.] zaprzesta ł stosowania ceny sugerowanej na produkt [Jedynka 10L] i nie powróci ł do niej mimo monitu ze strony TBD oraz nie prowadzi ł ż adnych uzgodnie ń ani nie stosowa ł cen mog ą cych stanowi ć ceny sugerowane, obecnych w projektach cenników TBD na sezon 2006, w roku 2006”. 201. Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł , i ż w pierwszej po ł owie 2004 r. Tikkurila podj ęł a dzia ł ania polegaj ą ce na zast ą pieniu – we wszystkich punktach sprzeda ż y poza Castoram ą – farby Jedynka 10L w pojemno ś ci 10L pojemno ś ci ą 8L (dla rynku tradycyjnego) i 12L (w innych sieciach DIY i supermarketach) w celu unikni ę cia „wojen cenowych”. Wed ł ug wiedzy Castorama ostatecznie producent wprowadzi ł do konkurencyjnych sieci 74 DIY (OBI, Leroy Merlin) Jedynk ę w pojemno ś ci 12L wstrzymuj ą c dostawy tej farby w pojemno ś ci 10L. 202. Castorama podnios ł a tak ż e, ż e w latach 2005 – 2006 ż adne sankcje za niestosowanie cen „rekomendowanych” nie zosta ł y w rzeczywisto ś ci przez Tikkurila zastosowane, jednak ż e gro ź by (odmowa dostaw) i zach ę ty (propozycje dodatkowych rabatów i rekompensat) maj ą ce wywrze ć nacisk na Castoram ę by ł y praktyk ą tego dostawcy. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. 203. W pi ś mie z dnia 19 marca 2008 r. Castorama wskaza ł a, ż e w dniu 14 grudnia 2004 r. otrzyma ł a od Tikkurila wiadomo ść elektroniczn ą wraz z za łą czon ą prezentacj ą zatytu ł owan ą : „Wygrajmy razem – TBD dla Castorama”, w której zosta ł a zawarta propozycja zawarcia porozumienia. Zdaniem spó ł ki, ograniczenie konkurencji mia ł o by ć realizowane poprzez: wdro ż enie przez Tikkurila cennika sugerowanych cen sprzeda ż y, które mia ł y obowi ą zywa ć na ca ł ym rynku DIY, przyj ę cia minimalnych cen sprzeda ż y stosowanych w Castoramie, jako minimalnych sugerowanych cen sprzeda ż y w trakcie akcji promocyjnych prowadzonych przez inne sieci typu DIY, refundacje tzw. „wojen cenowych” oraz informacje o planowanych akcjach w innych punktach. Castorama potwierdzi ł a, ż e „nie odrzuci ł a opisanych deklaracji ani nie sprzeciwi ł a si ę propozycjom TBD dotycz ą cym systemu regulacji cen sprzeda ż y przedstawionym przez Dostawc ę w prezentacji z dnia 14 grudnia 2004 r.” . Castorama przyzna ł a tak ż e, ż e za ł o ż enia przedstawiane w omawianym dokumencie „by ł y realizowane” . Ponadto w opinii tego przedsi ę biorcy „tre ś ci zawarte w tej prezentacji TBD z grudnia 2004 roku wskazuj ą jednoznacznie, ż e inicjatorem zawarcia niedozwolonego porozumienia w roku 2005 by ł o TBD” . 204. Castorama wyja ś ni ł a ponadto, ż e przedstawiona w pi ś mie z dnia 25 kwietnia 2007 r. analiza ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia skupi ł a si ę na produkcie Jedynka 10L przede wszystkim dlatego, i ż w 2005 i 2006 r. by ł to informacje utajnione – pkt 102 za łą cznika do decyzji produkt Tikkurila b ę d ą cy w sprzeda ż y w sklepach Castorama. Spó ł ka podnios ł a, i ż w trakcie wewn ę trznego post ę powania nie znaleziono ż adnych materia ł ów, które potwierdza ł yby, ż e cena sprzeda ż y na Jedynk ę Emulsyjn ą 10L by ł a ustalona z Tikkurila ju ż w czerwcu 2001 r. Potwierdzi ł a natomiast, i ż w latach 2004 i 2005 markety nale żą ce do sieci Castorama stosowa ł y ustalone ceny na powy ż ej wskazany produkt. 205. Dodatkowo Castorama wskaza ł a, ż e naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczy ł o tak ż e innych produktów, w tym farby Jedynka Gold 3L i Jedynka Fasadowa 10L. Castorama potwierdzi ł a, ż e „porozumienie dotycz ą ce cen sprzeda ż y farby Jedynka Gold 3L (…), farby Jedynka Fasadowa bia ł a 10L (…)zosta ł o zawarte pomi ę dzy Castoram ą a TBD dnia 8 czerwca 2005 r. w drodze akceptacji przez Castoram ę propozycji przes ł anej spó ł ce przez TBD dnia 75 poprzedniego. Porozumienie to zosta ł o zawarte w wyniku wymiany korespondencji i wzajemnych zastrze ż e ń co do cen sprzeda ż y przedmiotowych produktów dostawcy, prowadzonej od dnia 31 maja 2005 r.” . Ustalone ceny sprzeda ż y zosta ł y wprowadzone [ informacje utajnione – pkt 103 za łą cznika do decyzji] . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 19 marca 2008 r. 206. Pismem z dnia 5 grudnia 2008 r. Castorama potwierdzi ł a, ż e „co najmniej od lipca 2003 r. ustala ł a z TBD ceny sprzeda ż y produktów tego dostawcy oferowanych w Castoramie. Przy czym z ca łą pewno ś ci ą w 2003 r. ustalanie cen sprzeda ż y dotyczy ł o poszczególnych produktów TBD, brak natomiast wystarczaj ą cych dowodów, a ż eby stwierdzi ć , ż e dotyczy ł o ono tak ż e szerokiej gamy produktów TBD. Ustalenia co do szerokiej gamy produktów mia ł y natomiast na pewno miejsce w 2004, 2005 i 2006 roku. Powy ż sze ustalenia stanowi ł y zakazan ą praktyk ę wertykaln ą , o której mowa w art. 5 ust. 1 punkt 1 ustawy . Spó ł ka wycofa ł a si ę z porozumienia z TBD dotycz ą cego ustalania cen sprzeda ż y najpó ź niej w dniu 5 stycznia 2007 roku” . 207. Castorama opisa ł a pi ęć przypadków ustalania z Tikkurila w 2003 r. cen sprzeda ż y, przyznaj ą c jednocze ś nie, ż e „ ś wiadcz ą [one] o dokonywaniu co najmniej od lipca 2003 r. przez TBD i Castoram ę z inicjatywy dostawcy antykonkurencyjnych ustale ń cen sprzeda ż y z zamiarem zawarcia antykonkurencyjnego skutku, co stanowi ł o praktyk ę opisan ą w artykule 5 ust. 1 punkt 1 ustawy. Ś wiadcz ą one równie ż , ż e TBD pe ł ni ł w tym porozumieniu rol ę inicjatora i nadzorowa ł jego realizacj ę ” . W odniesieniu do antykonkurencyjnych dzia ł a ń , które mia ł y miejsce w 2004 r. Castorama przeanalizowa ł a osiem wiadomo ś ci elektronicznych, które potwierdzaj ą fakt dalszego trwania porozumienia. Castorama przyzna ł a, ż e powy ż sze wiadomo ś ci ś wiadcz ą o istnieniu zarówno antykonkurencyjnego celu jak i skutku porozumienia. Przedsi ę biorca ten zbada ł tak ż e kilkana ś cie wiadomo ś ci elektronicznych stanowi ą cych korespondencj ę handlow ą stron za lata 2005 – 2006, potwierdzaj ą c, i ż stanowi ona dowód na istnienie porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y szerokiej gamy produktów marki Tikkurila. 208. Castorama ponownie podkre ś li ł a, i ż „jednym z elementów sposobu ustalania cen sprzeda ż y zorganizowanego i nadzorowanego przez TBD by ł o stosowanie gró ź b i sankcji w stosunku do podmiotów, które nie przestrzega ł y ustalonych w stosunku przez TBD cen sprzeda ż y. W przypadku Castoramy cz ę stszym sposobem wywierania presji by ł o informowanie spó ł ki o sankcjach podj ę tych przez dostawc ę w stosunku do innych podmiotów” – konkurentów. Zdaniem spó ł ki, przedstawianie takich informacji powodowa ł o, ż e „ Castorama mog ł a si ę obawia ć i obawia ł a si ę , ż e takie dzia ł ania zostan ą podj ę te równie ż wobec ” niej oraz „ wywo ł ywa ł o uzasadnione przekonanie, ż e TBD kontroluje ceny sprzeda ż y na tym rynku ”. Ponadto wnioskodawca wskaza ł , i ż kolejnym elementem u ł atwiaj ą cym TBD 76 nadzorowanie zorganizowanego przez siebie systemu ustalania cen sprzeda ż y by ł a wymiana informacji dotycz ą cych cen sprzeda ż y na produkty dostawcy, w szczególno ś ci stosowanych przez sieci DIY. Jak wskaza ł a Castorama, zdarza ł y si ę sytuacje, i ż otrzymywa ł a ona od producenta niejawne informacje o planowanych przez jej konkurentów zmianach cen sprzeda ż y. Ta ostatnia sytuacja doprowadzi ł a do nienaturalnej przejrzysto ś ci rynku i pozwoli ł a Castoramie dopasowa ć swoj ą strategi ę cenow ą do strategii zaplanowanej przez jej konkurentów. 209. Castorama przyzna ł a, ż e zdarza ł y si ę tak ż e i takie sytuacje, w których „korzystaj ą c z instrumentów oferowanych przez TBD w ramach antykonkurencyjnego porozumienia, interweniowa ł a w TBD celem doprowadzenia do podwy ż szenia cen sprzeda ż y stosowanych przez jej konkurentów. TBD deklarowa ł , ż e jest w stanie przekona ć pozosta ł ych uczestników rynku do takich zachowa ń i Castorama z takich mo ż liwo ś ci oferowanych przez TBD korzysta ł a w niektórych sytuacjach. W praktyce TBD stosunkowo cz ę sto doprowadza ł do zmiany cen sprzeda ż y w okre ś lonych sklepach, chc ą c tym samym zach ę ci ć Castoram ę do udzia ł u w antykonkurencyjnym porozumieniu” . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 5 grudnia 2008 r. 210. Nast ę pnie pismem z dnia 10 lutego 2010 r. Castorama wyja ś ni ł a, i ż „ponownie przeszuka ł a archiwa znajduj ą ce si ę w siedzibie spó ł ki. W wyniku powy ż szego odnaleziono w dniu 5 lutego 2010 r. materia ł y dotycz ą ce wspó ł pracy TBD i Castoramy w latach 2000 – 2003 ” . Spó ł ka wskaza ł a ponadto, ż e TBD od po ł owy 2000 r. ustala ł o ze swoimi dystrybutorami, w tym Castoram ą ceny sprzeda ż y na Jedynk ę Emulsyjn ą 10L bia łą . Powodem tych ustale ń by ł y wojny cenowe na ten produkt w 1999 r. Z uwagi na powy ż sze od 2000 r. TBD zacz ął wprowadza ć mechanizm maj ą cy gwarantowa ć minimalne ceny sprzeda ż y na rynku. Castorama przyzna ł a, ż e bra ł a udzia ł w antykonkurencyjnym porozumieniu zainicjowanym przez TBD od po ł owy 2000 roku . 211. Ponadto Castorama podnios ł a, i ż w zwi ą zku z odnalezieniem nowej dokumentacji modyfikuje swoje wyja ś nienia zawarte w pi ś mie z dnia 5 grudnia 2008 r., str. 3, pkt 1, akapit 2, w których spó ł ka nie wykluczy ł a, ale te ż nie potwierdzi ł a ustalania z TBD ceny sprzeda ż y Jedynki Emulsyjnej 10L przed rokiem 2003. Castorama zmodyfikowa ł a równie ż ostatnie zdanie na stronie 7 pisma z 19 marca 2008 r., w którym zosta ł o uznane, i ż nale ż y przyj ąć , ż e w roku 2001 cena sprzeda ż y na Jedynk ę Emulsyjn ą 10L zosta ł a ustalona przez Castoram ę samodzielnie. W ś wietle wyja ś nie ń zawartych w pi ś mie z dnia 10 lutego 2010 r. Castorama precyzuje, ż e w 2001 roku cena ta zosta ł a uzgodniona z TBD z naruszeniem art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 10 lutego 2010 r. 77 212. Pismem z dnia 17 lutego 2010 r. Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, i ż w ś wietle nowych, odnalezionych w dniu 5 lutego 2010 r. dokumentów, pragnie przedstawi ć nowe okoliczno ś ci zwi ą zane z antykonkurencyjnymi ustaleniami z TBD odno ś nie do Jedynki Gold 3L w gotowych kolorach, maj ą cymi miejsce przed rokiem 2003. Zdaniem tego przedsi ę biorcy cena sprzeda ż y Jedynka Gold w pojemno ś ci 3L zosta ł a ustalona w czerwcu 2002 r. wspólnie z TBD. W wyniku spotkania, które mia ł o miejsce w dniu 13 czerwca 2003 r. strony ustali ł y, i ż „zawarte w czerwcu 2002 r. porozumienie na ustalenie referencyjnej ceny sprzeda ż y Jedynki Gold 3L w gotowych kolorach b ę dzie kontynuowane w 2003 r.” . Uzgodniona przez strony cena sprzeda ż y detalicznej by ł a stosowana od 1 lipca 2002 r. do dnia 12 maja 2004 r. Spó ł ka potwierdzi ł a, i ż wiadomo ść elektroniczna z dnia 22 lipca 2003 r. „jest dowodem na to, ż e antykonkurencyjne porozumienie funkcjonowa ł o i wywiera ł o antykonkurencyjne skutki” . 213. Castorama wyja ś ni ł a tak ż e, ż e w maju 2005 r. „strony mia ł y na celu ustalenie cen sprzeda ż y na produkty Jedynka Gold 3L oraz Jedynka Strong 3L. Strony dosz ł y do antykonkurencyjnego porozumienia co do tego, ż e ceny referencyjne sprzeda ż y Jedynki Gold 3L powinny wynosi ć w Castoramie 42 z ł otych „z groszami”, a Jedynki Strong 3L 36 z ł otych „z groszami”” . 214. Wnioskodawca wskaza ł , i ż Jedynka Gold 3L najprawdopodobniej nie by ł a przedmiotem negocjacji cennika na 2006 rok, prowadzonych na prze ł omie kwietnia i maja 2006 roku. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 17 lutego 2010 r. 215. W pi ś mie z dnia 1 marca 2010 r. (pismo uzupe ł niaj ą ce dotychczasowe wyja ś nienia) Castorama przyzna ł a, i ż w okresie od 9 lipca 2001 r. do dnia 5 sierpnia 2001 r. stosowa ł a uzgodnion ą z TBD referencyjn ą cen ę sprzeda ż y Jedynki Fasadowej w pojemno ś ci 10L. 216. Wnioskodawca nie jest w posiadaniu dowodów, które mog ł yby ś wiadczy ć o ustalaniu przez strony cen sprzeda ż y na Jedynk ę Fasadow ą 3L w latach 2002-2003. Dowody takie (potwierdzaj ą ce naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) istniej ą jednak, zdaniem Castorama, za lata 2004-2006. „Maj ą c na wzgl ę dnie antykonkurencyjn ą praktyk ę stosowan ą przez strony, b ę d ą c ą przedmiotem niniejszego post ę powania, prawdopodobnym jest, ż e w latach 2002-2003 Strony równie ż łą czy ł o antykonkurencyjne porozumienie dotycz ą ce ustalania cen sprzeda ż y na Jedynk ę Fasadow ą 10L, które by ł o kontynuacj ą antykonkurencyjnych ustale ń z 2001 roku” . 217. Castorama ponownie wyja ś ni ł a, ż e negocjacje cennika na 2006 rok, maj ą ce miejsce na prze ł omie kwietnia i maja 2006 roku, zwi ą zane by ł y z antykonkurencyjnym zamiarem stron ustalenia cen sprzeda ż y na szerok ą gam ę produktów TBD. Strony dosz ł y do porozumienia co do tego, ż e ich celem jest ustalenie cen sprzeda ż y na szerok ą gam ę produktów TBD. 78 Zdaniem Castoramy nie wydaje si ę , aby wy ż ej wskazane antykonkurencyjne ustalenia odnios ł y skutek. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. 218. Pismem z dnia 1 marca 2010 r. (pismo podsumowuj ą ce dotychczasowe wyja ś nienia) Castorama Polska Sp. z o.o. przyzna ł a, i ż w latach 2002 – 2006 łą czy ł o j ą z Tikkurila Polska S.A. antykonkurencyjne wertykalne porozumienie polegaj ą ce na ustalaniu cen odsprzeda ż y szerokiej gamy produktów sprzedawanych pod mark ą Jedynka tj. Jedynka Emulsyjna 10L Bia ł a, Jedynka Gold 3L w gotowych kolorach, Jedynka Fasadowa 10L, Jedynka Fasadowa 9L, Jedynka Strong 10L, Jedynka Strong 10+1L. Celem porozumienia by ł o ograniczenie konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y farb i lakierów poprzez stosowanie w sklepach Castoramy cen wy ż szych od tych, które wynika ł yby z regu ł zdrowej konkurencji . 219. Zdaniem Castoramy, producent z w ł asnej inicjatywy stworzy ł wertykalny sposób ustalania cen sprzeda ż y, w ramach którego zawiera ł uzgodnienia z poszczególnymi sieciami DIY, w tym tak ż e z Castoram ą . Z obserwacji Castoramy wynika, ż e w ramach stosowanego przez TBD sposobu ustalania cen sprzeda ż y dostawca ten podejmowa ł m.in. nast ę puj ą ce dzia ł ania: • nak ł anianie sieci DIY do jednoczesnego stosowania cen sprzeda ż y na poziomie sugerowanym przez TBD oraz • premiowanie sieci DIY poprzez udzielanie rabatów w zamian za przestrzeganie sugerowanych przez TBD cen sprzeda ż y oraz • informowanie sieci DIY o cenach sprzeda ż y stosowanych przez konkurencyjne sklepy, informowanie o planowanych przez konkurencj ę cenach sprzeda ż y oraz • podejmowanie dzia ł a ń odwetowych w przypadku stosowania cen sprzeda ż y ni ż szych ni ż sugerowane. 220. Wed ł ug tego przedsi ę biorcy, nigdy nie dosz ł o do bezpo ś rednich horyzontalnych kontaktów mi ę dzy Castoram ą , a jej konkurentami w zakresie ustalania cen sprzeda ż y na produkty TBD, które skutkowa ł yby zawarciem antykonkurencyjnego porozumienia. 221. W ocenie Castoramy, TBD wdra ż a ł o wszystkie ww. dzia ł ania w celu wykluczenia niekontrolowanych przez producenta obni ż ek cen sprzeda ż y jego produktów oraz w celu sztucznego zwi ę kszenia przejrzysto ś ci i przewidywalno ś ci rynku (poprzez ograniczenie konkurencji cenowej mi ę dzy sieciami DIY). Zdaniem Castoramy, TBD zale ż a ł o tak ż e na stworzeniu wra ż enia, ż e jest on w stanie kontrolowa ć ceny sprzeda ż y swoich produktów na krajowym rynku, wobec czego dla sieci DIY nieop ł acalne jest konkurowanie cen ą . Dodatkowo podmioty, które próbowa ł y stosowa ć ceny inne ni ż sugerowane przez producenta, czasami nara ż a ł y si ę na dzia ł ania odwetowe. W konsekwencji za sugesti ą cenow ą kry ł a si ę obietnica podejmowania przez TBD dzia ł a ń maj ą cych na celu 79 zapewnienie stosowania sugerowanych przez TBD cen sprzeda ż y przez istotnych dystrybutorów na rynku. Wspomniana obietnica by ł a wprowadzana przez TBD w ż ycie. 222. W celu ograniczenia konkurencji na rynku oraz unikni ę cia potencjalnej wojny cenowej Castorama zaakceptowa ł a opisan ą powy ż ej propozycj ę TBD. Maj ą c na wzgl ę dzie okoliczno ś ci niniejszej sprawy, nale ż y uzna ć , ż e akceptacja Castoramy, o której mowa powy ż ej, przejawia ł a si ę w podejmowaniu przez Castoram ę , łą cznie, czynno ś ci faktycznych, takich jak w szczególno ś ci: • wyra ż anie zgody (zamiaru) co do stosowania cen sprzeda ż y wskazywanych przez TBD (co mog ł o, ale nie musia ł o łą czy ć si ę z ich praktycznym zastosowaniem) oraz • korzystanie z udzielanych przez TBD rabatów obni ż aj ą cych cen ę zakupu, w zamian za stosowanie (cho ć by niektórych) cen sprzeda ż y sugerowanych przez TBD. Alternatyw ą by ł a akceptacja przez Castoram ę obietnicy producenta rekompensaty zwrotu ró ż nicy w cenie. Chodzi ł o tu o ró ż nic ę mi ę dzy cen ą sprzeda ż y Castoramy a ni ż sz ą cen ą u jej konkurentów (zgodnie ze swoimi zobowi ą zaniami handlowymi wzgl ę dem klientów Castorama zobowi ą zuje si ę wyp ł aca ć t ę ró ż nic ę klientom, w przypadku gdy cena sprzeda ż y w Castoramie jest wy ż sza ni ż u innych dystrybutorów). Akceptacja polega ł a na tym, ż e Castorama zgadza ł a si ę nie obni ż a ć ceny sprzeda ż y w ś lad za konkurencj ą , w zamian za co otrzymywa ł a od TBD obietnic ę rekompensaty zwrotu ró ż nicy w cenie oraz • uwzgl ę dnianie w swojej dzia ł alno ś ci informacji cenowych (zarówno majacych charakter publiczny, jak i niepubliczny), przekazywanych przez producenta. 223. Ponadto, przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł , i ż przedstawiony pismem z dnia 1 marca 2010 r. opis antykonkurencyjnych ustale ń zast ę puje opis przedstawiony w pi ś mie Spó ł ki z dnia 20 grudnia 2006 r. gdy ż : „pismo Spó ł ki z 20 grudnia 2006 roku dotyczy ł o jedynie fragmentarycznych relacji Stron. Z uwagi na fakt, i ż zosta ł o ono przygotowane jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego, na podstawie wyrywkowych danych, nie odzwierciedla ł o ono ca ł ego spektrum antykonkurencyjnych ustale ń Stron. Pismo to dawa ł o wprawdzie Prezesowi Urz ę du informacje utajnione – pkt 104 za łą cznika do decyzji niemniej jednak nie mo ż e ono by ć traktowane jako precyzyjne i pe ł ne odzwierciedlenie funkcjonowania antykonkurencyjnej praktyki dotycz ą cej m.in. niniejszego post ę powania. Spó ł ka posiada ł a jedynie ograniczon ą wiedz ę na temat antykonkurencyjnych ustale ń z TBD”. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 1 marca 2010 r. 224. W pi ś mie z dnia 18 marca 2010 r. Castorama przedstawi ł a odpowied ź na pytania Prezesa Urz ę du dotycz ą ce funkcjonowania praktyki. Spó ł ka potwierdzi ł a, ż e w dniu 19 maja 2005 r. zosta ł a ustalona z naruszeniem art. 80 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów cena sprzeda ż y, w wysoko ś ci 59,68 z ł , na produkt Kuchnia i Ł azienka w pojemno ś ci 3L. Castorama wyja ś ni ł a tak ż e, ż e w 2004 i w 2006 celem stron by ł o ustalenie cen sprzeda ż y detalicznej, mi ę dzy innymi na farb ę Kuchnia i Ł azienka 3L. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 18 marca 2010 r. 225. Pismem z dnia 29 marca 2010 r. Castorama poinformowa ł a Prezesa Urz ę du o swojej wiedzy odno ś nie do udzia ł u w zakazanym wertykalnym porozumieniu z TBD S.A. spó ł ki Praktiker Polska Sp. z o.o., zastrzegaj ą c równocze ś nie, i ż nie utrzymywa ł a jakichkolwiek ograniczaj ą cych konkurencj ę kontaktów z t ą spó ł k ą . 226. W opinii Castorama, analiza materia ł u dowodowego wskazuje, ż e Praktiker by ł zaanga ż owany w antykonkurencyjne porozumienie z TBD co najmniej od ko ń ca 2004 r. oraz w roku 2005 w zakresie ustalania z TBD cen sprzeda ż y co najmniej nast ę puj ą cych produktów: Jedynki Emulsyjnej 12L Bia ł ej , Jedynki Gold 3L gotowe kolory , Jedynki Fasadowej 10L . W uzasadnieniu powy ż szego wnioskodawca wyja ś ni ł , i ż w maju 2005 roku Castorama uzgodni ł a z TBD stosowanie cen sprzeda ż y w szczególno ś ci na produkty: Jedynka Emulsyjna 10L Bia ł a 9 , Jedynka Gold 3L w gotowych kolorach, Jedynka Fasadowa 10L. Z obszernej korespondencji elektronicznej prowadzonej mi ę dzy Castoram ą i TBD w maju i czerwcu 2005 roku wynika, ż e TBD zobowi ą za ł si ę dopilnowa ć , aby powy ż ej wskazane ceny sprzeda ż y uzgodnione z Castoram ą by ł y stosowane w tej samej wysoko ś ci przez innych dystrybutorów TBD. Dla Castoramy by ł o to bardzo wa ż ne zapewnienie. Istot ą systemu wertykalnego ustalania cen sprzeda ż y zainicjowanego przez TBD by ł o bowiem ustalanie cen sprzeda ż y produktu dostawcy „dla rynku”, a nie tylko dla Castoramy. Innymi s ł owy, zgoda Castoramy na stosowanie cen uzgodnionych z dostawc ą udzielana by ł a w zamian za przestrzeganie tych cen tak ż e przez konkurentów Castoramy, w tym przez sie ć Praktiker. 227. Castorama prowadzi ł a monitoring ogólnie dost ę pnych cen sprzeda ż y swoich konkurentów, w tym cen w sieci Praktiker. W przypadku wykrycia, ż e konkurenci stosuj ą ceny ni ż sze, ni ż ustalone przez TBD „dla rynku”, Castorama czasami interweniowa ł a u producenta. Interwencja polega ł a na pro ś bie o „uregulowanie” cen sprzeda ż y u konkurencji, w tym m.in. w sieci Praktiker lub/i na skompensowaniu utraconej mar ż y, w taki sposób, a ż eby ceny w konkurencyjnych punktach sprzeda ż y nie by ł y ni ż sze od cen stosowanych przez Castoram ę i ż eby mar ż a wynikaj ą ca ze sprzeda ż y, pozwala ł a na osi ą ganie zak ł adanych przez Castoram ę celów biznesowych w zakresie zysku ze sprzeda ż y. Takie interwencje bywa ł y skuteczne. Oznacza ł y one, ż e TBD kontaktowa ł o si ę z dystrybutorem zani ż aj ą cym cen ę sprzeda ż y, np. z sieci ą Praktiker, przekonuj ą c go do jej podniesienia. To pozwala ł o Castoramie i innym sprzedawcom na utrzymywanie ceny 9 W sieci Praktiker produkt ten wyst ę powa ł w pojemno ś ci 12L. 81 sprzeda ż y ustalonej z TBD, bez konieczno ś ci jej obni ż ania i utraty cz ęś ci mar ż y. Zdarza ł o si ę wyp ł acanie przez TBD rekompensat w zamian za nieobni ż anie cen sprzeda ż y. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 29 marca 2010 r. 228. Pismem z dnia 11 maja 2010 r. Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawi ł a opini ę bieg ł ego grafologa, z której wynika, i ż autorem odr ę cznych notatek na dokumentach z pocz ą tku 2000 r. jest pracownik spó ł ki – pani informacje utajnione – pkt 105 za łą cznika do decyzji . Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 11 maja 2010 r. 229. W kolejnym pi ś mie datowanym na dzie ń 11 maja 2010 r. (pismo uzupe ł niaj ą ce wyja ś nienia Castorama Polska Sp. z o.o. zawarte w pi ś mie z dnia 18.03.2010) Castorama wyja ś ni ł a, ż e ostania sztuka farby Kuchnia i Ł azienka w pojemno ś ci 3L zosta ł a sprzedana w dniu 30 grudnia 2006 roku w cenie 10 z ł otych. Jak wskaza ł ten przedsi ę biorca, przed ł o ż one zestawienie cen Kuchni i Ł azienki w pojemno ś ci 3L - farby kolorowe wykaza ł o, ż e w dniu 29 lutego 2008 roku zarejestrowano sprzeda ż towaru oznaczonego sze ś ciocyfrowym kodem oznaczaj ą cym towary w bazie Castoramy informacje utajnione – pkt 106 za łą cznika do decyzji , przypisanym do towaru Kuchnia i Ł azienka w pojemno ś ci 3L – kolory w sklepie w Bydgoszczy informacje utajnione – pkt 107 za łą cznika do decyzji . Weryfikacja tej transakcji wykaza ł a, ż e w istocie sprzeda ż tego produktu w tym dniu nie mia ł a miejsca. Wpis w systemie dotycz ą cy takiej transakcji w dniu 29 lutego 2008 roku by ł wynikiem pomy ł ki wynikaj ą cej z r ę cznego wpisywania przez kasjera kodu kreskowego lub kodu casto innego produktu. 230. Castorama wyja ś ni ł a tak ż e, i ż jak wynika z protoko ł ów inwentaryzacyjnych ze sklepu w Bydgoszczy, inwentaryzacja przeprowadzana w tym sklepie na dzie ń 31 stycznia 2007, 31 stycznia 2008 i 31 stycznia 2009 wykaza ł a, ż e w tych dniach Kuchnia i Ł azienka w pojemno ś ci 3L farby kolorowe w ogóle nie by ł a dost ę pna w tym sklepie. Jest to zbie ż ne z wynikami z przed ł o ż onych wcze ś niej zestawie ń cenowych, które wskazuj ą , ż e do ko ń ca 2006 roku sprzedano wszystkie sztuki Kuchni i Ł azienki w pojemno ś ci 3L - farby kolorowe (poza jedn ą transakcj ą z 29 lutego 2008). Dodatkowo nale ż y nadmieni ć , ż e w dniu 29 lutego 2008 towar ten równie ż nie znajdowa ł si ę na stanie w sklepie Castorama Bydgoszcz. Potwierdzaj ą to zapisy w bazie danych, zgodnie z którymi zapas teoretyczny towaru oznaczonego kodem informacje utajnione – pkt 108 za łą cznika do decyzji wynosi ł w tym dniu (-) 1 (s ł ownie minus jeden). Potwierdza to, w ocenie Castoramy, dobitnie, ż e zarejestrowana transakcja dotyczy ł a innego towaru. 82 Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 11 maja 2010 r. 231. W ostatecznym stanowisku w sprawie Castorama Polska Sp. z o.o. wskaza ł a, i ż jako pierwszy z uczestników post ę powania dostarczy ł a Prezesowi Urz ę du informacje o istnieniu antykonkurencyjnego wertykalnego porozumienia – informacje zawarte w pi ś mie z dnia 20 grudnia 2006 roku by ł y, zdaniem Castoramy, wystarczaj ą ce do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Nast ę pnie w dniu 5 stycznia 2007 r. Castorama z ł o ż y ł a wniosek o odst ą pienia od na ł o ż enia lub obni ż enie kary pieni ęż nej. 232. Castorama podnios ł a, i ż w trakcie post ę powania jednoznacznie przyzna ł a si ę do dokonywania z TBD ustale ń co do cen sprzeda ż y towarów tego producenta. W trakcie post ę powania zarówno z w ł asnej inicjatywy, jak i na wezwanie Prezesa Urz ę du przedstawi ł a szereg dowodów umo ż liwiaj ą cych wydanie decyzji, o której mowa w art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W ocenie Castoramy w chwili przekazania Prezesowi Urz ę du ww. dowodów, materia ł dowodowy zebrany w sprawie nie by ł wystarczaj ą cy do wydania decyzji, o której mowa w art. 10 ustawy. 233. Castorama wskaza ł a tak ż e, i ż zaprzesta ł a uczestnictwa w porozumieniu b ę d ą cym przedmiotem niniejszej sprawy nie pó ź niej ni ż w dniu z ł o ż enia wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej oraz nie by ł a inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nak ł ania ł a innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. 234. W ocenie tej spó ł ki porozumienie trwa ł o w latach 2000 – 2006. Zgodnie z wiedz ą i przedstawionymi przez Castoram ę dowodami w ramach stosowanego przez TBD sposobu ustalania cen sprzeda ż y dostawca ten podejmowa ł w szczególno ś ci nast ę puj ą ce dzia ł ania: • nak ł anianie sieci DIY (takich jak Castorama) do jednoczesnego stosowania cen sprzeda ż y na poziomie sugerowanym przez TBD oraz • premiowanie sieci DIY poprzez udzielanie rabatów w zamian za przestrzeganie sugerowanych przez TBD cen sprzeda ż y oraz • informowanie sieci DIY o cenach sprzeda ż y stosowanych przez konkurencyjne sklepy, informowanie o planowanych przez konkurencj ę cenach sprzeda ż y oraz • podejmowanie dzia ł a ń odwetowych w przypadku stosowania cen sprzeda ż y ni ż szych ni ż sugerowane. 235. Pierwszym produktem, którego dotyczy ł o ww. porozumienie by ł a Jedynka Emulsyjna Bia ł a sprzedawana w Castoramie w opakowaniach o pojemno ś ci 10 litrów. W kolejnych latach ww. antykonkurencyjne porozumienie obejmowa ł o coraz wi ę ksz ą gam ę produktów tego producenta, których ceny sprzeda ż y w skuteczny sposób by ł y regulowane z inicjatywy TBD przez Dostawc ę i Castoram ę . Wed ł ug najlepszej wiedzy Castoramy dotyczy ł o ono nast ę puj ą cych produktów: Jedynka Emulsyjna 10L Bia ł a, Jedynka Gold 3L w gotowych kolorach, Jedynka Fasadowa 10L, Jedynka Fasadowa 9L, Jedynka Kuchnia i Ł azienka 3L, Jedynka Strong 10L Bia ł a, Jedynka Strong 10+1L Bia ł a, Jedynka 83 Strong 3L, Jedynka Akrylowa 0,75L Bia ł a, Jedynka Akrylowa 0,75L 14 kolorów, Jedynka Akrylowa 2,5L 14 kolorów, Jedynka Emulsyjna 3L Bia ł a, Olej Golvolja 0.9L, PARKETLACK35, 5L, PARKIETLACK80, 5L, Grundfarg 0,94L, Grundfarg 2,82L, Grundfarg 9,4L. 236. Niezale ż nie od ustalania cen sprzeda ż y na wymienione powy ż ej produkty, Castorama wskaza ł a, i ż przedstawi ł a dowody na to, ż e w latach 2004, 2005 i 2006 pomi ę dzy Castoram ą i TBD istnia ł wspólny antykonkurencyjny zamiar ustalenia cen sprzeda ż y szerokiej gamy produktów TBD. Inicjatorem tego zamiaru za ka ż dym razem by ł , zdaniem tego przedsi ę biorcy, TBD, który przesy ł a ł Castoramie zestawienia cenowe z konkretnymi cenami sprzeda ż y szerokiej gamy swoich produktów i oczekiwaniem, ż e ceny te b ę d ą stosowane przez spó ł k ę . Castorama akceptowa ł a ten zamiar TBD. Strony, w ocenie Castoramy, poprzesta ł y na antykonkurencyjnym zamiarze co do ustalenia cen sprzeda ż y szerokiej gamy produktów TBD, tzn. ż e zamiar ten nie wszed ł w faz ę antykonkurencyjnego skutku. 237. Ustosunkowuj ą c si ę do argumentów Tikkurili, Castorama wskaza ł a, ż e g ł ówny cel przy ś wiecaj ą cy TBD w niniejszym post ę powaniu to wykazanie, ż e inicjatorem zakazanego porozumienia jest Castorama, która uczestniczy ł a w zmowie co najmniej do 2007 r. W konsekwencji, jak wywodzi zdaniem Castoramy TBD, powinna ona by ć pozbawiona przywilejów p ł yn ą cych z jej statusu pierwszego wnioskodawcy leniency , a pierwsze ń stwo w tym zakresie powinno przypa ść TBD. W ocenie Castoramy, jest to próba jej dyskredytacji przy wykorzystaniu fa ł szywych i wprowadzaj ą cych w b łą d go ł os ł ownych o ś wiadcze ń . 238. Wed ł ug Castoramy, twierdzenia TBD o tym, ż e nie by ł on inicjatorem zakazanego porozumienia i ż e inicjatorem by ł a Castorama s ą po pierwsze w sposób ra żą cy sprzeczne z materia ł em dowodowym, po drugie s ą absurdalne z punktu widzenia znajomo ś ci relacji handlowych producent-dystrybutor, po trzecie s ą sprzeczne z zasadami logicznego my ś lenia. Zdaniem tego przedsi ę biorcy, wbrew twierdzeniom TBD, potencjalne posiadanie przez Castoram ę istotnej si ł y nabywczej nie mo ż e by ć w ż adnym wypadku dowodem na pe ł nienie przez ni ą roli inicjatora zakazanego porozumienia. Posiadanie znacz ą cej si ł y nabywczej w porównaniu do innych dystrybutorów, nie oznacza, ż e taki dystrybutor b ę dzie podejmowa ł dzia ł ania maj ą ce na celu zainicjowanie zawarcia zakazanych prawem ustale ń . Wr ę cz przeciwnie, silna pozycja odbiorcy (dystrybutora) na rynku i posiadanie istotnej si ł y przetargowej powoduje, ż e odbiorca nie ma silnego bod ź ca do stosowania si ę do sugestii cenowych dostawcy. Natomiast dostawca obawiaj ą c si ę aby wyprodukowany przez niego produkt nie by ł sprzedawany konsumentom po zbyt niskich - z jego punktu widzenia – cenach, co mog ł oby nadszarpn ąć mark ę danego produktu, ma silny motyw, aby podj ąć starania i wysi ł ki maj ą ce na celu sk ł onienie dystrybutora do stosowania sugerowanych cen odsprzeda ż y. Jednocze ś nie w ten sposób dostawca zapewnia sobie akceptacj ę dla wy ż szych cen zakupu, co zwi ę ksza jego zyski. Ten mechanizm, w ocenie Castoramy, staje si ę tym bardziej widoczny, je ż eli dotyczy produktów istotnych z punktu widzenia polityki handlowej dostawcy, a starania b ę d ą tym intensywniejsze, im 84 wa ż niejszy dla danego dostawcy jest dany dystrybutor i im silniejsza pozycja danego dystrybutora na danym rynku. Jak wynika z powy ż szego, ewentualna silna pozycja rynkowa Castoramy nie ma nic wspólnego z rol ą inicjatora porozumienia w zakresie cen odsprzeda ż y, a wr ę cz j ą wyklucza. 239. Ustosunkowuj ą c si ę do argumentu producenta, ż e zosta ł on zmuszony przez sieci (g ł ównie Castoram ę ) do zorganizowania systemu ustalania cen sprzeda ż y i nie móg ł odmówi ć , poniewa ż grozi ł o mu bankructwo, Castorama podnios ł a, ż e w jej ocenie takie t ł umaczenie jest ca ł kowicie chybione. Po pierwsze (i ju ż cho ć by z tego powodu), z ł a sytuacja finansowa nie stanowi w ś wietle Ustawy okoliczno ś ci wy łą czaj ą cej zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Po drugie, twierdzenie to jest w ogóle nieudowodnione. 240. Wed ł ug Castoramy, dostawca pomija prawie ca ł kowitym milczeniem fakt, ż e to on konstruowa ł wysoko ść sugerowanych cen sprzeda ż y, a nast ę pnie rozsy ł a ł je do sieci DIY. Sugerowane ceny sprzeda ż y na wszystkie produkty TBD znajdowa ł y si ę w cennikach negocjowanych w 2004, 2005 i 2006 roku, a negocjacje te łą czy ł y si ę z antykonkurencyjnym zamiarem ustalenia cen sprzeda ż y na mo ż liwie jak najszersz ą liczb ę produktów. Zdaniem Castoramy, nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę na retoryczne pytanie, czy je ś li Castorama rzeczywi ś cie zmusza ł aby dostawc ę do narzucania okre ś lonych cen sprzeda ż y na rynku, to by ł oby logiczne, ż eby dostawca grozi ł jej wstrzymaniem dostaw w przypadku braku zastosowania tych ż e cen przez sam ą Castoram ę (zgodnie z tez ą Tikkurili inicjatora tej praktyki)?. 241. Warto równie ż zdaniem Castoramy doda ć , ż e twierdzenia producenta o tym, jak du ż o czasu jego pracownicy po ś wi ę cali na regulowanie cen na rynku, dobitnie ś wiadcz ą o tym, ż e to Tikkurila organizowa ł a system ustalania cen, nadzorowa ł a uczestnictwo w nim poszczególnych sieci, stosowa ł a odpowiednie ś rodki motywuj ą ce/dyscyplinuj ą ce. Wed ł ug Castoramy, argument, ż e dostawca zosta ł zmuszony do tego ogromu pracy przez sieci DIY, wykonywa ł j ą wbrew swojej woli i na żą danie przede wszystkim Castoramy, jest nie tylko sprzeczny z materia ł em dowodowym, ale tak ż e ca ł kowicie nie do zaakceptowania na gruncie zasad logicznego my ś lenia. 242. Komentuj ą c natomiast przyk ł ady wskazane przez TBD, a dotycz ą ce rzekomej horyzontalnej zmowy na pocz ą tku 2007 roku w sklepach w Szczecinie i Gorzowie Wielkopolskim (uzgodnienia na szczeblu lokalnym), Castorama wyja ś ni ł a, ż e s ą one ca ł kowicie nieprawdziwe. Analiza historii cenowych wykazuje, ż e w sklepach tych nie odnotowano w tym okresie sprzeda ż y produktów TBD po cenach wy ż szych od cen referencyjnych. Wr ę cz przeciwnie cz ę sta by ł a sprzeda ż po cenach ni ż szych od cen referencyjnych, co ś wiadczy o walce konkurencyjnej. 243. Warto równie ż zdaniem Castoramy wskaza ć , ż e analiza zestawie ń cenowych wykazuje, ż e horyzontalne lub wertykalne uzgadnianie cen sprzeda ż y na poziomie lokalnym, przez kierowników dzia ł ów w poszczególnych sklepach z pomini ę ciem centrali spó ł ki nie znajduje podstaw w analizie cen faktycznie stosowanych przez sklepy Castoramy. Taka wersja wydarze ń oznacza ł aby ustalenie ceny referencyjnej w centrali spó ł ki na zasadach konkurencyjnych i sztuczne zawy ż anie cen sprzeda ż y przez lokalne 85 sklepy w wyniku zmowy. W konsekwencji oznacza ł oby to, w ocenie Castoramy, ż e powszechnym zjawiskiem powinno by ć stosowanie przez sklepy Castoramy transakcyjnych cen sprzeda ż y (ustalanych lokalnie) wy ż szych od cen referencyjnych (ustalanych centralnie). Tymczasem przed ł o ż one w niniejszym post ę powaniu historie cen stosowanych w sklepach Castorama wskazuj ą , ż e w zdecydowanej wi ę kszo ś ci przypadków sklepy Castoramy stosowa ł y ceny transakcyjne równe cenom referencyjnym lub od nich ni ż sze. 244. Odnosz ą c si ę za ś do twierdze ń TBD o wycofaniu si ę najpó ź niej z ko ń cem kwietnia 2006 roku z antykonkurencyjnego porozumienia (wraz z zatrudnieniem pana informacje utajnione – pkt 109 za łą cznika do decyzji ) Castorama wskaza ł a, ż e twierdzenie to nie jest precyzyjne, gdy ż do 16 maja 2006 roku pan informacje utajnione – pkt 110 za łą cznika do decyzji kontynuowa ł negocjacje z Castoram ą dotycz ą ce cennika na 2006 rok. Z negocjacjami tymi łą czy ł si ę obopólny zamiar ustalenia cen sprzeda ż y na szerok ą gam ę produktów TBD. Wycofanie si ę z tego zamiaru nast ą pi ł o dopiero 18 maja 2006 roku, kiedy to z negocjowanego cennika usuni ę to kolumn ę z cenami sprzeda ż y. Dowód: pismo Castorama Polska Sp. z o.o. z dnia 11 maja 2010 r. (ostateczne stanowisko w sprawie). Praktiker Polska Sp. z o.o. 245. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, Praktiker wyja ś ni ł , i ż w latach 2005 i 2006 nie naruszy ł zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poniewa ż w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie wy łą czenie wynikaj ą ce z rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . W opinii tego przedsi ę biorcy porozumienia wertykalne, w których dostawca okre ś la maksymalne lub zalecane ceny sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem s ą dozwolone. Rozporz ą dzenie znajduje zastosowanie poniewa ż udzia ł TBD w polskim rynku farb i lakierów wyniós ł w 2005 r. oko ł o 6% w uj ę ciu ilo ś ciowym oraz oko ł o 7% w uj ę ciu warto ś ciowym. 246. Praktiker wskaza ł , ż e producent zamieszcza ł w cennikach sugerowane ceny odsprzeda ż y, które nie mia ł y charakteru cen minimalnych lub sztywnych. Ceny te „nie mia ł y takiego charakteru, poniewa ż w ż aden sposób nie by ł y one narzucone Praktiker Polska. TBD nigdy nie podejmowa ł a wobec Praktiker Polska ż adnych dzia ł a ń w zwi ą zku z cenami sprzeda ż y opieraj ą cych si ę na gro ź bach lub zach ę tach” . Przedsi ę biorca ten podniós ł , i ż nie stosowa ł si ę równie ż do cen zalecanych przez TBD. Kontakty, w tym korespondencja handlowa, dotyczy ł a prób uzyskania korzystniejszych cen zakupu, gdy ż konkurowanie z innymi uczestnikami rynku by ł o mo ż liwe jedynie wtedy, gdy ceny zakupu by ł y porównywalne. Dowód: 86 pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 17 stycznia 2007 r. 247. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du do przedstawienia okre ś lonych informacji, Praktiker wyja ś ni ł , i ż w latach 2005 – 2006 ustala ł swoje ceny odsprzeda ż y przede wszystkim na podstawie obserwacji cen sprzeda ż y konkurentów oraz dopasowania w ł asnych cen do wyników tych obserwacji, kieruj ą c si ę jednocze ś nie generaln ą zasad ą jak ą by ł a próba realizacji w ł asnej, wcze ś niej okre ś lonej mar ż y. Zdaniem spó ł ki, prawie wszystkie ceny odsprzeda ż y stosowane w marketach nale żą cych do sieci Praktiker ró ż ni ł y si ę od tych rekomendowanych przez Tikkurila. 248. Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł , i ż spotkania z Tikkurila odbywaj ą si ę ś rednio 2-3 razy do roku i s ą to wy łą cznie spotkania oficjalne. W ich trakcie ustalane s ą warunki wspó ł pracy na dany rok, negocjowane postanowienia umów, a tak ż e w razie doj ś cia do porozumienia podpisywane stosowne umowy. Ewentualne dodatkowe spotkania najcz ęś ciej wi ążą si ę z negocjacjami dotycz ą cymi zmian w ofercie. Zdaniem spó ł ki brak by ł o kiedykolwiek, jakichkolwiek nieformalnych spotka ń handlowych pomi ę dzy Praktiker, a TBD. 249. Praktiker wskaza ł , ż e produktami marki Tikkurila najch ę tniej wybieranymi przez jego klientów w latach 2005 i 2006 by ł y: emulsja „Jedynka” (w ró ż nych pojemno ś ciach), produkty z mieszalnika (tj. produkt bazowy oznaczony znakami towarowymi Beckers, Polifarb D ę bica i Tikkurila oraz barwniki oznaczone tymi samymi znakami towarowymi). Praktiker wyja ś ni ł tak ż e, ż e producent nigdy nie stosowa ł wobec niego jakichkolwiek sankcji za nieprzestrzeganie cen „rekomendowanych” (np. odmowa dostaw, cofni ę cie okre ś lonych rabatów itp.). Dowód: pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 25 kwietnia 2007 r. 250. W ostatecznym stanowisku w sprawie Praktiker Polska wniós ł o wydanie decyzji o niestwierdzeniu stosowania przez Praktiker Polska praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na ustalaniu detalicznych cen odsprzeda ż y farb i lakierów Tikkurila Polska na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami wobec braku spe ł nienia ustawowych przes ł anek okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wzgl ę dnie wobec istnienia wy łą czenia spod zakazu okre ś lonego w powy ż szym przepisie, przewidzianego w § 8 rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . 251. Zdaniem Praktiker, nie dosz ł o do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , gdy ż Praktiker nie zawar ł z Tikkurila ani w formie pisemnej, ani ustnej, ani te ż w sposób konkludentny umowy dotycz ą cej ustalania detalicznych cen sprzeda ż y niektórych produktów Tikkurila. Potwierdza to fakt, ż e ceny sprzeda ż y stosowane przez markety nale żą ce do sieci Praktiker stosowa ł y ceny ró ż ni ą ce si ę od cen rekomendowanych przez Tikkurila. . 87 252. Praktiker wyja ś ni ł tak ż e, ż e sam ustala ceny odsprzeda ż y, przede wszystkim na podstawie obserwacji cen sprzeda ż y konkurentów, kieruj ą c si ę jednocze ś nie generaln ą zasad ą , jak ą by ł a próba realizacji w ł asnej, wcze ś niej przez Praktiker okre ś lonej mar ż y. Ró ż nice w cenach sprzeda ż y istnia ł y zarówno podczas „normalnej” sprzeda ż y produktów Tikkurila przez Praktiker Polska, jak i podczas akcji promocyjnych. W ocenie Praktiker, ró ż nice pomi ę dzy rekomendowanymi cenami sprzeda ż y, a cenami sprzeda ż y stosowanymi przez sklepy Praktikera ś wiadcz ą jednoznacznie o tym, ż e brak by ł o zbie ż nej woli (intencji) Praktiker i Tikkurila w zakresie okre ś lania wysoko ś ci cen sprzeda ż y farb i lakierów tego producenta. Istnienie za ś zbie ż nej woli (intencji) stron jest warunkiem koniecznym zawarcia ka ż dego porozumienia. 253. W ocenie Praktiker, o istnieniu jakiejkolwiek umowy o antykonkurencyjnym celu lub skutku nie ś wiadczy równie ż korespondencja pomi ę dzy Tikkuril ą , a Praktikerem, która dotyczy cen sprzeda ż y konkurentów. Przedmiotowa korespondencja, zdaniem tego przedsi ę biorcy, mia ł a wy łą cznie na celu realizowanie przez Praktiker w ł asnej polityki zakupowej. Celem Praktikera by ł jak najta ń szy zakup produktów, a nast ę pnie ich sprzeda ż z za ł o ż on ą mar żą . W przypadku zaobserwowania ceny okre ś lonego produktu Tikkurila na rynku – sprzedawanego równie ż przez Praktiker – która nie pozwala ł a przy takiej samej cenie sprzeda ż y w tej spó ł ce na realizacj ę za ł o ż onej mar ż y, oczywistym zdaniem Praktiker by ł o, ż e Praktiker b ę dzie negocjowa ł obni ż k ę cen zakupów tych produktów, tylko w ten sposób móg ł bowiem realizowa ć swoj ą mar żę . Znajduj ą ce si ę w aktach sprawy e-maile Praktiker Polska do Tikkurila mia ł y wi ę c na celu uzasadnienie i przygotowanie pozycji do negocjacji z Tikkuria w sprawie nowych obni ż onych cen zakupu. 254. Równie ż przedstawione przez Tikkurila dokumenty, w ocenie Praktiker, nie wskazuj ą na zawarcie przez Praktiker ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia. Ponadto, Tikkurila nie wskaza ł a od kiedy do kiedy trwa ł a owa rzekoma umowa z Praktiker o celu lub skutku ograniczaj ą cym konkurencj ę . Zgodnie za ś z do ś wiadczeniem ż yciowym trudno jest uzna ć za przekonywuj ą ce, ż e strona rzekomej umowy nie wie, kiedy stosowna umowa zosta ł a zawarta oraz do kiedy trwa ł a. Wyt ł umaczeniem mo ż e by ć zdaniem Praktiker, tylko fakt, ż e taka umowa nigdy nie istnia ł a. 255. Praktiker wyja ś ni ł tak ż e, ż e równie ż z Castorama nigdy nie zawar ł umowy naruszaj ą cej art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Praktiker nie z ł o ż y ł Castoramie nigdy ż adnego o ś wiadczenia woli, w jakiejkolwiek formie, dotycz ą cego produktów Tikkurila. Powy ż sze zosta ł o, zdaniem tego przedsi ę biorcy, potwierdzone przez Castorama. 256. Spó ł ka podnios ł a tak ż e, ż e nawet gdyby hipotetycznie przyj ąć , ż e Praktiker sprzedawa ł produkty Tikkurili po cenach sugerowanych, to nie zosta ł naruszony zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poniewa ż w niniejszej sprawie maj ą zastosowanie wy łą czenia wynikaj ą ce z rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych prozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń 88 ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wprawdzie Tikkurila zamieszcza ł a w wysy ł anych do Praktikera cennikach m.in. informacje o cenach sugerowanych, ceny te nie mia ł y jednak charakteru ani cen minimalnych ani te ż cen sztywnych. Ceny te nie mia ł y, w ocenie Praktiker, takiego charakteru, poniewa ż w ż aden sposób nie by ł y one narzucane Praktierowi przez Tikkuril ę . Tikkurila nie podejmowa ł a wobec Praktiker ż adnych dzia ł a ń w zwi ą zku z detalicznymi cenami sprzeda ż y, opieraj ą cych si ę na gro ź bach lub zach ę tach. Przyk ł adowo Tikkurila nigdy nie wstrzyma ł a dostaw do Praktiker, nie udzieli ł a te ż ż adnego rabatu, upustu ani premii jako nagrody za realizacj ę cen sugerowanych. Nie rekompensowa ł a te ż Praktikerowi mar ż wynikaj ą cych ze sprzeda ż y produktów Tikkurila po cenach sugerowanych. Dowód: pismo Praktiker Polska Sp. z o.o. z dnia 11 maja 2010 r. (ostateczne stanowisko w sprawie). W oparciu o przedstawiony stan faktyczny Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Przepisy b ę d ą ce podstaw ą prawn ą przeprowadzonego post ę powania 257. Post ę powanie w niniejszej sprawie zosta ł o wszcz ę te na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). W czasie trwania niniejszego post ę powania, tj. w dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.), która zast ą pi ł a poprzednio obowi ą zuj ą c ą ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 258. Na mocy art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r., tj. do dnia 21 kwietnia 2007 r., stosuje si ę jednak przepisy dotychczasowe. Brzmienie art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w sposób jednoznaczny wskazuje, ż e do zako ń czenia spraw b ę d ą cych w toku w dniu 21 kwietnia 2007 r., zarówno w aspekcie materialnoprawnym jak i procesowym, odnosz ą si ę wy łą cznie przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , a fakt zmiany przepisów w toku post ę powania nie stanowi okoliczno ś ci wp ł ywaj ą cej na przebieg post ę powania, kwalifikacj ę prawn ą zarzucanych czynów czy te ż ich ocen ę . W konsekwencji podstaw ą prawn ą przeprowadzenia niniejszego post ę powania oraz wydania decyzji administracyjnej s ą przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . 89 II. Interes publiczny 259. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Regulacja ta nale ż y wi ę c do sfery prawa publicznego, a zatem instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wtedy, gdy dzia ł ania przedsi ę biorcy zagra ż aj ą interesowi ogólnospo ł ecznemu, tzn. dotycz ą one szerszego kr ę gu uczestników rynku. 260. Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku. W ś wietle orzecznictwa poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany. Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – powinien, w toku post ę powania i przy wydaniu decyzji, by ć rzecznikiem interesu publicznego, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego, nie za ś interesu jednostki. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 10 Indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym 11 . 261. Zarazem nale ż y podkre ś li ć , ż e istnienie interesu publicznego musi by ć oceniane przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzgl ę dniaj ą cego ca ł o ść negatywnych skutków dzia ł a ń przedsi ę biorców na okre ś lonym rynku 12 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym, charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Dobrem obj ę tym ochron ą przepisami ustawy o ochronie 10 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/01. 11 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r., sygn. akt XVII 38/02. 12 Wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01 (nie publ.) 90 konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest dzia ł alno ść gospodarcza. Realizowana jednocze ś nie ochrona konsumentów, jako nabywców dóbr i us ł ug oferowanych w warunkach konkurencji jest prowadzona niejako przy okazji. Jedynie w warunkach niezniekszta ł conej konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istot ą jest bowiem wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najni ż szej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskr ę powane dzia ł anie mechanizmów rynkowych popytu i poda ż y. Dzia ł anie w warunkach konkurencji wymaga niezale ż no ś ci w podejmowaniu decyzji. Grupowe dzia ł ania przedsi ę biorców, które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynków i sztucznie stosunki rynkowe, mog ą prowadzi ć do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji. 262. W tym uj ę ciu naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsi ę biorcy, b ę d ą ce przedmiotem post ę powania antymonopolowego wywo ł a ł o lub mog ł o wywo ł a ć na rynku niekorzystne – z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wp ł ywu na ilo ść , jako ść , cen ę towarów lub zakres wyboru dost ę pny konsumentom lub innym nabywcom. Liczba podmiotów dotkni ę tych skutkami praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę jest nieistotna z punktu widzenia dopuszczalno ś ci zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , bowiem o tym decyduje to, czy zachowanie przedsi ę biorcy wyczerpuje znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę 13 . 263. Wobec powy ż szego naruszenie interesu publicznego winno by ć stwierdzone w sytuacji, gdy badana praktyka narusza i oddzia ł uje na samo zjawisko konkurencji, nawet je ż eli ten negatywny wp ł yw jest rezultatem dzia ł a ń skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej liczbie konkuruj ą cych przedsi ę biorców 14 . W interesie publicznym le ż y istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach w ł a ś ciwych, a zatem dzia ł anie ograniczaj ą ce jej powstanie lub rozwój interes ten narusza 15 . 264. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w zaistnia ł ym stanie faktycznym przes ł anka naruszenia interesu publicznego zosta ł a spe ł niona. Odnosz ą c powy ż sze wywody do niniejszej sprawy nale ż y podnie ść , ż e zawarcie przez producenta okre ś lonych produktów oraz przedsi ę biorców odsprzedaj ą cych te produkty do odbiorców detalicznych porozumienia ustalaj ą cego ceny odsprzeda ż y godzi w tak rozumian ą konkurencj ę . Nale ż y zarazem stwierdzi ć , i ż porozumienia cenowe zaliczaj ą si ę do najci ęż szych narusze ń konkurencji, które wywo ł uj ą niekorzystne 13 Wyrok SN z dnia 16 pa ź dziernika 2008 r., sygn. akt III SK 2/08 (nie publ.). 14 Wyrok SOKiK z dnia 16 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 97/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/1/16. 15 Wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04, Dz. Urz. UOKiK 2005/2/27. 91 dzia ł ania na rynku, zniekszta ł caj ą c ten rynek, ograniczaj ą c albo eliminuj ą c na nim konkurencj ę . Dzia ł ania te naruszaj ą zatem interes ogólnospo ł eczny 16 . Faktycznie realizowane porozumienia mi ę dzy producentem a przedsi ę biorcami sprzedaj ą cymi jego towary do odbiorcy ko ń cowego maj ą realny i bezpo ś redni wp ł yw na interes ekonomiczny szerokiego kr ę gu uczestników rynku – nie tylko na same strony porozumienia, ale tak ż e na ich konkurentów, a w efekcie na szerokie grono odbiorców ko ń cowych (nabywaj ą cych produkty w celach zwi ą zanych z dzia ł alno ś ci ą profesjonaln ą i dla potrzeb w ł asnych). 265. Koniecznym jest wskazanie, i ż Prezes Urz ę du powo ł any jest do dzia ł ania maj ą cego na celu ochron ę konkurencji oraz interesów przedsi ę biorców i konsumentów, które mog ą by ć naruszone poprzez zak ł ócenie jej prawid ł owego funkcjonowania, podj ę cie niniejszego post ę powania z uwagi na interes publiczny by ł o uzasadnione. Dzia ł ania przedsi ę biorców, których dotyczy niniejsze post ę powanie, wp ł ywaj ą na interesy ekonomiczne szerokiej grupy przedsi ę biorców, a zarzucana praktyka stanowi powa ż niejszy przejaw ograniczenia konkurencji. W takiej sytuacji podj ę cie dzia ł a ń z uwagi na interes publiczny by ł o tym bardziej uzasadnione. 266. Wydaj ą c decyzj ę stwierdzaj ą c ą zawarcie przez strony tego post ę powania antymonopolowego zakazanego porozumienia, Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie interesu publicznoprawnego, gdy ż uzgodnienia dokonywane przez strony by ł y tergo rodzaju, ż e zaburzaj ą prawid ł owo ść funkcjonowania mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podzia ł u dóbr w spo ł ecznej gospodarce rynkowej. Przez zaburzenia rynku rozumie si ę negatywne zjawiska charakteryzuj ą ce jego funkcjonowanie. 17 Dzia ł ania te naruszaj ą wi ę c interes ogólnospo ł eczny, a ingerencja Prezesa Urz ę du jest w niniejszej sprawie w pe ł ni uzasadniona. III. Przedsi ę biorca 267. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsi ę biorc ę nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej 18 , a tak ż e: (a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą mniemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, (b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, (c) osob ę fizyczn ą posiadaj ą c ą akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą c ą kontrol ę nad co najmniej jednym 16 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 24.07.2003 r., I CKN 496/01, Dz. Urz. UOKiK 2004/1/283 17 Wyrok SOKiK z 28 listopada 2003 r., XVII Ama 105/02, Dz. Urz. UOKiK 2004/2/296. 18 Obecnie obowi ą zuje ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095ze zm.). 92 przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji 268. Maj ą c na uwadze powy ż sze nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż podmioty, b ę d ą ce stronami przedmiotowego post ę powania, tj. Tikkurila Polska S.A., Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o., jako spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą lub spó ł ki akcyjne prowadz ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą mieszcz ą si ę w podmiotowym zakresie zastosowania zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę wynikaj ą cego z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . IV. Rynek w ł a ś ciwy 269. Przez rynek w ł a ś ciwy, stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. 270. W ocenie organu antymonopolowego rynkiem w ł a ś ciwym, na którym dosz ł o do zawarcia porozumienia w przedmiotowej sprawie jest krajowy rynek hurtowego obrotu farbami i lakierami. Z kolei skutki zawartego porozumienia nast ą pi ł y – w zwi ą zku z zakresem dzia ł alno ś ci sieci marketów DIY, które s ą stronami rozpatrywanego porozumienia – na lokalnych detalicznych rynkach sprzeda ż y farb i lakierów przez sieci DIY obejmuj ą cych obszar ca ł ego kraju 19 . Rynek produktowy 271. Podstawowym kryterium wyznaczania rynku relewantnego produktowo jest substytucyjno ść okre ś lonych dóbr czy us ł ug, z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby maj ą one zaspakaja ć . Rynkiem produktowym w niniejszej sprawie, zarówno na szczeblu zawarcia porozumienia jak i na szczeblu, na którym porozumienie wywo ł a ł o okre ś lone skutki, jest rynek farb i lakierów ujmowany łą cznie. Produkty te s ł u żą do dekorowania i zabezpieczania przed czynnikami zewn ę trznymi okre ś lonych powierzchni i stanowi ą cz ęść szeroko poj ę tego rynku wyrobów dekoracyjnych. 272. Z punktu widzenia u ż ytkownika ko ń cowego rozwa ż a ć mo ż na, czy przedmiotowy rynek nie wymaga w ęż szej segmentacji, a mianowicie wyra ź nego podzia ł u na farby, lakiery oraz inne wyroby farbiarskie (ze wzgl ę du na ich nieco odmienne w ł a ś ciwo ś ci, a co za tym idzie ró ż ne przeznaczenie). Jednak ż e z zebranych w trakcie post ę powania antymonopolowego informacji, dotycz ą cych relacji pomi ę dzy producentem, a hurtowym odbiorc ą tych produktów wynika, ż e obowi ą zuj ą ce pomi ę dzy 19 Por. decyzj ę Prezesa Urz ę du z dnia 30 grudnia 2009 r. nr RKT – 47/2009. 93 nimi stosunki handlowe obejmuj ą okre ś lone grupy towarów tj. wyroby farbiarskie produkcji Tikkurila ujmowane łą cznie. W analizowanym stanie faktycznym za rynek w ł a ś ciwy, na którym zawarte zosta ł o porozumienie uznana zosta ł a dzia ł alno ść dystrybucyjna okre ś lonej grupy towarów (wyroby farbiarskie łą cznie), bez segmentacji na poszczególne towary, b ę d ą ce przedmiotem obrotu. Stron ę popytow ą rynku hurtowej sprzeda ż y farb i lakierów tworz ą dystrybutorzy, czyli sieci marketów budowlanych, które z kolei odsprzedaj ą te produkty odbiorcy finalnemu. Ustalanie cen sprzeda ż y odbywa si ę na szczeblu hurtowym. Natomiast antykonkurencyjne skutki takich ustale ń odczuwalne s ą na szczeblu detalicznym i dotycz ą one wszystkich produktów obj ę tych porozumieniem (a wi ę c farby i lakiery). Takie cechy systemu dystrybucji tych produktów powoduj ą , ż e niecelow ą jest dalsza segmentacja rynku w przedmiotowym post ę powaniu. Ponadto, nale ż y wskaza ć , i ż dla ustalenia czy porozumienie ogranicza konkurencj ę , powinno si ę wzi ąć pod uwag ę rynek produktów dotkni ę tych porozumieniem, czyli tych, które s ą przedmiotem umowy mi ę dzy przedsi ę biorcami. 273. Z uwagi na powy ż sze rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym nale ż y okre ś li ć jako rynek farb i lakierów ujmowanych łą cznie . 274. Organ antymonopolowy stoi ponadto na stanowisku, i ż w ka ż dej sprawie rynek w ł a ś ciwy powinien by ć okre ś lany indywidualnie, w zale ż no ś ci od charakteru sprawy. Wskazane informacje przemawiaj ą za przyj ę ciem w przedmiotowej sprawie szerokiej definicji rynku w ł a ś ciwego, nie ograniczaj ą c jego zakresu do poszczególnych produktów. Równie ż analiza orzecznictwa Komisji Europejskiej wskazuj ą cego na konieczno ść uwzgl ę dnienia w analizowanym stanie faktycznym szczebla obrotu, którego dotyczy zarzucany czyn (w tym przypadku obrotu hurtowego) uzasadnia szersze spojrzenie na badane rynki. W decyzjach Komisji 20 , za produktowy rynek w ł a ś ciwy zosta ł a uznana dystrybucja pewnej grupy towarów, bez w ęż szej segmentacji uwzgl ę dniaj ą cej poszczególne towary, stanowi ą ce przedmiot obrotu 21 . 275. Podobnie w kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego wypowiedzia ł si ę Prezes Urz ę du w decyzji, w której uzna ł , i ż rynek w ł a ś ciwy – ze wzgl ę du na szczebel obrotu, którego dotyczy ł a zarzucana przedsi ę biorcy praktyka – stanowi ł a dystrybucja kot ł ów grzewczych, mimo ż e z punktu widzenia finalnego odbiorcy rynek ten móg ł by podlega ć dalszej segmentacji 22 . Wskazana decyzja zosta ł a utrzymana w mocy przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wskaza ł , i ż ustalaj ą c rynek w ł a ś ciwy w sprawie nale ż y mie ć na uwadze podmiot gospodarczy w stosunku, do którego toczy si ę post ę powanie uwzgl ę dniaj ą c warunki konkurencji podmiotów gospodarczych dzia ł aj ą cych w porównywalnych warunkach. S ą d wskaza ł tak ż e, i ż przy okre ś laniu rynku nale ż y m.in., obok towaru na nim oferowanego, wzi ąć pod uwag ę faz ę obrotu towarowego (zbyt, hurt, 20 Zob. decyzja nr IV/M.009-Fiat Geotech/Ford New Holland , decyzja nr IV/M.256- Linde/Fiat. 21 S. Gronowski, Ustawa Antymonopolowa Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 1999. 22 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 2 wrze ś nia 2004 r., nr RPZ 21/2004. 94 detal) oraz okre ś li ć , w jakim zakresie uczestnicy rynku poddani s ą wspó ł zawodnictwu ze strony konkurencji 23 . Analogiczne stanowisko, odno ś nie do rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu produktowym, Prezes Urz ę du przyj ął w decyzji Nr DOK-87/06 z dnia 1 sierpnia 2006 r., w której opowiedzia ł si ę za szerok ą definicj ą rynku relewantnego rezygnuj ą c z jego dalszej segmentacji. Rynek geograficzny 276. Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotycz ą ce danego towaru, s ą dostatecznie jednorodne i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpo ś rednio oddzia ł uj ą na charakter jego transportu oraz udzia ł kosztów transportu w jego cenie ko ń cowej. Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć tak ż e wp ł yw czynniki natury prawnej, w szczególno ś ci wszelkiego rodzaju bariery dost ę pu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie okre ś lonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, c ł a, istotne ró ż nice w obci ąż eniach podatkowych, czy bariery pozataryfowe w postaci ró ż nego rodzaju atestów lub ś wiadectw bezpiecze ń stwa, maj ą cych istotne znaczenie w obrocie mi ę dzynarodowym. 277. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym, na którym porozumienie zosta ł o zawarte, a tak ż e na którym wywo ł a ł o okre ś lone skutki jest obszar Polski. 278. Analogiczne stanowisko – odno ś nie do rynku geograficznego w wymiarze krajowym – zosta ł o przedstawione w decyzji Prezesa Urz ę du nr DOK 1/08 z dnia 7 kwietnia 2008 r. (sygn. DOK1-400/3/06/AS), w której stwierdzono zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia wertykalnego polegaj ą cego na ustalaniu przez producenta farb – ICI Polska Sp. z o.o. i jednego z dystrybutorów – Castorama Polska Sp. z o.o. detalicznych cen sprzeda ż y na wybrane farby i lakiery tego producenta. W powo ł anej powy ż ej decyzji wyja ś niono i ż : „farby sprzedawane na rynku polskim cechuj ą si ę inn ą jako ś ci ą w porównaniu do farb oferowanych na rynkach zagranicznych, co wynika z ich specyfikacji technicznych. Zawarto ść wype ł niaczy w farbach oferowanych na rynku polskim znacznie przewy ż sza ich ilo ść obecn ą w farbach sprzedawanych na rynkach Niemiec, Francji, czy Wielkiej Brytanii. Wynika to ze specyfiki danego rynku oraz oczekiwa ń konsumentów wobec tych towarów. Powy ż sze czynniki maj ą wp ł yw na jako ść i cen ę dost ę pnych w Polsce wyrobów farbiarskich. W rezultacie, farby importowane s ą produktami wy ż szej jako ś ci, jednak relatywnie dro ż szymi, co przek ł ada si ę na ni ż sz ą ich konkurencyjno ść na rynku polskim. Dodatkowym argumentem, przemawiaj ą cym za przyj ę ciem rynku w wymiarze geograficznym jako rynku krajowego jest koszt transportu. Ze wzgl ę du na stosunkowo nisk ą cen ę wytwarzania, farby stanowi ą towar, w 23 Wyrok SOKiK z dnia 23 marca 2006 r., sygn. akt XVII AmA 130/04. 95 przypadku którego koszt transportu stanowi istotny sk ł adnik ceny. Dlatego te ż farby importowane s ą znacznie mniej konkurencyjne w stosunku do tych produkowanych na terenie kraju, co wp ł ywa na nisk ą op ł acalno ść sprowadzania ich do Polski. Analizuj ą c natomiast w ł a ś ciwo ś ci lakierów, nale ż y zauwa ż y ć , i ż s ą to produkty o znacznie wy ż szej warto ś ci przez co wp ł yw kosztów transportu na cen ę jest mniejszy. Pomimo to, niski poziom mar ż y realizowanej przy sprzeda ż y lakierów sprawia, ż e koszty transportu obni ż aj ą konkurencyjno ść wyrobów importowanych w stosunku do tych produkowanych w Polsce. Ponadto, jak wynika z raportu przygotowanego przez Prezesa Urz ę du „Analiza konkurencji na krajowym rynku sprzeda ż y i dystrybucji farb i lakierów”, argumentem przemawiaj ą cym za rynkiem krajowym jest fakt, ż e najwi ę ksi przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rynku dystrybucji farb i lakierów tj. markety budowlane, w zdecydowanej wi ę kszo ś ci zaopatruj ą si ę u krajowych producentów. Przyjmuj ą c, i ż rynek geograficzny nie wykracza poza rynek krajowy, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę równie ż fakt, ż e co do zasady obrót farbami i lakierami odbywa si ę na poziomie krajowym. Wynika to z konieczno ś ci posiadania krajowych atestów higienicznych np. Polskiego Zak ł adu Higieny oraz uzyskania delegacji zgodno ś ci z Polsk ą Norm ą lub Aprobaty Technicznej Instytutu Techniki Budowlanej”. 279. Podobne podej ś cie do geograficznego aspektu rynków hurtowego obrotu okre ś lonymi dobrami Prezes Urz ę du zaprezentowa ł tak ż e w decyzji z dnia 1 sierpnia 2006 r. nr DOK 86/06. W decyzji tej organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynek w ł a ś ciwy dla hurtowego obrotu sprz ę tem elektronicznym w uj ę ciu geograficznym nale ż y zdefiniowa ć jako krajowy. Oceniaj ą c, i ż rynek ten nie jest w swym zasi ę gu w ęż szy tj. lokalny czy regionalny, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż odbiorcy sprz ę tu elektronicznego pochodz ą z ca ł ej Polski, nie wyst ę puj ą istotne ró ż nice warunków konkurencji na ró ż nych obszarach kraju, a w ł a ś ciwo ś ci produktu nie ograniczaj ą mo ż liwo ś ci transportu. Z kolei uznaj ą c, ż e rynek ten nie ma zasi ę gu szerszego np. europejskiego, Prezes Urz ę du mia ł na wzgl ę dzie fakt, ż e co do zasady hurtowy obrót sprz ę tem elektronicznym odbywa si ę na poziomie krajowym. 280. Prezentowane w tej sprawie stanowisko co do geograficznego wymiaru rynku farb i lakierów znalaz ł o równie ż potwierdzenie w polskim orzecznictwie s ą dowym w sprawach antymonopolowych 24 . 281. Powy ż sza definicja rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e zgodna z orzecznictwem Komisji, która w sprawie ICI/WILLIAMS (decyzja nr IV/M. 1167) uzna ł a, ż e dla rynku farb rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek krajowy z uwagi na relatywnie nisk ą wymian ę handlow ą z innymi krajami oraz ró ż nice w wysoko ś ci cen 25 . 282. Organ antymonopolowy uzna ł ponadto, i ż w niniejszej sprawie rynkami w uj ę ciu geograficznym, na których wyst ą pi ł y okre ś lone skutki 24 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 9 pa ź dziernika 2009 r. (VI ACa 86/09). 25 Analogiczna definicja rynku w ł a ś ciwego zosta ł a przyj ę ta przez Prezesa Urz ę du w decyzji z dnia 18 wrze ś nia 2006 r., nr DOK 107/06. 96 zawarcia porozumienia s ą lokalne rynki detalicznej sprzeda ż y farb i lakierów, obejmuj ą ce , ze wzgl ę du na skal ę dzia ł ania Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o., obszar ca ł ego kraju . Nale ż y wskaza ć , i ż wprawdzie rynki detalicznej sprzeda ż y danych dóbr okre ś lane s ą jako rynki lokalne, to jednak w niniejszej sprawie mo ż na uzna ć , ż e rynki te obejmuj ą obszar ca ł ego kraju. Za tak ą koncepcj ą oddzia ł ywania na lokalne rynki detalicznej sprzeda ż y farb i lakierów w uj ę ciu geograficznym przemawia przede wszystkim fakt, i ż Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o. posiadaj ą sie ć kilkudziesi ę ciu marketów zlokalizowanych na terenie ca ł ego kraju. Bior ą c ponadto pod uwag ę okoliczno ść , i ż ceny odsprzeda ż y produktów Tikkurila Polska S.A. by ł y ustalane przez strony niniejszego post ę powania centralnie i mia ł y obowi ą zywa ć we wszystkich marketach nale żą cych do danej sieci, a wi ę c na terenie ca ł ego kraju, nale ż y przyj ąć , i ż rynki w ł a ś ciwe w uj ę ciu geograficznym, na których nast ą pi ł o ograniczenie konkurencji obejmuj ą obszar ca ł ego kraju. Ponadto porozumienie oddzia ł ywa ł o tak ż e na inych dystrybutorów farb i lakierów Tikkurila, w tym tak ż e inne sieci marketów DIY, które tak ż e posiadaj ą swoje sklepy rozsiane na terenie ca ł ego kraju, stosuj ą c okre ś lon ą centralnie polityk ę cen wobec poszczególnych marketów. 283. Nadmieni ć nale ż y, i ż w ocenie Prezesa Urz ę du, przy analizie niniejszej sprawy, szersze b ą d ź w ęż sze okre ś lenie rynku geograficznego nie b ę dzie mia ł o dla sprawy istotnego znaczenia. Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu minimalnych cen odsprzeda ż y, takie jak w niniejszej sprawie, nie podlegaj ą – o czym b ę dzie jeszcze mowa w dalszej cz ęś ci decyzji – wy łą czeniu na podstawie art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a tak ż e na podstawie § 5 w zwi ą zku z § 10 pkt 1 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2002 r. Nr 142, poz. 1189 ze pó ź n. zm.) w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Dlatego te ż szczegó ł owa analiza udzia ł ów rynkowych uczestników porozumienia, która mo ż e by ć dokonana jedynie w oparciu o precyzyjnie okre ś lony rynek w ł a ś ciwy, nie jest konieczna w niniejszej sprawie. Innymi s ł owy, zgodnie z przepisami dotycz ą cymi porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , porozumienia w zakresie ustalania cen minimalnych nie korzystaj ą z ż adnych wy łą cze ń spod zakazu. S ą one traktowane restrykcyjnie i s ą niedozwolone niezale ż nie od wielko ś ci udzia ł u w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu. V. Naruszenie art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 284. Przepis art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, i ż zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest 97 wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Stosownie do punktu 1 ww. ust ę pu zakazane s ą w szczególno ś ci porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu i sprzeda ż y towarów. 285. W celu ustalenia, czy przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumie ń , Prezes Urz ę du musi ustali ć nast ę puj ą ce przes ł anki: • zawarcie porozumienia pomi ę dzy przedsi ę biorcami; • celem lub skutkiem porozumienia by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym; • porozumienie nie podlega wy łą czeniu spod zakazu. V.1 Zawarcie porozumienia 286. Zdaniem Prezesa Urz ę du ustalone okoliczno ś ci niniejszej sprawy jednoznacznie wskazuj ą na to, ż e w zakresie okre ś lonym w sentencji decyzji dosz ł o do zawarcia przez przedsi ę biorców porozumienia w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 287. W uzasadnieniu nale ż y podnie ść , ż e w prawie ochrony konkurencji interpretacja poj ę cia „porozumienie" jest szeroka. Porozumienie ma miejsce, gdy strony stosuj ą si ę do wspólnego planu, który ogranicza lub mo ż e ogranicza ć ich indywidualne dzia ł ania handlowe poprzez okre ś lanie ram ich zgodnych dzia ł a ń lub powstrzymania si ę od dzia ł a ń na rynku. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje ró ż ne formy jakie mo ż e przybra ć zakazane prawem konkurencji porozumienie. Stosownie do art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przez porozumienie rozumie si ę : (a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów; (b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki; (c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Powy ż sze rozró ż nienie jest wprowadzone po to, aby obj ąć zakresem zakazu ró ż ne formy koordynacji pomi ę dzy przedsi ę biorcami. W kontek ś cie przedmiotowej sprawy nale ż y wskaza ć , i ż zakazane na podstawie art. 5 ww. ustawy s ą z jednej strony „umowy”, jak i „uzgodnienia”. Uzasadnione jest to tym, by dzia ł anie przedsi ę biorcy mog ł o zosta ć uznane za sprzeczne z zakazem, nawet wtedy, gdy przedsi ę biorcy bez osi ą gni ę cia etapu zawarcia umowy, ś wiadomie zast ę puj ą ryzyko konkurencji praktyczn ą kooperacj ą mi ę dzy sob ą 26 . Mimo braku zawarcia pisemnej umowy, dzia ł ania przedsi ę biorców s ą pozbawione „spontaniczno ś ci” w odniesieniu do reakcji na zachowania konkurentów 27 . 288. W tym miejscu nale ż y równie ż odwo ł a ć si ę do orzecznictwa unijnego, w którym wielokrotnie wskazywano, ż e do ustalenia zawarcia porozumienia „wystarczaj ą ce jest, ż e przedsi ę biorcy wyrazili swoj ą wspóln ą intencj ę 26 Wyrok TS w sprawie 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 1972 r., 619, pkt 64. 27 Wyrok TS w sprawie 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 1972 r., 619, pkt 104 i 107. 98 zachowania si ę na rynku w okre ś lony sposób” 28 . Zatem kluczow ą kwesti ą jest ustalenie zgodno ś ci woli (ang. concurrence of wills ), pomi ę dzy co najmniej dwoma przedsi ę biorcami. Forma jak ą ta zgodno ść woli przybierze jest nieistotna, tak d ł ugo jak stanowi wyraz intencji stron 29 . Zatem porozumienie nie musi by ć zawarte w formie pisemnej, nie ma ż adnych wymogów formalnych, nie musi przewidywa ć sankcji. W judykaturze przyjmuje si ę , ż e ustalenia pomi ę dzy konkurentami stanowi ą zakazane porozumienie, nawet w sytuacji, gdy nie opisuj ą w szczegó ł owy sposób dzia ł ania, wystarczaj ą ce jest, gdy ustanawiaj ą ogólne ramy, stosownie do których przedsi ę biorcy przestan ą dzia ł a ć niezale ż nie na rynku 30 . W sprawie HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja SPI wskaza ł , ż e „porozumienie” dotyczy tak ż e ogólnych uzgodnie ń oraz cz ęś ciowych czy warunkowych porozumie ń w toku negocjacji, które prowadz ą do zawarcia ostatecznego porozumienia 31 . 289. W niniejszej sprawie nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e opisane w decyzji relacje mi ę dzy stronami post ę powania nale ż y uzna ć za porozumienie w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Relacje te obrazuje tre ść licznych e-maili, obszernie przywo ł ywanych w tej decyzji. W ich ś wietle stosunki mi ę dzy TBD a Castorama i Praktiker bezsprzecznie mieszcz ą si ę w kategorii zarówno „umów zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami”, jak i „uzgodnie ń dokonanych w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców”. W korespondencji e-mailowej mi ę dzy uczestnikami porozumienia jest wielokrotnie mowa o „wzajemnych ustaleniach” (por. np. e-mail z dnia 24 kwietnia 2003 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Warunki handlowe”, pkt 23 decyzji), czy te ż o wprowadzeniu dokonanych ju ż ustale ń w ż ycie (por. np. e-mail z dnia 2 wrze ś nia 2004 r. r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12 L”, pkt 27 decyzji). Standard dowodu 290. W tym miejscu Prezes Urz ę du pragnie wskaza ć , i ż w sprawach z zakresu ochrony konkurencji obowi ą zuje specyficzny, w ł a ś ciwy tylko dla tych post ę powa ń standard dowodu . W orzecznictwie antymonopolowym Unii Europejskiej wskazuje si ę , i ż z uwagi na fakt, ż e zakaz uczestnictwa w antykonkurencyjnych porozumieniach i gro żą ce za to kary s ą dobrze znane, jest zrozumia ł e, ż e dzia ł ania jakie za sob ą poci ą gaj ą takie porozumienia s ą skryte, spotkania s ą potajemne, a dokumenty zwi ą zane z porozumieniem s ą ograniczone do minimum. Nawet je ś li Komisja znajdzie dowody wyra ź nie wskazuj ą ce na niezgodne z prawem kontakty pomi ę dzy przedsi ę biorcami, to 28 Wyrok SPI w sprawie T-7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja, Zb. Orz. z 1991 r., II-1711, pkt 2, wyrok SPI w sprawie T-305/94 etc. NV Limburgse Winyl Maatschappij v Komisja, Zb. Orz. z 1999 r., II-931. 29 Wyrok SPI w sprawie T-41/96 Bayer AG v Komisja, Zb. Orz. z 2000 r., II-3383, pkt 69. 30 A. Nikpay, J. Faull, Article 81, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, second edition, Oxford University Press, 2007, s. 196. 31 Wyrok SPI w sprawie T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja, Zb. Orz. z 2002 r., II-1487. 99 zazwyczaj s ą one jedynie fragmentaryczne, zatem cz ęść ustale ń musi by ć wynikiem dedukcji . W wi ę kszo ś ci spraw, istnienie antykonkurencyjnego porozumienia musi zosta ć wywiedzione ze zbiegów okoliczno ś ci i ś ladów ( ł ac. indicia, ang. signs/marks), które rozwa ż ane łą cznie mog ą , w braku innego wiarygodnego wyt ł umaczenia, stanowi ć dowód naruszenia regu ł konkurencji 32 . Przyk ł adowo w sprawie JFE Engeneering, SPI orzek ł , i ż podczas gdy dostatecznie precyzyjne i spójne dowody musz ą zosta ć przedstawione na poparcie zarzutu naruszenia regu ł konkurencji, to „nie jest niezb ę dne, aby ka ż dy dowód przedstawiony przez Komisj ę spe ł nia ł ww. kryteria w odniesieniu do ka ż dego aspektu naruszenia. Jest wystarczaj ą ce, je ż eli materia ł dowodowy, na którym opiera si ę organ, jako ca ł o ść , spe ł nia to wymaganie” 33 . 291. W motywie 5 preambu ł y Rozporz ą dzenia nr 1/2003 wskazano, i ż Rozporz ą dzenie nie ma wp ł ywu ani na krajowe regu ł y dotycz ą ce standardu dowodu ani na obowi ą zek organów i s ą dów krajowych wykazania relewantnych okoliczno ś ci sprawy. Jednak ż e tak jest pod warunkiem, ż e krajowe regu ł y i obowi ą zki w tym zakresie s ą zgodne z ogólnymi zasadami prawa Unii Europejskiej, w szczególno ś ci z zasad ą skuteczno ś ci ( effect utile ). W pi ś miennictwie wskazuje si ę , i ż oznacza to w szczególno ś ci, ż e standard dowodu stosowany przez organy krajowe nie mo ż e by ć postawiony na tak wysokim poziomie, i ż stosowanie art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TFUE) stanie si ę niemo ż liwe lub nadmiernie utrudnione 34 . 292. Nale ż y wskaza ć , i ż analogiczne stanowisko zosta ł o przedstawione w orzecznictwie polskich s ą dów. W wyroku z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06) S ą d Najwy ż szy wskaza ł , i ż „nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e tak ż e w post ę powaniu, którego przedmiotem jest ochrona konkurencji, S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów mo ż e ustali ć na podstawie domniema ń faktycznych (art. 231 K.p.c.), ż e dosz ł o do naruszenia zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i nie narusza to konstytucyjnej zasady prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej (art. 20 i 22 Konstytucji RP” . Ponadto, jak wynika z uzasadnienia wyroku S ą du Apelacyjnego z dnia 9 pa ź dziernika 2009 r. (VI ACa 86/09) „zgodnie z art. 231 K.p.c. mo ż na uzna ć za ustalone fakty maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. Przepis ten ma zastosowanie tak ż e do post ę powa ń w sprawach z zakresu ochrony konkurencji, tocz ą cych si ę wed ł ug przepisów Kodeksu post ę powania cywilnego. Co prawda, stosowanie praktyk 32 Wyrok TS z 7 stycznia 2004 r. sprawy po łą czone C-204/00P, C-205/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P i C- 219/00P Aalborg Portland A/S et al. Zb. Orz. z 2004 r., I-123, pkt 55-57, Wyrok SPI z 27 wrze ś nia 2007 r. sprawa T-44/02 i n. Dresdner Bank et al. v Komisja, pkt 58, decyzja Komisji z 3 maja 2006 r. sprawa COMP/38.620 Hydrogen Peroxide and Preborate , pkt 315. 33 Orzeczenie SPI z 8 lipca 2004 r., sprawy po łą czone T-67/00, T-68/00, T-71/00, T-78/00, JFE Engeneering Corp. et al. v Komisja, Zb. Orz. z 2004 r., II-2501, pkt 180, decyzja Komisji z 3 maja 2006 r. sprawa COMP/38.620 Hydrogen Peroxide and Preborate , pkt 316. 34 E. De Smijter, L. Kjølbye, The Enforcement System under Regulation 1/2003, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, second edition, 2007, s. 95. 100 monopolistycznych musi by ć udowodnione temu, komu stawia si ę taki zarzut jednak udowodnienie tych praktyk mo ż e nast ą pi ć tak ż e na podstawie dowodów po ś rednich, na podstawie regu ł odnosz ą cych si ę do domniema ń faktycznych, o czym stanowi art. 231 K.p.c. (…) W przypadku postawienia przedsi ę biorcom zarzutu zawarcia niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia dotycz ą cego cen, które uznawane jest za jedno z najci ęż ych narusze ń zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , mo ż liwe – a niekiedy nawet konieczne – jest zastosowanie domniema ń faktycznych, poniewa ż porozumienia tego rodzaju (dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybieraj ą postaci pisemnych umów, lecz nawet s ą otaczane przez samych bior ą cych w nich udzia ł przedsi ę biorców pe ł n ą dyskrecj ą . (…) Porozumienia cenowe mog ą by ć ujawniane za pomoc ą dowodów bezpo ś rednich lub po ś rednich. W praktyce mo ż liwo ść skorzystania przez Prezesa Urz ę du z dowodów bezpo ś rednich jest ograniczona ze wzgl ę du na ś wiadomo ść przedsi ę biorców co do nielegalno ś ci takich dzia ł a ń ” . 293. W niniejszej sprawie zosta ł zgromadzony niezwykle bogaty materia ł dowodowy, obejmuj ą cy w przewa ż aj ą cej mierze dowody bezpo ś rednie czyli „dowody z pierwszej r ę ki” , pochodz ą ce wprost od uczestników porozumienia, pozwalaj ą ce ustali ć i przedstawi ć najbardziej realny i rzeczywisty przebieg zdarze ń . Korespondencja handlowa powo ł ywana przez Prezesa Urz ę du jako dowód istnienia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pochodzi z okresu, kiedy strony ustala ł y ceny odsprzeda ż y produktów Tikkurila. Stanowi ona zatem „ ż ywy” obraz poszczególnych etapów dokonywania uzgodnie ń oraz mechanizmu funkcjonowania ca ł ej praktyki. Dla udowodnienia istnienia niniejszego naruszenia organ antymonopolowy pos ł u ż y ł si ę szczegó ł owymi zestawieniami cen sprzeda ż y (w rozbiciu na poszczególne dni i sklepy) faktycznie stosowanymi przez markety nale żą ce do sieci Castorama i Praktiker. Analiza tych cen, w sposób nie pozostawiaj ą cy jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci co do zawarcia przez strony post ę powania porozumienia opisanego w niniejszej decyzji. 294. Prezes Urz ę du opar ł si ę tak ż e, stwierdzaj ą c przedmiotow ą praktyk ę , na wyja ś nieniach przedstawionych przez strony, przede wszystkim przez wnioskodawców leniency . Nale ż y zaznaczy ć , i ż ich o ś wiadczenia przedstawione w toku post ę powania stanowi ą dowody bezpo ś rednie stosowania sprzecznej z prawem konkurencji praktyki. Jakkolwiek o ś wiadczenia te zosta ł y sporz ą dzone ex post , to stanowi ą relacj ę osób faktycznie uczestnicz ą cych w dokonywanych ustaleniach (poszczególne ustalenia by ł y, co do zasady, dokonywane w ł a ś nie przez te osoby, jako pracowników zaanga ż owanych w porozumienie spó ł ek). 295. Istotne jest tak ż e to, i ż w przedmiotowej sprawie na wspó ł prac ę z Prezesem Urz ę du w ramach programu ł agodzenia kar zdecydowa ł o si ę dwóch przedsi ę biorców, a znaczna cz ęść ich wyja ś nie ń dotycz ą ca poszczególnych, antykonkurencyjnych ustale ń zosta ł a przedstawiona na etapie post ę powania, na którym nie mieli oni mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z wyja ś nieniami sk ł adanymi przez drugiego z wnioskodawców. 101 296. W tym miejscu koniecznym jest wyja ś nienie, ż e o ś wiadczenia wnioskodawców co do tego, kto by ł inicjatorem praktyki oraz co do czasu trwania praktyki by ł y odmienne. Nale ż y wskaza ć , i ż ustalaj ą c poszczególne elementy stanu faktycznego w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du opiera ł si ę na o ś wiadczeniu tego podmiotu (wnioskodawcy), które uzna ł za spójne z innymi posiadanymi informacjami (przede wszystkim z korespondencj ą handlow ą ) wiarygodnymi w ś wietle ca ł okszta ł tu zgromadzonych w sprawie dowodów. Mimo wskazanych wy ż ej rozbie ż no ś ci, w zasadniczej kwestii – jak ą stanowi ą konkretne (poszczególne) ustalenia – o ś wiadczenia te by ł y, co do zasady, zbie ż ne. Zarówno Tikkurila Polska S.A. jak i Castorama Polska Sp. z o.o. przedstawi ł y Prezesowi Urz ę du opis i analiz ę dowodów potwierdzaj ą cych, ż e dosz ł o w niniejszej sprawie do ustalania cen odsprzeda ż y produktów Tikkurila. Stwierdzenie za ś praktyki w zakresie przedstawionym w przedmiotowej decyzji by ł o mo ż liwe mi ę dzy innymi dzi ę ki dowodom i informacjom przedstawionym przez wnioskodawców. 297. Za uznaniem wyja ś nie ń wnioskodawców za wiarygodne przemawia tak ż e okoliczno ść , i ż oparte s ą one na informacjach przedstawionych przez pracowników uczestników porozumienia zatrudnionych na stanowiskach kierowniczych, odpowiedzialnych za sprawy handlowe i bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w prowadzonych uzgodnieniach . Porozumienie ci ą g ł e i jednolite 298. W ocenie Prezesa Urz ę du zarzucone uczestnikom niniejszego post ę powania porozumienie jest porozumieniem ci ą g ł ym i jednolitym . Tego rodzaju zmowa charakteryzuje si ę istnieniem kilku lub kilkunastu uzgodnie ń sk ł adaj ą cych si ę na jedno porozumienie. Porozumienie ci ą g ł e wyró ż nia si ę istnieniem jednolitego, antykonkurencyjnego celu uzgodnienia lub uzgodnie ń – zak ł ócenie konkurencji polegaj ą ce na ustalaniu minimalnych cen sprzeda ż y okre ś lonych produktów oraz analogicznym charakterem – ustalenie minimalnych cen sprzeda ż y na tym samym rynku produktowym. 299. Identyczne stanowisko mo ż na wywie ść z orzecznictwa na gruncie unijnego prawa ochrony konkurencji, gdzie wskazane jest, i ż istotn ą okoliczno ś ci ą dla ustalenia, czy naruszenie jest jednolite i ci ą g ł e, czy te ż istnieje kilka odr ę bnych narusze ń jest wspólno ść celu, to jest wp ł ywu na konkurencj ę na danym rynku produktowym. 35 Równie ż okoliczno ść , i ż dany przedsi ę biorca „opuszcza” porozumienie, a potem ponownie si ę do niego „przy łą cza” nie oznacza, i ż dosz ł o do zawarcia kolejnego porozumienia o tym samym celu. Jak zosta ł o wskazane w orzecznictwie unijnym „uznanie, ż e za ka ż dym razem, gdy przedsi ę biorstwo opuszcza lub przy łą cza si ę do kartelu powstaje nowy odr ę bny kartel, który obejmuje pozosta ł e przedsi ę biorstwa, jest sztuczne i nierealne. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy kartel polega na zachowaniu dotycz ą cym tego samego rynku 35 Wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 Commission v. Anic Partecipazioni , wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB v. Commission , 102 produktowego, maj ą cym zasadniczo ten sam cel gospodarczy i antykonkurencyjny charakter oraz utrzymywanym przez d ł ugi okres przez zwart ą grup ę przedsi ę biorstw” 36 . 300. W przedmiotowej sprawie zarówno charakter jak i cel dokonanego przez strony naruszenia by ł jednolity. Od 2000 r. Tikkurila Polska S.A. w sposób ci ą g ł y i nieprzerwany ustala ł a ze spó ł k ą Castorama Polska Sp. z o.o. oraz ze spó ł k ą Praktiker Polska Sp. z o.o. ceny sprzeda ż y detalicznej na produkty Tikkurila. Uzgodnienia te by ł y prowadzone w ró ż nych odst ę pach czasu i dotyczy ł y ró ż nych produktów tego samego producenta. Strony uzgadnia ł y ceny detaliczne zarówno na ca ł y asortyment TBD (przede wszystkim w trakcie negocjacji cenników na kolejny rok wspó ł pracy) jak i ceny na pojedyncze, najbardziej strategiczne produkty (marka Jedynka). 301. Za ci ą g ł ym i jednolitym charakterem praktyki przemawia równie ż okoliczno ść u ż ywania przez kontaktuj ą ce si ę ze sob ą strony specyficznego, jednolitego s ł ownictwa (w szczególno ś ci sformu ł owa ń dotycz ą cych „cen sugerowanych”), jednolitego sposobu dokonywania uzgodnie ń (na spotkaniach handlowych, poprzez wymian ę korespondencji) oraz fakt, i ż korespondencja dotycz ą ca poszczególnych uzgodnie ń by ł a wymieniana przez te same osoby zarówno po stronie Tikkurila informacje utajnione – pkt 111 za łą cznika do decyzji jak i po stronie Castorama informacje utajnione – pkt 112 za łą cznika do decyzji oraz Praktiker informacje utajnione – pkt 113 za łą cznika do decyzji . 302. Okoliczno ść , i ż w zakresie czasowym obj ę tym niniejszym post ę powaniem, uzgodnienia odno ś nie do cen detalicznych na wybrane produkty, w okre ś lonych momentach, nie by ł y prowadzone, czy te ż ustalone ceny sprzeda ż y w konkretnych przypadkach nie zosta ł y wprowadzone w ż ycie nie zmienia charakteru praktyki jako naruszenia ci ą g ł ego i jednolitego. Stronom niniejszego post ę powania przy ś wieca ł bowiem jeden wspólny cel – ustalenie minimalnych cen odsprzeda ż y i cel ten by ł w okresie od 2000 r. do ko ń ca 2006 r. realizowany. Ż adna ze stron w tym czasie wyra ź nie nie zdystansowa ł a si ę od zawartego porozumienia i nie zakomunikowa ł a pozosta ł ym jego uczestnikom woli rezygnacji, „wyst ą pienia” z porozumienia. 303. W ś wietle zgromadzonego materia ł u dowodowego wszystkie uzgodnienia dokonywane mi ę dzy stronami post ę powania mia ł y s ł u ż y ć temu samemu antykonkurencyjnemu celowi, oddzia ł ywuj ą cemu na innych uczestników rynku. Specyficzny mechanizm funkcjonowania porozumienia polega ł na tym, ż e Castorama i Praktiker uzale ż nia ł y wprowadzenie ustalonych z Tikkuril ą cen sprzeda ż y od analogicznego zachowania pozosta ł ych graczy rynkowych (innych sieci, sklepów, punktów sprzeda ż y). Pomimo, i ż stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka dotyczy tylko dwóch odbiorców produktów Tikkuria tj. Castorama i Praktiker, ich dzia ł ania by ł y uzale ż nione od „uporz ą dkowania rynku” przez producenta , a wi ę c wprowadzenia pe ł nej transparentno ś ci i przejrzysto ś ci cen stosowanych 36 Wyrok TS z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 Commission v. Anic Partecipazioni , wyrok SPI z dnia 20 marca 2002 r. w sprawie T-9/99 HFB v. Commission , 103 przez innych odbiorców. Jak wynika z materia ł u dowodowego, uczestnicy przedmiotowego porozumienia „gwa ł townie” reagowali na akcje promocyjne organizowane przez inne punkty sprzeda ż y (najcz ęś ciej przedmiotem korespondencji by ł y dzia ł ania firmy Sewera i innych konkurentów spó ł ek Castorama i Praktiker) oraz inne przypadki wprowadzania „zani ż onych cen sprzeda ż y”. 304. Taki stan rzeczy powodowa ł , i ż ustalanie cen by ł o niezwykle dynamiczne (np. ustalona w dniu 19 maja 2005 r. pomi ę dzy Tikkuril ą a Castoram ą cena na Jedynk ę Gold 3L zosta ł a wprowadzona do systemu Castoramy na jeden dzie ń z uwagi na gazetk ę reklamow ą sieci NOMI, w której ten produkt by ł wystawiony w cenie ni ż szej) i cz ę ste. Nie zmienia to jednak faktu, i ż antykonkurencyjne zachowanie stron mia ł o charakter nieprzerwany i ci ą g ł y. Inicjator porozumienia 305. W ś wietle zgromadzonego materia ł u dowodowego inicjatorem zawarcia porozumienia by ł a Tikkurila Polska S.A . Na tak ą ocen ę zachowania mia ł przede wszystkim wp ł yw fakt, ż e co do zasady wszystkie propozycje wprowadzenia minimalnych cen sprzeda ż y by ł y inicjowane (proponowane) w ł a ś nie przez tego przedsi ę biorc ę (producent by ł nadawc ą praktycznie wszystkich wiadomo ś ci, w których tre ś ci zwarta by ł a propozycja ustalania cen). Nale ż y wskaza ć , i ż wy łą cznie Tikkurila ustala ł a (kreowa ł a) wysoko ść „minimalnych sugerowanych cen sprzeda ż y” i wysy ł a ł a je do stron niniejszego post ę powania. Rola sieci DIY sprowadza ł a si ę do „negocjowania” z TBD cen detalicznych, prób wp ł yni ę cia na ich obni ż enie, czy prób uzyskania od TBD dodatkowych korzy ś ci (np. rabatów) w zamian za ich zastosowanie, czy te ż wreszcie uzyskania potwierdzenia, ż e cena detaliczna, przed jej wprowadzeniem w ż ycie w danej wysoko ś ci jest akceptowana przez producenta (bo np. jest ni ż sza od wcze ś niej zaproponowanej przez TBD). Te okoliczno ś ci dobitnie ś wiadcz ą , i ż Tikkurila by ł a inicjatorem stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą porozumienia (zob. pkt 32 decyzji). 306. Przedsi ę biorca ten nak ł ania ł równie ż strony mi ę dzy innymi do „szybkiego podj ę cia decyzji w sprawie cennika i cen na pó ł kach” , „wspólnego stosowania cen sugerowanych” w nast ę pnych latach oraz grozi ł im, i ż : „w przypadku braku zmiany cen sugerowanych jeste ś my zmuszeni wstrzyma ć do Pa ń stwa dostawy towarów TBD do czasu pojawienia si ę nowych cen na pó ł kach” (zob. pkt 29 decyzji). Oznacza to, ż e Tikkurila nak ł ania ł a nie tylko do zawarcia poszczególnych uzgodnie ń , ale równie ż kontynuowania tych ju ż dokonanych. Producent przyzna ł , i ż w pewnym okresie funkcjonowania porozumienia nak ł anianie stron do przestrzegania ustalonych cen sprzeda ż y i uzgadnianie cen sprzeda ż y zajmowa ł o pracownikom spó ł ki 40% czasu pracy. Tikkurila d ąż y ł a do ustabilizowania rynku i wprowadzenia wy ż szych, ani ż eli te stosowane w warunkach zdrowej konkurencji cen sprzeda ż y. 104 307. Nie mo ż na uzna ć za prawdziwe twierdze ń Tikkurila, ż e spe ł nia ł a ona tylko rol ę po ś rednika, czy te ż „narz ę dzia poprzez które i za pomoc ą którego uczestnicy porozumienia koordynowali ceny detaliczne” . W ocenie Prezesa Urz ę du Tikkurila okoliczno ś ci sprawy ś wiadcz ą za tym, ż e Tikkurila sprawowa ł a rol ę „nadzorcy” porozumienia, jak sama si ę okre ś li ł a „ policji cenowej TBD ” (zob. pkt 29 decyzji). W sytuacjach konfliktowych – jak np. akcja promocyjna innego odbiorcy – zarówno Castorama jak i Praktiker zwraca ł y si ę do producenta z pro ś b ą o interwencj ę i ustabilizowanie sytuacji na rynku. Rol ą spó ł ki Tikkurila by ł o tak ż e ł agodzenie „ognisk zapalnych” przejawiaj ą ce si ę przede wszystkim w przekazywaniu stronom informacji odno ś nie do terminu powrotu do cen uzgodnionych przez inne punkty sprzeda ż y oraz rekompensowaniu utraconej mar ż y jak równie ż informowanie stron o polityce cenowej innych uczestników rynku (o planowanych przez konkurencyjne sklepy cenach sprzeda ż y). Stabilizacja oraz transparentno ść rynku mia ł y zapobiega ć „wojnom cenowym” mi ę dzy sieciami marketów budowlanych. Ponadto, gdyby hipotetycznie przyj ąć , ż e to sieci marketów by ł y pomys ł odawcami porozumienia i nak ł ania ł y Tikkuril ę do jego zawarcia, nielogicznym by ł oby stosowanie – wykazanych w zebranym materiale dowodowym (zob. pkt 25 decyzji) – przez producenta gró ź b odmowy dostaw w przypadku nie stosowania si ę do „cen sugerowanych”. 308. Nie mo ż e by ć tak ż e uwzgl ę dniony argument – maj ą cy zaprzeczy ć roli Tikkurila jako inicjatora przedmiotowego porozumienia – dotycz ą cy braku ekonomicznego uzasadnienia po stronie producenta do regulacji cen detalicznych. Taka regulacja by ł a korzystna tak ż e dla Tikkurila, poniewa ż powodowa ł a ona, i ż w wyniku ograniczonej czy te ż wyeliminowanej konkurencji na rynku sprzeda ż y detalicznej farb i lakierów Tikkurila, mniejsza by ł a presja na obni ż k ę cen zakupu produktów Tikkurila ze strony marketów DIY. O istnieniu ekonomicznego uzasadnienia dla anga ż owania si ę przez Tikkurila w „regulacj ę cen” najdobitniej ś wiadczy cytat z e-maila z dnia 6 czerwca 2004 r. wys ł any od pracownika TBD do pracownika Praktiker zatytu ł owany: „Nowe produkty Polifarb D ę bica dla Praktiker”: ” Oferta jest w ten sposób przedstawiona, aby unikn ąć bezsensownego ci ą gni ę cia cen produktów w dó ł . Chcemy wspólnie z Praktiker zarabia ć pieni ą dze, a nie rozdawa ć je bezsensownie na rynku. W tym celu zosta ł a okre ś lona najni ż sza cena detaliczna widoczna na pó ł ce w sklepie.” 309. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż Tikkurila sama siebie okre ś li ł a (w ostatecznym stanowisku w sprawie) jako „regulatora” cen detalicznych (co dobitnie odzwierciedla rol ę tego podmiotu w naruszeniu), usprawiedliwiaj ą c w ten sposób nie tyle ch ęć uzyskania wy ż szego zysku, co w ogóle mo ż liwo ść funkcjonowania na rynku. Takie stanowisko jest w ocenie organu antymonopolowego w sposób oczywisty b łę dne, gdy ż przedsi ę biorca nie mo ż e inicjowa ć i dokonywa ć niegodnych z prawem ochrony konkurencji czynów wy łą cznie dlatego, i ż pozostaje w z ł ej sytuacji finansowej, czy ekonomicznej. Przyjmuj ą c stanowisko Tikkurila za zasadne, nale ż a ł oby uzna ć , i ż ka ż dy przedsi ę biorca znajduj ą cy si ę w z ł ej sytuacji 105 finansowej ma prawo dokona ć naruszenia aby móc dalej „funkcjonowa ć na rynku”. Taka ocena Prezesa Urz ę du znajduje potwierdzenie w wyroku S ą du Pierwszej Instancji z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie Dr Hans Heubach GmbH & Co. KG v. Commission (T-64/02), gdzie zosta ł o wskazane, ż e przy ustalaniu kary organ nie ma obowi ą zku uwzgl ę dni ć deficytowej sytuacji finansowej danego przedsi ę biorcy, gdy ż uznanie takiego obowi ą zku prowadzi ł oby do przyznania przedsi ę biorcom najmniej przystosowanym do warunków rynku nieuzasadnionej przewagi konkurencyjnej. W istocie, porozumienia cenowe co do zasady tworz ą si ę w momencie, w którym dany sektor napotyka na trudno ś ci , maj ą zatem na celu znaczne zwi ę kszenie generowanych zysków w sposób sprzeczny z zasadami wolnej konkurencji. 310. Ponadto, nawet je ż eliby przyj ąć , jak twierdzi Tikkurila, ż e sieci DIY „zmusi ł y” j ą do zawarcia porozumienia (co jest sprzeczne w ś wietle dokonanych przez Prezesa Urz ę du ustale ń ), fakt ten nie mo ż e usprawiedliwia ć dzia ł a ń tego przedsi ę biorcy, gdy ż jak wynika z wyroku ETS z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawie Dansk Rorindustri A/S and others v. Commission (C-189/02 P, C-202/02 P do C-208/02 P i C-213/02 P) udzia ł w kartelu przedsi ę biorców zajmuj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą lub szczególnie silnych ekonomicznie, którzy mogliby podj ąć ś rodki odwetu wobec innych, o wiele s ł abszych uczestników, gdyby ci zdystansowali si ę publicznie od tre ś ci spotka ń , które mia ł y cel niezgodny z prawem konkurencji, nie ma wp ł ywu na odpowiedzialno ść tych s ł abszych ekonomicznie przedsi ę biorców z tytu ł u ich uczestnictwa w niezgodnym z prawem dzia ł aniu . Zgodna wola stron 311. W ocenie Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie bez w ą tpienia dosz ł o do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia . W aktach sprawy znajduje si ę szereg dowodów bezpo ś rednio wskazuj ą cych na naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Strony niniejszego post ę powania pocz ą wszy od 2000 r. prowadzi ł y uzgodnienia cenowe sk ł adaj ą ce si ę na jednolite i ci ą g ł e porozumienie w zakresie ustalania minimalnych cen odsprzeda ż y w zasadzie wszystkich produktów Tikkurila. Oceniaj ą c ca ł o ś ciowo charakter i cel prowadzonej korespondencji oraz dzia ł ania podj ę te bezpo ś rednio po jej wymianie zasadno ść wszcz ę cia i prowadzenia przez Prezesa Urz ę du post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie jest bezsporna. W materiale dowodowym znajduj ą si ę informacje w sposób niezaprzeczalny potwierdzaj ą ce wyra ż enie zgody przez wszystkie strony na antykonkurencyjne zachowanie. Jako przyk ł ad powy ż szego wystarczy wskaza ć nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji prowadzonej przez strony: • „ Wzajemne ustalenia dotycz ą ce niektórych produktów. (…) Castorama gwarantuje TBD posiadanie tylko jednego rodzaju farby emulsji bia ł ej 10 litrowej to jest Jedynka w cenie do 30pln brutto” . – e-mail z dnia 106 24 kwietnia 2003 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Warunki handlowe”; • „Jednocze ś nie potwierdzamy (po konsultacji telefonicznej z Pani ą informacje utajnione – pkt 114 za łą cznika do decyzji , ż e Castorama zmieni ceny sprzeda ż y artyku ł ów dostarczanych przez TBD, zgodnie z wcze ś niejszymi ustaleniami ” . – e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „RE: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; • „ Ustali ś my , i ż cena Jedynki emulsji 10 litrów u Pa ń stwa wróci do poziomu 29,96 z dniem 18.05.2005, tak jak inne ustalone ceny sugerowane z Pani ą informacje utajnione – pkt 115 za łą cznika do decyzji ” . – e-mail z dnia 17 maja 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany „Re: Wprowadzenie podwy ż ki na asortyment TBD”; • „Jeszcze jedna pro ś ba . Potrzebuj ę ostateczn ą list ę produktów, których ceny ustali ł e ś z El ą . Prze ś l ę do Kierowników, ż eby mogli kontrolowa ć konkurencj ę . Spójrz na poni ż sz ą list ę , czy jest kompletna (…)” – e-mail z dnia 19 maja 2005 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „Sugerowane ceny sprzeda ż y – wszystkie sieci”; • „ podobno wsz ę dzie w Krakowie, poza Praktikerem, który dopasowa ł si ę do Waszych sugestii, cena na emulsj ę Jedynk ę Gold w kolorach jest ni ż sza ni ż 40 z ł . Czy oni jeszcze nie wprowadzili podwy ż ki ? ” - e-mail z dnia 21 czerwca 2005 r. wys ł any od Praktiker do TBD zatytu ł owany: „Jedynka Gold w kolorach”. 312. Wskazane powy ż ej cytaty obrazuj ą jedynie wycinek prowadzonych przez strony uzgodnie ń w badanym przez organ antymonopolowy okresie. Nale ż y z ca łą stanowczo ś ci ą podkre ś li ć , i ż analiza u ż ytych w ca ł ej prowadzonej przez strony korespondencji sformu ł owa ń , kontekst w jakim by ł y one wyra ż ane oraz intencja w jakiej by ł y u ż yte potwierdza zawarcie zakazanego porozumienia. 313. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sieci marketów budowlanych obj ę te niniejszym post ę powaniem (Castorama, Praktiker) maj ą siln ą pozycj ę negocjacyjn ą odno ś nie do prowadzonej polityki handlowej ( ś wiadcz ą o tym chocia ż by uzyskiwane przez tych przedsi ę biorców przychody). Z tych wzgl ę dów musia ł a istnie ć z ich strony zgoda na zawarcie ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia. 314. Fakt zawarcia ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia potwierdza tak ż e Castorama Polska Sp. z o.o. jak i Tikkurila Polska S.A. Przedsi ę biorcy ci odpowiednio 5 stycznia 2007 r. i 8 maja 2008 r. z ł o ż yli na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wnioski o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej lub redukcj ę jej wymiaru, w których przyznali si ę do uczestnictwa w zakazanym na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy porozumieniu. 107 Czas trwania porozumienia 315. Stwierdzone niniejsz ą decyzj ą porozumienie trwa ł o co najmniej od 2000 r. do 30 grudnia 2006 r. Jak wynika, ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego producent „po do ś wiadczeniach roku 1999 za wszelk ą cen ę pragn ął nie dopu ś ci ć do wojen cenowych odbywaj ą cych si ę na bazie farby Jedynka” . Ta deklaracja Tikkurili doprowadzi ł a do zawarcia co najmniej na pocz ą tku 2000 r. wertykalnego porozumienia cenowego pomi ę dzy uczestnikami prowadzonego post ę powania. 316. W ocenie organu antymonopolowego przedmiotowa praktyka trwa ł a do 30 grudnia 2006 r. Z materia ł u dowodowego wynika, ż e brak by ł o uzgodnie ń cenowych pomi ę dzy Tikkurila Polska S.A., a odpowiednio Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o. po 2006 r. Równie ż analiza znajduj ą cych si ę w aktach post ę powania zestawie ń cen detalicznych pozwala stwierdzi ć , i ż ostatnia sprzeda ż po ustalonych przez strony cenach mia ł a miejsce w dniu 30 grudnia 2006 r. w markecie Castorama Polska i dotyczy ł a farby Kuchnia i Ł azienka. Nale ż y wyja ś ni ć , i ż w przypadku farby Jedynka Strong 10 + 1L w drugiej po ł owie kwietnia 2006 r. producent zaproponowa ł Castoramie inn ą , ni ż sz ą o 16 groszy „sugerowan ą minimaln ą cen ę sprzeda ż y”. Castorama pomimo zamiaru ustalenia ceny sprzeda ż y na ten produkt, nie wprowadzi ł a jej jednak w ż ycie. 317. Powy ż sze stanowisko jest zgodne z zawart ą we wniosku leniency deklaracj ą Castorama, i ż porozumienie trwa ł o nie pó ź niej ni ż do 5 stycznia 2007 r. 318. Z uwagi na wskazane wy ż ej okoliczno ś ci odmówi ć natomiast nale ż y – w odniesieniu do terminu zako ń czenia stosowania praktyki – wiarygodno ś ci stanowisku Tikkurila Polska, które we wniosku o odst ą pienie od wymierzenia kary pieni ęż nej wskazywa ł a inne, wcze ś niejsze daty. 319. Tak ż e za niewiarygodne nale ż y uzna ć twierdzenia Tikkurila o kontynuacji porozumienia na rynkach lokalnych przez pozosta ł ych jego uczestników bez udzia ł u Tikkurila po 2006 r. Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w pozosta ł ym materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Nale ż y podkre ś li ć , i ż specyfik ą tego porozumienia by ł brak bezpo ś rednich uzgodnie ń cenowych pomi ę dzy Castorama i Praktiker (przedsi ę biorcy ci samodzielnie, bez udzia ł u Tikkurili, nie prowadzili horyzontalnych uzgodnie ń cenowych). Koordynacja i ustalanie stosowanych przez tych przedsi ę biorców cen odbywa ł o si ę wy łą cznie za po ś rednictwem Tikkurila, st ą d te ż nie ma podstaw, aby stwierdzi ć , i ż po wyst ą pieniu z porozumienia Tikkurila, porozumienie to w dalszym ci ą gu trwa ł o, a co za tym idzie przyj ąć , i ż termin zako ń czenia stosowania praktyki by ł pó ź niejszy ni ż 31 grudnia 2006 r. 108 V.2 Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia Cel porozumienia 320. Cel porozumienia mo ż na okre ś li ć jako wol ę jego uczestników wyra ż on ą w tre ś ci okre ś lonego dokumentu, jak równie ż to czego strony porozumienia wyra ź nie nie okre ś li ł y w umowie, ale zamierzaj ą osi ą gn ąć . Nale ż y podkre ś li ć , ż e cel ten powinien zak ł ada ć eliminacj ę , ograniczenie lub zniekszta ł cenie konkurencji, aby porozumienie, któremu towarzyszy zosta ł o uznane za niezgodne z prawem. 321. Warto zauwa ż y ć , i ż dla okre ś lenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma jego obiektywny charakter , a nie subiektywne wyobra ż enia jego stron o zamiarach czy motywach dzia ł ania. Cel porozumienia wynika zatem wprost z ca ł okszta ł tu albo przynajmniej z cz ęś ci postanowie ń umowy, przy czym dla jego oceny nale ż y tak ż e uwzgl ę dni ć okoliczno ś ci jego realizacji. 37 Ponadto, dla okre ś lenia czy porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji nie tylko nale ż y uwzgl ę dni ć tre ść porozumienia, ale tak ż e inne czynniki, takie jak cele porozumienia jako takiego w danym kontek ś cie gospodarczym i prawnym. 38 322. W opinii Prezesa Urz ę du do uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ce jest wykazanie, ż e strony porozumienia stawiaj ą sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten zosta ł osi ą gni ę ty . Takie stanowisko potwierdza równie ż orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci. 323. Zgodnie z wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) „ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki.” 324. Ponadto w wyroku z dnia 15 lipca 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 32/98), S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzi ł , ż e „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł ywa ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji” . Stanowisko to zosta ł o potwierdzone w wyroku tego S ą du z dnia 24 marca 37 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumie ń Ograniczaj ą cych Konkurencj ę I , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996 38 Wyrok TS z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-551/03 P General Motors BV v. Commission 109 2004 r. w którym, czytamy: „ stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub cz ęś ci .” 39 325. Jak wskaza ł natomiast SOKiK w wyroku z dnia 7 listopada 2005 r.: „Bez wzgl ę du na form ę , ka ż de uzgodnienie skierowane przeciw osobom trzecim mo ż e prowadzi ć do ograniczenia konkurencji, je ż eli taki by ł jego cel. Stwierdzenie wskazanej w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki nast ę puje w drodze wykazania wspólnych uczestnikom porozumienia zachowa ń , nawet je ż eli na rynku nie ujawniaj ą si ę antykonkurencyjne skutki takiego dzia ł ania” . 40 326. Nale ż y zarazem zauwa ż y ć , ż e w ś wietle orzecznictwa porozumienia dotycz ą ce ustalania cen s ą antykonkurencyjne ze wzgl ę du na sam ą swoj ą istot ę . Przyk ł adowo w wyroku z dnia 9 pa ź dziernika 2009 r. S ą d Apelacyjny uzna ł , ż e „ dla uznania postanowienia obj ę tego zakazem wyra ż onym w art. 5 ustawy (…) za niedozwolone nie jest konieczne wykazanie jego skutków w postaci rzeczywistego wp ł ywu na konkurencj ę , gdy ż z samej natury takich porozumie ń wynika ich cel w postaci zapobie ż enia, ograniczenia lub zak ł ócenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym ” 41 . Jak ponadto stwierdzi ł S ą d Apelacyjny w cytowanym wyroku, „ ustalanie minimalnych cen odsprzeda ż y przy jednoczesnym promowaniu ich stosowania rabatami umo ż liwiaj ą cymi przedsi ę biorcy uzyskanie mar ż y i utrzymanie pozycji na rynku bez potrzeby konkurowania przy pomocy obni ż ania ceny, a wi ę c bez stosowania jednego z podstawowych elementów konkurencyjno ś ci na rynku, wp ł ywa negatywnie zarówno na swobodn ą konkurencj ę jak i na sytuacj ę konsumentów , a tym samym jako porozumienie sprzeczne z celami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega zakazowi z art. 5 ustawy ”. 327. W tym miejscu wskaza ć te ż nale ż y orzecznictwo Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci, w ś wietle którego „ ustalenie ceny, nawet takiej, która ma jedynie charakter rekomendacji ogranicza konkurencj ę , poniewa ż umo ż liwia wszystkim uczestnikom rynku przewidzie ć z du ż ym stopniem prawdopodobie ń stwa, jaka b ę dzie polityka cenowa ich konkurentów, zw ł aszcza je ś li istnieje mo ż liwo ść przeprowadzania kontroli i poci ą gni ę cia do odpowiedzialno ś ci za ich niestosowanie” 42 ). Ponadto Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci konsekwentnie podnosi ł , ż e nie ma potrzeby bra ć pod uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia, je ż eli jego celem jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji 43 . 39 Wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., XVII Ama 40/02 40 Wyrok SOKiK z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04 41 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 9 pa ź dziernika 2009 r. (VI ACa 86/09). 42 Wyrok TS w sprawie 8/72 Vereeniging van Cementhandelaren [1972] ECR 977, pkt 21. 43 Wyrok Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawach po łą czonych 56 i 58/64 Consten and Grundig [1966], ECR 429; zob. te ż : wyrok TS w sprawie C-235/92 P Montecatini [1999], ECR I-4539, par. 122; wyrok TS w sprawie C-277/87 Sandoz Prodotti Farmaceutici v Commission [1990] ECR I-45; wyrok w sprawie C-219/95 P Ferriere Nord v Commission [1997] ECR I-4411, par. 14 i 15. 110 328. Tak wi ę c, dla stwierdzenia zarzucanej w niniejszej sprawie praktyki decyduj ą ce znaczenie ma sam fakt ustalenia cen, nie za ś to, czy by ł y one rzeczywi ś cie stosowane przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku. Stanowisko takie znajduje te ż oparcie w wyroku Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci w sprawie 246/86 Belasco [1989] ECR 2117, w którym orzek ł on, ż e nawet w przypadku, gdy uprzednio ustalone ceny nie s ą przestrzegane w praktyce uzna ć nale ż y, ż e decyzja wprowadzaj ą ca te ceny ma na celu ograniczenie konkurencji. 329. Cel porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie musi zosta ć osi ą gni ę ty, tzn. nie musi sta ć si ę jego skutkiem w taki sposób jak zaplanowano w umowie. 44 Nawet je ż eli uczestnicy porozumienia zachowuj ą si ę niezgodnie z klauzulami umowy (porozumienia), nie oznacza to, ż e porozumienie nie osi ą gn ęł o antykonkurencyjnego celu. Cz ę sto si ę bowiem zdarza, ż e za ł o ż enia uczestników porozumienia nie s ą realizowane w sposób przez nich przewidziany, lecz w sposób zupe ł nie inny, który te ż prowadzi do ograniczenia konkurencji. 330. W ś wietle powy ż szego nale ż y uzna ć , ż e dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 nie ma istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel mo ż e stanowi ć o nielegalno ś ci porozumienia 45 . Nawet je ś li nie obserwowano stosowania w praktyce ustalonych cen, sam fakt istnienia dokumentów ustalaj ą cych taki stan rzeczy ma na celu ograniczenie konkurencji. A je ś li celem porozumienia jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji to nie ma potrzeby bra ć pod uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia. 46 Wystarczaj ą cy dla stwierdzenia praktyki jest antykonkurencyjny zamiar stron. 331. W ocenie Prezesa Urz ę du celem porozumienia zawartego pomi ę dzy Tikkurila Polska S.A., Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o. by ł o wprowadzenie okre ś lonego lub nie ni ż szego od ustalonego poziomu cen na produkty Tikkurila . Strony d ąż y ł y w ten sposób do uregulowania rynku, ustabilizowania sytuacji w zakresie zmienno ś ci stosowanych cen oraz wyeliminowania ryzyka wojen cenowych. 332. Jak wynika z ustale ń organu antymonopolowego strony niniejszego post ę powania ustala ł y nie tylko ceny ko ń cowe, ale tak ż e cz ęś ci sk ł adowe ceny takie jak mar ż a, co po ś rednio prowadzi ł o do ustalania minimalnych cen odsprzeda ż y. 333. Produktami, co do których prowadzone by ł y uzgodnienia cenowe s ą wszystkie produkowane przez Tikkurila farby i lakiery . Za tak ą konkluzj ą przemawia fakt, i ż wraz z prowadzonymi na kolejny rok wspó ł pracy negocjacjami cen zakupu, strony ustala ł y tak ż e minimalne detaliczne ceny sprzeda ż y. Liczne, przesy ł ane przez producenta tabele zawieraj ą ce cenniki, skonstruowane by ł y, co do zasady, w ten sposób, i ż przedstawia ł y w formie tabelarycznej wszystkie produkty Tikkurila, star ą 44 J. Faull, A. Nikpay The EC Law of Competition, Oxford University Press 1999 r. 45 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02 46 Podobne stanowisko przyj ął Prezes Urz ę du w decyzji nr RPZ 23/2006 z dnia 25 sierpnia 2006 r. 111 cen ę zakupu, now ą cen ę zakupu, wysoko ść podwy ż ki, cen ę sprzeda ż y, oraz sugerowan ą minimaln ą cen ę sprzeda ż y – maj ą c ą by ć po akceptacji danej sieci cen ą rynkow ą . Jak wynika zatem z powy ż szego, rozmowy pomi ę dzy dostawc ą , a odbiorcami prowadzone by ł y dwutorowo – z jednej strony uzgadniane by ł y ceny zakupu – co jest dozwolonym w ś wietle prawa ochrony konkurencji zachowaniem, natomiast z drugiej strony prowadzi ł y do ustalania minimalnych detalicznych cen sprzeda ż y na ca ł y asortyment tego producenta – co jest praktyk ą bezwzgl ę dnie zakazan ą . 334. Zawarte przez strony porozumienie mia ł o na celu zwi ę kszenie mar ż y (zyskowno ś ci) sprzeda ż y wskazanych powy ż ej produktów dla wszystkich stron porozumienia, a wi ę c zarówno dla Tikkurila Polska S.A. jak i dla Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o. Na dowód powy ż szego warto wskaza ć nast ę puj ą ce fragmenty korespondencji handlowej prowadzonej przez strony: • „Cena minimalna na Jedynk ę 10 litrów jest na poziomie 29,96. Nie przyzwyczajajmy klientów w grudniu do tak niskich cen! Jedynka w wi ę kszej pojemno ś ci daje Nam szanse utrzymania tego produktu na odpowiednim poziomie cenowo – mar ż owym i b ę dzie sprzedawa ł a si ę na podobnym poziomie ilo ś ciowym ” - e-mail z dnia 20 czerwca 2004 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Propozycja Jedynka emulsja bia ł a 12L”; • „Chcia ł bym przedstawi ć ofert ę Polifarb D ę bica na wy ż ej wymienione produkty dla Praktiker wraz z sugerowanymi najni ż szymi akceptowanymi cenami sprzeda ż y na rynku detalicznym. Oferta jest w ten sposób przedstawiona, aby unikn ąć bezsensownego ci ą gni ę cia cen produktów w dó ł . Chcemy wspólnie z Praktiker zarabia ć pieni ą dze, a nie rozdawa ć je bezsensownie na rynku. W tym celu zosta ł a okre ś lona najni ż sza cena detaliczna widoczna na pó ł ce w sklepie.” - e-mail z dnia 6 czerwca 2004 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Nowe produkty Polifarb D ę bica dla Praktiker”. 335. Przyjmuje si ę bowiem, i ż co do zasady „porozumienie, którego przedmiotem jest okre ś lenie przez producenta cen sugerowanych jako minimalnych cen odsprzeda ż y (…) i monitorowaniem zachowania przedsi ę biorców w zakresie stosowania cen sugerowanych przez producenta, stanowi porozumienie polegaj ą ce na bezpo ś rednim ustalaniu cen odsprzeda ż y okre ś lonych produktów, gdy ż celem takiego porozumienia jest przede wszystkim poprawa zysków osi ą ganych ze sprzeda ż y obj ę tych porozumieniem produktów przy jednoczesnym wyeliminowaniu stanu niepewno ś ci co do dzia ł a ń konkurentów ” 47 . 336. Reasumuj ą c nale ż y wskaza ć , i ż do stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy antymonopolowej wystarczaj ą ce jest przedstawienie dowodu uzgodnienia woli stron, którego celem jest eliminacja, ograniczenie lub zniekszta ł cenie konkurencji . W niniejszej sprawie strony post ę powania by ł y uczestnikami porozumienia cenowego, które ze swej istoty ma na celu ograniczenie konkurencji. Zarazem nale ż y uzna ć , ż e w niniejszej sprawie 47 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 9 pa ź dziernika 2009 r. (VI ACa 86/09). 112 organ antymonopolowy zgromadzi ł liczne dowody potwierdzaj ą ce, ż e uczestnicy przedmiotowego post ę powania podejmowali opisane w decyzji uzgodnienia maj ą c wyra ź nie na celu osi ą gni ę cie celów sprzecznych z regu ł ami konkurencji (antykonkurencyjnych). Skutek porozumienia 337. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazem obj ę te s ą równie ż porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie taki skutek wywo ł a ł y lub te ż mog ą taki skutek wywo ł a ć w niedalekiej przysz ł o ś ci. Nie ma zatem znaczenia brak wyst ą pienia po stronie przedsi ę biorców zamiaru ograniczenia konkurencji. Zamiar taki nie musi tak ż e wynika ć z – ocenianej obiektywnie – tre ś ci porozumienia. Z powy ż szego wynika zatem, i ż porozumienia, których celem samym w sobie nie by ł o ograniczenie konkurencji mog ą by ć zakazane, je ż eli wywo ł uj ą taki skutek. Negatywny skutek nie musi od razu wyst ą pi ć , wystarczy ż e porozumienie zosta ł o zawarte i ż e istnieje prawdopodobie ń stwo, i ż skutek wyst ą pi w najbli ż szej przysz ł o ś ci. 48 338. Materia ł dowodowy zebrany w sprawie dowodzi, ż e uczestnicy porozumienia realizowali jego cele. Dla udowodnienia skutków niniejszego naruszenia organ antymonopolowy pos ł u ż y ł si ę szczegó ł owymi zestawieniami cen sprzeda ż y (w rozbiciu na poszczególne dni i sklepy) faktycznie stosowanymi przez markety nale żą ce do sieci Castorama i Praktiker. Dokonana w niniejszej decyzji analiza nie pozostawia jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci co do zawarcia przez strony post ę powania opisanego porozumienia. 339. O faktycznym realizowaniu porozumienia przez strony post ę powania ś wiadczy te ż zebrana korespondencja e-mailowa (por. pkt 23-33 decyzji). Przedsi ę biorcy wzajemnie potwierdzali dokonywane ustalenia co do ceny sprzeda ż y produktu (por. np. e-mail z dnia 19 kwietnia 2004 r. wys ł any od Castorama do TBD zatytu ł owany: „TBD – ustalenia ze spotkania 19/04/2004 – WERSJA OSTATECZNA”, pkt 26 decyzji), daty wprowadzenia ustalonych z TBD „ nowych cen na pó ł ce” (por. np. e-mail z dnia 10 marca 2005 r. wys ł any od TBD do Castorama zatytu ł owany: „RE: OBI 11/03 – 26/03/2005”, pkt 26 decyzji). Producent, realizuj ą c porozumienie z Castoram ą i Praktikerem, potwierdza ł podejmowanie uzgodnionych dzia ł a ń w stosunku do innych przedsi ę biorców (por. np. e- mail z dnia 10 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do Praktiker zatytu ł owany: „Regulacja ceny Jedynka Emulsja 10 i 12litrów”, pkt 27 decyzji) upatruj ą c w swoich dzia ł a ń roli „ Policji cenowejTBD” (por. e-mail z dnia 20 czerwca 2005 r. wys ł any od TBD do TBD zatytu ł owany: „Re: nota 13-06-2005 TBD regulacja cen”, pkt 25 decyzji). Uczestnicy porozumienia informowali te ż TBD, ż e si ę dostosowuj ą do ustalonych cen sprzeda ż y (por. np. e-mail z 48 T. Skoczny, W. Szpringer Zakaz Porozumie ń Ograniczaj ą cych Konkurencj ę I , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996. 113 dnia 2 wrze ś nia 2004 r. wys ł any od Praktiker zatytu ł owany: „porównanie cenowe z konkurencj ą ”, pkt 23 decyzji). 340. Stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka ma w szczególno ś ci charakter eksploatacyjny . Eksploatacyjny charakter praktyki polega na wykorzystaniu przewagi rynkowej posiadanej przez danego przedsi ę biorc ę lub grup ę przedsi ę biorców (która to przewaga jest uzyskana np. poprzez naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) w celu osi ą gni ę cia okre ś lonych korzy ś ci, niemo ż liwych do uzyskania w przypadku niezak ł óconego dzia ł ania mechanizmów konkurencji. Wprowadzenie cen minimalnych powoduje co do zasady, ż e ceny na dany produkt s ą znacznie wy ż sze, ani ż eli w warunkach niezak ł óconej konkurencji, zwi ę kszaj ą c tym samym zyskowno ść jego sprzeda ż y. Dzia ł anie stron niniejszego post ę powania spe ł ni ł o wy ż ej nakre ś lone przes ł anki, gdy ż bezpo ś rednim skutkiem zawartego przez strony porozumienia by ł o zastosowanie przez markety nale żą ce do sieci Castorama oraz Praktiker cen ustalonych z Tikkurila Polska S.A., w efekcie czego konsumenci zostali pozbawieni mo ż liwo ś ci zakupu okre ś lonych produktów Tikkurila Polska S.A. po cenach ni ż szych ni ż ustalone przez uczestników porozumienia, co w sytuacji niezak ł óconej konkurencji nie mia ł oby miejsca. Taka sytuacja w praktyce skutkowa ł a niemo ż no ś ci ą nabycia produktów po cenach ni ż szych, gdy ż sieci marketów DIY b ę d ą ce uczestnikami porozumienia uzale ż nia ł y wprowadzenie i stosowanie uzgodnionych cen od utrzymywania podobnego poziomu cen przez pozosta ł e markety. 341. W ś wietle powy ż szych danych zastosowanie przez markety nale żą ce do sieci Castorama oraz Praktiker uzgodnionych cen sprzeda ż y wywo ł a ł o antykonkurencyjne skutki szczególnie wewn ą trz marki Tikkurila . Sztuczne zawy ż anie cen przez Castorama i Praktiker, mia ł o po ś redni wp ł yw na ceny stosowane przez pozosta ł ych odbiorców tego producenta, gdy ż w istotny sposób ogranicza ł o walk ę konkurencyjn ą pomi ę dzy nimi. W warunkach niezak ł óconej konkurencji odbiorcy tego samego produktu lub grupy produktów rywalizuj ą pomi ę dzy sob ą przede wszystkim cen ą , co z kolei wp ł ywa na efektywno ść konkurencji wewn ą trz marki. W przypadku, gdy ceny stosowane przez odbiorc ę posiadaj ą cego siln ą pozycj ę przetargow ą s ą oderwane od realiów wolnorynkowych, poniewa ż nie osi ą gaj ą poziomu ni ż szego od ustalonego, ma to znacz ą cy wp ł yw na konkurencj ę , gdy ż w sposób po ś redni wp ł ywa na zawy ż enie cen sprzeda ż y wewn ą trz ca ł ej marki. 342. Nale ż y tak ż e wskaza ć , i ż przedmiotowe porozumienie formalnie zakwalifikowane jako wertykalne w rzeczywisto ś ci mia ł o skutki typowe dla porozumienia horyzontalnego, b ę d ą c w istocie kartelem detalistów, nadzorowanym i stabilizowanym przez producenta. Z uwagi na fakt, ż e specyficzny mechanizm porozumienia polega ł na zamiarze wprowadzenia lub wprowadzeniu w ż ycie minimalnych cen detalicznych przez Castorama i Praktiker od podobnego zachowania innych uczestników rynku (innych sieci DIY, punktów sprzeda ż y) bezpo ś rednie ograniczenie konkurencji 114 nast ą pi ł o na drugim szczeblu obrotu, czyli w detalu. W ocenie organu antymonopolowego w ca ł ym, horyzontalnym segmencie rynku odsprzeda ż y przez markety DIY farb i lakierów Tikkurila konkurencja zosta ł a wyeliminowana. Nale ż y wskaza ć , i ż Tikkurila zast ę powa ł a stronom (Castorama i Praktiker) bezpo ś rednie kontakty, informuj ą c je o wszystkich istotnych kwestiach zwi ą zanych z zawartym porozumieniem (wprowadzona zosta ł a pe ł na transparentno ść kontaktów handlowych). Sieci DIY bez konieczno ś ci wzajemnego informowania si ę , wiedzia ł y jak ą cen ę sprzeda ż y b ę dzie mia ł konkurent i w razie jej „nieprzewidzianej” zmiany, kiedy wróci ona do ustalonego pu ł apu. Te okoliczno ś ci spowodowa ł y, ż e Prezes Urz ę du uzna ł , ż e stwierdzone niniejsz ą decyzj ą porozumienie wywo ł a ł o skutki typowe dla porozumie ń horyzontalnych. V. 3 Porozumienie bezwzgl ę dnie zakazane 343. Stronom post ę powania antymonopolowego zosta ł postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na ustalaniu cen odsprzeda ż y produktów Tikkurila Polska S.A. 344. Zasad ą w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jak i unijnym prawie ochrony konkurencji jest, i ż porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę s ą zakazane, o ile nie zosta ł y wy łą czone spod zakazu. Przepisy ww. ustawy trzy rodzaje wy łą cze ń : • tzw. zasad ę de minimis - art. 6 ustawy; • tzw. wy łą czenia grupowe – rozporz ą dzenia Rady Ministrów wydane na podstawie art. 7 ustawy; • tzw. wy łą czenia indywidualne - art. 11 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy. 345. Przepisy art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ą , ż e zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towaru . Porozumienia takie s ą w ca ł o ś ci lub w odpowiedniej cz ęś ci niewa ż ne, z tym zastrze ż eniem (art. 6 ustawy), ż e zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia wertykalne), których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10% oraz do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Niemniej jednak, zgodnie z ust. 2 art. 6 ww. ustawy wy ż ej wskazane wy łą czenie nie ma zastosowania do porozumie ń cenowych (art. 5 ust. 1 pkt 1). 346. Nale ż y podkre ś li ć , ż e porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen minimalnych odsprzeda ż y nie podlegaj ą wy łą czeniu spod zakazu 115 porozumie ń , zgodnie bowiem z przepisem § 10 pkt 1 rozporz ą dzenia w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , wy łą czenia nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno ś ciami, zale ż nymi od stron porozumienia, maj ą na celu lub powoduj ą ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y, przez narzucenie przez dostawc ę minimalnych lub okre ś lonej wysoko ś ci (sztywnych) cen towarów obj ę tych porozumieniem. Mamy wówczas do czynienia z tzw. klauzul ą niedozwolon ą (potocznie zwan ą „klauzul ą czarn ą ”). 347. Przepis art. 11 ust. 2 ustawy przewiduje, i ż Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , gdy porozumienie spe ł nia przes ł anki, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, a nie zosta ł o obj ę te rozporz ą dzeniem Rady Ministrów wydanym na podstawie ww. artyku ł u. Jednak ż e w takim przypadku, stosownie do art. 11 ust. 3, ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych wy łą czenie spoczywa na przedsi ę biorcy. Ż adna ze stron niniejszego post ę powania nie udowodni ł a wyst ę powanie okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych wy łą czenie spod zakazu. 348. W ś wietle powy ż szego, porozumienie polegaj ą ce na ustalaniu minimalnych cen odsprzeda ż y jest bezwzgl ę dnie zakazane i nie podlega jakimkolwiek wy łą czeniom . 349. Ustalanie pomi ę dzy dostawc ą (producentem) a dystrybutorem cen minimalnych, czyli cen poni ż ej których dany produkt nie mo ż e by ć sprzedawany lub te ż cen sztywnych, czyli cen o ustalonej wysoko ś ci, jest z mocy prawa zakazane i stanowi jedno z najpowa ż niejszych narusze ń prawa konkurencji. Jak zauwa ż y ł Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci w wyroku w sprawie Metro v. Komisja „swoboda w kszta ł towaniu cen na rynku jest jednym z najistotniejszych aspektów konkurencji niezak ł óconej, a ka ż de niedozwolone wywieranie wp ł ywu na sposób ustalania cen podlega zakazowi.” 49 W ś wietle krajowego orzecznictwa antymonopolowego jednoznacznie uznaje si ę „ wszelkie porozumienia cenowe, zarówno horyzontalne jak i wertykalne za obj ę te bezwzgl ę dnym zakazem jako zasadnicze ograniczenie konkurencji, gdy ż swoboda w kszta ł towaniu cen na rynku jest jednym z najistotniejszych aspektów niezak ł óconej konkurencji, zatem ka ż de niedozwolone wywieranie wp ł ywu na sposób ustalania cen podlega powy ż szemu zakazowi ” 50 . 350. Porozumienie cenowe uznawane jest tak ż e w doktrynie prawa za najci ęż sze naruszenie prawa konkurencji. Cena jest bowiem elementem, który najsilniej oddzia ł uje na stosunki konkurencyjne pomi ę dzy przedsi ę biorcami, a jednocze ś nie wp ł ywa na wybór ofert przez konsumentów. Konkurencja w zakresie cen pozwala na utrzymanie ich na 49 Sprawa 26/76 Metro v. Commission [1977] ECR 1875. 50 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 9 pa ź dziernika 2009 r. (VI ACa 86/09). 116 mo ż liwym do zaakceptowania przez konsumentów poziomie oraz wymusza na konkurentach wzrost efektywno ś ci i redukcj ę kosztów. 51 351. Prawid ł owo funkcjonuj ą cy system konkurencji wywiera wp ł yw na rynek konsumencki, tworzy bowiem na nim mo ż liwo ść dokonywania racjonalnych wyborów produktów, które najpe ł niej zabezpieczaj ą potrzeby konsumenta. Niedozwolone porozumienia cenowe powoduj ą , ż e ceny kszta ł tuj ą si ę na wy ż szym poziomie ni ż wynika ł oby to z wolnorynkowej gry popytu i poda ż y. W wyniku porozumie ń ceny produktów ulegaj ą sztucznemu podwy ż szeniu z oczywist ą szkod ą dla konsumenta. Celem zakazu porozumie ń cenowych jest zatem oprócz maksymalizacji efektywno ś ci dzia ł a ń ekonomicznych, ochrona interesów konsumentów. Dla konsumentów konkurencja oznacza bowiem bogatsz ą ofert ę , ni ż sze ceny i wy ż sz ą jako ść towarów i us ł ug. 52 352. Nale ż y podkre ś li ć , ż e rynek jest rynkiem konkurencyjnym, gdy posiada co najmniej trzy g ł ówne cechy: decyzje cenowe s ą decyzjami indywidualnymi, ż aden uczestnik rynku nie jest pewien decyzji swoich konkurentów, nie istniej ą sztuczne bariery wej ś cia na rynek. 53 353. Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż y uzna ć , i ż zarówno cel jak i skutek przedmiotowego porozumienia mia ł antykonkurencyjny charakter. Ustosunkowanie si ę Prezesa UOKiK do wniosków dowodowych 354. W tym miejscu nale ż y ustosunkowa ć si ę do wniosków dowodowych zg ł aszanych w toku post ę powania. Odnosz ą c si ę do wniosków dowodowych Tikkurila Polska S.A. z dnia 12 marca 2008 r. o dopuszczenie dowodu z zezna ń ś wiadka na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: czy Tikkurila Polska S.A. ustala ł a z odbiorcami Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o. ceny odsprzeda ż y farb i lakierów; czy by ł y przypadki sugerowania (proponowania) cen odsprzeda ż y przez Tikkurila Polska S.A. odbiorcom Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o., a je ż eli tak, to czy zwi ą zane by ł o to z jednoczesnymi zach ę tami typu rabaty, upusty itp. za stosowanie tych cen lub gro ź bami typu wstrzymanie dostaw, brak rabatów, upustów itp. w przypadku ich nieprzestrzegania; czy Tikkurila Polska S.A. udziela ł a odbiorcom Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o. specjalnych rabatów, upustów lub innych korzystnych warunków zakupu, albo wstrzymywa ł a dostawy lub udziela ł a gorszych warunków zakupu w zale ż no ś ci od cen odsprzeda ż y farb i lakierów stosowanych przez tych odbiorców nale ż y uzna ć przeprowadzenie przedstawionego powy ż ej dowodu za niecelowe w ś wietle materia ł u dowodowego pozostaj ą cego w aktach sprawy. Wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci zosta ł y w sposób dostateczny wyja ś nione na podstawie korespondencji handlowej prowadzonej przez strony w czasie trwania porozumienia oraz zestawie ń cen sprzeda ż y stosowanych przez poszczególne 51 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Warszawa 2002. 52 Analogiczne stanowisko przyj ął Prezes Urz ę du w decyzji nr RKT – 17/2005 z dnia 16 marca 2005 r. 53 Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów Wybrane zagadnienia polityki konkurencji, Warszawa 2004, 117 markety. Dodatkowo nale ż y nadmieni ć , i ż dowody pisemne w postaci pochodz ą cych z okresu stosowania praktyki ś wiadectw antykonkurencyjnych uzgodnie ń mi ę dzy przedsi ę biorcami, maj ą w prawie antymonopolowym szczególn ą moc dowodow ą . Taki stan rzeczy zosta ł potwierdzony w wyroku ETS z dnia 25 stycznia 2007 r. w sprawie Salzgitter Mannesmann GmbH v. Commission (C-411/04 P), gdzie zosta ł o stwierdzone, ż e w sprawach z zakresu wspólnotowego prawa konkurencji dokumenty w formie pisemnej odgrywaj ą rol ę kluczow ą . Maj ą one zatem warto ść nadrz ę dn ą nad innymi ś rodkami dowodowymi. 355. Odno ś nie do wniosków Tikkurila Polska S.A. z ł o ż onych po dniu 8 maja 2008 r. o przeprowadzenie dowodów z zezna ń ś wiadków na okoliczno ś ci: okresu trwania porozumienia, sposobu i przyczyn jego powstania, uczestnicz ą cych w nim podmiotów, sposobu ustalania cen, roli spó ł ki dla funkcjonowania porozumienia, a ponadto przyczyn, dla których spó ł ka uczestniczy ł a w porozumieniu, uznane zosta ł o za niecelowe w kontek ś cie pozostaj ą cych w dyspozycji Prezesa Urz ę du materia ł ów dowodowych, przeprowadzenie wy ż ej wskazanych dowodów. 356. W niniejszej sprawie zosta ł zgromadzony bogaty materia ł dowodowy (równie ż dzi ę ki dowodom i wyja ś nieniom przedstawianym przez Tikkuril ę ) pozwalaj ą cy w sposób wnikliwy i pe ł ny oceni ć zachowanie stron. Nale ż y podkre ś li ć , i ż przedsi ę biorca ten przedstawi ł pisemne o ś wiadczenia wszystkich osób maj ą cych zeznawa ć w charakterze ś wiadka. Osoby te mia ł y zatem mo ż liwo ść wypowiedzenie si ę odno ś nie do wnioskowanych okoliczno ś ci . Nale ż y równie ż doda ć , i ż jak wynika z pism Tikkurili przedstawionych Prezesowi Urz ę du po dniu 23 lutego 2010 r. wnioskowani przez t ę spó ł k ę ś wiadkowie nie pami ę taj ą , przede wszystkim ze wzgl ę du na up ł yw czasu, szczegó ł ów dokonywanych uzgodnie ń . Przeprowadzenie wnioskowanych dowodów w tej sytuacji nale ż a ł o uzna ć za niecelowe, z uwagi na fakt, i ż osoby wskazywane przez stron ę nie by ł yby w stanie ś wiadczy ć na okoliczno ść faktów istotnych dla sprawy wbrew tezie dowodowej formu ł owanej przez strony. Wynika to wprost z tre ś ci chocia ż by pisma z dnia 23 lutego 2003 r., gdzie wskazano, ż e pracownicy ci nie posiadaj ą wiedzy co do konkretnych uzgodnie ń , b ą d ź to z racji nie uczestniczenia w nich b ą d ź z racji up ł ywu czasu. 357. W post ę powaniu prowadzonym przez Prezesa Urz ę du obowi ą zuj ą zasady procesowe w tym zasada ekonomiki post ę powania, które pozwalaj ą zrezygnowa ć ze zb ę dnych - z punktu widzenia post ę powania, czynno ś ci procesowych. W warunkach niniejszej sprawy nie istnia ł a konieczno ść przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Tikkurila Polska S.A., gdy ż zebrany przez Prezesa Urz ę du materia ł jest na tyle obszerny i kompletny, ż e stanowi ł wystarczaj ą c ą podstaw ę do wydania decyzji. Nale ż y w tym miejscu przywo ł a ć stanowisko S ą du Najwy ż szego, zgodnie z którym „ …swobodna ocena dowodów nie opiera si ę na ilo ś ciowym porównaniu przedstawionych przez ś wiadków, bieg ł ych spostrze ż e ń oraz wniosków, lecz na odpowiadaj ą cemu zasadom logiki powi ą zaniu ujawnionych w post ę powaniu 118 dowodowym okoliczno ś ci w ca ł o ść zgodn ą z do ś wiadczeniem ż yciowym ”. 54 Zgodnie za ś z pogl ą dem S ą du Najwy ż szego wyra ż onym w wyroku z dnia 8 lipca 1980 r. 55 , s ą d nie ma tak ż e obowi ą zku zbierania dalszych dowodów (…) je ś li zebrany w sprawie materia ł dowodowy jest dostateczny do jej rozstrzygni ę cia. VI Kara 358. Ś rodkiem, który pozwala na wyeliminowanie nieprawid ł owo ś ci jest bez w ą tpienia kompetencja do nak ł adania kar pieni ęż nych za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Kary pieni ęż ne powinny by ć ustalane w takiej wysoko ś ci, aby rzeczywi ś cie zmusi ł y zawinionych przedsi ę biorców do niepodejmowania dzia ł a ń sprzecznych z polskimi i unijnymi regulacjami antymonopolowymi. 359. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i 7. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e represyjn ą tj. stanowi ć reperkusje za jej naruszenie. 360. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 104 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa mi ę dzy innymi w art. 101 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy. Ponadto, w zakresie kar nak ł adanych za naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , nale ż y uwzgl ę dni ć przes ł anki wynikaj ą ce z art. 103a ww. ustawy 56 . 361. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter . Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w rozpatrywanym tutaj przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorców praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , na ł o ż one zosta ł y na uczestników antykonkurencyjnego porozumienia kary pieni ęż ne. 362. Z art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika konieczno ść wzi ę cia pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych. W ś wietle tego przepisu kara mo ż e by ć na przedsi ę biorc ę na ł o ż ona tak ż e w przypadku, gdy dzia ł a co najmniej nieumy ś lnie. Równie ż w pi ś miennictwie oraz judykaturze wskazuje si ę , ż e faktyczna wysoko ść 54 Wyrok SN z dn. 20.03.1980, II URN 175/79, OSNCP 1980/10, poz. 200 55 Sygn. akt I CR 75/80 (OSNCP 1981/2-3, poz. 36) 56 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 119 kary musi by ć w pierwszym rz ę dzie odzwierciedleniem winy, z jak ą zwi ą zane jest naruszenie zakazu 57 . Potwierdza to równie ż orzecznictwo Trybuna ł u Konstytucyjnego. Trybuna ł uzna ł bowiem, i ż przes ł ank ą wymierzenia kary administracyjnej jest subiektywny element zawinienia sprawcy 58 . 363. Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia Tikkurila Polska S.A., Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o. w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak ww. podmioty. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż podmioty te dzia ł aj ą na du żą skal ę ( ś wiadcz ą o tym uzyskiwane przez nie przychody) jak równie ż fakt, i ż dzia ł aj ą na rynku od co najmniej kilku lat (dysponuj ą zatem odpowiednim do ś wiadczeniem) powinny one przewidzie ć , ż e podejmowane przez nie dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Organ antymonopolowy wzi ął zatem pod uwag ę fakt, ż e ww. du ż e lub dzia ł aj ą ce w ramach grup kapita ł owych przedsi ę biorstwa musia ł y posiada ć odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą umo ż liwiaj ą c ą im rozpoznanie, ż e ich zachowanie stanowi naruszenie prawa, powoduj ą c okre ś lone skutki na rynku. 364. Nadto, przyjmuje si ę , ż e kara winna odzwierciedla ć stopie ń naruszenia interesu publicznego , co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który zawiera ogóln ą dyrektyw ę stosowania ustawy w interesie publicznym 59 . W jednym z orzecze ń SOKiK wskaza ł , i ż nie pozostawia to w ą tpliwo ś ci, ż e interes publiczny stanowi jedn ą z g ł ównych przes ł anek na ł o ż enia kary, jak i jej wysoko ś ci 60 . 365. Natomiast w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 61 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowy kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć 57 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48 za M. Król-Bogomilska, Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 90, 93. 58 Orzeczenie TK z dnia 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994/1/5. 59 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48 za M. Król-Bogomilska, Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 90, 93. 60 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 61 Wyrok SN z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870, wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48, w którym wskaza ł m.in., ż e w ś ród okoliczno ś ci, które nale ż y uwzgl ę dni ć przy wymiarze kary s ą tak ż e skutki naruszenia ustawy oraz osi ą gni ę te korzy ś ci. 120 podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci zarówno przez sprawc ę naruszenia jak równie ż przez innych przedsi ę biorców) 62 . 366. Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez Tikkurila Polska S.A., Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska S.A. porozumienia na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami, którego celem by ł o ustalenie cen odsprzeda ż y, skutkuj ą ce ograniczeniem konkurencji na lokalnych, detalicznych rynkach sprzeda ż y farb i lakierów obejmuj ą cych obszar ca ł ego kraju. Przedsi ę biorcy ci zatem dopu ś cili si ę bezsprzecznie naruszenia zakazu, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 ww. ustawy. 367. Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter i uci ąż liwo ść stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kar pieni ęż nych na przedsi ę biorców b ę d ą cych uczestnikami stwierdzonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . 368. Prezes Urz ę du ustali ł wymiar kar pieni ęż nych, opieraj ą c si ę na tre ś ci art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , maj ą c przy tym na wzgl ę dzie swoj ą interpretacj ę przes ł anek, które powinny by ć brane pod uwag ę przy nak ł adaniu kar za antykonkurencyjne naruszenia zawart ą w Wyja ś nieniach w sprawie ustalania wysoko ś ci kar pieni ęż nych za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę 63 . Dokonuj ą c oceny wagi stwierdzonego naruszenia organ wzi ął w pierwszej kolejno ś ci pod uwag ę , ż e o wadze (szkodliwo ś ci) naruszenia decyduj ą dwie grupy okoliczno ś ci: dotycz ą ce (a) natury naruszenia i (b) czynników zwi ą zanych ze specyfik ą rynku oraz dzia ł alno ś ci ą przedsi ę biorcy. 369. W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyró ż nia (i) naruszenia bardzo powa ż ne , do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia powa ż ne , do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione ( naruszenia pozosta ł e) , do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne niedotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze. 370. Prezes Urz ę du uznaje zarazem, co znajduje wyraz w przywo ł ywanych Wyja ś nieniach, ż e niektóre porozumienia ustalaj ą ce ceny odsprzeda ż y 62 Por. wyrok SOKiK z dnia 4 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 119/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/47 za K. Kohutek, w: K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1015. 63 Dz. Urz. UOKiK 2008/4/33. 121 funkcjonuj ą de facto tak jak kartele, w których producent pe ł ni rol ę „nadzorcy” zapewniaj ą cego stabilno ść porozumienia. Porozumienia tego Prezes UOKiK traktuje jako najpowa ż niejsze naruszenia prawa konkurencji. 371. W ocenie Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie istniej ą prze ł anki do tego, by praktyk ę zarzucan ą Tikkurila Polska S.A., Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Praktiker Polska Sp. z o.o. uzna ć za najpowa ż niejsze naruszenie prawa konkurencji . Stwierdzone niniejsz ą decyzj ą porozumienie dotyczy wspólnego ustalania przez producenta z przedsi ę biorcami odsprzedaj ą cych jego produkty na rynku detalicznym, cen odsprzeda ż y tych produktów klientom finalnym . Zarówno w ustawodawstwie, jak i w orzecznictwie antymonopolowym, takie porozumienia traktowane s ą w sposób surowy z uwagi na ich charakter i wynikaj ą ce z tego charakteru skutki dla rynku. Przedmiotowe porozumienie skutkowa ł o ograniczeniem mo ż liwo ś ci samodzielnego wyznaczania przez poszczególnych dystrybutorów detalicznych do cen sprzeda ż y produktów TBD poprzez ustalenie ceny minimalnej, tj. nie ni ż szej ni ż cena sugerowana przez producenta. Do porozumie ń tych nie maj ą zastosowania wy łą czenia z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , znajduj ą ce zastosowanie do porozumie ń , których uczestnicy maj ą niski udzia ł w rynku. Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen sztywnych lub minimalnych cen odsprzeda ż y nie korzystaj ą równie ż z wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , ani na podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , ani z wy łą czenia indywidualnego (art. 11 ust. 2 ustawy), gdy ż wywo ł uj ą negatywne skutki dla konkurencji. 372. Kwalifikuj ą c niniejsze porozumienie jako najpowa ż niejsze naruszenie prawa ochrony konkurencji, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę fakt, i ż przedmiotowe porozumienie mia ł o de facto charakter horyzontalny, b ę d ą c w istocie kartelem detalistów, nadzorowanym i stabilizowanym przez producenta . Pomimo zatem formalnej kwalifikacji przedmiotowego naruszenia jako porozumienia wertykalnego, a wi ę c zawartego na ró ż nych szczeblach obrotu (producent – detalista), w rzeczywisto ś ci mia ł o ono skutki horyzontalne – wprowadzenie, b ą d ź zamiar wprowadzenia minimalnych cen odsprzeda ż y przez Castorama i Praktiker, co by ł o uzale ż nione od analogicznego zachowania pozosta ł ych uczestników rynku (czyli pozosta ł ych detalistów). Wynikiem takich dzia ł a ń by ł a ca ł kowita eliminacja konkurencji na szczeblu detalicznej sprzeda ż y produktów Tikkurila, a wi ę c w aspekcie horyzontalnym. 373. Z uwagi na powy ż sze wysoko ść kar dla poszczególnych przedsi ę biorców nale ż y okre ś li ć na okre ś lonym ni ż ej poziomie . 122 Tabela – I etap naliczenia wysoko ś ci kar Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Tikkurila Polska informacje utajnione – pkt 116 za łą cznika do decyzji % Castorama Polska informacje utajnione – pkt 117 za łą cznika do decyzji % Praktiker Polska informacje utajnione – pkt 118 za łą cznika do decyzji % 374. Organ antymonopolowy okre ś laj ą c wysoko ść na ł o ż onych na uczestników przedmiotowego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę kar pieni ęż nych, wyszed ł z za ł o ż enia, i ż wymiar kar nie mo ż e abstrahowa ć od specyfiki rynku w ł a ś ciwego oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorców , a zatem powinny one podlega ć dalszej modyfikacji. Kieruj ą c si ę ocen ą wp ł ywu naruszenia na rynek, Prezes Urz ę du mo ż e zwi ę kszy ć lub zmniejszy ć ustalon ą powy ż ej kwot ę maksymalnie o 80%. 375. Stwierdzone niniejsz ą decyzj ą porozumienie zosta ł o zawarte na krajowym rynku hurtowego obrotu farbami i lakierami. Skutki zawartego porozumienia wyst ą pi ł y natomiast na lokalnych detalicznych rynkach sprzeda ż y farb i lakierów obejmuj ą cych obszar ca ł ego kraju (sieci Castorama i Praktiker posiadaj ą kilkadziesi ą t marketów geograficznie rozlokowanych na terenie ca ł ego kraju). Naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczy ł o w zasadzie wszystkich produktów Tikkurila (oko ł o 300 produktów). 376. Wskaza ć nale ż y równie ż , ż e rynki, na których porozumienie wywiera skutki maj ą charakter lokalnych oligopoli. Dzia ł a na nich niewielu uczestników (markety DIY), zdaj ą cych sobie spraw ę ze wzajemnych wspó ł zale ż no ś ci, cechuj ą si ę one równie ż znaczn ą przejrzysto ś ci ą w zakresie cen i strategii rynkowych stosowanych przez uczestników. Takie cechy rynku zwi ę kszaj ą ł atwo ść osi ą gni ę cia porozumienia oraz jego stabilno ść , co z kolei zwi ę ksza szkodliwe skutki stwierdzonej praktyki. 377. Farby i lakiery obj ę te zakresem przedmiotowym niniejszego post ę powania maj ą szerokie zastosowanie. S ł u żą one do dekoracyjnego oraz ochronnego malowania i zabezpieczenia rozmaitych powierzchni ( ś ciany, fasady, elewacje, pod ł ogi itp.). Z powy ż szego wynika zatem, ż e wszelkie zniekszta ł cenia konkurencji jakie wyst ą pi ł y na lokalnych rynkach sprzeda ż y farb i lakierów mia ł y negatywne konsekwencje dla licznych podmiotów : 123 przedsi ę biorców (np. firmy budowlane) i konsumentów, a indywidualne dochodzenie przez nich roszcze ń na drodze cywilnoprawnej mo ż e by ć wysoce uci ąż liwe. Dlatego te ż nale ż y wzi ąć pod uwag ę , i ż ze wzgl ę du na rozproszenie podmiotów dotkni ę tych stwierdzon ą praktyk ą , nie b ę d ą one prawdopodobnie dochodzi ć swoich roszcze ń wobec uczestników porozumienia przed s ą dami powszechnymi. 378. W opinii Prezesa Urz ę du przedmiotowe porozumienie by ł o stosowane przez wszystkich uczestników. O fakcie wprowadzenia porozumienia w ż ycie ś wiadcz ą ceny rzeczywi ś cie stosowane przez markety nale żą ce do sieci Castorama i Praktiker. 379. Powy ż sze okoliczno ś ci ś wiadcz ą za zasadno ś ci ą podwy ż szenia ustalonej wy ż ej wysoko ś ci kar. W sprawie wyst ę puj ą te ż okoliczno ś ci, które mog ą wskazywa ć za potrzeb ą zmiarkowania wysoko ś ci nak ł adanych kar. Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne uwzgl ę dnienie wysoko ś ci udzia ł u przychodów z towarów nale żą cych do rynku w ł a ś ciwego w sprawie w ca ł ym przychodzie przedsi ę biorcy. Dokonuj ą c oceny niniejszej okoliczno ś ci organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż sprzeda ż farb i lakierów tylko dla Tikkurila Polska S.A. jest podstawowym rodzajem prowadzonej dzia ł alno ś ci. Ze wzgl ę du na charakter dzia ł alno ś ci Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o., które s ą marketami budowlanymi o szerokim asortymencie towarów, farby i lakiery s ą jedynie jednym z wielu produktów, których sprzeda ż kszta ł tuje przychód tych przedsi ę biorców (przedsi ę biorcy ci sprzedaj ą łą cznie kilkadziesi ą t tysi ę cy artyku ł ów). Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne uwzgl ę dnienie tej okoliczno ś ci przy ustalaniu wysoko ś ci kar dla Castorama Polska oraz Praktiker Polska. 380. W zwi ą zku z powy ż szym, wyj ś ciowy poziom kar pieni ęż nych, ustalony w oparciu o natur ę naruszenia zosta ł zwi ę kszony o 40% dla Tikkurila Polska S.A., a dla Castorama Polska i Praktiker Polska zmniejszony o 10% . Tabela - II etap naliczenia wysoko ś ci kar Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy Razem Tikkurila Polska informacje utajnione – pkt 119 za łą cznika do decyzji % ↑ 40% informacje utajnione – pkt 120 za łą cznika do decyzji % Castorama Polska informacje utajnione – pkt 121 do decyzji % ↓ 10% informacje utajnione – pkt 122 za łą cznika do decyzji % 124 Praktiker Polska informacje utajnione – pkt 123 za łą cznika do decyzji % ↓ 10% informacje utajnione – pkt 124 za łą cznika do decyzji % 381. Kalkuluj ą c wymiar kar pieni ęż nych nak ł adanych na uczestników przedmiotowego porozumienia, organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę d ł ugotrwa ł o ść naruszenia. Uwzgl ę dniaj ą c okres naruszenia, Prezes Urz ę du mo ż e zwi ę kszy ć kwot ę bazow ą kar, je ś li d ł ugotrwa ł o ść stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególno ś ci, gdy wp ł ywa na wysoko ść korzy ś ci uzyskiwanych przez przedsi ę biorc ę dopuszczaj ą cego si ę naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako d ł ugotrwa ł e traktowane s ą naruszenia trwaj ą ce d ł u ż ej ni ż rok. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , dla odzwierciedlenia wp ł ywu d ł ugotrwa ł o ś ci naruszenia na wysoko ść kar, Prezes Urz ę du mo ż e zwi ę kszy ć w przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę kwot ę bazow ą maksymalnie o 200%. 382. Maj ą c powy ż sze na uwadze, oraz uwzgl ę dniaj ą c, i ż przedmiotowe porozumienie trwa ł o co najmniej od 2001 r. do 30 grudnia 2006 r., nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż ma ono charakter d ł ugotrwa ł y . W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du postanowi ł zwi ę kszy ć kwot ę bazow ą kary o maksymaln ą dopuszczaln ą wielko ść , tj. o 200%. Tabela - III etap naliczenia wysoko ś ci kar Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy D ł ugotrwa ł o ść naruszenia Razem Tikkurila Polska informacje utajnione – pkt 125 za łą cznika do decyzji % ↑ 40% ↑ 200% informacje utajnione – pkt 126 za łą cznika do decyzji % Castorama Polska informacje utajnione – pkt 127 za łą cznika do decyzji % ↓ 10% ↑ 200% informacje utajnione – pkt 128 za łą cznika do decyzji % 125 Praktiker Polska informacje utajnione – pkt 129 za łą cznika do decyzji % ↓ 10% ↑ 200% informacje utajnione – pkt 130 za łą cznika do decyzji % 383. Organ antymonopolowy, ustalaj ą c wysoko ść kary, powinien tak ż e wzi ąć pod uwag ę okoliczno ś ci maj ą ce wp ł yw na zwi ę kszenie (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce) lub zmniejszenie (okoliczno ś ci ł agodz ą ce) wymiaru kary. Okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce s ą oceniane łą cznie, indywidualnie dla ka ż dej sprawy oraz dla ka ż dego przedsi ę biorcy. Jak wynika z orzecznictwa europejskiego, w przypadku gdy naruszenia dopu ś ci ł o si ę kilka przedsi ę biorstw, analizy wagi naruszenia nale ż y dokona ć wzgl ę dem udzia ł u ka ż dego z nich, celem ustalenia, czy wyst ę puj ą w odniesieniu do nich okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce lub ł agodz ą ce. 64 Poszczególne okoliczno ś ci ł agodz ą ce lub obci ąż aj ą ce mog ą mie ć ró ż n ą wag ę . Ustalona na wcze ś niejszym etapie wysoko ść kary mo ż e ulec zwi ę kszeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. 384. W opinii Prezesa Urz ę du jedyn ą okoliczno ś ci ą ł agodz ą c ą w niniejszej sprawie jest zaprzestanie udzia ł u w porozumieniu bezpo ś rednio przed jego wszcz ę ciem to jest pod koniec 2006 r. 385. Brak jest w przedmiotowej sprawie innych okoliczno ś ci ł agodz ą cych. W szczególno ś ci ż aden z uczestników porozumienia: a/ nie spe ł nia ł roli biernej w naruszeniu (abstrahuj ą c od roli Tikkurili, która by ł a inicjatorem porozumienia, zarówno Castorama jak i Praktiker aktywnie uczestniczyli w procesie ustalania cen detalicznych, o czym ś wiadczy chocia ż by ilo ść wymienianej w tym temacie korespondencji z producentem); b/ nie dzia ł a ł pod przymusem – dla ka ż dej ze stron korzystne by ł o zawarcie porozumienia (dla producenta – sta ł a ustabilizowana mar ż a, brak nacisków na obni ż enie cen zakupu, a dla sieci – brak niepewno ś ci co do dzia ł a ń konkurencji, sta ł a stabilna mar ż a, brak wojen cenowych) oraz ka ż da ze stron zawar ł a je dobrowolnie. 386. W ocenie Prezesa Urz ę du w sprawie wyst ę puj ą natomiast okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce. 387. Zdaniem Prezesa Urz ę du do okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych nale ż y to, ż e wszyscy uczestnicy stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą porozumienia dzia ł ali umy ś lnie, w sposób zamierzony i ś wiadomy w celu osi ą gni ę cia antykonkurencyjnego skutku. 388. Pozosta ł e okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce maj ą natomiast zastosowanie do Tikkurila Polska S.A. jako do inicjatora porozumienia oraz przedsi ę biorcy gro żą cego innym uczestnikom porozumienia (Castorama i Praktiker) albo 64 Wyrok TS z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach po łą czonych od 40/73 do 48/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 114/73 Suiker Unie i inni v. Komisji . 126 faktycznie stosuj ą cego ś rodki odwetowe wobec nich za niestosowanie si ę do porozumienia. 389. W ś wietle powy ż szego uzasadnione jest zdaniem organu antymonopolowego zwi ę kszenie wymiaru kary wobec Tikkurila Polska S.A. o 30% natomiast wobec pozosta ł ych przedsi ę biorców (Castorama Polska Sp. z o.o. i Praktiker Polska Sp. z o.o.) o 10%. Tabela – IV etap naliczenia wysoko ś ci kar Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy D ł ugotrwa ł o ść naruszenia Okoliczno ś ci ł agodz ą ce/ obci ąż aj ą ce Razem Tikkurila Polska informacje utajnione – pkt 131 za łą cznika do decyzji % ↑ 40% ↑ 200% ↑ 30% informacje utajnione – pkt 132 za łą cznika do decyzji % Castorama Polska informacje utajnione – pkt 133 za łą cznika do decyzji % ↓ 10% ↑ 200% ↑ 10% informacje utajnione – pkt 134 za łą cznika do decyzji % Praktiker Polska informacje utajnione – pkt 135 za łą cznika do decyzji % ↓ 10% ↑ 200% ↑ 10% informacje utajnione – pkt 136 za łą cznika do decyzji % 390. Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przes ą dza o ustaleniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych dla poszczególnych przedsi ę biorców, w oparciu o przedstawione przez strony informacje na temat osi ą gni ę tych przychodów w 2009 r., w nast ę puj ą cej wysoko ś ci: 127 Tabela – Wysoko ś ci kar pieni ęż nych Podmiot Przychód 65 (z ł ) Wymiar kary (procent przychodu) Wysoko ść kary pieni ęż nej (z ł ) Tikkurila Polska. informacje utajnione – pkt 137 za łą cznika do decyzji z ł informacje utajnione – pkt 138 za łą cznika do decyzji % 18 635 408,36 Castorama Polska informacje utajnione – pkt 139 za łą cznika do decyzji z ł informacje utajnione – pkt 140 za łą cznika do decyzji % 229 925 612,70 Praktiker Polska informacje utajnione – pkt 141 za łą cznika do decyzji z ł informacje utajnione – pkt 142 za łą cznika do decyzji % 39 005 835,16 391. W podsumowaniu wywodów dotycz ą cych sposobu ustalania kar pieni ęż nych w niniejszej sprawie, nale ż y podkre ś li ć , ż e zdaniem Prezesa Urz ę du tylko kary w ustalonej wysoko ś ci pozwol ą osi ą gn ąć cele, jakie s ą wi ą zane z tym rodzajem sankcji. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą organ antymonopolowy kieruje si ę bowiem za ł o ż eniem, ż e powinna ona spe ł nia ć funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez strony regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Wobec powy ż szego w niniejszej sprawie kary pieni ęż ne powinny by ć na tyle dolegliwe, by uczestnicy stwierdzonego porozumienia odczuli je w sposób wymierny. Kary w ustalonych wysoko ś ciach maj ą wobec ww. spó ł ek taki w ł a ś nie wymiar. 392. W niniejszej sprawie zosta ł o stwierdzone, ż e uczestnicy antykonkurencyjnego porozumienia dzia ł ali umy ś lnie, w sposób d ł ugotrwa ł y, jednolity i ci ą g ł y ustalaj ą c ceny sprzeda ż y detalicznej na praktycznie wszystkie produkty Tikkurila Polska S.A., a udowodnione przedmiotow ą decyzj ą porozumienie cenowe nale ż y do jednego z najci ęż szych narusze ń prawa ochrony konkurencji. Przy ocenie zachowania stron zosta ł y uwzgl ę dnione okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce. Kompleksowo ść poczynionych przez organ rozwa ż a ń w przedmiocie sankcji, pozwala stwierdzi ć , ż e kary pieni ęż ne w powy ż ej 65 Przyj ę te wielko ś ci wyznaczono jako przychody wykazane w zeznaniach podatkowych CIT-8. 128 przedstawionej wysoko ś ci zosta ł y wyliczone prawid ł owo oraz spe ł ni ą wszystkie przypisane im cele. 393. W ś wietle wszystkich powy ż szych okoliczno ś ci uzasadnione jest na ł o ż enie kary pieni ęż nej na Praktiker Polska Sp. z o.o. w wysoko ś ci 39 005 835,16 z ł (trzydzie ś ci dziewi ęć milionów pi ęć tysi ę cy osiemset trzydzie ś ci pi ęć z ł 16/100). 394. W niniejszej sprawie dwie pozosta ł e strony post ę powania (Castorama Polska Sp. z o.o. oraz Tikkurila Polska S.A.) z ł o ż y ł y na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wnioski o odst ą pienie od wymierzenia lub obni ż enie kary pieni ęż nej. Dlatego na dwóch pozosta ł ych przedsi ę biorców tych nie zosta ł y na ł o ż one kary wynikaj ą ce z przedstawionych wy ż ej wylicze ń . Poni ż ej zostan ą zaprezentowane indywidualne okoliczno ś ci, które organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę oceniaj ą c wnioski ka ż dego z ww. przedsi ę biorców. Zastosowanie programu ł agodzenia kar 395. Przepisy art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduj ą mo ż liwo ść z ł o ż enia przez przedsi ę biorc ę wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub o obni ż enie kary pieni ęż nej. Zgodnie z art. 103a ww. ustawy, przedsi ę biorca, który wspó ł pracuje z Prezesem Urz ę du w ujawnieniu niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jest traktowany ł agodniej. To ł agodniejsze traktowanie przejawia si ę w odst ą pieniu od wymierzenia kary albo obni ż eniu kary za udzia ł w porozumieniu. 396. Przedsi ę biorca wnioskuj ą cy o odst ą pienie od wymierzenia kary musi jako pierwszy z uczestników niedozwolonego porozumienia dostarczy ć Prezesowi Urz ę du informacj ę o istnieniu zakazanego porozumienia, wystarczaj ą c ą do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego lub przedstawi ć Prezesowi Urz ę du z w ł asnej inicjatywy, dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz przewidziany w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dodatkowo musz ą zosta ć spe ł nione nast ę puj ą ce warunki: • w momencie dostarczenia informacji lub przedstawienia dowodów przez przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku ze zg ł oszeniem do wniosku o odst ą pienie od na ł o ż enia kary, Prezes Urz ę du nie mo ż e posiada ć informacji i dowodów wystarczaj ą cych do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w danej sprawie lub do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , • przedsi ę biorca wspó ł pracuje z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania w pe ł nym zakresie, dostarczaj ą c niezw ł ocznie wszelkie dowody, którymi dysponuje, albo którymi mo ż e dysponowa ć i udzielaj ą c niezw ł ocznie wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą , z w ł asnej inicjatywy lub na żą danie organu antymonopolowego, 129 • przedsi ę biorca zaprzesta ł uczestnictwa w porozumieniu nie pó ź niej, ni ż w dniu poinformowania Prezesa Urz ę du o istnieniu porozumienia lub przedstawienia dowodu umo ż liwiaj ą cego wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , • przedsi ę biorca nie by ł inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nak ł ania ł innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. 397. Natomiast obni ż enie wymiaru kary jest mo ż liwe dla przedsi ę biorcy, który przedstawi Prezesowi Urz ę du, z w ł asnej inicjatywy, dowód który w sposób istotny przyczyni si ę do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę i zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu nie pó ź niej, ni ż w momencie przedstawienia ww. dowodu. 398. Obni ż enie wysoko ś ci kary jest tak ż e mo ż liwe, gdy przedsi ę biorca przedstawi Prezesowi Urz ę du z w ł asnej inicjatywy, dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , w sytuacji, gdy Prezes Urz ę du nie posiada ł takiego dowodu oraz spe ł ni warunki wskazane w pkt 625 wy ż ej, tj. wspó ł pracuje z Prezesem Urz ę du, zaprzesta ł uczestnictwa w porozumieniu oraz nie by ł jego inicjatorem, lecz inny przedsi ę biorca bior ą cy udzia ł w porozumieniu dostarczy ł wcze ś niej informacj ę o istnieniu zakazanego porozumienia, wystarczaj ą c ą do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. 399. W przedmiotowej sprawie do Prezesa Urz ę du zg ł osi ł o si ę dwóch przedsi ę biorców pragn ą cych skorzysta ć z programu ł agodzenia kar: Castorama Polska Sp. z o.o. i Tikkurila Polska S.A. Obaj wnioskodawcy zg ł osili si ę po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie i po wezwaniu na podstawie art. 45 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stron do przedstawienia korespondencji handlowej za lata 2005-2006. Castorama Polska Sp. z o.o. 400. W dniu 5 stycznia 2007 r. Castorama Polska Sp. z o.o. z ł o ż y ł a na podstawie art. 103a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej – jak pierwszy przedsi ę biorca w ramach niniejszego post ę powania. 401. W przedmiotowym wniosku Castorama wskaza ł a, ż e pismem z dnia 28 wrze ś nia 2005 r. (do łą czonym do wniosku z dnia 5 stycznia 2007 r.), stanowi ą cym uzupe ł nienie wniosku o odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej z ł o ż onego w ramach post ę powania o sygnaturze DOK-1- 400/7/05/MB/AS „zwróci ł a uwag ę Prezesa Urz ę du na podejrzenie stosowania przez TBD praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę ” . Ponadto Castorama podnios ł a, i ż pismem z dnia 21 grudnia 2006 r. (do łą czonym do wniosku z dnia 5 stycznia 2007 r.) przed ł o ż y ł a Prezesowi Urz ę du obszern ą analiz ę cen transakcyjnych poszczególnych produktów TBD, nawi ą zuj ą c ą do materia ł ów przed ł u ż onych Prezesowi Urz ę du w dniu 28 wrze ś nia 2008 r. 130 402. Castorama przyzna ł a, ż e pomimo, i ż nie zawar ł a ż adnego trwa ł ego porozumienia z TBD dotycz ą cego stosowania cen odsprzeda ż y narzucanych przez tego producenta, to jednak stosowa ł a w wyj ą tkowych wypadkach, ceny odsprzeda ż y dyktowane przez TBD na pewne produkty tego producenta w niektórych swoich sklepach. 403. W pi ś mie z dnia 2 lutego 2007 r. Castorama wyja ś ni ł a, ż e wniosek z dnia 5 stycznia 2007 r. dotyczy ł przede wszystkim odst ą pienia przez Prezesa Urz ę du od na ł o ż enia na Castorama kary pieni ęż nej, zgodnie z art. 103a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Jednak ż e w przypadku gdyby Prezes Urz ę du nie przychyli ł si ę do argumentu, i ż Castorama spe ł nia przes ł anki przewidziane w art. 103a ust. 1 ww. ustawy, przedsi ę biorca ten wnosi o ewentualne obni ż enie kary pieni ęż nej na podstawie art. 103a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 404. Prezes Urz ę du uznaj ą c, i ż wst ę pna analiza wniosku oraz materia ł u dowodowego dostarczonego przez Castorama Polska Sp. z o.o., wskazuje, ż e przedsi ę biorca ten mo ż e spe ł nia ć warunki z art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zawiadomi ł o tym wnioskodawc ę pismem z dnia 6 lutego 2007 r. 405. Organ antymonopolowy pozytywnie oceni ł i uzna ł za posiadaj ą ce istotn ą warto ść dodan ą wyja ś nienia i dowody przedstawione przez Castorama odno ś nie do funkcjonowania porozumienia w latach 2000 – 2006. Przede wszystkim szczegó ł owy opis porozumienia – dok ł adna analiza zachowania stron i poszczególnych uzgodnie ń na produkty z gamy Jedynka, poparta dowodami nowymi, nie b ę d ą cymi wcze ś niej w posiadaniu Prezesa Urz ę du, pozwoli ł a na stwierdzenie istnienia praktyki w zakresie wskazanym w niniejszej decyzji. 406. Oceniaj ą c ca ł okszta ł t wspó ł pracy Castorama nale ż y uzna ć , i ż spó ł ka ta przedstawi ł a dowody umo ż liwiaj ą ce wydanie decyzji w zaprezentowanym w sentencji zakresie czasowym i przedmiotowym. Bez informacji i dowodów przedstawionych przez tego wnioskodawc ę , organ nie móg ł by stwierdzi ć istnienia praktyki (poszczególnych uzgodnie ń ) w latach 2000- 2004. Wyja ś nienia Castorama przyczyni ł y si ę tak ż e do stwierdzenia, i ż zakresem przedmiotowym antykonkurencyjnych uzgodnie ń zosta ł y obj ę te w zasadzie wszystkie produkty Tikkurila. 407. Castorama Polska Sp. z o.o. wspó ł pracowa ł a z Prezesem Urz ę du w pe ł nym zakresie, dostarczaj ą c niezw ł ocznie wszelkie dowody, którymi dysponowa ł a i udzielaj ą c niezw ł ocznie wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą , zarówno z w ł asnej inicjatywy jak i na żą danie organu antymonopolowego. Przedsi ę biorca ten przedstawi ł Prezesowi Urz ę du informacje dotycz ą ce charakteru oraz mechanizmu funkcjonowania porozumienia umo ż liwiaj ą ce Prezesowi Urz ę du wydanie decyzji uznaj ą cej porozumienie polegaj ą ce na ustalaniu cen odsprzeda ż y farb i lakierów Tikkurila za ograniczaj ą ce konkurencj ę . 408. W ś wietle ca ł okszta ł tu wspó ł pracy, a w szczególno ś ci bior ą c pod uwag ę fakt przed ł o ż enia nowych dowodów i wnikliwych wyja ś nie ń w drugiej 131 po ł owie 2008 r. (oraz w pó ź niejszym okresie, a ż do wydania decyzji) nale ż y oceni ć pozytywnie. 409. Castorama Polska Sp. z o.o., zgodnie z deklaracj ą , zaprzesta ł a udzia ł u w zakazanym porozumieniu nie pó ź niej ni ż w dniu z ł o ż enia wniosku na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (O ś wiadczenie Castorama Polska Sp. z o.o. o zaprzestaniu udzia ł u w porozumieniu najpó ź niej z dniem z ł o ż enia wniosku tj. 5 stycznia 2007 r. zosta ł o do łą czone do wniosku o odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej). 410. Wnioskodawca nie by ł inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nak ł ania ł innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. Z orzecznictwa europejskiego wynika, ż e za inicjatora porozumienia uznaje si ę przedsi ę biorc ę , który zorganizowa ł pierwsze spotkanie o antykonkurencyjnym celu i mu przewodniczy ł (a tak ż e kierowa ł przebiegiem innych spotka ń o takim charakterze). Ponadto za okoliczno ś ci potwierdzaj ą ce rol ę lidera w danym naruszeniu, uwa ż a si ę fakt „zobowi ą zania si ę do zapewnienia przez ca ł y czas uczestnictwa w kartelu jego prawid ł owego funkcjonowania poprzez przypominanie innym cz ł onkom o konieczno ś ci utrzymywania w tajemnicy dzia ł a ń kartelu” oraz poprzez wyja ś nianie nowym uczestnikom porozumienia „mechanizmów porozumie ń zawartych mi ę dzy cz ł onkami po przy łą czeniu si ę tej strony do kartelu” 66 . 411. Dowody zgromadzone w przedmiotowej sprawie nie wskazuj ą , aby Castorama Polska Sp. z o.o. by ł a inicjatorem zawarcia porozumienia i nak ł ania ł a innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. Pomimo, i ż przedsi ę biorca ten odgrywa ł aktywn ą i wiod ą c ą rol ę w funkcjonowaniu stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia, nie mo ż na mu jednak przypisa ć roli inicjatora. Brak jest tak ż e dowodów wskazuj ą cych, ż e podmiot ten nak ł ania ł innych uczestników porozumienia (Tikkurila, Praktiker) do udzia ł u w nim. Castorama dostarcza ł a Tikkurili wy łą cznie informacje o odst ę pstwach od umówionych cen sprzeda ż y (np. w zwi ą zku z prowadzon ą akcj ą promocyjn ą ) z pro ś b ą o interwencj ę albo uzale ż nia ł a wprowadzenie ustalonych cen sprzeda ż y od analogicznego zachowania innych uczestników rynku – gdy ż taki by ł mechanizm porozumienia. W materiale dowodowym brak jest informacji aby Castorama bezpo ś rednio nak ł ania ł a innych przedsi ę biorców do udzia ł u w porozumieniu. 412. Z uwagi na powy ż sze, w opinii Prezesa Urz ę du Castorama Polska Sp. z o.o., spe ł ni ł a przes ł anki odst ą pienia od na ł o ż enia kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , która zosta ł aby na ni ą na ł o ż ona w przypadku braku wspó ł pracy z Prezesem Urz ę du w ramach programu ł agodzenia kar. Prezes Urz ę du odst ą pi ł od na ł o ż enia kary na Castorama Polska Sp. z o.o. 66 Orzeczenie SPI z 27 wrze ś nia 2006 r. w sprawie T-59/02, Archer Daniels Midland Co. v Komisja Zb. Orz. z 2006 r. II-3627) 132 Tikkurila Polska S.A. 413. Tikkurila Polska S.A. jako drugi z uczestników porozumienia w dniu 8 maja 2008 r. z ł o ż y ł a na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsument ów wniosek o odst ą pienia od na ł o ż enia kary pieni ęż nej wzgl ę dnie o obni ż enie kary pieni ęż nej. 414. We wniosku Tikkurila opisa ł a, jak jej zadaniem funkcjonowa ł o porozumienie. Spó ł ka stwierdzi ł a mi ę dzy innymi, ż e antykonkurencyjna praktyka polega ł a na wykorzystywaniu przez sieci swoich dostawców, jako wykonawców polityki regulowania u poszczególnych uczestników porozumienia cen detalicznych najbardziej rentownych towarów. Praktyka prowadzi ł a do ograniczenia konkurencji poprzez wymian ę informacji o cenach (w zakresie wykraczaj ą cym poza informacje publicznie dost ę pne), co wy łą cza ł o niepewno ść w ł a ś ciw ą dla dzia ł alno ś ci konkurencyjnej lub wprost zgod ę sklepów DIY na regulacj ę cen przez dostawców, a w efekcie akceptacj ę zaniechania konkurowania za pomoc ą ceny detalicznej wybranych produktów. Celem porozumienia by ł a ochrona okre ś lonego poziomu mar ż y uzyskiwanej przez sieci handlowe DIY ze sprzeda ż y wybranych towarów Tikkurila. Wnioskodawca opisa ł równie ż przyczyny i cele takiego zachowania. 415. Tikkurila wyja ś ni ł a tak ż e, ż e nie by ł a ani inicjatorem porozumienia, ani te ż nie nak ł ania ł a innych przedsi ę biorców do udzia ł u w porozumieniu. Rola wnioskodawcy sprowadza ł a si ę do „po ś redniczenia” w ustaleniach cen detalicznych pomi ę dzy sieciami DIY. 416. Przedsi ę biorca ten o ś wiadczy ł , i ż porozumienie z jego udzia ł em funkcjonowa ł o w okresie od 2002 r. do kwietnia 2006 r., zaznaczaj ą c, i ż zaprzesta ł on uczestnictwa w niniejszym porozumieniu najpó ź niej z dniem 30 kwietnia 2006 r. 417. Prezes Urz ę du uznaj ą c, i ż wst ę pna analiza wniosku z ł o ż onego przez Tikkurila Polska S.A. wskazuje, i ż wnioskodawca mo ż e spe ł nia ć warunki z art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zawiadomi ł o tym wnioskodawc ę pismem z dnia 2 wrze ś nia 2006 r. 418. Wniosek Tikkurila Polska S.A. zosta ł z ł o ż ony w dniu 8 maja 2008 r. prawie pó ł tora roku po wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie i jest to drugi wniosek w ramach prowadzonego post ę powania. Z tych wzgl ę dów (z ł o ż enie drugiego w kolejno ś ci wniosku) przedsi ę biorca ten mo ż e ubiega ć si ę wy łą cznie o redukcj ę kary pieni ęż nej. 419. Prezes Urz ę du oceniaj ą c, czy Tikkurila Polska S.A. spe ł ni ł a przes ł anki do obni ż enia kary pieni ęż nej za udzia ł w sprzecznym z prawem konkurencji porozumieniu, bra ł pod uwag ę , czy wnioskodawca przedstawi ł organowi antymonopolowemu dowód, który w istotny sposób przyczyni ł si ę do wydania decyzji (zosta ł y tu zatem zastosowane ni ż sze wymogi dowodowe). Ustalaj ą c znaczenie dowodów przed ł o ż onych przez przedsi ę biorc ę , organ antymonopolowy uwzgl ę dnia ich warto ść i moc dowodow ą , w porównaniu do dowodów, które znajdowa ł y si ę przed 133 rozpocz ę ciem wspó ł pracy w posiadaniu organu, a tak ż e jako ść wspó ł pracy z wnioskodawc ą . Nale ż y przyj ąć , i ż „dowód, który w istotny sposób przyczynie si ę do wydania decyzji” , to dowód zwi ę kszaj ą cy warto ść informacji b ę d ą cych ju ż w posiadaniu Prezesa Urz ę du. Poj ę cie "zwi ę kszenia warto ś ci" powinno odnosi ć si ę do zakresu, w którym dostarczone dowody zwi ę kszaj ą , poprzez swój charakter lub poziom szczegó ł owo ś ci, mo ż liwo ść udowodnienia przez organ istnienia domniemanego porozumienia. Przy tej ocenie co do zasady wi ę ksz ą warto ść maj ą dowody pisemne pochodz ą ce z okresu, którego dotycz ą . Równie ż dowody bezpo ś rednio odnosz ą ce si ę do danego stanu faktycznego zasadniczo zostan ą uznane za posiadaj ą ce wi ę ksz ą warto ść ni ż dowody odnosz ą ce si ę do niego po ś rednio. Podobnie na warto ść przedstawionych dowodów wp ł yw b ę dzie mia ł zakres, w jakim potwierdzaj ą je materia ł y pochodz ą ce z innych ź róde ł . 420. Z praktyki orzeczniczej Prezesa Urz ę du wynika, ż e za istotne mog ą zosta ć uznane m.in. o ś wiadczenia pracowników przedsi ę biorcy, w których opisali oni mechanizm funkcjonowania porozumienia, co w po łą czeniu z innymi dowodami da ł o spójny obraz funkcjonowania porozumienia 67 . 421. W opinii organu antymonopolowego informacje, wyja ś nienia i dowody przedstawione przez Tikkurila Polska S.A. w istotny sposób przyczyni ł y si ę do wydania decyzji w niniejszej sprawie. W szczególno ś ci opis zawarcia i funkcjonowania porozumienia na poszczególne produkty z gamy Jedynka, liczne wyja ś nienia i dowody (w tym o ś wiadczenia pracowników spó ł ki) dotycz ą ce zawarcia poszczególnych antykonkurencyjnych uzgodnie ń w latach 2003 – 2005 zwi ę kszy ł y warto ść ju ż posiadanych przez Prezesa Urz ę du dowodów. 422. Fakt, i ż Tikkurila Polska S.A. by ł a inicjatorem porozumienia stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą , nie mia ł wp ł ywu na ocen ę wspó ł pracy tego przedsi ę biorcy w ramach programu ł agodzenia kar, gdy ż wymóg nie bycia inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nak ł aniania innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu dotyczy wy łą cznie podmiotu, który jako pierwszy z ł o ż y wniosek o odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej. 423. Równie ż stanowisko Tikkurila odno ś nie do przyczyn zawarcia porozumienia i roli poszczególnych uczestników zosta ł o uznane za ocen ę i interpretacj ę faktów nie maj ą c ą wp ł ywu na ustalenia Prezesa Urz ę du i wymiar kary dla tego przedsi ę biorcy. Oceniaj ą c przedstawione przez tego wnioskodawc ę dowody, Prezes Urz ę du bra ł pod uwag ę wy łą cznie te okoliczno ś ci, które mog ł y w istotny sposób przyczyni ć si ę do wydania decyzji, w takim zakresie podmiotowym i przedmiotowym, w jakim zosta ł o wszcz ę te post ę powanie w niniejszej sprawie. 424. Z uwagi na powy ż sze, w ocenie Prezesa Urz ę du Tikkurila Polska S.A., spe ł ni ł a przes ł anki obni ż enia kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , która zosta ł aby na ni ą na ł o ż ona w przypadku braku wspó ł pracy z Prezesem Urz ę du w ramach programu ł agodzenia kar. Zgodnie z art. 103a ust. 3 pkt 1 Prezes Urz ę du 67 Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 18 wrze ś nia 2006 r. Nr DOK-107/08 134 nak ł ada na przedsi ę biorc ę , który jako pierwszy spe ł ni ł warunki okre ś lone w art. 103a ust. 2, kar ę w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 5% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Ponadto, jak wynika z punktu 31 Wytycznych Prezesa UOKiK w sprawie programu ł agodzenia kar , drugi w kolejno ś ci wnioskodawca powinien otrzyma ć redukcj ę kary do nie wi ę cej ni ż 50% (kary ustalonej za udzia ł w ograniczaj ą cym konkurencj ę porozumieniu). Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du dokona ł redukcji w wysoko ś ci o 50% kary ustalonej . 425. Z tych wzgl ę dów, Prezes Urz ę du na ł o ż y ł kar ę na Tikkurila Polska S.A. w wysoko ś ci 9 317 704,18 z ł (dziewi ęć milionów trzysta siedemna ś cie tysi ę cy siedemset cztery z ł 18/100). Koszty post ę powania 426. Zgodnie z art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes UOKiK stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Natomiast w ś wietle art. 75 tej ustawy, Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. 427. Z ustawy nie wynika, co sk ł ada si ę na koszty post ę powania, o których mowa w jej art. 72. Wobec generalnego odes ł ania w sprawach nieuregulowanych do przepisów kodeksu post ę powania administracyjnego (art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) nale ż y przyj ąć , i ż zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a. W jego ś wietle do kosztów post ę powania zalicza si ę : (1) koszty podró ż y i inne nale ż no ś ci ś wiadków i bieg ł ych oraz stron, (2) koszty dor ę czania stronom pism procesowych, (3) inne koszty bezpo ś rednio zwi ą zane z rozstrzygni ę ciem sprawy. 428. Post ę powanie w niniejszej sprawie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du W punkcie I sentencji niniejszej decyzji stwierdzono stosowanie przez strony post ę powania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zakazanej na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Na koszty Prezesa UOKiK w niniejszym post ę powaniu sk ł adaj ą si ę wydatki w kwocie 1025,70 z ł (s ł ownie: tysi ą c dwadzie ś cia pi ęć z ł otych 70/100), które s ą zwi ą zane z prowadzon ą w toku post ę powania antymonopolowego korespondencj ą . 429. W zwi ą zku z powy ż szym postanowiono obci ąż y ć : • Tikkurila Polska kosztami w wysoko ś ci 539,05 z ł (s ł ownie: pi ęć set trzydzie ś ci dziewi ęć z ł otych 5/100) – 32 listy w cenie 5,55 z ł , 33 listy w cenie 5,65 z ł , 7 przesy ł ek kurierskich w cenie 25 z ł ; 135 • Praktiker Polska kosztami w wysoko ś ci 234,90 z ł (s ł ownie: dwie ś cie trzydzie ś ci cztery z ł ote 90/100) - 24 listy w cenie 5,55 z ł , 18 listów w cenie 5.65 z ł ; • Castorama Polska kosztami w wysoko ś ci 251,75 z ł (s ł ownie: dwie ś cie pi ęć dziesi ą t jeden z ł otych 75/100) – 25 listów w cenie 5,55 z ł , 20 listów w cenie 5,65 z ł . 430. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeka si ę jak w sentencji. 431. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. 432. Kar ę pieni ęż n ą oraz koszty post ę powania nale ż y ui ś ci ć na nast ę puj ą ce konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa Urz ę du stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. 433. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 434. W przypadku kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach post ę powania, stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 i ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 28 w zwi ą zku z 479 32 k.p.c. – na postanowienie o kosztach post ę powania przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 136 Otrzymuj ą : 1. Pan Pawe ł Cie ć wierz Pani Dorothy Hansberry – Biegu ń ska pe ł nomocnicy Castorama Polska sp. z o.o. Wardy ń ski i Wspólnicy sp. k. Al. Ujazdowskie 10 00-478 Warszawa 2. Pan W ł odzimierz Ko ż uchowski pe ł nomocnik Praktiker Polska Sp. z o.o. Beiten Burkhardt P. Daszkowski sp. k. ul. Ks. I. Skorupki 5 00-546 Warszawa 3. Pan S ł awomir Dudzik pe ł nomocnik TIKKURILA POLSKA S.A. Kancelaria T. Studnicki, K. P ł eszka, J. Górski sp. k. ul. Jab ł onowskich 8 31-114 Kraków