DOK-59/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK2-411-07/04/KD Warszawa, dn. 14 maja 2007 r. DECYZJA NR DOK- 59/07 I. Na podstawie art. 10 ust. 2 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) oraz w zwi ą zku z brzmieniem art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu wszcz ę tego na wniosek Zwi ą zku Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza z siedzib ą w Ł odzi, post ę powania antymonopolowego, uznaje dzia ł anie Discovery Communications Europe z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania na krajowym rynku hurtowego dostarczania p ł atnych kana ł ów telewizyjnych o tematyce popularno – naukowej i przyrodniczej w polskiej wersji j ę zykowej, polegaj ą ce na stosowaniu w umowach dotycz ą cych dostarczania telewizyjnego kana ł u tematycznego „Animal Planet”, zawieranych z operatorami p ł atnej telewizji kablowej, niejednolitych warunków cenowych, stwarzaj ą cych tym operatorom zró ż nicowane warunki konkurencji poprzez zawieranie w tych umowach klauzuli uzale ż niaj ą cej udzielenie specjalnego upustu cenowego od cz ł onkowstwa operatora w jednej z izb gospodarczych stowarzyszaj ą cych operatorów telewizji kablowej, za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2005 r. II. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Discovery Communications Europe z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania obowi ą zek zwrotu na rzecz Zwi ą zku Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza z siedzib ą w Ł odzi kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony - w kwocie 1 955 z ł (s ł ownie: tysi ą c dziewi ęć set pi ęć dziesi ą t pi ęć z ł otych), które wnioskodawca poniós ł w przedmiotowym post ę powaniu. UZASADNIENIE W dniu 22 listopada 2002 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du, Prezes UOKiK lub organ antymonopolowy) wp ł yn ął wniosek Zwi ą zku Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza z siedzib ą w Ł odzi (dalej tak ż e: ZTK lub Wnioskodawca) w sprawie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko Discovery Communications Europe z siedzib ą w Wisconsin, Maryland, Stany Zjednoczone Ameryki Pó ł nocnej (dalej: DCE - USA). We wniosku zarzucono DCE - USA stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm., dalej: Ustawa), polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku hurtowego dostarczania telewizyjnego kana ł u tematycznego „Animal Planet” poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji. Wnioskodawca wskaza ł , ż e warunki okre ś lone w umowach o dostarczanie sygna ł u telewizyjnego kana ł u tematycznego „Animal Planet” nie s ą jednolite w stosunku do wszystkich operatorów telewizji kablowej. Uzale ż niaj ą one udzielenie specjalnego upustu cenowego w zwi ą zku z dostarczaniem kana ł u „Animal Planet” od cz ł onkostwa w Ogólnopolskiej Izbie Gospodarczej Komunikacji Kablowej (dalej: OIGKK). W dniu 4 lutego 2003 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów Ustawy przez DCE - USA lub przez jej oddzia ł z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania (dalej tak ż e: DCE), poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy, polegaj ą ce na stosowaniu w umowach z operatorami telewizji kablowej dotycz ą cymi dostarczania telewizyjnego kana ł u tematycznego „Animal Planet” niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych im zró ż nicowane warunki konkurencji (sygn. akt DDI2-55/10/2002/MK). Po przeprowadzeniu post ę powania wyja ś niaj ą cego, postanowieniem z dnia 23 czerwca 2003 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez DCE - USA na rynku hurtowego dostarczania telewizyjnego kana ł u tematycznego „Animal Planet”, polegaj ą cego na stosowaniu w umowach dotycz ą cych dostarczania telewizyjnego kana ł u tematycznego „Animal Planet”, zawieranych z operatorami p ł atnej telewizji, niejednolitych warunków cenowych, stwarzaj ą cych tym operatorom zró ż nicowane warunki konkurencji, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy. 2 W toku powy ż szego post ę powania, wobec braku odpowiedzi DCE – USA na dwukrotne zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: KRRiT) o wskazanie nazwy i adresu spó ł ki wpisanej we w ł a ś ciwym rejestrze jako nadawca programu „Animal Planet”. W odpowiedzi KRRiT – pismem z dnia 12 lipca 2004 r. – wskaza ł a, i ż nadawc ą przedmiotowego programu na terytorium PR jest Discovery Communications Europe z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania (DCE). Prezes Urz ę du zwróci ł si ę zatem do Wnioskodawcy o rozwa ż enie zmiany wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zakresie podmiotu, któremu zarzuca si ę stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w przedmiotowej sprawie. Wnioskodawca pismem z dnia 24 lipca 2004 r., podtrzymuj ą c wcze ś niej prezentowane stanowisko, rozszerzy ł wniosek z dnia 18 listopada 2002 r. o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w taki sposób, ż e skierowa ł swój zarzut równie ż wobec DCE z siedzib ą w Londynie. Wobec ustale ń dokonanych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego oraz ww. post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du, dzia ł aj ą c na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 Ustawy, umorzy ł w dniu 4 listopada 2004 r. post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek ZTK w sprawie nadu ż ywania przez DCE – USA pozycji dominuj ą cej na rynku hurtowego dostarczania telewizyjnego kana ł u tematycznego „Animal Planet” (Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 4 listopada 2004 r., Nr DOK – 114/2004) jako bezprzedmiotowe z uwagi na brak legitymacji biernej po stronie DCE – USA. ZTK nie wnios ł o odwo ł ania od powy ż szej decyzji. Postanowieniem z dnia 18 listopada 2004 r. w zwi ą zku z rozszerzeniem zakresu wniosku, Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez Discovery Communications Europe z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania, polegaj ą cego na stosowaniu w umowach dotycz ą cych dostarczania telewizyjnego kana ł u tematycznego „Animal Planet”, zawieranych z operatorami p ł atnej telewizji kablowej, niejednolitych warunków cenowych, stwarzaj ą cych tym operatorom zró ż nicowane warunki konkurencji, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy (sygn. akt: DOK2 – 411-7/04/KD). Jednocze ś nie, dzia ł aj ą c na podstawie art. 65 ust. 4 ww. ustawy, Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów tego ż post ę powania antymonopolowego, informacje uzyskane w trakcie: - post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ww. ustawy przez Discovery Communications Europe z siedzib ą w Wisconsin, 3 Maryland, USA lub jej oddzia ł z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania (sygn. akt: DDI-2- 55/10/2002/MK), - post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Discovery Communications Europe z siedzib ą w Wisconsin, Maryland, Stany Zjednoczone Ameryki Pó ł nocnej, pozycji dominuj ą cej, polegaj ą cego na stosowaniu w umowach z operatorami telewizji kablowej o dostarczanie kana ł u telewizyjnego „Animal Planet” niejednolitych warunków cenowych, stwarzaj ą cych tym operatorom zró ż nicowane warunki konkurencji, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy (sygn. akt: DDI-2-55/10/2002/MK), o czym poinformowa ł strony przedmiotowego post ę powania. Postanowieniem z dnia 7 wrze ś nia 2006 Prezes Urz ę du zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie poprzez wskazanie rynku w ł a ś ciwego, na którym doj ść mog ł o do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez DCE. W ramach post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje. Strony post ę powania Zwi ą zek Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza z siedzib ą w Ł odzi jest dobrowolnym zrzeszeniem operatorów telewizji kablowej oraz podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą zwi ą zan ą z funkcjonowaniem telewizji kablowej. ZTK dzia ł a na podstawie ustawy z dnia 30 maja 1989 r. o izbach gospodarczych (Dz. U. Nr 35, poz. 195 z pó ź n. zm.) oraz statutu zwi ą zku z 10 stycznia 1998 r., jest wpisana do Krajowego Rejestru S ą dowego - Rejestru Stowarzysze ń , Innych Organizacji Spo ł ecznych i Zawodowych, Fundacji oraz Publicznych Zak ł adów Opieki Zdrowotnej pod numerem KRS 0000128771. Swoimi dzia ł aniami ZTK przyczynia si ę do tworzenia warunków rozwoju ż ycia gospodarczego oraz wspiera inicjatywy gospodarcze swoich cz ł onków (art. 5 ust. 2 pkt 1 ustawy o izbach gospodarczych ), dzia ł a na zewn ą trz w ich imieniu oraz chroni ich interesy (§ 4 ust. 2 i ust. 5 statutu zwi ą zku), zapewnia optymalne warunki rozwoju i korzystania z sieci telewizji kablowych, w tym rozwój technik przekazu kablowego. Discovery Communications Europe z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania jest jednym z wi ę kszych przedsi ę biorców w bran ż y mediów i rozrywki o zasi ę gu globalnym. DCE 4 dostarcza oryginalne programy popularnonaukowe za po ś rednictwem tematycznych kana ł ów telewizyjnych, w sieci obejmuj ą cej Europ ę , Bliski Wschód i Afryk ę . 1 Na terytorium Polski DCE jest nadawc ą w szczególno ś ci pi ę ciu p ł atnych kana ł ów telewizji kablowej o tematyce popularno- naukowej, tj.: Discovery Channel, Animal Planet, Discovery Civilisation, Discovery Travel and Adventure, Discovery Science. Form ą prawn ą dzia ł ania DCE jest ameryka ń ska spó ł ka partnerska, tzw. Colorado General Partnership pomi ę dzy Discovery Productions Inc. z siedzib ą w Silver Spring w stanie Delaware, USA oraz Discovery Communications Limited, LLC z siedzib ą w Silver Spring, Delaware, USA. 2 Podmiotami uprawnionymi do dzia ł ania w imieniu DCE na terytorium RP s ą : - Discovery Polska Sp. z o.o. – w zakresie sprzeda ż y czasu antenowego w celach reklamowych oraz promocji programów Discovery oraz - Zone Vision Cable & Satellite Limited, która na mocy umowy z DCE dzia ł a w charakterze jej agenta w zakresie dystrybucji w sieci kablowej kana ł ów oferowanych przez DCE na terenie Europy Centralnej i Wschodniej. Zakres us ł ug tego agenta obejmuje równie ż negocjowanie i administrowanie umowami dystrybucyjnymi oraz gromadzenie i przekazywanie DCE informacji na temat faktur, p ł atno ś ci i in., zgodnie z tre ś ci ą tych ż e umów. Jak wynika z wyja ś nie ń DCE zawartych w pi ś mie z dnia 2 listopada 2006 r., Zone Vision w okresie obejmuj ą cym stosowanie przedmiotowych klauzul nie by ł a upowa ż niona do zawierania jakichkolwiek umów w imieniu DCE. DCE dzia ł a na rynku polskim na podstawie licencji wydanej dla tego podmiotu na nadawanie kana ł ów telewizyjnych na terytorium Wielkiej Brytanii. Pismem z dnia 9 stycznia 2007 r. DCE przekaza ł o dokument potwierdzaj ą cy udzielenie mu przez brytyjsk ą Niezale ż n ą Komisj ę ds. Telewizji (obecnie: Urz ą d Komunikacji, Ofcom) w dniu 18 pa ź dziernika 1996 r. licencji na rozpowszechnianie kana ł u telewizyjnego „Animal Planet” na okres 10 lat. Wobec postanowie ń ratyfikowanej przez RP Europejskiej konwencji o telewizji ponadgranicznej zawartej w Strasburgu dnia 5 maja 1989 r. 3 , a nast ę pnie zgodnie z regulacj ą dyrektywy Rady z dnia 3 pa ź dziernika 1989 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Pa ń stw Cz ł onkowskich dotycz ą cych wykonywania telewizyjnej dzia ł alno ś ci transmisyjnej (Dz. U. UE L z dnia 17 pa ź dziernika 1989 r., 89/552/EWG), licencja ta pozwala ł a DCE prowadzi ć dzia ł alno ść w zakresie nadawania kana ł u telewizyjnego „Animal Planet” na terenie RP w latach 1996 – 2006 a zatem równie ż w okresie, którego dotyczy przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe. 1 Pismo DCE z dnia 20 grudnia 2004 r. 2 Za łą cznik Nr 3 do pisma DCE z dnia 20 grudnia 2004 r. 3 Dz. U. z 1995 r., Nr 32, poz. 160. 5 Jak wynika z materia ł u dowodowego za łą czonego do wniosku ZTK z dnia 18 listopada 2002 r., DCE stosowa ł o we wzorcach umów o dostarczanie operatorom telewizji kablowej (operatorzy TVK) kana ł u telewizyjnego „Animal Planet” zapisy gwarantuj ą ce korzystniejsze warunki cenowe operatorom nale żą cym do jednej z izb gospodarczych telewizji kablowej. Wzorzec umowy przewidziany do stosowania w okresie od 1 lipca 1997 r. do 30 czerwca 2001 r. zawiera ł (w paragrafie 5 za łą cznika) nast ę puj ą c ą taryfikacj ę wysoko ś ci miesi ę cznej op ł aty licencyjnej przypadaj ą cej na jednego abonenta: „ Data rozpocz ę cia transmisji: Op ł ata licencyjna: 1.07.97 – 30.06.98 0,16 $ 1.07.98 – 30.06.99 0,18 $ 1.07.99 – 30.06.00 0,21 $ 1.07.00 – 30.06.01 0,25 $ Je ż eli w dowolnym czasie w okresie wa ż no ś ci licencji operator b ę dzie lub zostanie cz ł onkiem Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Operatorów Telewizji Kablowych (Stowarzyszenia) (Obecnie PIKE 4 – przyp. Prezesa Urz ę du, dalej: OSOTK) i b ę d ą c jego cz ł onkiem prowadzi ć b ę dzie (w ramach niniejszej umowy) dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji programu ANIMAL PLANET i DISCOVERY nadawanego poprzez satelit ę znanego pod nazw ą THE DISCOVERY CHANNEL EUROPE to wówczas op ł ata licencyjna okre ś lona powy ż ej zostanie obni ż ona przez DISCOVERY o 25% (dwadzie ś cia pi ęć procent) w okresie, w którym programy te obejmie dzia ł alno ść operatora. Wspomniana powy ż ej obni ż ka nie ma zastosowania w przypadku, gdy operator przestanie by ć cz ł onkiem Stowarzyszenia.” Natomiast wzorzec przewidziany na okres od 1 lipca 2001 r. do 30 czerwca 2004 r. zawiera ł ustalenia w brzmieniu: „Data rozpocz ę cia transmisji: Op ł ata licencyjna: 1.07.01 – 30.06.04 0,25 $ Je ż eli w dowolnym czasie w okresie wa ż no ś ci licencji operator b ę dzie lub zostanie cz ł onkiem Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Komunikacji Kablowej (Izba) (Obecnie PIKE – przyp. Prezesa Urz ę du, dalej: OIGKK) i b ę d ą c jej cz ł onkiem prowadzi ć b ę dzie (w ramach niniejszej umowy) dzia ł alno ść w zakresie dystrybucji programu ANIMAL PLANET i DISCOVERY nadawanego poprzez satelit ę , znanego pod nazw ą THE 4 Polska Izba Komunikacji Elektronicznej. 6 DISCOVERY CHANNEL EUROPE to wówczas op ł ata licencyjna okre ś lona powy ż ej zostanie obni ż ona przez DISCOVERY do 0,18 USD w okresie, w którym programy te obejmie dzia ł alno ść operatora. Wspomniana powy ż ej obni ż ka nie ma zastosowania w przypadku, gdy operator przestanie by ć cz ł onkiem stowarzyszenia.” Jak wynika z powy ż szego, DCE w swoich umowach uzale ż nia ł o udzielenie operatorowi TVK specjalnego rabatu na zakup praw do transmisji kana ł u „Animal Planet” od dwóch czynników. Po pierwsze, operator ten musia ł jednocze ś nie by ć stron ą umowy z DCE dotycz ą cej nabywania praw do transmisji innego kana ł u telewizyjnego znajduj ą cego si ę w ofercie DCE – „Discovery Channel”, po wtóre – musia ł by ć cz ł onkiem jednej z izb gospodarczych zrzeszaj ą cych operatorów telewizji kablowej - OIGKK (wcze ś niej OSOTK, obecnie PIKE). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego oraz postawione we wniosku zarzuty, DCE pismem z dnia 20 grudnia 2004 r. oraz pismem z dnia 29 wrze ś nia 2005 r. przedstawi ł o swoje stanowisko odno ś nie do rynku, na którym dzia ł a i który powinien by ć uznany za rynek w ł a ś ciwy w sprawie, zajmowanej przez siebie na tym rynku pozycji oraz stosowania w umowach z polskimi operatorami telewizji kablowej niejednolitych warunków cenowych. DCE, powo ł uj ą c si ę na orzecznictwo Komisji Europejskiej oraz raport z lipca 2005 r. odno ś nie definicji rynku w ł a ś ciwego w sektorze mediów przygotowany na zlecenie Komisji przez Instytut Europejskiego Prawa Mediów 5 , wskaza ł o na rynek wszystkich podstawowych kana ł ów p ł atnej telewizji w Polsce jako w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie . Wyra ż ono tu pogl ą d, i ż poszczególne kana ł y telewizyjne traktowa ć nale ż y jako wzajemne substytuty z uwagi na wysoki stopie ń zast ę powalno ś ci po stronie popytu oraz poda ż y. DCE podnios ł o, i ż g ł ównym celem operatorów jest dostarczanie jak najszerszej oferty programowej poprzez dost ę pno ść ró ż nych kana ł ów ogólnych oraz tematycznych. Zdaniem DCE kana ł y tematyczne bywaj ą ponadto definiowane w sposób dowolny, a kana ł y o tematyce ogólnej, z samej swojej istoty, zawieraj ą wiele programów (audycji) o charakterze tematycznym, np. dokumentalnym. Zast ę powalno ść z punktu widzenia poda ż y DCE t ł umaczy faktem, i ż operatorzy platform telewizji kablowej maj ą swobod ę w wyborze kana ł ów, które b ę d ą przez nich oferowane w ramach pakietu, swobod ę w zakresie okre ś lania zawarto ś ci pakietów oraz warunków, na jakich b ę d ę one oferowane klientom. DCE stan ęł o równie ż na stanowisku, ż e nie ma podstaw do 5 Instutute of European Media Law, „Media Market Definisions – Comparative Legal Analysis”. 7 segmentacji rynku telewizji p ł atnej na rynek telewizji kablowej oraz cyfrowej, gdy ż ta ostatnia ma by ć tylko rozwini ę ciem p ł atnej telewizji analogowej. Ponadto, DCE wskaza ł o, i ż zbyt w ą skie okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w przedmiotowej sprawie (okre ś lone przy uwzgl ę dnieniu kryterium zawarto ś ci tematycznej kana ł u) mo ż e powodowa ć znaczny wzrost niepewno ś ci prawnej po stronie podmiotów dzia ł aj ą cych na tym ż e rynku. Mo ż e to równie ż zniech ę ca ć nowych, potencjalnych nadawców do inwestycji na takim rynku, w zwi ą zku z niepewno ś ci ą , co do oceny prawnej niektórych dzia ł a ń i decyzji o charakterze biznesowym. W opinii DCE, podej ś cie oparte na szerszej definicji rynku w ł a ś ciwego, stanowi stosowniejsze wywa ż enie interesów pomi ę dzy potrzeb ą zapewnienia warunków swobodnej i nieskr ę powanej konkurencji na rynku p ł atnej telewizji a wi ążą cym si ę z nadmiern ą ingerencj ą ze strony pa ń stwa, ryzykiem zmniejszenia innowacyjno ś ci i inwestycji na tym rynku. Jednocze ś nie, DCE ustali ł o swój udzia ł w tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym w latach 1997 – 2002 na 1 – 2 %. Udzia ł ten policzony zosta ł w oparciu o dostarczone DCE przez firm ę AGB Polska Sp. z o.o. dane oparte na badaniu ogl ą dalno ś ci telewizji kablowej i satelitarnej oraz jedynie w odniesieniu do kana ł u „Animal Planet”. Ustalono bowiem, i ż by ł on jednym z 45 kana ł ów oferowanym odbiorcom telewizji kablowej i satelitarnej w Polsce w roku 1997 oraz jednym z 60 w 2002 r. Wskazano jednocze ś nie, i ż nie wyst ę powa ł y w powy ż szym okresie ż adne bariery wej ś cia na rynek p ł atnej telewizji w Polsce, a mo ż liwo ś ci techniczne gwarantowa ł y istnienie na rynku nawet wi ę kszej liczby kana ł ów. W zwi ą zku z rozbie ż no ś ci ą w zakresie definiowania rynku w ł a ś ciwego w sprawie wyst ę puj ą c ą pomi ę dzy: 1. pierwotnym stanowiskiem Wnioskodawcy, wed ł ug którego zarzucana praktyka ma miejsce na rynku transmisji kana ł u telewizyjnego „Animal Planet”, na którym DCE, jako jedyny podmiot uprawniony do dysponowania prawami do nadawania tego programu na terytorium RP, posiada pozycj ę dominuj ą c ą , a 2. stanowiskiem DCE, zgodnie z którym rynkiem w ł a ś ciwym w przedmiotowej sprawie jest rynek wszystkich podstawowych kana ł ów p ł atnej telewizji w Polsce, w którym DCE posiada nieznaczny udzia ł , Prezes Urz ę du zdecydowa ł si ę na przeprowadzenie badania rynku p ł atnych programów telewizji kablowej w Polsce. Z listy operatorów TVK zamieszczonej na stronie internetowej URTiP (obecnie UKE) wybrano 17 najwi ę kszych pod wzgl ę dem liczby obs ł ugiwanych abonentów oraz pismem z dnia 16 lutego 2005 r. zadano im pytania odno ś nie do nabywanych przez nich praw do 8 emisji licencjonowanych kana ł ów telewizyjnych. Operatorzy przedstawili nazwy nabywanych w latach 2002 – 2004 kana ł ów, nazwy oraz siedziby ich nadawców, wersj ę j ę zykow ą i zawarto ść tematyczn ą kana ł ów oraz wysoko ść miesi ę cznej op ł aty za 1 gniazdo abonenckie i liczb ę tych gniazd. Przeprowadzone przez Urz ą d badanie rynku oraz analiza w ł a ś ciwego orzecznictwa antymonopolowego doprowadzi ł y do przekonania, i ż zarzucana DCE praktyka ograniczaj ą c ą konkurencj ę mo ż e mie ć miejsce na krajowym rynku hurtowego dostarczania p ł atnych kana ł ów telewizyjnych o tematyce popularno-naukowej i przyrodniczej w polskiej wersji j ę zykowej. Oznacza ł o to, i ż wypracowane stanowisko Prezesa Urz ę du w kwestii wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego nie jest zgodne, ani ze stanowiskiem DCE, ani te ż dotychczasowym wnioskiem ZTK. W zwi ą zku z tym, Prezes Urz ę du pismem z dnia 16 sierpnia 2006 r. poinformowa ł obydwie strony niniejszego post ę powania o wynikach przeprowadzonego badania dotycz ą cego wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego, na którym doj ść mia ł o do zarzucanych DCE praktyk. Podzielaj ą c wspomniane ustalenia organu antymonopolowego Wnioskodawca pismem z dnia 26 sierpnia 2006 r. zmodyfikowa ł swój wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie wskazuj ą c, i ż zarzucana DCE praktyka znajduje miejsce na rynku hurtowego dostarczania p ł atnych kana ł ów telewizyjnych o tematyce popularno- naukowej i przyrodniczej w polskiej wersji j ę zykowej. Wobec powy ż szego, postanowieniem z dnia 7 wrze ś nia 2006 r. Prezes Urz ę du zmieni ł postanowienie z dnia 18 listopada 2004 r. wszczynaj ą ce post ę powanie antymonopolowe w niniejszej sprawie poprzez wskazanie w jego tre ś ci rynku w ł a ś ciwego, na którym doj ść mog ł o do zarzucanych DCE praktyk, ustalonego jak wspomniano. Odnosz ą c si ę natomiast do zarzucanej praktyki , DCE w pismach z 20 grudnia 2004 r., 29 wrze ś nia 2005 r. oraz 23 kwietnia 2007 r. podnios ł o, i ż klauzula wprowadzaj ą ca niejednolite warunki cenowe dla operatorów telewizji kablowej wprowadzona do wzorców umów w 1997 r. mia ł a swoje uzasadnienie ekonomiczne, usuni ę ta zosta ł a z tych wzorców w roku 2002 oraz nigdy nie by ł a wykorzystywana w praktyce. Klauzula zapewniaj ą ca udzielenie specjalnego upustu operatorom telewizji kablowej, dokonuj ą cym jednocze ś nie zakupu praw do transmisji kana ł u „Discovery Channel” oraz b ę d ą cych cz ł onkami OIGKK (wcze ś niej OSOTK) wprowadzona do umów o dystrybucj ę kana ł u „Animal Planet” sprzyja ć mia ł a utworzeniu scentralizowanego punktu, od którego DCE mog ł o rozpoczyna ć szybk ą i efektywn ą wspó ł prac ę z operatorami telewizji kablowej. 9 Przedmiotowa klauzula wprowadzona by ł a do wzorców umów przewidzianych do stosowania w latach 1997 – 2004. Ostatni wzorzec j ą zawieraj ą cy sporz ą dzony zosta ł w 2001 roku i przewidywa ł okres trwania umowy (wa ż no ś ci licencji) do ko ń ca czerwca 2004 r. Umowy zawarte przy pomocy powy ż szego wzorca mia ł y by ć , zgodnie z jego zapisami, automatycznie przed ł u ż ane na warunkach uzgodnionych pierwotnie, z wyj ą tkiem warunków finansowych, które mia ł y by ć renegocjowane po up ł ywie wa ż no ś ci umowy, a od tego momentu corocznie. Jak wynika z pisma DCE z dnia 29 wrze ś nia 2005 r., od roku 2002 zakwestionowana klauzula nie by ł a wprowadzana do tre ś ci umów na dystrybucj ę kana ł ów Discovery. W przypadku renegocjacji warunków umów oraz za ka ż dym razem, gdy podpisywano nowe umowy, kwestionowana klauzula usuwana by ł a z ich tre ś ci. Jednak ż e, jak podkre ś la DCE, w sytuacji gdy umowy ulega ł y automatycznemu przed ł u ż eniu bez przeprowadzania negocjacji, nie dokonywano ż adnych zmian w pierwotnym brzmieniu umów. Pismem z dnia 29 wrze ś nia 2005 r. DCE zadeklarowa ł o podj ę cie dzia ł a ń maj ą cych na celu zmian ę wszystkich umów o nadawanie programu Animal Planet w Polsce w zakresie usuni ę cia przedmiotowej klauzuli. Jak wynika z pó ź niejszej korespondencji DCE, w roku 2005 przedsi ę biorca ten skierowa ł pisma z odpowiednimi aneksami umów licencyjnych do wszystkich licencjobiorców, których umowy o dostarczanie kana ł u „Animal Planet” uleg ł y automatycznemu przed ł u ż eniu bez renegocjacji warunków finansowych. W zwi ą zku z podj ę tymi dzia ł aniami DCE deklaruje, i ż kwestionowana klauzula zosta ł a ostatecznie usuni ę ta ze wszystkich umów dotycz ą cych dostarczania kana ł u „Animal Planet” z ko ń cem 2005 r. Na dowód odst ą pienia od stosowania przedmiotowej klauzuli, DCE przekaza ł o wzory nowych umów stowarzyszeniowych z polskimi operatorami TVK, które nie przewiduj ą ju ż upustu cenowego dla cz ł onków PIKE. Jednocze ś nie, DCE zapewni ł o, i ż nigdy w praktyce nie skorzysta ł o z przedmiotowej klauzuli, a oferowane przez ni ą warunki finansowe w odniesieniu do licencjonowania kana ł u „Animal Planet” zawsze by ł y równie korzystne dla wszystkich operatorów TVK w Polsce. Upust cenowy mia ł by ć stosowany zawsze wtedy, gdy operator nabywa ł jednocze ś nie prawa licencyjne do dwóch kana ł ów DCE: „Animal Planet” oraz „Discovery Channel”. Na dowód powy ż szego, DCE przekaza ł o w za łą czeniu do pisma z dnia 2 grudnia 2004 r., kopie przyk ł adowych 24 faktur wystawionych w latach 2001 – 2004 operatorom zrzeszonym w Zwi ą zku Telewizji Kablowych w Polsce z siedzib ą w Ł odzi, czyli wnioskodawcy przedmiotowego post ę powania. 10 Faktury te potwierdzaj ą udzielanie powy ż szym operatorom upustu w op ł acie licencyjnej za nabywanie kana ł u „Animal Planet” w przypadku jednoczesnego nabywania praw do emisji kana ł u „Discovery Channel”. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do Wnioskodawcy pismem z dnia 21 listopada 2005 r. o przedstawienie wszelkich informacji i dokumentów, b ę d ą cych w jego posiadaniu, z których wynika, i ż DCE faktycznie stosowa ł o klauzul ę ró ż nicuj ą c ą cen ę za nabywanie kana ł u telewizyjnego „Animal Planet” w zale ż no ś ci od przynale ż no ś ci do jednej z bran ż owych izb gospodarczych. W odpowiedzi na powy ż sze zapytanie Prezesa UOKiK, ZTK wskaza ł na 27 przynale żą cych do ń operatorów TVK, którzy przy jednoczesnym zakupie kana ł u „Discovery Channel” mieliby p ł aci ć za nabywanie kana ł u „Animal Planet” stawk ę podstawow ą , nie uwzgl ę dniaj ą c ą rabatu przyznanego zgodnie z umow ą tylko operatorom zrzeszonym w OIGKK /OSOTK. Na dowód powy ż szego Wnioskodawca przekaza ł kopie odpowiednich umów licencyjnych zawartych przez DCE z tymi operatorami. W zwi ą zku z faktem, i ż Wnioskodawca nie przes ł a ł ż adnego dokumentu mog ą cego ś wiadczy ć o rzeczywistych stawkach uiszczanych przez przynale żą cych do ń operatorów, Prezes Urz ę du postanowi ł sprawdzi ć wysoko ść tych stawek w bezpo ś redniej korespondencji ze wskazanymi przez ZTK przedsi ę biorcami. Pismem z dnia 27 stycznia 2006 r. zwróci ł si ę zatem do przedmiotowych operatorów o wskazanie, jakie stawki p ł acili oni za nabywanie od DCE kana ł u telewizyjnego „Animal Planet” przy jednoczesnym zakupie kana ł u „Discovery Channel” w okresie ich cz ł onkowstwa w ZTK oraz przekazanie wszelkich dokumentów, w tym przyk ł adowych faktur wystawianych przez DCE, mog ą cych potwierdzi ć wysoko ść p ł aconych stawek. W odpowiedzi na powy ż sze wezwanie Prezesa Urz ę du, jeden z przedsi ę biorców – Spó ł dzielnia Mieszkaniowa „T ę cza” z siedzib ą w Turku - przes ł a ł wyja ś nienie, i ż w ż adnym czasie od chwili nabywania od DCE praw do transmisji kana ł u „Animal Planet” nie dokonywa ł równoleg ł ej transmisji kana ł u „Discovery Channel”, nie by ł zatem zwi ą zany z DCE umow ą licencyjna na nabywanie tego ż kana ł u. Przedsi ę biorca ten by ł jednocze ś nie jedynym spo ś ród wymienionych przez Wnioskodawc ę podmiotów, zobowi ą zanym do uiszczania podstawowej stawki za nabywanie kana ł u „Animal Planet” w wysoko ś ci 0,25 $. Zgodnie z przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego, wspó ł praca ww. spó ł dzielni z DCE nie podlega ł a dalszej analizie Prezesa Urz ę du. 11 Pozostali przedsi ę biorcy (w liczbie 26) wskazywali na stawki o rozpi ę to ś ci od [Tajemnica przedsi ę biorstwa, punkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji] $ za gniazdo abonenckie uiszczane DCE za nabywanie kana ł u telewizyjnego „Animal Planet”. Ró ż nica w powy ż szych stawkach wynika ł a przede wszystkim z ró ż nic w stawkach podstawowych stosowanych przez DCE w latach 1997 – 2001, od których udzielano upustu procentowego za równoleg ł e nabywanie kana ł u „Discovery Channel”. Najcz ęś ciej pojawiaj ą c ą si ę by ł a op ł ata w wysoko ś ci [Tajemnica przedsi ę biorstwa, punkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji] $. Zapytani przedsi ę biorcy na dowód wysoko ś ci uiszczanych stawek przesy ł ali w za łą czeniu przyk ł adowe faktury wystawiane im przez DCE za nadawanie kana ł u „Animal Planet”. Oceniaj ą c zebrany w sprawie stan faktyczny, Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje. Podstawa prawna wydania decyzji Zgodnie z brzmieniem art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331), która wesz ł a w ż ycie dnia 21 kwietnia 2007 r. oraz w zwi ą zku z faktem, i ż post ę powanie antymonopolowe w niniejszej sprawie wszcz ę te zosta ł o przed t ą dat ą , do wydania przedmiotowej decyzji stosuje si ę przepisy dotychczasowe, a zatem regulacj ę Ustawy. Naruszenie interesu publicznoprawnego W ś wietle art. 1 ust. 1 Ustawy, Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego 6 publicznoprawny charakter Ustawy przes ą dza o tym, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem S ą du Najwy ż szego, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. 6 Wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98. 12 Stwierdzi ć nale ż y, i ż stosowanie dyskryminuj ą cych warunków umownych narusza ć mo ż e interesy nieograniczonej liczby uczestników rynku, na ró ż nych szczeblach obrotu. Stwarzanie sytuacji, w której cena produktu na rynku hurtowym uzale ż niona jest od czynników pozaekonomicznych i nie maj ą cych bezpo ś redniego zwi ą zku z przedmiotem wymiany zagra ż a wolnej i nieskr ę powanej konkurencji pomi ę dzy przedsi ę biorcami nabywaj ą cymi dany produkt. Pogorszenie pozycji konkurencyjnej przedsi ę biorcy przek ł ada si ę za ś na uszczuplenie mo ż liwo ś ci wyboru dokonywanego przez konsumentów na rynku detalicznym. Ponadto, stosowanie niejednolitych warunków cenowych wobec podobnych podmiotów prowadz ą c do zachwiania wolnej konkurencji pomi ę dzy nimi, w konsekwencji przyczynia si ę do gorszych efektów w ich rynkowych dzia ł aniach, np. poprzez oferowanie swoim odbiorcom produktów o relatywnie wy ż szej cenie lub ni ż szej jako ś ci. W przedmiotowej sprawie do czynienia mamy z dzia ł aniem przedsi ę biorcy polegaj ą cym na stosowaniu niejednolitych warunków umów wobec tej samej kategorii kontrahentów – operatorów telewizji kablowej i innych podmiotów nabywaj ą cych prawa do transmisji kana ł ów TVK na rynku hurtowym. Umowy te zawierane s ą dodatkowo przy u ż yciu wzorca umownego, co sprawia, ż e kontrahent DCE ma niewielkie mo ż liwo ś ci faktycznego wp ł ywu na kszta ł t nawi ą zywanego stosunku prawno-handlowego. Wzorzec ten przedstawiany jest nieograniczonej liczbie przysz ł ych kontrahentów DCE. Uzale ż nianie natomiast przyznania upustu cenowego od przynale ż no ś ci danego przedsi ę biorcy do wybranej izby gospodarczej stanowi potencjalne zagro ż enie dla swobody konkurowania pomi ę dzy tymi przedsi ę biorcami, co w konsekwencji prowadzi ć mo ż e do oferowania przez nich swoich us ł ug po zawy ż onych cenach. Widoczny jest tu zatem potencjalny negatywny skutek dla stosunków rynkowych na szczeblu detalicznym. Praktyka stosowana przez DCE dotyka ł a nieograniczonego kr ę gu podmiotów, które nie nale ż a ł y, b ą d ź przesta ł y nale ż e ć do OIGKK /OSOTK. Prezes Urz ę du uzna ł zatem za bezsporn ą mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznoprawnego przedmiotowymi dzia ł aniami DCE na skutek potencjalnego zagro ż enia dla w ł a ś ciwego funkcjonowania rynku. Rynek w ł a ś ciwy Dzia ł ania przedsi ę biorców, stanowi ą ce praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę ujawniaj ą si ę zawsze na rynku w ł a ś ciwym . Wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego jest warunkiem wst ę pnym dla zastosowania przepisów ustawodawstwa antymonopolowego, a co za tym idzie - dla ustalenia si ł y 13 rynkowej przedsi ę biorcy, jak równie ż zastosowania sankcji wobec podmiotu stosuj ą cego praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . 7 W celu prawid ł owego zastosowania przepisów Ustawy o zakazie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , nale ż y tak okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy, aby jak najtrafniej wyodr ę bni ć p ł aszczyzn ę wspó ł dzia ł ania przedsi ę biorców w ramach prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej. Jak wynika z definicji ustawowej (art. 4 pkt 8 Ustawy), rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek w ł a ś ciwy dla praktyki nale ż y wyznaczy ć pod wzgl ę dem przedmiotowym (rynek produktowy) oraz terytorialnym (rynek geograficzny). Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego jest zatem wynikiem po łą czenia mi ę dzy rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasi ę giem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. W opinii Prezesa Urz ę du rynkiem w ł a ś ciwym w przedmiotowej sprawie jest krajowy rynek hurtowego dostarczania p ł atnych kana ł ów telewizyjnych o tematyce popularno- naukowej i przyrodniczej w polskiej wersji j ę zykowej. Wyznaczaj ą c rynek w ł a ś ciwy w niniejszym post ę powaniu Prezes Urz ę du opar ł si ę na ustaleniach Komisji Europejskiej (dalej: Komisja) oraz wcze ś niejszych swoich orzeczeniach w podobnych sprawach, wzi ął tu równie ż pod uwag ę wyniki badania przeprowadzonego w marcu 2004 r. na zlecenie Prezesa Urz ę du przez Instytut Badania Opinii i Rynku Pentor pt. „ Poziom substytucyjno ś ci wybranych kana ł ów ” (dalej: badanie Pentor) oraz wyniki badania rynku p ł atnych kana ł ów telewizji kablowej przeprowadzonego przez Prezesa Urz ę du w ramach niniejszego post ę powania antymonopolowego. Definiuj ą c rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie przeanalizowa ć nale ż a ł o wszystkie czynniki kszta ł tuj ą ce takie aspekty rynku w ł a ś ciwego, jak poziom obrotu, produkt oraz zasi ę g geograficzny. 7 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 9 kwietnia 1997 roku, sygn. XVII Ama 4/97. 14 Poziom obrotu. Bior ą c pod uwag ę kryterium poziomu obrotu, Komisja wyró ż nia trzy podstawowe rodzaje rynków w ł a ś ciwych w sektorze telewizyjnym: - rynek zawarto ś ci programowej obejmuj ą cy produkcj ę i dostarczanie programów dla nadawców telewizyjnych, - rynek hurtowego dostarczania kana ł ów telewizyjnych do operatorów (platform cyfrowych, telewizji kablowej), - rynek detalicznej sprzeda ż y kana ł ów telewizyjnych w postaci oferty programowej operatora odbiorcom ko ń cowym (abonentom). W zwi ą zku z faktem, i ż zarzucana DCE praktyka polega na stosowaniu niejednolitych warunków umów odno ś cie do udzielania licencji na dystrybucj ę kana ł u telewizyjnego operatorom telewizji kablowej, jako w ł a ś ciwy przyj ąć nale ż a ł o drugi ze wskazanych - poziom hurtowego dostarczania kana ł ów telewizyjnych. DCE jako nadawca telewizyjny reprezentuje tu poda ż ow ą stron ę rynku, jego odbiorcami s ą za ś operatorzy telewizji kablowej i platform cyfrowych oraz inne podmioty nabywaj ą ce prawa do transmisji kana ł u telewizyjnego, jak np. spó ł dzielnie mieszkaniowe (strona popytowa). Aspekt produktowy rynku . Po ś ród kryteriów, którymi nale ż y si ę kierowa ć w procesie wyznaczania rynku w ł a ś ciwego w jego aspekcie produktowym, wymieni ć nale ż y: 1. Z perspektywy popytu: - charakter produktu, - przeznaczenie produktu - cena produktu. 2. Z perspektywy poda ż y: - koszt zmiany popytu rynkowego w stron ę substytutów. Produktem, którego dotyczy niniejsze post ę powanie jest niew ą tpliwie prawo do dystrybucji kana ł u telewizyjnego. Kolejnym krokiem przy okre ś laniu rynku w ł a ś ciwego w przedmiotowej sprawie powinno by ć rozwa ż enie, dostarczanie jakiego rodzaju kana ł ów telewizyjnych tworzy rynek, na którym miejsce ma kwestionowane dzia ł anie DCE. Jak uzna ł a Komisja w kilku decyzjach w sprawie koncentracji 8 , rynek us ł ug telewizji p ł atnej stanowi odr ę bny rynek produktowy, który nale ż y odró ż ni ć od rynku us ł ug telewizyjnych o charakterze bezp ł atnym. Warunki konkurencji dla tych dwu typów us ł ug s ą zupe ł nie ró ż ne. 8 M.in. Decyzja w/s MSG Media Service (IV/M.469), Decyzja w/s BSkyB/Kirch (JV.37). 15 Praktyka stosowania niejednolitych warunków cenowych w umowach licencyjnych dotycz ą cych kana ł u „Animal Planet” odbywa si ę bezspornie na rynku telewizji p ł atnej. Ponadto, jak wynika równie ż z licznych orzecze ń Komisji 9 , z rynku p ł atnych kana ł ów telewizyjnych wyodr ę bni ć nale ż y jako oddzielny – rynek kana ł ów typu premium oraz kana ł ów podstawowych, typu basic ( non-premium ). Jako g ł ówne kryteria odró ż nienia obydwu tych typów programów podaje si ę : - Ogl ą dalno ść . Wi ę ksza atrakcyjno ść i unikalno ść oferowanej tre ś ci (najnowsze obrazy filmowe oraz transmisja najciekawszych wydarze ń sportowych) przes ą dza o wy ż szej ogl ą dalno ś ci kana ł ów typu premium. - Cen ę na rynku detalicznym. Programy o tematyce podstawowej oferowane s ą abonentom, co do zasady, jako cz ęść pakietu i op ł acane w ramach tego pakietu, natomiast kana ł y typu premium op ł acane s ą poprzez dodatkowe op ł aty (osobno za kana ł , lub okre ś lony film, czy wydarzenie sportowe). - Cen ę na rynku hurtowym. Wi ę ksza atrakcyjno ść oraz relatywnie wy ż szy koszt wytworzenia kana ł ów typu premium przes ą dza o wy ż szej op ł acie za ich nabywanie na rynku hurtowym. Program „Animal Planet”, którego dotyczy przedmiotowe post ę powanie, jest niew ą tpliwie kana ł em tematycznym zaliczanym przez Komisj ę do rynku kana ł ów typu basic. Emitowane s ą tu filmy dokumentalne i fabularne oraz seriale o zwierz ę tach, obejmuj ą ce takie zagadnienia jak: opieka nad zwierz ę tami, historia naturalna, czy sylwetki w ł a ś cicieli championów. Ramówka kana ł u nie zawiera natomiast programów charakterystycznych dla kana ł ów typu premium, jak np. filmy na żą danie ( video-on-demand), czy produkcje pokazywane krótko po premierze kinowej, czy teatralnej ( first window, second window), ani te ż relacji najbardziej atrakcyjnych wydarze ń sportowych. Ponadto, jak wynika z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego – cena p ł acona przez operatorów TVK nadawcy „Animal Planet” jest kilkakrotnie ni ż sza od tej p ł aconej przez nich za gniazdo abonenckie, do którego dostarczaj ą kana ł y typu premium (kana ł y HBO i Canal+). „Animal Planet” jest te ż , co do zasady, oferowany abonentom w pakietach wraz z innymi kana ł ami. Z uwagi na przyj ę te przez Komisj ę kryteria analizy rynku, nale ż a ł o rozwa ż y ć dalsz ą segmentacj ę rynku p ł atnych kana ł ów telewizyjnych typu podstawowego, uwzgl ę dniaj ą c ą ich zawarto ść tematyczn ą . Prezes Urz ę du doszed ł do przekonania, i ż p ł aszczyzn ą dzia ł alno ś ci, na której doj ść mog ł o do naruszenia konkurencji na skutek zarzucanej DCE praktyki, jest rynek kana ł ów o tematyce popularno-naukowej i przyrodniczej. 9 Mi.in. Decyzja w/s BT Holdings Ltd, BSkyB Ltd, Midland Bank plc (L 312/2). 16 Wyodr ę bnienie spo ś ród rynku typu podstawowego ( basic ) w ęż szej kategorii kana ł ów podyktowane jest za ł o ż eniem, i ż operatorzy telewizji kablowej nabywaj ą c prawa do dystrybucji poszczególnych kana ł ów musz ą bra ć pod uwag ę preferencje swoich abonentów i zapewnia ć ofert ę mo ż liwie jak najbardziej ró ż norodn ą pod wzgl ę dem zawarto ś ci tematycznej. Nie mo ż na zatem uzna ć , i ż kana ł y o ró ż nej tematyce stanowi ą wzgl ę dem siebie substytuty na rynku hurtowego nimi obrotu. Trudno jest bowiem wyobrazi ć sobie atrakcyjn ą ofert ę operatora TVK niezawieraj ą c ą kana ł ów o ka ż dej dost ę pnej tematyce (informacyjne, popularno-naukowe, filmowe, rozrywkowe, muzyczne, czy kana ł y dla dzieci). Operatorzy nie mog ą zatem w braku kana ł u o okre ś lonej tre ś ci uzupe ł nia ć swojej oferty kana ł em o tre ś ci zupe ł nie odmiennej. Wp ł yn ęł oby to bowiem negatywnie na ich konkurencyjno ść na rynku detalicznym, gdzie o pozycji operatora stanowi w g ł ównej mierze atrakcyjno ść oferty . Rozstrzygniecie Prezesa Urz ę du oparte na podobnej argumentacji zapad ł o w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przez spó ł k ę TVN-24, któr ą uznano za podmiot dzia ł aj ą cy na krajowym rynku p ł atnych programów telewizyjnych o charakterze informacyjno- publicystycznym oraz na krajowym rynku p ł atnych programów telewizyjnych o charakterze pogodowym w j ę zyku polskim. 10 W powy ż szej decyzji Prezes UOKiK opar ł si ę ponadto na stosowanym przez Krajow ą Rad ę Radiofonii i Telewizji (przy udzielaniu koncesji nadawcom programów tzw. wyspecjalizowanych) podziale kana ł ów telewizyjnych pod wzgl ę dem ich tre ś ci. Bior ą c natomiast pod uwag ę kryteria wyodr ę bniania rynku z perspektywy poda ż y, zauwa ż y ć nale ż y, i ż niemo ż liwym wydaje si ę szybka zmiana oferty DCE na rynku hurtowego dostarczania kana ł ów telewizyjnych na kana ł y o innej tematyce. Wi ą za ć musia ł oby si ę to m.in. ze zmian ą dostawców tre ś ci telewizyjnej oraz ogromnymi kosztami wynikaj ą cymi z konieczno ś ci dostosowania do nowej oferty strategii marketingowej firmy. Wspomnie ć nale ż y, i ż Prezes Urz ę du nie podzieli ł natomiast pierwotnego stanowiska ZTK, i ż rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie wyznaczy ć nale ż y rynek kana ł u tematycznego „Animal Planet”. Opisana powy ż ej perspektywa popytowa rynku w ł a ś ciwego zdaje si ę przeczy ć zasadno ś ci tak w ą skiej jego segmentacji. Jak wynika z badania Pentor, konsumenci jako podobne do „Animal Planet” pod wzgl ę dem zawarto ś ci programowej wymieniaj ą te ż inne programy o tematyce przyrodniczej i popularno-naukowej. Zauwa ż y ć nale ż y zatem, i ż operator TVK przedstawiaj ą c swoj ą ofert ę abonentom kierowa ć musi si ę zawarto ś ci ą programow ą udost ę pnianych kana ł ów, rozumian ą jako zbiór programów o okre ś lonej, zbli ż onej do siebie tre ś ci, lecz ju ż niekoniecznie posiadaniem okre ś lonego kana ł u telewizyjnego o ustalonej nazwie. Pewn ą szersz ą grup ę 10 Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 15 kwietnia 2005 r., RBG 15/2005. 17 programów tematycznych konsumenci postrzegaj ą bowiem jako tre ś ci zast ę powalne, substytucyjne. Konsument o okre ś lonych potrzebach w zakresie odbioru kana ł ów tematycznych przy wyborze operatora TVK kierowa ć si ę b ę dzie wi ę c ewentualnym istnieniem w jego ofercie kana ł ów o okre ś lonej tre ś ci, bez wzgl ę du na to, który konkretnie kana ł t ę tre ść zapewni. Jak wynika z badania rynku p ł atnych kana ł ów telewizji kablowych przeprowadzonego przez Prezesa Urz ę du w ramach przedmiotowego post ę powania antymonopolowego, kategoryzuj ą c kana ł y telewizyjne pod ł ug przyj ę tych wy ż ej kryteriów, wyodr ę bni ć nale ż y kana ł y: informacyjne jak TVN 24, rozrywkowe jak Avante, filmowe jak Ale Kino czy HBO, sportowe jak Eurosport, muzyczne jak MTV, dla dzieci jak Fox Kids, popularno-naukowe jak Animal Planet czy National Geografic oraz o charakterze ogólnym jak TMT. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż kana ł Animal Planet, którego dotyczy przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe, zaliczy ć nale ż y do szeroko rozumianej kategorii kana ł ów popularno-naukowych. Wobec jednak faktu, i ż niektórzy spo ś ród ankietowanych operatorów TVK jako przynale ż n ą temu kana ł owi wskazywali tematyk ę przyrodnicz ą , Prezes Urz ę du uzna ł za stosowne wyra ź ne podkre ś lenie, i ż kana ł y tego typu nale żą do jednego rynku w ł a ś ciwego, gdy ż tematyka przyrodnicza ś ci ś le wi ąż e si ę z tematyk ą popularno-naukow ą , co wcze ś niej znalaz ł o odzwierciedlenie w powo ł ywanym badaniu Pentor. Z tego w ł a ś nie powodu jako produktowo w ł a ś ciwy w sprawie wskaza ł rynek kana ł ów popularno- naukowych i przyrodniczych. Powy ż sze ustalenia Prezesa Urz ę du, jako zasadne podzieli ł równie ż Wnioskodawca, który w toku post ę powania antymonopolowego zmodyfikowa ł swój zarzut wobec DCE poprzez wskazanie, i ż domniemana praktyka musia ł a mie ć miejsce na rynku hurtowego dostarczania p ł atnych kana ł ów telewizyjnych o tematyce popularno-naukowej i przyrodniczej w polskiej wersji j ę zykowej. Aspekt geograficzny rynku. Terytorium Rzeczpospolitej Polskiej jest rynkiem geograficznym dla wy ż ej wskazanego produktu. Przemawiaj ą za tym zarówno wzgl ę dy poda ż owe tego rynku, jak i popytowe. I tak, regulacje prawne obowi ą zuj ą ce dzia ł aj ą cych w Polsce nadawców telewizyjnych uzna ć nale ż y za czynniki okre ś laj ą ce rynek od strony poda ż y. Bariera j ę zykowa – kana ł y telewizyjne w polskiej wersji j ę zykowej – nakazuje natomiast ograniczy ć rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie do rynku krajowego z uwagi na preferencje popytowe. 18 Pozycja dominuj ą ca. Dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez stosowanie w umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, niezb ę dne jest posiadanie przez przedsi ę biorc ę stosuj ą cego takie warunki, pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. W my ś l przepisu art. 4 pkt 9 Ustawy przez pozycj ę dominuj ą ca rozumie ć nale ż y pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Ustawa przewiduje tu ponadto domniemanie, i ż 40- procentowy udzia ł w rynku zapewnia przedsi ę biorcy pozycj ę dominuj ą c ą . Jak wynika z badania rynku p ł atnych kana ł ów telewizji kablowej przeprowadzonego przez Prezesa Urz ę du (dalej: badanie kana ł ów TVK), na rynku okre ś lonym jak wy ż ej dzia ł a ł o 6 nadawców, tj.: 1. DCE w zakresie nadawania kana ł ów: Animal Planet, Discovery Channel, Discovery Civilization, Discovery Science (Sci-Trek), Discovery Travel and Adventure; 2. NGC-UK, Middlesex, Wielka Brytania w zakresie nadawania kana ł u National Geografic; 3. MultiThematiques S.A., Boulogne - Billancourt Cedex, Francja w zakresie nadawania kana ł u Planete; 4. Zone Broadcasting (R&D TV) Limited, Londyn, Wielka Brytania w zakresie nadawania kana ł u Reality TV; 5. Landmark Travel Channel LTD, Londyn, Wielka Brytania w zakresie nadawania kana ł u Travel Channel; 6. Viasat Broadcast Centre, Middlesex, Wielka Brytania w zakresie nadawania kana ł ów Viasat Explorer i Viasat History. Wobec powy ż szego, udzia ł DCE na rynku w ł a ś ciwym mierzony liczb ą gniazd abonenckich, nale ż y oszacowa ć na [Tajemnica przedsi ę biorstwa, za łą cznik nr 2 do decyzji] , zgodnie z poni ż ej zamieszczonym wykresem. [Tajemnica przedsi ę biorstwa, punkt 1 za łą cznika nr 3 do decyzji] Zgodnie z przytoczon ą wy ż ej definicj ą , uzna ć nale ż y posiadanie przez DCE pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w przedmiotowej sprawie. 19 Podkre ś lenia wymaga, i ż pozycja ta odzwierciedlona jest tak ż e w stosunkach pomi ę dzy DCE, a operatorami TVK, spo ś ród których tylko nieliczni posiadaj ą pozycj ę negocjacyjn ą pozwalaj ą c ą na obni ż enie ceny za kana ł y oferowane przez DCE poni ż ej przeci ę tnego, stosowanego w standardowych umowach, poziomu. Dotyczy to np. spó ł ki [Tajemnica przedsi ę biorstwa, punkt 2 za łą cznika nr 3 do decyzji]. Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę . Zgodnie z przepisem art. 84 ust. 1 pkt 1 Ustawy z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia jej przepisów, w tym zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, wyst ą pi ć mo ż e przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, którzy wyka żą swój interes prawny. Wnioskuj ą cym w niniejszej sprawie jest Zwi ą zek Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza z siedzib ą w Ł odzi. Izba ta stanowi dobrowolne zrzeszenie operatorów telewizji kablowej oraz podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą zwi ą zan ą z funkcjonowaniem telewizji kablowej. ZTK posiada zatem przymiot zwi ą zku przedsi ę biorców, co stanowi pierwszy z warunków przyznania temu podmiotowi legitymacji czynnej w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du. Ponadto, dzia ł aj ą c na podstawie ustawy z o izbach gospodarczych oraz statutu zwi ą zku, ZTK reprezentuje interesy zrzeszonych w nim cz ł onków oraz dzia ł a na rzecz optymalizacji warunków rozwoju telewizji kablowej i korzystania z niej. Wobec powy ż szego oraz faktu, i ż antykonkurencyjne dzia ł ania nadawcy telewizyjnego na rynku dostarczania p ł atnych kana ł ów telewizyjnych godz ą w interesy operatorów telewizji kablowej, zgodzi ć nale ż y si ę z argumentacj ą ZTK, co do posiadania przez ten zwi ą zek interesu prawnego w z ł o ż eniu wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie. Prezes Urz ę du uzna ł zatem, i ż legitymacja czynna po stronie Wnioskodawcy nie budzi w sprawie ż adnych w ą tpliwo ś ci. Podobne ustalenia poczyniono w odniesieniu do legitymacji biernej DCE. Jak wcze ś niej wskazano, podmiot ten wpisany jest we w ł a ś ciwym rejestrze prowadzonym przez KRRiTV jako nadawca programu „Animal Planet” oraz prowadzi zgodnie z tym wpisem dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie nadawania programów telewizyjnych, przys ł uguje mu wi ę c status przedsi ę biorcy w my ś l przepisów Ustawy. 20 Z mocy art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą ce na stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji. Dla stwierdzenia zaistnienia okre ś lonej powy ż ej praktyki niezb ę dne jest kumulatywne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek: 1. Umowy b ę d ą ce przedmiotem oceny musz ą by ć podobne. 2. Uci ąż liwo ść lub niejednolito ść warunków tych umów musi mie ć charakter dyskryminuj ą cy. 3. Przedsi ę biorcy musz ą mie ć utrudnione warunki konkurencji. Ad 1. Zgodnie z pogl ą dem doktryny prawa antymonopolowego umowy mo ż na uzna ć za podobne, je ż eli zawierane s ą z przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na tym samym szczeblu obrotu oraz s ą tego samego rodzaju. 11 Przedmiotowe zachowanie przedsi ę biorcy dotyczy klauzuli zawartych w stosowanych przez niego wzorcach umów licencyjnych na dostarczanie kana ł u telewizyjnego „Animal Planet”. Umowy, o których mowa dochodz ą do skutku zawsze na rynku hurtowego obrotu prawami do transmisji kana ł ów telewizyjnych, s ą te ż aktami tego samego rodzaju – umowami licencyjnymi. Zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy nakazuje przyj ąć , i ż umowy zawierane przez DCE z krajowymi operatorami TVK maj ą zawsze identyczny kszta ł t, przedsi ę biorcy nie zmieniaj ą zapisów umów proponowanych w stosowanym wzorcu. Spe ł nienie tej pierwszej przes ł anki nie mo ż e zatem budzi ć w ą tpliwo ś ci w przedmiotowej sprawie. Stosowane przez DCE wzorce umów dotyczy ł y kontraktów handlowych z przedsi ę biorcami na tym samym szczeblu obrotu oraz by ł y umowami tego samego rodzaju, wszystkie dotyczy ł y udzielania licencji na dostarczanie kana ł u telewizyjnego „Animal Planet” oraz zawiera ł y te same postanowienia. Ad. 2. Zakaz dyskryminacji zawarty w powy ż szym przepisie odnosi si ę do wszelkich warunków umowy, w tym szczególnie warunków cenowych. I tak, do praktyk wyra ż aj ą cych dyskryminacj ę odno ś nie ceny okre ś lonej w umowie, zalicza si ę m.in. udzielanie rabatów, je ż eli nie s ą one poparte ró ż nicami w kosztach ponoszonych przez przedsi ę biorc ę stosuj ą cego rabat w ramach umowy z kontrahentem, któremu rabatu udzieli ł , a zatem nie s ą uzasadnione wzgl ę dami ekonomicznymi. 12 11 E. Modzelewska – W ą chal, op. cit., str. 108. 12 Ibidem, str. 109. 21 Z uwagi na wyra ź ne ró ż nicowanie cen w zale ż no ś ci od przynale ż no ś ci kontrahenta do wybranej izby gospodarczej, klauzuli b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego nie mo ż na przypisa ć zwi ą zku z kosztami prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Udzielane cz ł onkom OIGKK/OSOTK upusty nie posiadaj ą uzasadnienia w ekonomicznym interesie DCE, a w szczególno ś ci nie znajduj ą odniesienia do warto ś ci dokonywanych transakcji, co w przedmiotowym przypadku mog ł oby oznacza ć np. uzale ż nienie udzielenia rabatu od ilo ś ci gniazd abonenckich, do których dostarczany b ę dzie program. Dominant nie udowodni ł w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du istnienia ż adnych obiektywnych przes ł anek uzasadniaj ą cych wprowadzenie przedmiotowych klauzul przez wzgl ą d na interes ekonomiczny przedsi ę biorcy. Za przes ł ank ę tak ą nie mo ż na uzna ć przyczyny wprowadzania przez DCE do umów licencyjnych przedmiotowych klauzul podanej w pi ś mie z dnia 29 wrze ś nia 2005 r. Przedsi ę biorca powo ł uje si ę tam na ch ęć utworzenia moc ą przedmiotowych zapisów zcentralizowanego punktu, w ramach którego mo ż na by ł o rozpoczyna ć negocjacje z operatorami telewizji kablowej w Polsce. Prezes UOKiK nie doszuka ł si ę jednak w tak przedstawionej przes ł ance ochrony interesu ekonomicznego DCE, który uzasadnia ł by wprowadzenia klauzuli ró ż nicuj ą cej cen ę . Prezes Urz ę du uzna ł zatem, i ż stosowane przez DCE we wzorcach umów o dostarczanie kana ł u telewizyjnego „Animal Planet” klauzule przyznaj ą ce upusty cenowe dla cz ł onków jednej z izb gospodarczych TVK maj ą charakter zakazanych klauzul dyskryminuj ą cych. Ad. 3. Utrudnione warunki konkurencji oznaczaj ą ró ż nic ę w pozycji rynkowej przedsi ę biorców wynikaj ą c ą z przyczyn innych ni ż obiektywne, tj. bez zwi ą zku z jako ś ci ą ś wiadczonych us ł ug lub wielko ś ci ą mocy produkcyjnych przedsi ę biorcy. Utrudnione warunki konkurencji objawiaj ą si ę mniejsz ą zdolno ś ci ą przedsi ę biorcy do prowadzenia swobodnej gry konkurencyjnej z pozosta ł ymi uczestnikami rynku. Przedsi ę biorca w takich warunkach musi bezw ł adnie podda ć si ę decyzjom rynkowym konkurentów. Ró ż nicowanie cen na rynku hurtowym poprzez przyznawanie upustów operatorom zrzeszonym w jednej z bran ż owych izb gospodarczych stwarza pozosta ł ym przedsi ę biorcom utrudnienie warunków konkurowania z uwagi na podwy ż szony koszt prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci. Operatorzy zmuszeni do ponoszenia wy ż szych kosztów ś wiadczenia us ł ug nie s ą w stanie dostosowa ć cen oferowanych przez nich us ł ug na rynku detalicznym do rynkowych cen us ł ug ich konkurentów. Je ż eli ró ż nice w koszcie prowadzonej dzia ł alno ś ci pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na jednym rynku osi ą gn ą odpowiednio wysoki poziom, skutkowa ć mog ą nawet odsuni ę ciem przedsi ę biorcy z rynku. W ka ż dym natomiast przypadku oznacza ć b ę d ą 22 podniesienie cen ś wiadczonych przez przedsi ę biorc ę us ł ug lub te ż obni ż enie osi ą ganego zysku, co w konsekwencji wp ł yn ąć mo ż e negatywnie na jako ść lub cen ę ś wiadczonych us ł ug. Wprowadzane przez DCE do umów licencyjnych klauzule rabatowe ró ż nicuj ą sytuacj ę finansow ą przedsi ę biorców w zale ż no ś ci od ich cz ł onkowstwa w wybranej izbie gospodarczej. Stanowi ć to mo ż e o ich pozycji konkurencyjnej na rynku detalicznych us ł ug telewizji kablowej. Spe ł nienie zatem równie ż i tej przes ł anki w przypadku przedmiotowego zachowania DCE nie budzi w ą tpliwo ś ci Prezesa Urz ę du. Dzia ł anie DCE b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego spe ł nia zatem wszystkie przes ł anki zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Zaniechanie stosowania praktyki W zwi ą zku z powy ż szymi ustaleniami stwierdzi ć nale ż y, i ż przedmiotowe dzia ł anie DCE stanowi przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy i Prezes Urz ę du winien wyda ć na podstawie art. 9 Ustawy decyzj ę uznaj ą c ą to zachowanie za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakaza ć jej zaniechanie. Jednak ż e, zgodnie z przepisem art. 10 ust. 2 w przypadku, gdy zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakaz, o którym mowa w art. 8 Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdza jej zaniechanie. Przy czym ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci zaniechania stosowania praktyki spoczywa na przedsi ę biorcy. Jak wynika z wyja ś nie ń oraz dokumentów przekazanych przez DCE Urz ę dowi pismem z dnia 20 grudnia 2004 r. przedsi ę biorca ten zaprzesta ł wprowadzania przedmiotowych klauzul do stosowanych wzorców umów licencyjnych ju ż w roku 2002. Jednak ż e, wzorce zawieraj ą ce jeszcze dyskryminuj ą ce przepisy przewidywa ł y koniec okresu transmisji na dzie ń 30 czerwca 2004 r., a niektóre umowy licencyjne, których okres obowi ą zywania przed ł u ż y ł si ę automatycznie bez zmiany jakichkolwiek ich zapisów zawiera ł y kwestionowan ą taryfikacj ę op ł aty licencyjnej nawet po tym dniu. Prezes Urz ę du uzna ł zatem, i ż za faktyczn ą dat ę zaniechania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę uzna ć nale ż y dopiero dzie ń 31 grudnia 2005 r., który to, zgodnie z deklaracj ą DCE by ł ostatnim dniem obowi ą zywania zakwestionowanych klauzul. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż do ko ń ca roku 2005 DCE skierowa ł o pisma z w ł a ś ciwym aneksem umowy do wszystkich operatorów, których licencja uleg ł a automatycznemu przed ł u ż eniu, stwierdzi ć nale ż y, i ż od tego momentu przedsi ę biorca ten nie móg ł skutecznie skorzysta ć z antykonkurencyjnego charakteru przedmiotowych klauzul wobec ż adnego ze swych kontrahentów. Oznacza to zatem ostateczne 23 zaniechanie stosowania przedmiotowego nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej z dniem 31 grudnia 2005 roku. Odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej Zgodnie z przepisem art. 101 ust. 1 pkt 1 Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci do 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego art. 8 Ustawy. Przedstawione przez DCE przyk ł adowe faktury wystawione przedsi ę biorcom nale żą cym do dwu izb gospodarczych bran ż y TVK potwierdzaj ą twierdzenia dominanta, i ż nigdy nie skorzysta ł on z wynikaj ą cego z przedmiotowych klauzul prawa odmowy udzielenia rabatu na zakup praw licencyjnych do kana ł u „Animal Planet” operatorowi, który nabywaj ą c jednocze ś nie od DCE prawa licencyjne dotycz ą ce kana ł u „Discovery Channel” nie by ł cz ł onkiem OIGKK/OSOTK. Identyczny wniosek nasuwa si ę z analizy zgromadzonych w toku post ę powania antymonopolowego o ś wiadcze ń oraz faktur operatorów zrzeszonych w ZTK. Prezes Urz ę du, pomimo wezwania, nie otrzyma ł ani od Wnioskodawcy, ani od wskazanych przez niego przedsi ę biorców, dokumentów potwierdzaj ą cych odmow ę udzielenia przedmiotowego rabatu operatorowi nabywaj ą cemu równolegle od DCE prawa do transmisji kana ł u „Discovery Channel” w razie braku jego przynale ż no ś ci do izby wskazanej w przedmiotowej klauzuli (OIGKK/OSOTK). Zgromadzony w sprawie materia ł dowody wskazuje na fakt, i ż zarówno operatorzy nale żą cy do izby gospodarczej wskazanej w powy ż szej klauzuli, jak i przedsi ę biorcy do niej nienale żą cy (w tym równie ż cz ł onkowie ZTK) p ł acili te same stawki za gniazdo abonenckie, do którego doprowadzano sygna ł kana ł u „Animal Planet” w przypadku jednoczesnego nabywania praw do transmisji kana ł u „Discovery Channel”. Podobnie, po zapoznaniu si ę z ca ł o ś ci ą materia ł u dowodowego, Wnioskodawca przyzna ł , i ż pomimo naruszenia przepisów Ustawy poprzez zawarcie w przedmiotowych umowach zakazanej klauzuli, niezastosowanie jej w praktyce gospodarczej DCE, oceni ć nale ż y pozytywnie (pismo z dnia 22 marca 2007 r.). Przyj ąć nale ż y, i ż zakazane klauzule zagra ż a ł y konkurencji na rynku w sposób jedynie potencjalny, stwarza ł y bowiem mo ż liwo ść utrudnienia operatorom TVK warunków konkurencji w ka ż dej chwili, w zale ż no ś ci od woli DCE. Jednak ż e rzeczywistych narusze ń w sferze konkurencji pomi ę dzy operatorami TVK na skutek stosowania w umowach licencyjnych zakazanych klauzul, w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym nie wykazano. 24 Zwróci ć nale ż y równie ż uwag ę na fakt, i ż DCE nie odmawia ł o w ż aden sposób wspó ł pracy w toku prowadzonego przez Prezesa Urz ę du post ę powania antymonopolowego. Podkre ś lenia wymaga, i ż przedsi ę biorca ten udziela ł żą danych przez Prezesa Urz ę du informacji w wyznaczonym terminie oraz w mo ż liwie najpe ł niejszy sposób. Wyst ą pi ł ponadto z inicjatyw ą spotkania z pracownikami Urz ę du w celu przedstawienia stanowiska DCE na okoliczno ść warunków prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej na rynku nadawania programów telewizyjnych, jakie zasta ł o DCE wchodz ą c na rynek polski, a tak ż e przeprowadzenia dyskusji na temat wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego w przedmiotowej sprawie. Podsumowaniem powy ż szego spotkania by ł o powo ł ywane wielokrotnie pismo DCE z dnia 29 wrze ś nia 2005 r. Ponadto, w ś wietle innych dowodów przeprowadzonych przez Prezesa Urz ę du, uzna ć nale ż y za prawdziwe wszelkie informacje przedstawiane przez DCE w zakresie zarzucanej temu przedsi ę biorcy praktyki. DCE nie przedstawi ł o ż adnych informacji niezgodnych z ustalonym stanem faktycznym, ani te ż wprowadzaj ą cych w b łą d Prezesa Urz ę du. Prowadzenie niniejszego post ę powania antymonopolowego nie by ł o zatem, na ż adnym jego etapie, utrudniane ani spowalniane przez podmiot, przeciwko któremu zosta ł o wszcz ę te. Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du odst ą pi ł od na ł o ż enia na DCE kary pieni ęż nej w zwi ą zku z przedmiotowym nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej. Zwrot kosztów post ę powania Wobec z faktu, i ż uznano za zasadny wniosek ZTK o stwierdzenie, i ż dzia ł ania DCE stanowi ą przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, Prezes Urz ę du, na żą danie ZTK, zobowi ą za ł DCE do zwrotu ZTK kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw w trakcie przedmiotowego post ę powania antymonopolowego, w wysoko ś ci 1 955 z ł . Na kwot ę t ę z ł o ż y ł y si ę takie koszty, jak: - op ł ata od wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego - 500 z ł , - op ł ata skarbowa od udzielonego pe ł nomocnictwa - 15 z ł , - koszty obs ł ugi prawnej - 1 440 z ł . Koszty obs ł ugi prawnej poniesione przez ZTK w przedmiotowym post ę powaniu Prezes Urz ę du przyzna ł w wysoko ś ci czterokrotno ś ci stawki minimalnej, zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez 25 radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz. U. z 2002 r., nr 163, poz. 1349 z pó ź n. zm.), co by ł o uzasadnione rodzajem sprawy oraz d ł ugotrwa ł o ś ci ą post ę powania. Wobec powy ż szego, orzeczono jak w sentencji. Stosowanie do przepisu art. 78 ust. 1 Ustawy w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) oraz w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Ponadto, na podstawie art. 78 ust. 1 i 6 Ustawy w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331) oraz w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 w zw. z art. 479 32 k.p.c., na postanowienie zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuj ą : 1. Pani Monika Tomczak - Górlikowska pe ł nomocnik Discovery Communications Europe z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Miller, Canfield, W. Babicki i Wspólnicy Sp. K. ul. Batorego 28-32, 81-366 Gdynia 2. Pan Pawe ł Wo ł och pe ł nomocnik Zwi ą zku Telewizji Kablowych w Polsce Izba Gospodarcza z siedzib ą w Ł odzi Kancelaria Radcy Prawnego os. J. Strusia 18/289, 31-810 Kraków 3. a/a. 26