DOK-6/2010

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MA Ł GORZATA KRASNOD Ę BSKA-TOMKIEL 1 DOK1–410/1/08/PG Warszawa, dnia 16 lipca 2010 r. DECYZJA Nr DOK – 6/2010 I. Dzia ł aj ą c na podstawie art. 11 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy porozumienie zawarte pomi ę dzy Polskim Koncernem Naftowym ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku i Stacj ą Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego, polegaj ą ce na bezpo ś rednim ustalaniu przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. cen odsprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego poprzez stosowanie w umowie ze Stacj ą Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie postanowienia przyznaj ą cego Polskiemu Koncernowi Naftowemu ORLEN S.A. prawo do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego stosowanych przez jego kontrahenta, którego celem by ł o ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego Krasnegostawu i jego okolic i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 16 lipca 2007 roku. II. Dzia ł aj ą c na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 83 i art. 93 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te z urz ę du w sprawie podejrzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskutek stosowania przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku i MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Sp. j. z siedzib ą w Lechowie , praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na zawarciu porozumienia na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego, polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. cen odsprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego poprzez stosowanie w umowie z MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Sp. j. z siedzib ą w Lechowie postanowienia przyznaj ą cego Polskiemu Koncernowi Naftowemu ORLEN S.A. prawo do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego stosowanych przez jego kontrahenta, którego celem mog ł o by ć ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego Lechowa i jego okolic. 2 III. Dzia ł aj ą c na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy w zakresie okre ś lonym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji nak ł ada na: a. Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 52 736 994,19 PLN (s ł ownie: pi ęć dziesi ę ciu dwóch milionów siedmiuset trzydziestu sze ś ciu tysi ę cy dziewi ę ciuset dziewi ęć dziesi ę ciu czterech z ł otych dziewi ę tnastu groszy); b. Stacj ę Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 27 347,65 PLN (s ł ownie: dwudziestu siedmiu tysi ę cy trzystu czterdziestu siedmiu z ł otych sze ść dziesi ę ciu pi ę ciu groszy). IV. Dzia ł aj ą c na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du obci ąż a kosztami post ę powania antymonopolowego i zobowi ą zuje do uiszczenia na rzecz Prezesa Urz ę du: a. Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku w kwocie 112,20 PLN (s ł ownie: sto dwana ś cie z ł otych dwadzie ś cia groszy); b. Stacj ę Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie w kwocie 56,20 PLN (s ł ownie: pi ęć dziesi ą t sze ść z ł otych dwadzie ś cia groszy). Uzasadnienie (1) W dniu 17 stycznia 2006 roku, dzia ł aj ą c na podstawie art. 43 ust 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t. j.: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów [dalej równie ż jako: „Prezes Urz ę du”, „Prezes UOKiK” lub „organ antymonopolowy”] wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce o sygn. akt DOK1–401/1/06/AP w sprawie wst ę pnego badania rynku detalicznej sprzeda ż y paliw w Polsce. W toku ww. post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy powzi ął wiadomo ść , mi ę dzy innymi, o tre ś ci umów uczestnictwa w sieci stacji sprzeda ż y paliw p ł ynnych Petrochemii P ł ock S.A. [dalej równie ż jako „umowy patronackie”] – prawnego poprzednika Polskiego Koncernu Naftowego ORLEN S.A. [dalej równie ż jako „PKN ORLEN” lub „Koncern”] 1 . (2) W wyniku analizy tre ś ci ww. umów patronackich ustalono, ż e postanowienia § 6 ust. 5 umów zawartych przez Petrochemi ę P ł ock S.A.: - ze Stacj ą Paliw Spó ł ka Cywilna Kogut Wies ł awa i Kogut Ryszard 2 [dalej równie ż jako „Spó ł ka Kogut” 3 ] – umowa z dnia 1 lipca 1996 roku; - z Przedsi ę biorstwem Handlowo-Us ł ugowym „MAGPOL” Spó ł ka Cywilna Ma ł gorzata Ku ł akowska, Irena Ku ł akowska, Bogus ł aw Ku ł akowski, W ł odzimierz 1 Na potrzeby niniejszej decyzji nazwy „PKN ORLEN” lub „Koncern” odnosi ć si ę b ę dzie do Polskiego Koncernu Naftowego ORLEN S.A. i jej wszystkich poprzedników prawnych. 2 Stacja Paliw Spó ł ka Cywilna Kogut Wies ł awa i Kogut Ryszard – prawny poprzednik Stacji Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie. 3 Na potrzeby niniejszej decyzji nazwa „Spó ł ka Kogut” odnosi ć si ę b ę dzie do Stacji Paliw Kogut Sp. j. i jej wszystkich poprzedników prawnych, w tym wspólników prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Stacja Paliw Spó ł ka Cywilna Kogut Wies ł awa i Kogut Ryszard. 3 Ku ł akowski 4 [dalej równie ż jako „Spó ł ka MAGPOL” 5 ] – umowa nr 183/97 z dnia 10 marca 1997 roku, przyznawa ł y organizatorowi sieci, PKN ORLEN, „prawo do ustalania ceny sprzeda ż y paliw na stacji”. (3) Postanowieniem z dnia 9 lipca 2008 roku (karta nr 1), wydanym na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) [dalej równie ż jako: „Ustawa” lub „ustawa antymonopolowa”], Prezes UOKiK wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku, Stacj ę Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie, MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Sp. j. z siedzib ą w Lechowie [dalej równie ż jako „Strony”], praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na zawarciu porozumienia na krajowym rynku wprowadzania do obrotu silnikowych paliw p ł ynnych polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu cen odsprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych poprzez stosowanie w umowach z dystrybutorami postanowie ń przyznaj ą cych PKN ORLEN S.A. prawo do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego stosowanych przez jego kontrahentów, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na lokalnych rynkach detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego, co mo ż e narusza ć zakaz art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy. W dniu 24 marca 2010 roku (karty nr 3263-3264) Prezes Urz ę du postanowi ł , ż e niniejsze post ę powanie antymonopolowe prowadzone jest w sprawie podejrzenia stosowania przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku, Stacj ę Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie i MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Sp. j. z siedzib ą w Lechowie, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na zawarciu porozumienia na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego [dalej równie ż jako „silnikowe paliwa p ł ynne” lub „SPP”], polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. cen odsprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego poprzez stosowanie w umowach Polskiego Koncernu Naftowego ORLEN S.A. zawartych ze Stacj ą Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie i MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Sp. j. z siedzib ą w Lechowie postanowie ń przyznaj ą cych Polskiemu Koncernowi Naftowemu ORLEN S.A. prawo do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego stosowanych przez jego kontrahentów, którego celem jest ograniczenie konkurencji na lokalnych rynkach detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego obejmuj ą cych Krasnystaw i jego okolice oraz Lechów i jego okolice, co mo ż e narusza ć art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy. (4) W trakcie post ę powania, w szczególno ś ci po zawiadomieniu przez organ antymonopolowy o wszcz ę ciu post ę powania, strony ustosunkowa ł y si ę do postawionego im zarzutu. (5) Pismem z dnia 31 lipca 2008 roku Prezes Urz ę du wezwa ł Spó ł k ę Kogut oraz Spó ł k ę MAGPOL [dalej równie ż jako „Dystrybutorzy”] do przes ł ania na adres Urz ę du wszystkich umów, wraz z aneksami, na podstawie których Dystrybutorzy wspó ł pracowali z PKN ORLEN w ci ą gu minionych trzech lat, licz ą c od daty pisma (karty nr 17-20 i 23-26). 4 Przedsi ę biorstwo Handlowo-Us ł ugowe „MAGPOL” Spó ł ka Cywilna Ma ł gorzata Ku ł akowska, Irena Ku ł akowska, Bogus ł aw Ku ł akowski, W ł odzimierz Ku ł akowski – prawny poprzednik MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Sp. j. z siedzib ą w Lechowie. 5 Na potrzeby niniejszej decyzji nazwa „Spó ł ka MAGPOL” odnosi ć si ę b ę dzie do MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Sp. j. i jej wszystkich poprzedników prawnych, w tym wspólników prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Handlowo-Us ł ugowe „MAGPOL” Spó ł ka Cywilna Ma ł gorzata Ku ł akowska, Irena Ku ł akowska, Bogus ł aw Ku ł akowski, W ł odzimierz Ku ł akowski. 4 (6) Odpowiadaj ą c na wezwanie Prezesa Urz ę du z dnia 31 lipca 2008 roku, Spó ł ka MAGPOL, pismem z dnia 8 sierpnia 2008 roku, przes ł a ł a nast ę puj ą ce umowy zawarte z PKN ORLEN: a) DUS/USN/BH-1/390/2003 z dnia 3 kwietnia 2003 roku 6 ; b) franczyzy nr 198/2006 z dnia 27 grudnia 2006 roku 7 ; c) DUS/USS/RHH1/22/2007 z dnia 20 lipca 2007 roku 8 . Jednocze ś nie w tym samym pi ś mie Spó ł ka wskaza ł a, ż e „oprócz przes ł anych standardowych umów spó ł ka MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy nie podpisywa ł a z PKN ORLEN innych porozumie ń dotycz ą cych ustalania cen odsprzeda ż y” (karta nr 269). Pismem z dnia 21 sierpnia 2008 roku Spó ł ka MAGPOL, uzupe ł niaj ą c odpowied ź na ww. wezwanie Prezesa UOKiK, przes ł a ł a umow ę nr 183/97 z dnia 10 marca 1997 roku uczestnictwa w sieci stacji sprzeda ż y paliw p ł ynnych PKN ORLEN (karty nr 493-506). (7) W odpowiedzi na wezwanie Prezesa UOKiK z dnia 31 lipca 2008 roku, Spó ł ka Kogut, pismem z dnia 8 sierpnia 2008 roku, przes ł a ł a umow ę franczyzy nr 248/2007 z dnia 16 lipca 2007 roku (karty nr 109-268) 9 . Pismem z dnia 3 wrze ś nia 2008 roku Spó ł ka Kogut, uzupe ł niaj ą c odpowied ź na ww. wezwanie Prezesa UOKiK, przes ł a ł a umow ę z dnia 1 lipca 1996 roku uczestnictwa w sieci stacji sprzeda ż y paliw p ł ynnych PKN ORLEN (karty nr 511-526). (8) W toku przedmiotowego post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du przeprowadzi ł w dniach 18, 19, 23 i 30 wrze ś nia 2008 roku kontrol ę nast ę puj ą cych przedsi ę biorców: a) b ę d ą cych stron ą niniejszego post ę powania: - Stacja Paliw Kogut Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Krasnymstawie; - MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Lechowie; b) nieb ę d ą cych stron ą niniejszego post ę powania: - „GALON-POLSKA” Spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Warszawie; - Marian Belter Przedsi ę biorstwo Handlowe BIS-BEL z siedzib ą w Biskupicach; - Hurtownia Paliw Kazimierz Maszk z siedzib ą w Ko ś cierzynie; - „CBM” J. Co ł okidzi Spó ł ka Jawna z siedzib ą w Boles ł awcu; - „CARMAX” Maciej Ko ź bia ł z siedzib ą w Wadowicach. (9) W ramach ww. kontroli kontrolowani udzielili informacji mi ę dzy innymi o stosowanych cenach detalicznych SPP (w tym przedstawili ich zestawienia), procedurze ich zmian i sposobie ich kalkulacji, stosowanej polityce cenowej, osi ą ganej mar ż y, kontrahentach i rozliczeniach z nimi, o sytuacji finansowej swoich przedsi ę biorstw, o wielko ś ci posiadanych zapasów i pojemno ś ciach magazynowych, a tak ż e o sposobie organizacji prowadzonych stacji paliwowych, funkcjonowaniu najbli ż szego otoczenia konkurencyjnego kontrolowanych oraz danych osobowych zatrudnianych pracowników (karty nr 527-2666). (10) Pismem z dnia 16 grudnia 2008 roku, dzia ł aj ą c na podstawie art. 12 ustawy antymonopolowej, PKN ORLEN przed ł o ż y ł Prezesowi Urz ę du zobowi ą zania Koncernu oraz Dystrybutorów zmierzaj ą ce do zapobie ż enia uprawdopodobnionym w toku 6 Umowa okre ś la [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 1 Cz ęść B]. 7 Umowa franczyzy nr 198/2006 z dnia 27 grudnia 2006 roku zast ą pi ł a umow ę patronack ą nr 183/97 z dnia 10 marca 1997 roku, której dotyczy przedmiotowe post ę powanie. W oparciu o ww. umow ę franczyzy Spó ł ka MAGPOL wspó ł pracuje obecnie z PKN ORLEN. 8 Umowa [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 1 Cz ęść B]. 9 Umowa franczyzy nr 248/2007 z dnia 16 lipca 2007 roku zast ą pi ł a umow ę patronack ą z dnia 1 lipca 1996 roku, której dotyczy przedmiotowe post ę powanie. W oparciu o ww. umow ę franczyzy Spó ł ka Kogut wspó ł pracuje obecnie z PKN ORLEN. 5 post ę powania naruszeniom art. 6 Ustawy i wniós ł o wydanie przez organ antymonopolowy decyzji, o której mowa w art. 12 ust. 1 Ustawy (karty nr 2667-2711). (11) Na mocy postanowienia wydanego w dniu 6 kwietnia 2010 roku (karty nr 3303) organ antymonopolowy w łą czy ł do akt przedmiotowego post ę powania nast ę puj ą ce dokumenty zgromadzone w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w celu zbadania rynku sprzeda ż y detalicznej paliw w Polsce (sygn. akt DOK1-401/1/06/AP): a) pismo PKN ORLEN S.A. z 22 lipca 2008 roku bez za łą czników; b) umow ę nr 318/98 z dnia 24 lutego 1998 roku zawart ą pomi ę dzy Petrochemi ą P ł ock S.A. a firm ą [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] , przes ł an ą przez PKN ORLEN S.A. pismem z dnia 14 marca 2008 roku jako za łą cznik do pisma z dnia 17 marca 2008 roku; c) umow ę nr 404/98 z dnia 9 wrze ś nia 1998 roku zawart ą pomi ę dzy Petrochemi ą P ł ock S.A. a panem [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] przes ł an ą przez PKN ORLEN S.A. pismem z dnia 14 marca 2008 roku jako za łą cznik do pisma z dnia 17 marca 2008 roku. (12) W dniu 31 maja 2010 roku Prezes UOKiK zamkn ął post ę powanie dowodowe, o czym Strony poinformowa ł oraz da ł im mo ż liwo ść zapoznania si ę z materia ł em dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie UOKiK i odniesienia si ę do zakresu post ę powania (karty nr 3835-3836). (13) Spó ł ka Kogut skorzysta ł a z prawa do zapoznania si ę z materia ł em dowodowym w dniu 15 czerwca 2010 roku i pismem z dnia 16 czerwca 2010 roku (karty nr 3859-3862) odnios ł a si ę do zakresu post ę powania. (14) PKN ORLEN nie skorzysta ł z prawa do zapoznania si ę z materia ł em dowodowym w terminie wyznaczonym w ww. pi ś mie Prezesa Urz ę du z dnia 31 maja 2010 roku. Strona, pismem z dnia 22 czerwca 2010 roku, odnios ł a si ę do zakresu post ę powania. (karty nr 3865-3908). (15) W toku przedmiotowego post ę powania antymonopolowego zosta ł y przedstawione informacje i dokumenty stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, do których Prezes UOKiK, moc ą stosownych postanowie ń (karty nr 2723-2730, 2833-2847, 2887-2900, 3271-3275 oraz 3665-3677), ograniczy ł prawo wgl ą du. Ponadto w tre ś ci jawnej wersji decyzji administracyjnej nie zosta ł a ujawniona do wiadomo ś ci publicznej ta cz ęść zgromadzonych informacji, która stanowi prawnie chronion ą tajemnic ę . Ujawnianiu tego typu informacji sprzeciwia si ę w szczególno ś ci art. 71 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urz ę du s ą obowi ą zani do ochrony tajemnicy przedsi ę biorstwa, jak równie ż innych informacji, podlegaj ą cych ochronie na podstawie odr ę bnych przepisów, o których powzi ę li wiadomo ść w toku post ę powania. Okoliczno ść ta wp ł yn ęł a na fakt, ż e niniejsza decyzja sk ł ada si ę z cz ęś ci w ł a ś ciwej decyzji, której przyporz ą dkowane s ą za łą czniki z informacjami niejawnymi: a) Za łą cznik 1 cz ęść A – jawny dla Spó ł ki MAGPOL; b) Za łą cznik 1 cz ęść B – jawny dla Spó ł ki MAGPOL i PKN ORLEN; c) Za łą cznik 2 cz ęść A – jawny dla PKN ORLEN; d) Za łą cznik 3 cz ęść A – jawny dla Spó ł ki Kogut; e) Za łą cznik 3 cz ęść B – jawny dla Spó ł ki Kogut i PKN ORLEN; f) Za łą cznik 4 – jawny dla wszystkich stron post ę powania: Spó ł ki MAGPOL, PKN ORLEN S.A. i Spó ł ki Kogut. Wszystkie powy ż sze za łą czniki stanowi ą integraln ą cz ęść decyzji. 6 Na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: 1. Strony post ę powania 1.1. Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. (16) Wspó ł czesna nazwa spó ł ki, Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A., powsta ł a w dniu 3 kwietnia 2000 roku 10 w wyniku podj ę tej przez Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy uchwa ł y o przyj ę ciu nazwy handlowej ORLEN przez Polski Koncern Naftowy S.A., utworzony w 1999 roku po inkorporacji Centrali Produktów Naftowych S.A. do Petrochemii P ł ock S.A. 11 . (17) Przedmiotem dzia ł alno ś ci Koncernu jest przerób ropy naftowej na, mi ę dzy innymi, olej opa ł owy, tworzywa sztuczne, produkty petrochemiczne oraz paliwa p ł ynne, w tym benzyny bezo ł owiowe i olej nap ę dowy, a tak ż e ich dystrybucja na szczeblu hurtowym i detalicznym 12 . Paliwa stanowi ą g ł ówn ą grup ę produktów sprzedawanych przez spó ł k ę 13 . (18) W okresie od 1996 do 1999 roku liczba pracowników Koncernu przekracza ł a 10 tysi ę cy, w latach 2000 – 2005 przekracza ł a 5 tysi ę cy, natomiast w latach 2006 – 2007 kszta ł towa ł a si ę na poziomie oko ł o 4 700. Na koniec 2009 roku Koncern zatrudnia ł niespe ł na 4 500 pracowników 14 . (19) PKN ORLEN nale ż y do wertykalnie zintegrowanej Grupy Kapita ł owej PKN ORLEN S.A. dzia ł aj ą cej na szeregu rynków, w tym mi ę dzy innymi: a) górnictwa ropy naftowej i gazu ziemnego (ORLEN Upstream Sp. z o.o.); b) magazynowania (ORLEN PetroTank Sp. z o.o.) i transportu (ORLEN Transport S.A.) produktów ropopochodnych, w tym transportu kolejowego (ORLEN KolTrans Sp. z o.o.); c) asfaltu (ORLEN Asfalt Sp. z o.o.); d) ambulatoryjnych us ł ug medycznych (ORLEN Medica Sp. z o.o.); e) telekomunikacyjnym (Polkomtel S.A.); f) us ł ug tankowania statków powietrznych (Petrolot Sp. z o.o.); g) analizy paliw, produktów ropopochodnych, wód, ś cieków, gleby i powietrza (ORLEN Laboratorium Sp. z o.o.); h) us ł ug w zakresie bezpiecze ń stwa i higieny pracy, prewencji przeciwpo ż arowej, serwisu sprz ę tu ratowniczego i ga ś niczego, ochrony ś rodowiska, monitoringu ś rodowiska wodno-gruntowego oraz pomiarów emisji do powietrza atmosferycznego (ORLEN Prewencja Sp. z o.o.); 10 Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl. 11 W dniu 19 maja 1999 roku na Walnym Zgromadzeniu akcjonariusze Mazowieckich Zak ł adów Rafineryjnych i Petrochemicznych Spó ł ka Akcyjna w P ł ocku (skrót firmy: „Petrochemia P ł ock S.A.”) podj ę li uchwa łę w przedmiocie po łą czenia Petrochemii P ł ock z Central ą Produktów Naftowych „CPN” S.A. z siedzib ą w Warszawie, poprzez przeniesienie ca ł ego maj ą tku CPN na Petrochemi ę P ł ock w zamian za akcje nowej emisji. Tego samego dnia zadecydowano równie ż o zmianie firmy Petrochemii P ł ock, która otrzyma ł a brzmienie „Polski Koncern Naftowy Spó ł ka Akcyjna”. Wpis podwy ż szenia kapita ł u akcyjnego do rejestru handlowego Petrochemii P ł ock w wyniku uchwalonego po łą czenia nast ą pi ł w dniu 20 maja 1999 roku. Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl oraz za: Chalupec I., Filipowicz C., Rosja, Ropa, Polityka , Prószy ń ski i S-ka, Warszawa, 2009, str. 58 – 59. 12 Na podstawie informacji zawartych w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2005 roku w sprawie PKN ORLEN/Unipetrol, sygn. akt COMP/M.3543, par. 2 oraz na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl. 13 Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl oraz w pi ś mie PKN ORLEN z dnia 11 sierpnia 2008 roku, str. 2 pkt 3 (karta nr 440). 14 Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 23 (karta nr 3051). 7 i) suspensyjnego polichlorku winylu oraz nawozów azotowych (Anwil S.A.); j) us ł ug projektowych (ORLEN Projekt S.A.); k) po ś rednictwa finansowego (ORLEN Powiernik Sp. z o.o.). 1.2. Spó ł ka Kogut (20) Stacja Paliw Kogut Spó ł ka Jawna powsta ł a w dniu 30 czerwca 2001 roku w wyniku przekszta ł cenia – aneksem do umowy cywilnej – spó ł ki Stacja Paliw Spó ł ka Cywilna Kogut Wies ł awa i Kogut Ryszard. Stacja paliw nale żą ca do Spó ł ki Kogut po ł o ż ona jest w Krasnymstawie, w województwie lubelskim, w odleg ł o ś ci oko ł o 100 metrów od drogi krajowej nr 17 (E372) 15 . (21) Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki s ą : detaliczna sprzeda ż paliw, sprzeda ż detaliczna w niewyspecjalizowanych sklepach z przewag ą ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych, pozosta ł a sprzeda ż detaliczna prowadzona poza sieci ą sklepow ą (handel olejem opa ł owym cystern ą ), transport drogowy towarów pojazdami specjalizowanymi 16 . (22) W okresie od lipca 1996 do lipca 2006 roku na stacji paliw Spó ł ki Kogut zatrudnionych by ł o 10 osób. W 2009 roku Spó ł ka zatrudnia ł a 14 pracowników 17 . (23) Spó ł ka Kogut wspó ł pracowa ł a z PKN ORLEN co najmniej od dnia 1 lipca 1996 roku, w którym podpisa ł a umow ę patronack ą . Obecnie, jako stacja nale żą ca do sieci stacji franczyzowych PKN ORLEN, na podstawie umowy nr 248/2007 z dnia 16 lipca 2007 roku, prowadzona jest pod mark ą ORLEN (nr stacji 7248) 18 . 1.3. Spó ł ka MAGPOL (24) „MAGPOL” B. Ku ł akowski i Wspólnicy Spó ł ka Jawna powsta ł a w dniu 13 kwietnia 2001 roku w wyniku przekszta ł cenia Przedsi ę biorstwa Handlowo-Us ł ugowego „MAGPOL” Spó ł ka Cywilna Ma ł gorzata Ku ł akowska, Irena Ku ł akowska, Bogus ł aw Ku ł akowski, W ł odzimierz Ku ł akowski. Stacja paliw nale żą ca do Spó ł ki MAGPOL znajduje si ę w Lechowie (województwo ł ódzkie) przy drodze krajowej nr 8 (E67) 19 . (25) Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki MAGPOL jest: detaliczna sprzeda ż paliw p ł ynnych, hurtowa sprzeda ż paliw, sprzeda ż detaliczna w niewyspecjalizowanych sklepach z przewag ą ż ywno ś ci, napojów i wyrobów tytoniowych, sprzeda ż napojów alkoholowych i bezalkoholowych, bary, pozosta ł a dzia ł alno ść us ł ugowa gdzie indziej niesklasyfikowana 20 . (26) W okresie od marca 1997 do grudnia 2006 roku Spó ł ka MAGPOL ś rednio zatrudnia ł a nie wi ę cej ni ż 22 osoby 21 . W 2009 roku Spó ł ka zatrudnia ł a oko ł o 20 pracowników. (27) Spó ł ka MAGPOL wspó ł pracowa ł a z PKN ORLEN co najmniej od dnia 10 marca 1997 roku, w którym podpisa ł a z Koncernem umow ę patronack ą nr 183/97. Obecnie, jako stacja nale żą ca do sieci stacji franczyzowych PKN ORLEN, na podstawie umowy nr 198/2006 z dnia 27 grudnia 2006 roku, prowadzona jest pod mark ą BLISKA (stacja nr 7198) 22 . 15 Na podstawie pisma Spó ł ki Kogut z dnia 6 lutego 2010 roku, str. 4 pkt 8a (karta nr 3228). 16 Na podstawie pisma Spó ł ki Kogut z dnia 6 lutego 2010 roku, str. 1 pkt 2 (karty nr 3225). 17 Na podstawie pisma Spó ł ki Kogut z dnia 6 lutego 2010 roku, str. 1 pkt 4 (karty nr 3225). 18 Na podstawie danych zawartych w pliku dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl/Internet/doc/20070402/ORLEN_lista_stacji.xls (dost ę p: dnia 13 listopada 2009 roku) oraz na podstawie pisma Spó ł ki Kogut z dnia 6 lutego 2010 roku, str. 1 pkt 1 (karty nr 3225). 19 Na podstawie pisma Spó ł ki MAGPOL z dnia 9 lutego 2010 roku, str. 2 ad pkt 8 (karty nr 3209 i 3211). 20 Na podstawie pisma Spó ł ki MAGPOL z dnia 9 lutego 2010 roku, str. 1 ad pkt 3 (karta nr 3207). 21 Na podstawie Za łą cznika nr 2 do pisma Spó ł ki MAGPOL z dnia 9 lutego 2010 roku (karta nr 3215). 22 Na podstawie pisma Spó ł ki MAGPOL z dnia 9 lutego 2010 roku, str. 1 ad pkt 2 (karty nr 3207). 8 2. Rynek benzyn i oleju nap ę dowego w Polsce 2.1. Ł a ń cuch produkcji silnikowych paliw p ł ynnych (28) Proces rafinacji ropy naftowej – polegaj ą cy na przetworzeniu surowca w produkty finalne – stanowi faz ę wytwórcz ą przemys ł u naftowego. Poprzedzaj ą j ą fazy eksploracji i produkcji, w których najpierw z ł o ż a ropy naftowej s ą odnajdywane i nast ę pnie surowiec jest wydobywany, a tak ż e faza przesy ł u surowca, w której ropa naftowa transportowana jest ze ź ród ł a produkcji do rafinerii. Ostatni ą faz ą , nast ę puj ą c ą po fazie rafinacji, jest faza dystrybucji i marketingu, w której produkty finalne zostaj ą dostarczone klientom 23 . 2.2. Konsumpcja i przep ł ywy handlowe benzyn i oleju nap ę dowego w Polsce (29) Jak wynika z danych zaprezentowanych w Tabeli 1., wolumen ca ł kowitej krajowej konsumpcji benzyn w pierwszym pó ł roczu 2009 roku wyniós ł oko ł o 2 067 tys. ton i by ł ni ż szy o ponad 20 tys. ton w porównaniu z danymi dla pierwszego pó ł rocza 2008 roku (spadek o niespe ł na 1%). Natomiast wolumen ca ł kowitej krajowej konsumpcji oleju nap ę dowego w pierwszej po ł owie 2009 roku wzrós ł o ponad 3% w stosunku do pierwszego pó ł rocza 2008 roku i wyniós ł oko ł o 5 165 tys. ton. Tabela 1. Wolumen ca ł kowitej krajowej konsumpcji benzyn i oleju nap ę dowego w Polsce w pierwszym pó ł roczu 2008 i 2009 roku [tys. ton] Produkt Wolumen ca ł kowitej krajowej konsumpcji [tys. ton] I pó ł rocze 2008 I pó ł rocze 2009 Benzyny 2 087,21 2 067,00 Olej nap ę dowy 4 999,20 5 156,00 Ź ród ł o: Dane szacunkowe na podstawie danych Agencji Rynku Energii S.A. za: Wyniki Grupy PKN ORLEN za I kwarta ł 2009 roku 24 , Wyniki Grupy PKN ORLEN za II kwarta ł 2009 roku 25 . (30) Obecny trend rynkowy wskazuje na rosn ą c ą konsumpcj ę oleju nap ę dowego i takie s ą te ż dalsze prognozy rozwoju tego rynku. Wed ł ug Polskiej Organizacji Przemys ł u i Handlu Naftowego 26 rynek oleju nap ę dowego w 2015 roku powinien zwi ę kszy ć si ę o niemal 33% w stosunku do wielko ś ci z roku 2008. W przypadku benzyn silnikowych POPiHN przewiduje do 2015 roku wzrost sprzeda ż y o 8,2% w porównaniu do danych z roku 2008 27 . 23 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 1 grudnia 2003 roku w sprawie Preem/Skandinaviska Raffinaderi, sygn. akt COMP/M.3291, par. 8. 24 Na podstawie informacji zawartych na stornie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl/Internet/doc/20070402/Komentarz_segmenty_MSSF_I_kw_2009_PL.pdf. 25 Na podstawie informacji zawartych na stornie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl/Internet/doc/20070402/2q2009/Komentarz_segmenty_I_polrocze_2009.pdf. 26 Polska Organizacja Przemys ł u i Handlu Naftowego – organizacja pracodawców powsta ł a w 1995 roku w celu stworzenia p ł aszczyzny do wspó ł pracy pomi ę dzy koncernami paliwowymi dzia ł aj ą cymi na polskim rynku. Cz ł onkami POPiHN s ą : BP, ExxonMobil, Fuchs Oil, J&S Energy, Grupa Lotos, Lukoil Polska, Neste Polska, OLPP, PERN "Przyja źń ", PKN Orlen, Shell, Slovnaft, Statoil, Tanquid, Total. Na podstawie danych zawartych na stronie internetowej POPiHN: www.popihn.pl (dost ę p: dnia 13 listopada 2009 roku). 27 Na podstawie informacji zawartych w Stacja Benzynowa , Raport. Rynek Paliwowy w Polsce 2009, BROG Media Biznesu Sp. z o.o., 2009, str. 8. 9 (31) Konsumpcja silnikowych paliw p ł ynnych w Polsce zaspokajana jest w g ł ównej mierze przez polskie rafinerie (nale żą ce do grupy kapita ł owej PKN ORLEN S.A. lub do grupy kapita ł owej Lotos S.A.). Jak wskazuj ą dane zawarte w Tabeli 2., w pierwszej po ł owie 2009 roku ca ł kowity wolumen benzyn silnikowych sprowadzonych na terytorium Polski z pa ń stw Unii Europejskiej lub z pa ń stw trzecich wyniós ł 255,4 tys. ton, a wolumen sprowadzonego oleju nap ę dowego wyniós ł 759,5 tys. ton. Stanowi to, odpowiednio, niespe ł na 12,5% i oko ł o 15% wolumenu ca ł kowitej krajowej konsumpcji SPP w pierwszym pó ł roczu 2009 roku. Tabela 2 Ca ł kowity wolumen benzyn i oleju nap ę dowego sprowadzonych na terytorium Polski z pa ń stw Unii Europejskiej i z pa ń stw trzecich w pierwszym pó ł roczu 2009 roku [tys. ton] Produkt Ca ł kowity wolumen benzyn i oleju nap ę dowego sprowadzonych na terytorium Polski z pa ń stw UE lub pa ń stw trzecich w pierwszej po ł owie 2009 roku [tys. ton] I pó ł rocze 2009 Produkty łą cznie Benzyny 255,4 1014,9 Olej nap ę dowy 759,5 Ź ród ł o: Na podstawie danych Agencji Rynku Energii S.A. za: Stacja Benzynowa , Nr 10/2009, BROG Media Biznesu Sp. z o.o., 2009, str. 14. Wynika st ą d, ż e w pierwszej po ł owie 2009 roku krajowa konsumpcja benzyn i oleju nap ę dowego ( łą cznie) zaspokajana by ł a przez polskich producentów w oko ł o 86%, a Polska jest importerem netto zarówno benzyn jak i oleju nap ę dowego 28 . (32) Wyprodukowane w Polsce SPP zaspokajaj ą ce krajow ą konsumpcj ę tych produktów w latach 2008 – 2009 [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] . Jak wynika z danych zawartych w Tabeli 3., udzia ł wolumenu produkcji benzyn przeznaczonych przez PKN ORLEN na rynek polski w krajowej konsumpcji benzyn w pierwszym pó ł roczu 2008 roku wyniós ł ponad [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] . W pierwszym pó ł roczu 2009 roku udzia ł ten [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] o ponad [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] przy ujemnej dynamice rynku benzyn w tym okresie i osi ą gn ął poziom niemal ż e [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] . 28 Wg eksperta Agencji Rynku Energii S.A. „[k]rajowa produkcja benzyn zaspokaja potrzeby w 95 procentach, w przypadku oleju nap ę dowego jest to ok. 75 – 80 procent” – za: Stacja Benzynowa, Raport. Rynek Paliwowy w Polsce 2009, BROG Media Biznesu Sp. z o.o., 2009, str. 6. 10 Tabela 3 Udzia ł wolumenu produkcji benzyn i oleju nap ę dowego przeznaczonego przez PKN ORLEN na rynek polski w wolumenie krajowej konsumpcji benzyn i oleju nap ę dowego w pierwszym pó ł roczu 2008 i 2009 roku Produkt Udzia ł wolumenu produkcji benzyn i oleju nap ę dowego przeznaczonej przez PKN ORLEN na rynek polski w wolumenie krajowej konsumpcji tych paliw I pó ł rocze 2008 I pó ł rocze 2009 Benzyny [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] Olej nap ę dowy Ź ród ł o: Dane szacunkowe na podstawie danych Agencji Rynku Energii S.A. za: Wyniki Grupy PKN ORLEN za I kwarta ł 2009 roku 29 , Wyniki Grupy PKN ORLEN za II kwarta ł 2009 roku oraz na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 35 – 37 (karty nr 2947- 2951 oraz 2981 i 3005). Udzia ł wolumenu produkcji oleju nap ę dowego przeznaczonego przez PKN ORLEN na rynek polski w wolumenie krajowej konsumpcji oleju nap ę dowego w pierwszym pó ł roczu 2008 roku wyniós ł oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] . W pierwszym pó ł roczu 2009 roku udzia ł ten [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] do niespe ł na [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] . Warto zaznaczy ć , ż e dynamika przyrostu udzia ł u PKN ORLEN w krajowej konsumpcji oleju nap ę dowego, podobnie jak w przypadku konsumpcji benzyn, by ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] od dynamiki wzrostu samego rynku. 2.3. Rynek sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego – szczeble obrotu (33) Dotychczasowy dorobek orzeczniczy w zakresie rynku sprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych wskazuje 30 , ż e na rynku tym wyró ż nia si ę trzy szczeble obrotu 31 : sprzeda ż rafineryjn ą (producenck ą ), sprzeda ż hurtow ą oraz sprzeda ż detaliczn ą . (34) Sprzeda ż rafineryjna (producencka) obejmuje sprzeda ż du ż ych wolumenów SPP prowadzon ą bezpo ś rednio z rafinerii. Stron ę poda ż ow ą reprezentuj ą producenci SPP. Sprzeda ż prowadzona jest na rzecz niezale ż nych podmiotów, niezintegrowanych pionowo z producentem: innych przedsi ę biorstw bran ż y paliwowej, po ś redników, du ż ych klientów przemys ł owych, etc. 29 Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl/Internet/doc/20070402/Komentarz_segmenty_MSSF_I_kw_2009_PL.pdf. 30 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 7 listopada 2006 roku w sprawie PKN/Mazeikiu, sygn. akt IV/M.4348, pkt. III.2; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 19 listopada 2007 roku w sprawie Kazmunaigaz/Rompetrol, sygn. akt COMP/M.4934, pkt V. A. 8; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 7 sierpnia 1996 roku w sprawie BP/Mobil, sygn. akt IV/M.727, par. 28; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 wrze ś nia 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt IV/M.1383, par. 428 – 430; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 czerwca 2000 roku w sprawie Eni/Galp, sygn. akt COMP/M.1859, par. 9; komunikat opublikowany zgodnie z art. 27 ust. 4 rozporz ą dzenia Rady nr 1/2003 w sprawie Repsol CPP SA, sygn. akt COMP/B-1/38348, par. 7 – 10; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 1 grudnia 2003 roku w sprawie Preem/Skandinaviska Raffinaderi, sygn. akt COMP/M.3291, par. 9; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 lutego 2007 roku w sprawie Lukoil/ConocoPhillips, sygn. akt COMP/M.4532, par. 7. 31 „„Szczebel obrotu” to (…) ró ż ne poziomy wymiany towarowej w drodze transakcji kupna – sprzeda ż y, na których towar przemieszcza si ę ze sfery produkcji do sfery konsumpcji” – za wyrokiem S ą du Najwy ż szego z dnia 3 wrze ś nia 2009 roku, sygn. akt III SK 9/09. 11 (35) Ni ż szym szczeblem obrotu jest szczebel sprzeda ż y hurtowej SPP. Stron ę poda ż ow ą szczebla hurtowego stanowi ą producenci oraz hurtownicy dysponuj ą cy du ż ymi wolumenami SPP. Na stron ę popytow ą sk ł adaj ą si ę duzi odbiorcy, tzw. odbiorcy kluczowi/instytucjonalni (na przyk ł ad: szpitale, przedsi ę biorstwa transportowe, instytucje pa ń stwowe, etc.), niezale ż ni detali ś ci niezintegrowani pionowo z producentami, czyli stacje paliwowe niezale ż ne i przymarketowe 32 , oraz niezale ż ni po ś rednicy, do których zalicza si ę du ż e przedsi ę biorstwa przemys ł u paliwowego niezintegrowane pionowo z producentami SPP. (36) Najni ż szym szczeblem obrotu SPP jest rynek sprzeda ż y detalicznej, na którym kierowcy (strona popytowa) nabywaj ą SPP od sieciowych i niesieciowych stacji paliwowych 33 (strona poda ż owa rynku). Wyró ż nia si ę trzy g ł ówne kategorie stacji paliwowych: stacje nale żą ce do lub wy łą cznie zaopatrywane przez tradycyjne, pionowo zintegrowane przedsi ę biorstwa (tzw. stacje sieciowe), stacje niezale ż ne oraz stacje przymarketowe. (37) Obecnie w Polsce na rynku stacji paliwowych funkcjonuj ą obiekty o nast ę puj ą cych markach: AS24, BP, Grupa LOTOS, LUKOIL, IDS, NESTE, PKN ORLEN, Shell, Statoil (w tym 1-2-3), St1 oraz nale żą ce do niezale ż nych operatorów (w tym sieci: Apexim, Arge, Bis-Bel, Bobryk, Delfin, Dulcet, Grosar, Grupa Pegas, Huzar, Jersak, Konpal, Moc Jako ść Zysk, Moja Stacja, Oktan, PatOil, Poczta Polska, Polmax, Pronar, STW, Witospol, WW Energy) i nale żą ce do sieci sklepowych (Auchan, Carrefour, E.Leclerc, Intermarche, Makro w ł asne, Tesco, inne) 34 . Rysunek 1 Struktura operatorów stacji paliwowych w Polsce (stan na dzie ń 31 grudnia 2009 roku) Koncerny zagraniczne 1312 20% PKN ORLEN 1747 26% Sieci sklepow e 130 2% Niezale ż ni operatorzy 3200 47% Grupa Lotos 327 5% Ź ród ł o: Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej POPiHN: http://www.popihn.pl/download.php?s=1&id=571 (dost ę p: dnia 19 marca 2010 roku) . 32 Na potrzeby przedmiotowej decyzji Prezes Urz ę du przyj ął , ż e okre ś lenie „stacje przymarketowe” odnosi ć si ę b ę dzie do wszystkich stacji paliwowych po ł o ż onych w bezpo ś rednim s ą siedztwie sklepów tzw. wielkopowierzchniowych i dzia ł aj ą cych pod ich mark ą . 33 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 1 grudnia 2003 roku w sprawie Preem/Skandinaviska Raffinaderi, sygn. akt COMP/M.5005, par. 12. 34 Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej Polskiej Organizacji Przemys ł u i Handlu Naftowego: http://www.popihn.pl/download.php?s=1&id=564. 12 2.4. Ł a ń cuch logistyczny PKN ORLEN (38) W przypadku PKN ORLEN kszta ł t poszczególnych ogniw ł a ń cucha logistycznego, oznaczaj ą cego wszystkie nast ę puj ą ce po sobie etapy dystrybucji SPP od poziomu rafinerii do klienta ko ń cowego, determinowany jest faktem, ż e paliwa wyprodukowane przez Koncern wykorzystywane s ą do zaopatrywania (alimentacji) stacji w ł asnych, sprzeda ż y rafineryjnej lub sprzeda ż y na rynku hurtowym. Z rafinerii w P ł ocku 35 SPP transportowane s ą , w g ł ównej mierze ruroci ą gami produktowymi (tzw. logistyka pierwotna), do baz magazynowych rozmieszczonych na terenie ca ł ego kraju 36 . Udzia ł paliw wys ł anych z p ł ockiej rafinerii za po ś rednictwem ruroci ą gów produktowych wynosi ł w 2008 roku 64% łą cznej sumy transportu paliw gotowych 37 . Nast ę pnie, z baz magazynowych, SPP transportowane s ą przy wykorzystaniu cystern kolejowych lub samochodowych – autocystern (tzw. logistyka wtórna) do odbiorców hurtowych lub ko ń cowych/detalistów. (39) Na system ruroci ą gów produktowych wykorzystywanych przez Koncern sk ł adaj ą si ę 274 km ruroci ą gu nale żą cego do PKN ORLEN oraz 570 km 38 ruroci ą gu nale żą cego do Przedsi ę biorstwa Eksploatacji Ruroci ą gów Naftowych „Przyja źń ” S.A. 39 Jedna z istotnych przewag konkurencyjnych PKN ORLEN – wysoka premia l ą dowa – wynika mi ę dzy innymi z wy łą cznego wykorzystywania ruroci ą gu produktowego 40 nale żą cego do PERN. „PKN Orlen (…) posiada (…) ruroci ą g z P ł ocka do Ostrowa Wielkopolskiego, który jest obecnie przed ł u ż any do Wroc ł awia. [Natomiast] (…) PERN zarz ą dza trzema ruroci ą gami produktowymi: z P ł ocka do Rejowca przez Now ą Wie ś Wielk ą , do Emilianowa przez Mo ś ciska oraz do Boronowa przez Koluszki” 41 . 35 Rafineria w P ł ocku mia ł a 70% udzia ł w zdolno ś ciach produkcyjnych Polski oraz przypada ł o na ni ą oko ł o 60% przerobu ropy naftowej w Polsce – na podstawie informacji zawartych w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2005 roku w sprawie PKN ORLEN/Unipetrol, sygn. akt COMP/M.3543, par. 43. 36 PKN ORLEN w swojej dzia ł alno ś ci wykorzystuje trzyna ś cie baz magazynowych po ł o ż onych w: Ś winouj ś ciu, Szczecinie, Nowej Soli, Boles ł awcu, Wroc ł awiu, Ostrowie Wielkopolskim, Gda ń sku, Gutkowie, Sokó ł ce, Mo ś ciskach, Lublinie, Ż urawicy, Olszanicy – na postawie informacji dost ę pnych na stronach internetowych PKN ORLEN: http://www.orlen.pl/Internet/doc/20040207/08RR_logistyka_i.pdf oraz http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_logistyka_bazy_magazynowe_2008. 37 Udzia ł paliw wys ł anych z p ł ockiej rafinerii za po ś rednictwem transportu kolejowego wyniós ł w 2008 roku 29,1% łą cznej sumy transportu paliw gotowych, a udzia ł paliw wys ł anych w tym samym okresie za po ś rednictwem autocystern 6,9% – na podstawie informacji zawartych w opracowaniu przygotowanym przez PKN ORLEN dost ę pnym pod adresem internetowym: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_logistyka_rurociagi_2008. 38 Na podstawie informacji zawartych w opracowaniu przygotowanym przez PKN ORLEN dost ę pnym pod adresem internetowym: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_logistyka_2008. 39 Przedsi ę biorstwo Eksploatacji Ruroci ą gów Naftowych „Przyja źń ” S.A. jest jednoosobow ą spó ł k ą Skarbu Pa ń stwa. W zakresie transportu ropy naftowej ś wiadczy us ł ugi na rzecz, mi ę dzy innymi, grupy kapita ł owej PKN ORLEN S.A. oraz grupy kapita ł owej Lotos S.A.. W zakresie przesy ł u gotowych SPP wspó ł pracuje jedynie z PKN ORLEN – na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej PERN „Przyja źń ” S.A.: http://www.pern.com.pl. 40 Na podstawie informacji zawartych w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2005 roku w sprawie PKN ORLEN/Unipetrol, sygn. akt COMP/M.3543, par. 43. 41 Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej publikacji Wirtualny Nowy Przemys ł : http://www.wnp.pl/wiadomosci/94600.html (dost ę p: dnia 20 listopada 2009 roku). 13 Rysunek 2 Rozmieszczenie ruroci ą gów produktowych i baz magazynowych wykorzystywanych przez PKN ORLEN (stan na dzie ń 20 listopada 2009 roku) Ź ród ł o: ORLEN. Raport roczny 2008 , http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_logistyka_2008. 2.5. Organizacja hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego przez PKN ORLEN. (40) Z opisanego powy ż ej sposobu organizacji i funkcjonowania logistyki pierwotnej PKN ORLEN wynika, ż e wykorzystuj ą c ruroci ą gi produktowe oraz kilkana ś cie, strategicznie rozmieszczonych baz magazynowych, Koncern ma mo ż liwo ść prowadzenia sprzeda ż y hurtowej SPP na terenie ca ł ego kraju. Zaprezentowany na Rysunku 2. schemat infrastruktury logistycznej wykorzystywanej przez PKN ORLEN (rozmieszczenia ruroci ą gów produktowych oraz baz magazynowych) wskazuje na mo ż liwo ść wykorzystywania przez Koncern tzw. premii l ą dowej wynikaj ą cej z relatywnie zoptymalizowanych kosztów transportu produktów. (41) Klienci hurtowi PKN ORLEN dokonuj ą zakupów za po ś rednictwem pi ę ciu regionalnych biur ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o., tzw. Regionów Handlu Hurtowego: Centrum, Pó ł noc, Po ł udnie, Wschód, Zachód 42 . Nabywcy maj ą mo ż liwo ść dokonywania 42 Na podstawie informacji zawartych w pliku PODZIAL_PH_POWIAT.xls dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl/cgi-bin/internet.exe/portal/ep/contentView.do?contentId=30278&contentType=ARTYKUL (dost ę p: dnia 20 listopada 2009 roku). 14 zakupów na zasadzie franco (dostawa transportem dostawcy – PKN ORLEN) lub loco (odbiór z bazy magazynowej i dostawa realizowane przez nabywc ę ). Transport SPP z baz magazynowych do nabywcy realizowany jest przy wykorzystaniu cystern kolejowych lub autocystern. 2.6. Organizacja detalicznej sieci sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego przez PKN ORLEN (42) W Polsce PKN ORLEN jest operatorem detalicznej sieci sprzeda ż y SPP o zasi ę gu krajowym, na któr ą na koniec 2008 roku sk ł ada ł o si ę oko ł o 1803 stacje w ł asne, patronackie i franczyzowe 43 oraz [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] stacje stowarzyszone 44 . Detaliczna sie ć sprzeda ż y SPP PKN ORLEN w Polsce obejmuje cztery kana ł y dystrybucji, charakteryzuj ą ce si ę ró ż nym stopniem pionowej integracji z Koncernem, od najbardziej zintegrowanych, odpowiednio: stacje w ł asne, franczyzowe, patronackie oraz stowarzyszone. W dzia ł alno ś ci dystrybucyjnej na szczeblu detalicznym Koncern wykorzystuje nast ę puj ą ce znaki towarowe: CPN, Petrochemia P ł ock, ORLEN i BLISKA 45 . Przynale ż no ść do poszczególnego rodzaju „sieci dystrybucji wi ąż e si ę z uprawnieniem do korzystania z konkretnego znaku towarowego” 46 . (43) W ł asna sie ć sprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych PKN ORLEN sk ł ada si ę z sieci stacji paliwowych b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Koncernu zarz ą dzanych przez niezale ż nego przedsi ę biorc ę , który – na mocy cywilno-prawnej „umowy o prowadzenie stacji” – prowadzi po ś rednictwo handlowe 47 (tzw. stacje CODO – company owned dealer operated ). Stacje w ł asne dzia ł aj ą pod logo ORLEN (marka premium), BLISKA (marka ekonomiczna), [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 48 i prowadz ą sprzeda ż SPP produkowanych wy łą cznie przez Koncern. W dniu 31 grudnia 2008 roku Koncern posiada ł oko ł o 1339 stacji w ł asnych 49 , co stanowi ł o oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 50 detalicznej sieci sprzeda ż y SPP Koncernu (udzia ł mierzony ilo ś ci ą stacji). (44) Stacje nale żą ce do sieci franczyzowej prowadzone s ą w oparciu o tzw. umowy DOFO – dealer owned franchisee operated ; w ł a ś cicielem stacji jest niezale ż ny przedsi ę biorca, który prowadzi stacj ę na podstawie umowy franczyzy. Obecnie, przedsi ę biorcy podpisuj ą cy z Koncernem umow ę o prowadzenie stacji franczyzowej prowadz ą je w marce ORLEN lub BLISKA. W dniu 31 grudnia 2008 roku 318 51 stacji dzia ł aj ą cych pod nazw ą ORLEN lub BLISKA by ł o prowadzonych na zasadzie franczyzy, co stanowi ł o niespe ł na [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 52 detalicznej sieci sprzeda ż y SPP Koncernu (udzia ł mierzony ilo ś ci ą stacji). 43 Na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008. 44 Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 2 (karta nr 2919). 45 Na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008. 46 Decyzja Prezesa UOKiK nr DOK 144/06 z dnia 21 listopada 2006 roku. 47 Na podstawie informacji zawartych w pi ś mie PKN ORLEN z dnia 22 lipca 2008 roku, str. 3 pkt Ad 3) a), (karty nr 3371 i 3389). 48 Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 21 – 22 (karty nr 2921-2923). 49 Na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008. 50 Obliczenia UOKiK na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008 oraz na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 2 (karty nr 2919). 51 Na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008. 52 Obliczenia UOKiK na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008 oraz na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 2 (karty nr 2919). 15 (45) Stacje nale żą ce do sieci patronackiej prowadzone s ą w oparciu o tzw. umowy DODO – dealer owned dealer operated ; w ł a ś cicielem stacji jest niezale ż ny przedsi ę biorca, który prowadzi j ą z uwzgl ę dnieniem uwag i wskaza ń Koncernu co do organizacji systemu sprzeda ż y. Umowy prowadzenia stacji DODO podpisywane by ł y przez PKN ORLEN w latach 1995 – 2002 53 i zawieraj ą zobowi ą zanie wy łą cznego zaopatrzenia w PKN ORLEN. Stacje patronackie dzia ł aj ą pod logo Petrochemii P ł ock S.A. Koncern, pocz ą wszy od 2002 roku, sukcesywnie wycofuje si ę z tego typu umów na rzecz umów przynale ż no ś ci do sieci stacji franczyzowych. W dniu 31 grudnia 2008 roku dzia ł a ł o oko ł o 146 54 stacji patronackich Koncernu, co stanowi ł o niespe ł na [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 55 detalicznej sieci sprzeda ż y SPP Koncernu (udzia ł mierzony ilo ś ci ą stacji). (46) Istot ą kooperacji w ramach sieci stacji stowarzyszonych jest wyra ż enie przez w ł a ś ciciela stacji paliw zgody na wy łą czne [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] i zobowi ą zanie do [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] na stacji. Poziom zintegrowania tego typu stacji z Koncernem jest najni ż szy – na tych przedsi ę biorców nak ł adane s ą najmniejsze ograniczenia, jednocze ś nie jednak nie mog ą korzysta ć z szeregu przywilejów. Stacje stowarzyszone uprawnione s ą do zamieszczania na terenie stacji tablicy informacyjnej oraz pod ś wietlanego kasetonu z napisem „Paliwa dostarcza PKN ORLEN” 56 ; nie mog ą dzia ł a ć pod logo Koncernu. PKN ORLEN jest natomiast uprawniony do kontroli, mi ę dzy innymi, [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 57 . W dniu 31 grudnia 2008 roku funkcjonowa ł y oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 58 stacje stowarzyszone, co stanowi ł o niespe ł na [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 59 detalicznej sieci sprzeda ż y SPP Koncernu (udzia ł mierzony ilo ś ci ą stacji). 2.6.1. Umowy dystrybucyjne sieci patronackiej (47) Istot ą umów przynale ż no ś ci do sieci patronackiej PKN ORLEN jest wyra ż enie przez niezale ż nego przedsi ę biorc ę zgody na postanowienia ograniczaj ą ce w pewnym stopniu swobod ę jego funkcjonowania (które stanowi ą tzw. ograniczenia wertykalne) w zamian za [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 4] . (48) Ograniczenia wertykalne nak ł adane na mocy postanowie ń umów patronackich obejmuj ą , mi ę dzy innymi, [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 4] . (49) W zamian za zobowi ą zanie do przestrzegania tych warunków niezale ż ny przedsi ę biorca staje si ę beneficjentem [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 4] . 3. Porozumienie PKN ORLEN i Spó ł ki Kogut (50) W dniu 1 lipca 1996 roku PKN ORLEN i Spó ł ka Kogut podpisa ł y umow ę uczestnictwa w sieci stacji sprzeda ż y paliw p ł ynnych PKN ORLEN (karty nr 511-524). Podpisuj ą c 53 Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 11 sierpnia 2008 roku, str. 3 pkt 8 (karty nr 441). 54 Na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008. 55 Obliczenia UOKiK na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008 oraz na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 2 (karty nr 2919). 56 Na podstawie informacji zawartych w pi ś mie PKN ORLEN z dnia 22 lipca 2008 roku, str. 4 pkt Ad 4 (karty nr 3373). 57 Na podstawie Za łą cznika nr 3 do pisma Spó ł ki MAGPOL z dnia 8 sierpnia 2008 roku (karty nr 273-300). 58 Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 2 (karty nr 2919). 59 Obliczenia UOKiK na podstawie informacji zawartych w opracowaniu ORLEN. Raport roczny 2008 dost ę pnym na stronie internetowej PKN ORLEN: http://raportroczny.orlen.pl/raport_pl_detal_polska_2008 oraz na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 2 (karty nr 2919). 16 ww. umow ę patronack ą , strony ustali ł y w § 6 ust. 5, ż e „organizator sieci zastrzega sobie prawo do ustalania ceny sprzeda ż y paliw na stacji”. (51) Niewywi ą zywanie si ę lub nienale ż yte wywi ą zywanie si ę z postanowie ń ww. umowy patronackiej obwarowane zosta ł o sankcjami. [Tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść B] . (52) Przedmiotowa umowa patronacka wygas ł a z up ł ywem dnia 15 lipca 2007 roku na mocy § 40 nowej umowy wspó ł pracy – umowy franczyzy o numerze 248/2007 stacji paliw dzia ł aj ą cych pod nazw ą ORLEN, zawartej przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut w dniu 16 lipca 2007 roku (karty nr 117-268). 4. Porozumienie PKN ORLEN i Spó ł ki MAGPOL (53) W dniu 10 marca 1997 roku PKN ORLEN i Spó ł ka MAGPOL podpisa ł y umow ę uczestnictwa w sieci stacji sprzeda ż y paliw p ł ynnych PKN ORLEN o numerze 183/97 (karty nr 497-506….). Podpisuj ą c ww. umow ę patronack ą , strony ustali ł y w § 6 ust. 5, ż e „organizator sieci zastrzega sobie prawo do ustalania ceny sprzeda ż y paliw na stacji”. (54) Niewywi ą zywanie si ę lub nienale ż yte wywi ą zywanie si ę z postanowie ń ww. umowy patronackiej obwarowane zosta ł o sankcjami. [Tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 1 Cz ęść B] . (55) Przedmiotowa umowa wygas ł a z up ł ywem dnia 26 grudnia 2006 roku na mocy § 40 nowej umowy wspó ł pracy – umowy franczyzy o numerze 198/2006 stacji paliw dzia ł aj ą cych pod nazw ą BLISKA, zawartej przez PKN ORLEN i Spó ł k ę MAGPOL w dniu 27 grudnia 2006 roku (karty nr 301-358). 5. Stanowiska stron 5.1. Stanowisko PKN ORLEN (56) W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego PKN ORLEN, pismem z dnia 11 sierpnia 2008 roku, potwierdzi ł , ż e w ust. 5 § 6 umów patronackich zawartych ze Spó ł k ą Kogut i Spó ł k ą MAGPOL z dnia, odpowiednio, 1 lipca 1996 roku i 10 marca 1997 roku, znajduj ą si ę postanowienia przyznaj ą ce Koncernowi „prawo do ustalania ceny sprzeda ż y paliw na stacji” (karta nr 441). (57) Ustosunkowuj ą c si ę w ww. pi ś mie do postawionego przez Prezesa UOKiK zarzutu PKN ORLEN wyja ś ni ł , ż e przyznawanie Koncernowi uprawnienia do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y SPP dotyczy ł o tylko umów zawieranych w pocz ą tkowym okresie budowy patronackiej sieci dystrybucyjnej. PKN ORLEN podniós ł tak ż e, ż e postanowienia § 6 ust. 5 ww. umów patronackich stanowi ą „wyra ź ne odst ę pstwo od przyj ę tego w kolejnych latach modelu funkcjonowania sieci patronackiej Petrochemii P ł ock S.A., a potem Koncernu” (karty nr 443). PKN ORLEN poinformowa ł Prezesa UOKiK ponadto, ż e postanowienia § 6 ust. 5 nie by ł y w rzeczywisto ś ci egzekwowane i „(…) z punktu widzenia Koncernu maj ą one charakter „pustych zapisów”” (karta nr 443). (58) Jako prawdopodobny powód wprowadzenia kwestionowanych postanowie ń umownych Koncern, w przywo ł anym wy ż ej pi ś mie, wskaza ł „b łą d prawny”, dystansuj ą c si ę jednocze ś nie od przyczyn zwi ą zanych z ch ę ci ą ograniczenia konkurencji rynkowej. PKN ORLEN uzna ł ponadto, ż e „zamieszczenie [kwestionowanych postanowie ń ] w przedmiotowych umowach mia ł o charakter raczej zasz ł o ś ci historycznej i trudno ś ci zwi ą zanej z kontrol ą znacznej liczby umów, które ulega ł y zmianom w ró ż nym zakresie” (karta nr 443). (59) Koncern popar ł swoje stanowisko nast ę puj ą c ą argumentacj ą : „[z]godnie z prawami ekonomii wolnorynkowej, przedsi ę biorca d ąż y do maksymalizacji swojego zysku. 17 Jednym z podstawowych sposobów na osi ą gni ę cie zak ł adanego profitu, jest kszta ł towanie polityki handlowej w oparciu o oczekiwania nabywców (popyt) i w ł asne mo ż liwo ś ci produkcyjne (poda ż ). Powy ż sze mo ż liwe jest jedynie przy wykorzystaniu pe ł nego i niezale ż nego wp ł ywu na cen ę oferowanego produktu. Jakakolwiek ingerencja podmiotów zewn ę trznych w poziom cen, w istotny sposób zak ł óca stworzony przez przedsi ę biorc ę model gospodarowania, uniemo ż liwiaj ą c tym samym optymalizacj ę dzia ł ania – maksymalizacj ę zysku. Konkluzj ą powy ż szego mo ż e by ć stwierdzenie, ż e brak samodzielno ś ci przedsi ę biorcy w kszta ł towaniu polityki cenowej uniemo ż liwia osi ą gni ę cie przez niego poziomu optymalnego prowadzonej dzia ł alno ś ci. Wobec tego, przedsi ę biorca poddany presji zewn ę trznej, w naturalny sposób b ę dzie d ąż y ł do uniezale ż nienia si ę od tego wp ł ywu” (karta nr 443). (60) Jednocze ś nie w swoim pi ś mie z dnia 11 sierpnia 2008 roku PKN ORLEN wskaza ł , ż e podj ął prób ę zmiany postanowienia zawartego w ust. 5 § 6 umów patronackich zawartych ze spó ł kami Kogut i MAGPOL, proponuj ą c przedsi ę biorcom podpisanie nowego wzoru umowy, nie przyznaj ą cego ju ż Koncernowi prawa do ustalania cen paliw na stacji. Jednocze ś nie PKN ORLEN wskaza ł , ż e ż aden z Dystrybutorów nie odpowiedzia ł na propozycj ę zmiany warunków umowy (karty nr 442 oraz 447-475). 5.2. Stanowisko Spó ł ki Kogut (61) Ustosunkowuj ą c si ę do postawionego zarzutu, Spó ł ka Kogut, pismem z dnia 22 lipca 2008 roku, podkre ś li ł a, ż e na podstawie aktualnie obowi ą zuj ą cej mi ę dzy ni ą a PKN ORLEN umowy franczyzy stacji paliw dzia ł aj ą cych pod nazw ą ORLEN o numerze 248/2007 z dnia 16 lipca 2007 roku [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść B] (karta nr 35). (62) Strona podtrzyma ł a swoje stanowisko w pi ś mie z dnia 8 sierpnia 2008 roku dodaj ą c, ż e PKN nie liczy si ę z takimi ma ł ymi przedsi ę biorcami oraz, ż e jest monopolist ą w tym regionie, jedynym, z którym Spó ł ka mog ł a zawrze ć umow ę . Spó ł ka pertraktowa ł a równie ż z Lotosem, który nie posiada jednak baz magazynowych w jej pobli ż u; najbli ż sza znajduje si ę w odleg ł o ś ci 250 km. Ponadto Spó ł ka Kogut wskaza ł a, ż e nigdy nie podpisa ł aby umowy powoduj ą cej utrat ę suwerenno ś ci podejmowania decyzji w obszarze cenowym. Jednocze ś nie Strona stwierdzi ł a, ż e w umowie tzw. patronackiej tak ż e figurowa ł o postanowienie, „ ż e ceny detaliczne ustala w ł a ś ciciel Stacji” (karty nr 111-113). (63) Jednocze ś nie Spó ł ka Kogut w pi ś mie z dnia 24 sierpnia 2009 roku wskaza ł a, ż e „umow ę patronack ą podpisa ł o oko ł o 500 stacji, a umowa by ł a jednakowa dla wszystkich stacji, bez mo ż liwo ś ci negocjacji”. Ponadto w ł a ś ciciel Spó ł ki Kogut podniós ł w ww. pi ś mie, ż e do podpisania przedmiotowej umowy zosta ł zmuszony w nast ę puj ą cy sposób: „[p]ierwsz ą umow ę patronack ą z Petrochemi ą P ł ock podpisa ł em za po ś rednictwem firmy Profit w Niemcach k/ Lublina. (…) Umowa zawarta by ł a na pi ęć lat, by ł a prosta, zwiera ł a kilka stron. W zamian za wystrój w barwach Petrochemii, firmowych ubra ń roboczych i zapewnieniu sta ł ych dostaw, zobowi ą za ł em si ę do wy łą cznych zakupów w Petrochemii. Nie by ł o tam mowy o cenach detalicznych. Niestety ta umowa trwa ł a oko ł o 1 roku. Po oko ł o pó ł roku od podpisania umowy firma Profit przekszta ł ci ł a si ę w firm ę PetroProfit. By ł a to spó ł ka firmy Profit z Petrochemi ą P ł ock. W tym czasie Petrochemia wprowadzi ł a now ą umow ę patronack ą jednakow ą dla wszystkich stacji patronackich. T ę umow ę przekaza ł em do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 60 . Przez oko ł o pó ł roku broni ł em si ę przed podpisaniem tej umowy. 60 Umow ę patronack ą , o której mowa, Spó ł ka Kogut przes ł a ł a do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w toku niniejszego post ę powania w dniu 3 wrze ś nia 2008 roku w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UOKiK z dnia 31 lipca 2008 roku (por. punkty 5 i 7 niniejszej decyzji). 18 (…) Petrochemia, w pismach do mojej stacji twierdzi[ ł a], ż e firmy Profit ju ż nie ma, wobec czego umowa jest niewa ż na i musz ę podpisa ć now ą umow ę . (…) Po oko ł o pó ł roku nacisków na moj ą firm ę i moich odwo ł a ń , dano mi ostateczny termin na podpisanie umowy i zagro ż ono demonta ż em wizualizacji stacji i zerwaniem umowy niby z mojej winy, bo nie chc ę podpisa ć nowej umowy. Poniewa ż w tym czasie by ł y braki paliwa, szczególnie oleju nap ę dowego, a jedynie Petrochemia mog ł a mi zapewni ć jego kupno i nie chc ą c prowadzi ć procesów s ą dowych, podpisa ł em umow ę ” (karty nr 2907-2912). (64) W tym samym pi ś mie Spó ł ka Kogut, twierdz ą c, ż e nie mia ł a ż adnego wp ł ywu na tre ść umowy oraz ż e nie mog ł a „przypuszcza ć , ż e umowa sporz ą dzona przez firm ę (…) zatrudniaj ą c ą radców prawnych, mo ż e mie ć jaki ś zapis niezgodny z prawem” (karta nr 2909), wskaza ł a na fakt, ż e autorem i inicjatorem postanowie ń umowy patronackiej by ł PKN ORLEN. (65) Spó ł ka Kogut zaznaczy ł a tak ż e w powy ż szym pi ś mie, ż e „Petrochemia w okresie trwania umowy patronackiej ani razu nie narzuca ł a (…) stosowania jakichkolwiek cen detalicznych” (karta nr 2909), a ceny na stacji nale żą cej do Spó ł ki s ą jednymi z ni ż szych w okolicy. 5.3. Stanowisko Spó ł ki MAGPOL (66) W korespondencji z dnia 25 lipca 2008 roku, b ę d ą cej efektem zawiadomienia stron o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, Spó ł ka MAGPOL podkre ś li ł a, ż e nigdy nie zawar ł a z PKN ORLEN jakiegokolwiek porozumienia na „krajowym rynku paliw p ł ynnych” polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych, a „ustalanie ceny paliw (…) od pocz ą tku dzia ł alno ś ci nale ż y i b ę dzie nale ż e ć do obowi ą zków kierownika stacji, który ustala ceny w oparciu o codzienn ą osobist ą obserwacj ę rynku lokalnego, dbaj ą c o jak najwy ż sz ą rentowno ść firmy” (karty nr 31 i 33). (67) Ponadto, w ww. pi ś mie, Spó ł ka MAGPOL, jako powody podpisania umowy franczyzy o prowadzenie stacji sprzeda ż y paliw p ł ynnych PKN ORLEN o numerze 198/2006 z dnia 27 grudnia 2006 roku wymieni ł a zapewnienie ci ą g ł o ś ci dostaw oraz odpowiedniej jako ś ci paliw. (68) Jednocze ś nie Strona wskaza ł a, ż e – zgodnie z wiedz ą wspó ł w ł a ś ciciela Spó ł ki MAGPOL – nie by ł o przypadku interwencji PKN ORLEN odno ś nie do poziomu cen ustalanych przez Spó ł k ę . 19 W oparciu o przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: 6. Interes publiczny (69) Zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK posiada legitymacj ę do ingerencji w swobod ę dzia ł alno ś ci gospodarczej przedsi ę biorców 61 i poddaje dzia ł ania przedsi ę biorców ocenie co do zgodno ś ci z przepisami prawa konkurencji wy łą cznie w sytuacji, gdy dzia ł ania te dotycz ą interesu publicznego. (70) Ze sposobu funkcjonowania modelu 62 konkurencji doskona ł ej wynika, ż e rynki o takiej strukturze s ą – ze spo ł ecznego i gospodarczego punktu widzenia – optymalne. Pozwalaj ą bowiem, mi ę dzy innymi, na osi ą gni ę cie najwy ż szych mo ż liwych pu ł apów nadwy ż ek przez konsumentów i producentów oraz umo ż liwiaj ą osi ą gni ę cie maksymalnej efektywno ś ci alokacyjnej, redystrybucyjnej i produkcyjnej 63 . Z uwagi na powy ż sze, za po żą dane uznaje si ę takie rzeczywiste funkcjonowanie rynku, które prowadzi ł oby do uzyskiwania wyników najbardziej zbli ż onych do wyników osi ą ganych w modelu konkurencji doskona ł ej. (71) Jako to ż same – z punktu widzenia efektywno ś ci dzia ł ania gospodarki jako ca ł o ś ci – postrzega ć nale ż y naruszenie interesu szerszego kr ę gu uczestników rynku i naruszenie konkurencji jako sposobu funkcjonowania rynku. Naruszenia te bowiem skutkuj ą w istocie tym samym: nieoptymalnym wykorzystaniem zasobów gospodarki. Naruszenie interesów szerszego grona uczestników rynku – na przyk ł ad na skutek nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie cen nadmiernie wygórowanych – w sposób bezpo ś redni zmniejsza osi ą gan ą przez konsumentów/kontrahentów nadwy ż k ę 64 , czyli przek ł ada ć si ę mo ż e na zmniejszenie sumy nadwy ż ki ca ł ej gospodarki 65 ; naruszenie konkurencji jako mechanizmu funkcjonowania rynku – na przyk ł ad poprzez zawarcie porozumienia o niekonkurowaniu, czyli kartelu – ostatecznie równie ż przyczynia si ę do zmniejszenia nadwy ż ki konsumentów, ale w sposób po ś redni. (72) Powy ż sze znajduje potwierdzenie w stanowisku S ą du Najwy ż szego 66 , zgodnie z którym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni istnienie mechanizmu konkurencji jako optymalnego sposobu podzia ł u dóbr w spo ł ecznej gospodarce rynkowej, zatem ka ż de dzia ł anie wymierzone w ten mechanizm, godzi w interes publiczny. W zwi ą zku z tym u ż ycie przewidzianych w Ustawie instrumentów, w zwi ą zku z naruszeniem interesu publicznoprawnego, zasadnym jest nie tylko wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń 61 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Banasi ń ki C., Piontek E., LexisNexis, Warszawa, 2009 r., str. 17. 62 Przyjmuje si ę – za Mansfield E., Yohe G., Microeconomics. Theory/Applications ., 10th edn, W. W. Norton & Company, New York, London, 2000 – cztery podstawowe za ł o ż enia modelu konkurencji doskona ł ej: 1) istnienie wielu nabywców i sprzedawców; 2) pe ł n ą przejrzysto ść rynku; 3) homogeniczno ść produktu; 4) pe ł n ą mobilno ść zasobów (brak barier wej ś cia i wyj ś cia z rynku). 63 Por. Scherer F. M., Ross D., Industrial Market Structure and Economic Performance , Houghton Mifflin Company, Boston, 1990, str. 18 i nast ę pne. 64 Nadwy ż ka konsumenta/kontrahenta – ró ż nica mi ę dzy najwy ż szym poziomem ceny, jak ą konsument/kontrahent by ł by sk ł onny zap ł aci ć za jednostk ę danego towaru, a jego cen ą rynkow ą . 65 Spadek nadwy ż ki konsumenta, co do zasady, prowadzi ć b ę dzie do spadku ca ł kowitej nadwy ż ki – producenta i konsumenta – poniewa ż spadek nadwy ż ki konsumenta, z uwagi na ujemne nachylenie krzywej popytu, b ę dzie co do zasady wy ż szy ni ż wzrost nadwy ż ki producenta (istniej ą jednak sytuacje, w których zale ż no ść ta nie jest prawdziwa). 66 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 5 czerwca 2008 roku, sygn. akt III SK 40/07. 20 sprzecznych z jej przepisami dotkni ę ty zosta ł „szerszy kr ą g uczestników rynku", ale tak ż e, gdy dzia ł ania te wywo ł a ł y na rynku inne niekorzystne zjawiska 67 . (73) Podstaw ę mechanizmu konkurencji wolnorynkowej stanowi, mi ę dzy innymi, podejmowanie przez przedsi ę biorców samodzielnych decyzji (nie uzgodnionych w szczególno ś ci z konkurentami) w oparciu o subiektywn ą wiedz ę o otoczeniu konkurencyjnym oraz przy uwzgl ę dnieniu swoich partykularnych interesów i sk ł onno ś ci do ryzyka. S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 19 pa ź dziernika 2006 roku 68 wskaza ł , ż e „pod poj ę ciem konkurencji nale ż y rozumie ć proces rywalizacji niezale ż nych przedsi ę biorców, który prowadzi do podniesienia poziomu dobrobytu konsumentów”. (74) Niniejsza sprawa dotyczy tre ś ci postanowie ń umów zawartych mi ę dzy producentem a dystrybutorami benzyn i oleju nap ę dowego, które ograniczaj ą suwerenno ść decyzyjn ą dystrybutorów poprzez zagwarantowanie producentowi prawa do wp ł ywania na polityk ę cenow ą dystrybutorów. Takie dzia ł anie mo ż e wypacza ć mechanizm konkurencji wolnorynkowej. (75) Dzia ł anie przedsi ę biorców b ę d ą ce przedmiotem tego post ę powania mo ż e ponadto ogranicza ć walk ę konkurencyjn ą na lokalnych rynkach sprzeda ż y detalicznej benzyn i oleju nap ę dowego pomi ę dzy dystrybutorami, a w konsekwencji prowadzi ć do podwy ż szenia cen towarów b ę d ą cych przedmiotem porozumienia godz ą cego w interesy ekonomiczne ich finalnych nabywców – szerszego kr ę gu uczestników rynku. (76) Prezes UOKiK uzna ł w tym stanie rzeczy – uwzgl ę dniaj ą c ponadto wyrok S ą du Najwy ż szego 69 , w ś wietle którego naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsi ę biorcy b ę d ą ce przedmiotem post ę powania antymonopolowego wywo ł a ł o lub mo ż e wywo ł a ć na rynku niekorzystne – z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wp ł ywu na ilo ść , jako ść , cen ę towarów lub zakres wyboru dost ę pny konsumentom lub innym nabywcom – i ż rozpatrywana sprawa dotyczy naruszenia interesu publicznego, co uzasadnia jej rozstrzygni ę cie w post ę powaniu antymonopolowym. Ad I – Porozumienie PKN ORLEN i Spó ł ki Kogut (77) Przedmiotowe post ę powanie prowadzone jest w sprawie porozumie ń , jakie PKN ORLEN zawar ł z dwoma dystrybutorami: Spó ł k ą Kogut i Spó ł k ą MAGPOL. Poni ż ej przedstawiona zosta ł a analiza dotycz ą ca tylko postanowie ń umowy zawartej pomi ę dzy PKN ORLEN a Spó ł k ą Kogut. Natomiast z uwagi na fakt, ż e sprawa porozumienia PKN ORLEN i Spó ł ki MAGPOL zosta ł a umorzona (por. pkt II sentencji niniejszej decyzji) jest ona rozpatrywana odr ę bnie, w punktach 225 – 236 decyzji. 7. Rynek w ł a ś ciwy 7.1. Metodyka (78) Zgodnie z tre ś ci ą art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Wynika st ą d, ż e dzia ł anie przedsi ę biorcy, które mo ż e stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , jej cel lub skutek (potencjalny lub rzeczywisty), ka ż dorazowo ujawnia si ę na okre ś lonym rynku 67 Por. równie ż wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 28 stycznia 2002 roku, sygn. akt I CKN 112/99 oraz wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003 roku, sygn. akt I CKN 496/01. 68 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 19 pa ź dziernika 2006 roku, sygn. akt III SK 15/06. 69 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 16 pa ź dziernika 2008 roku, sygn. akt III SK 2/08. 21 w ł a ś ciwym. Wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie ma zatem fundamentalne znaczenie dla prawid ł owego stosowania przepisów ustawy antymonopolowej. (79) Na istotno ść przeprowadzenia indywidualnej analizy rynku w ł a ś ciwego w toku ka ż dego prowadzonego post ę powania z zakresu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zwraca si ę tak ż e uwag ę w opracowaniu Organizacji Wspó ł pracy Gospodarczej i Rozwoju, w którym wskazuje si ę , ż e „[o]kre ś lenie czy dane porozumienie (…) mo ż e ograniczy ć konkurencj ę wymaga (…) sprecyzowania, jakiego rynku dotyczy, oszacowania struktury rynku i udzia ł u w nim poszczególnych uczestników zmowy, w łą czaj ą c w to rozwa ż ania dotycz ą ce takich elementów jak: natura produktów, koncentracja rynku, bariery wej ś cia na rynek (...)” 70 . (80) Przepis art. 4 pkt 9 Ustawy stanowi, ż e rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów 71 , które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj towarów i ich w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. (81) Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e analiza s ł u żą ca wyznaczeniu rynku w ł a ś ciwego powinna by ć przeprowadzana odno ś nie do okre ś lonego horyzontu czasowego – czynniki warunkuj ą ce zakres rynku w ł a ś ciwego, takie jak na przyk ł ad preferencje konsumentów, uwarunkowania prawne, etc., mog ą bowiem ulega ć zmianom na przestrzeni czasu. Ponadto wp ł yw na wyniki analizy mog ą mie ć tak ż e wahania sezonowe popytu na danym rynku. (82) Zgodnie z powy ż szym i w ś lad za Obwieszczeniem Komisji w sprawie definicji rynku w ł a ś ciwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji 72 , wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego wymaga okre ś lenia jego aspektu produktowego, geograficznego i czasowego. 7.1.1. Rynek produktowy (83) Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich towarów jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych towarów w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Wynika st ą d, ż e rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 73 . (84) Podstawowymi kryteriami wyznaczania rynku w ł a ś ciwego w wymiarze produktowym s ą : substytucyjno ść popytu oraz substytucyjno ść poda ż y. Substytucyjno ść popytu (85) O substytucyjno ś ci popytowej produktów ś wiadczy obserwowane mi ę dzy nimi podobie ń stwo przede wszystkim w odniesieniu do w ł a ś ciwo ś ci u ż ytkowych i cen, a tak ż e w odniesieniu do w ł a ś ciwo ś ci fizycznych, dost ę pno ś ci (czyli sposobu 70 Raport z serii Country Studies pt. European Commission. Peer Review of Competition Law and Policy, OECD, 2005 dost ę pny na stronie internetowej OECD: http://www.oecd.org/dataoecd/7/41/35908641.pdf, str. 21. 71 Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez towary rozumie si ę „rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane”. 72 Commission Notice on the Definition of Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law , Official Journal C 372 z dnia 9 grudnia 1997 roku, str. 5–13. 73 Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, str. 49. 22 dystrybucji), sposobu wykorzystania przez konsumentów i ich preferencji, struktury popytu i poda ż y, regulacji prawnych dotycz ą cych danych produktów, a nawet cech konsumentów dane produkty nabywaj ą cych. (86) W teorii ekonomii substytucyjno ść popytu okre ś lana jest jako mo ż liwo ść i sk ł onno ść odbiorców do zast ą pienia danego produktu innym, o podobnych w ł a ś ciwo ś ciach u ż ytkowych i cenie; zamiana zakupu jednego produktu na zakup drugiego – w takim rozumieniu – nie b ę dzie mia ł a istotnego wp ł ywu na stopie ń zaspokojenia danej potrzeby konsumenta 74 . Substytucyjno ść poda ż y (87) Bior ą c pod uwag ę kryterium substytucyjno ś ci poda ż y 75 , rynek w ł a ś ciwy w wymiarze produktowym okre ś la si ę jako taki, na którym oferowane s ą towary, które – bez wi ę kszych trudno ś ci – mo ż na produkowa ć zamiennie. Innymi s ł owy, na rynku w ł a ś ciwym musi by ć prowadzony obrót towarami, których profile produkcji s ą do siebie zbli ż one w takim sensie, ż e ewentualne dostosowanie procesu produkcji jednego dobra w taki sposób, aby mo ż na by ł o produkowa ć inne, oferowane na tym rynku, nie jest skomplikowane oraz nie poci ą ga za sob ą kosztów o znacz ą cej wysoko ś ci. 7.1.2. Rynek geograficzny (88) Wyznaczenie geograficznego aspektu rynku w ł a ś ciwego oznacza zidentyfikowanie obszaru, na którym warunki konkurencji dotycz ą ce danego towaru i jego substytutów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów – tj. warunki konkurencji s ą dostatecznie jednorodne – i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych. Wynika st ą d, ż e badanie geograficznego wymiaru rynku w ł a ś ciwego obejmuje analiz ę czynników maj ą cych decyduj ą cy wp ł yw na istnienie zbli ż onych warunków konkurencji na danym obszarze, a w ś ród nich: rodzaju i naturalnych w ł a ś ciwo ś ci towaru, wysoko ś ci kosztów transportu i ich udzia ł u w cenie ko ń cowej towaru, preferencji konsumentów, ró ż nic cen, charakterystyki poda ż y, charakterystyki popytu oraz istnienia barier dost ę pu do rynku. (89) Bariery wej ś cia na rynek rozumiane s ą jako przeszkody powoduj ą ce, ż e wej ś cie przysz ł ego producenta na okre ś lony rynek jest utrudnione lub wr ę cz niemo ż liwe 76 . Analiza barier wej ś cia na rynek umo ż liwia wi ę c badanie rynku w ł a ś ciwego z uwzgl ę dnieniem kwestii potencjalnej konkurencji, a wi ę c pozwala na uwzgl ę dnienie czynnika dynamicznego. (90) W teorii ekonomii wyró ż nia si ę trzy grupy barier wej ś cia na rynek: bariery administracyjne, strukturalne oraz strategiczne 77 . Bariery administracyjne (regulacyjne) zwi ą zane s ą z polityk ą regulacyjn ą prowadzon ą przez administracj ę publiczn ą . Sk ł adaj ą si ę na nie certyfikaty, licencje, koncesje i zezwolenia, tak ż e patenty, etc. Bariery strukturalne (techniczno-ekonomiczne) bezpo ś rednio łą czy si ę z wykorzystywan ą przez przedsi ę biorstwa technologi ą oraz wielko ś ci ą produkcji przek ł adaj ą c ą si ę na istnienie 74 Whish R., Competition Law, Butterworths, London, Edinburgh, 1993, str. 249 – 268. 75 Analiza substytucyjno ś ci poda ż y przeprowadzona zosta ł a przez Komisj ę Europejsk ą mi ę dzy innymi w: decyzji Komisji Europejskiej z dnia 9 grudnia 1971 roku w sprawie Europembellage Corp., sygn. akt IV/26.811 (uchylona wyrokiem Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 21 lutego 1973 roku w sprawie Europemballage Copr. & Continental Can Co Inc. przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt 6/72); decyzji Komisji Europejskiej z dnia 26 lipca 1988 roku w sprawie Tetra Pak I (BTG), sygn. akt IV/31.04; decyzji Komisji Europejskiej z dnia 31 stycznia 2002 roku w sprawie HP/Compaq, sygn. akt COMP/M.2609, par. 16. 76 Schiller B. R., The Economy Today , 4 th edn, Random House, Business Division, New York, 1989. 77 Por. Fornalczyk A., Economic Approach to Counteracting Cartels , str. 36, w: Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies Vol. 2009, 2 (2) , Centre of Antitrust and Regulatory Studies, Wydawnictwo Naukowe Wydzia ł u Zarz ą dzania Uniwersytetu Warszawaskiego, Warszawa 2009. 23 lub brak tzw. efektów skali produkcji. Do tej grupy barier zaliczane te ż s ą bariery wynikaj ą ce z konieczno ś ci ponoszenia okre ś lonych kosztów na promocj ę towarów. Bariery strukturalne wynikaj ą z istniej ą cej heterogeniczno ś ci produktów, przewagi kosztowej przedsi ę biorców funkcjonuj ą cych na rynku nad aspirantami oraz z efektów skali i zakresu produkcji towarów. Kwintesencj ą barier strategicznych, stanowi ą cych trzeci ą z wymienionych grup, jest ich budowanie przez przedsi ę biorstwa „w celu zniech ę cenia potencjalnych konkurentów do wej ś cia do sektora lub na rynek” 78 . Sposobem na ich tworzenie jest na przyk ł ad podwy ż szenie przez producentów zasiedzia ł ych w sektorze barier strukturalnych aktualnie istniej ą cych na rynku. Ponadto „[f]irmy zasiedzia ł e na rynku (…) [m]og ą (…) przez w ł asne kana ł y dystrybucji i zaopatrzenia zamkn ąć sektor i rynek dla potencjalnych konkurentów” 79 . 7.2. Rynek w ł a ś ciwy w sprawie (91) Jak wynika z orzecznictwa polskich s ą dów 80 oraz Komisji Europejskiej 81 , rozwa ż ania dotycz ą ce rynku w ł a ś ciwego nale ż y odnosi ć tak ż e do fazy obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal), którego dotyczy zarzucana praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę . W przedmiotowym post ę powaniu organ antymonopolowy przyj ął , ż e rynek w ł a ś ciwy zwi ą zany jest z hurtowym szczeblem obrotu, na którym PKN ORLEN reprezentuje stron ę poda ż ow ą , natomiast Spó ł ka Kogut, niezale ż ny dystrybutor, reprezentuje stron ę popytow ą . 7.2.1. Rynek w ł a ś ciwy – aspekt produktowy (92) Analiza produktowego aspektu rynku w ł a ś ciwego w przedmiotowym post ę powaniu przeprowadzona zosta ł a w oparciu o za ł o ż enie, ż e obejmuje on, co najwy ż ej, rynek silnikowych paliw p ł ynnych: benzyn silnikowych, oleju nap ę dowego oraz LPG 82 . (93) Jednocze ś nie jednak z obszaru rozwa ż a ń wy łą czony zosta ł rynek LPG. W ocenie Prezesa Urz ę du, w kontek ś cie tego post ę powania, nie mo ż e bowiem zosta ć zakwalifikowany do jednego rynku produktowego na szczeblu hurtowym z benzynami i olejem nap ę dowym. Przemawia za tym, mi ę dzy innymi, fakt odmienno ś ci: warunków przechowywania produktu 83 , uregulowa ń odno ś nie do koncesjonowania dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie obrotu gazem p ł ynnym 84 , kwalifikacji LPG pod wzgl ę dem szkodliwo ś ci dla ś rodowiska 85 , struktury poda ż y 86 i wynikaj ą cej z tego odmienno ś ci 78 Fornalczyk A., Porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorstwami a rozwój konkurencji , w: Przedsi ę biorstwo partnerskie , red. Romanowska M., Trocki M., Warszawa, 2002, str. 185. 79 Fornalczyk A., Porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorstwami a rozwój konkurencji , w: Przedsi ę biorstwo partnerskie , red. Romanowska M., Trocki M., Warszawa, 2002, str. 185. 80 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 marca 2003 roku, sygn. akt AmA 130/04. 81 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 8 lutego 1991 roku w sprawie Fiat Geotech/Ford New Holland, sygn. akt IV/M.009; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 28 wrze ś nia 1992 roku w sprawie Linde/Fiat, sygn. akt IV/M.256 za: decyzja Prezesa UOKiK nr RPZ 21/2004 z dnia 2 wrze ś nia 2004 roku, decyzja Prezesa UOKiK nr DOK 1/08 z dnia 7 kwietnia 2008 roku. 82 ang. Liquefied Petroleum Gas ; na potrzeby niniejszego post ę powania odnosi si ę jedynie do gazu s ł u żą cego do nap ę du samochodów (a nie LPG u ż ywanego jako paliwo grzewcze), którego w systemie normatywnym dotyczy norma PN-EN 589 stosowana zarówno do LPG pochodz ą cego z wydobycia naturalnego jak i pochodz ą cego z procesów rafineryjnych, za: Raportem Rocznym 2009 , Polska Organizacja Gazu P ł ynnego , Warszawa 2010 r., str. 43. 83 LPG jest przechowywany pod ci ś nieniem. 84 Por. art. 32 ustawy z dnia 10 kwietnia 19997 r. Prawo energetyczne (t. j.: Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 ze zm.) 85 Od 2010 roku LPG zaliczany jest do ekologicznych paliw alternatywnych, za: Raport Roczny 2009 , Polska Organizacja Gazu P ł ynnego , Warszawa 2010 r., str. 9. 86 LPG pochodzi g ł ównie z importu. W 2009 roku produkcja krajowa zaspokoi ł a oko ł o 12,3% konsumpcji krajowej, za: Raport Roczny 2009 , Polska Organizacja Gazu P ł ynnego, Warszawa 2010 r., str. 4. 24 benchmarku u ż ywanego do kalkulacji cen 87 , regulacji dotycz ą cych obowi ą zków nak ł adanych na importerów tego produktu 88 . Czynniki te powoduj ą , i ż ł atwiej jest wej ść na rynek sprzeda ż y LPG na szczeblu hurtowym ni ż na rynek hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego. Ponadto LPG nie stanowi przedmiotu analizowanej w tej sprawie umowy patronackiej z dnia 1 lipca 1996 roku zawartej mi ę dzy PKN ORLEN i Spó ł k ą Kogut. Substytucyjno ść popytu (94) Zgodnie z dotychczasow ą praktyk ą orzecznicz ą Komisji Europejskiej 89 , maj ą c na uwadze kryterium substytucyjno ś ci popytu, na szczeblu hurtowej sprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych jako odr ę bny traktuje si ę rynek hurtowej sprzeda ż y benzyn i rynek hurtowej sprzeda ż y oleju nap ę dowego. (95) W ś wietle tego orzecznictwa, uzasadnienia dla rozdzielno ś ci rynków benzyn i oleju nap ę dowego mo ż na upatrywa ć w tym, ż e poszczególne paliwa przeznaczone s ą do odmiennego wykorzystania, a tak ż e, ż e dedykowane s ą innym odbiorcom 90 . (96) Ponadto na rozdzielno ść rynków hurtowej sprzeda ż y benzyn i hurtowej sprzeda ż y oleju nap ę dowego mog ą wskazywa ć szeroko rozumiane ró ż nice cen mi ę dzy tymi produktami, obejmuj ą ce zarówno ró ż nice w cenach hurtowych obu produktów, jak i ró ż nice wynikaj ą ce z zastosowania odmiennych regulacji prawnych w zakresie obci ąż e ń fiskalnych dotycz ą cych poszczególnych produktów 91 . (97) Brak jest zarazem przes ł anek, które mog ł yby przemawia ć za dalszym podzia ł em rynku benzyn w aspekcie produktowym na poszczególne rodzaje tego paliwa w niniejszym post ę powaniu. Konsekwentnie, bior ą c tak ż e pod uwag ę przyj ę t ą lini ę orzecznicz ą 92 w tym zakresie, Prezes Urz ę du – na potrzeby niniejszego post ę powania – zaliczy ł wszystkie rodzaje benzyn, jakimi prowadzono obrót, do jednego rynku produktowego. 87 Z uwagi na fakt, ż e prawie 70% importu w 2009 roku pochodzi ł o zza wschodniej granicy Polski, kalkulacje cenowe przeprowadzane s ą w oparciu o notowania wschodnie; hurtowa cena LPG na granicy wschodniej zale ż y natomiast w najwi ę kszym stopniu od cen transakcyjnych oraz kursu z ł otówki wobec dolara i euro, powi ę kszonych o tzw. op ł aty graniczne (op ł aty za korzystanie z infrastruktury, prze ł adunek). 88 Zgodnie z ustaw ą z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11 ze zm.) istnieje mo ż liwo ść importu LPG bez konieczno ś ci posiadania sk ł adu podatkowego na granicy. 89 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 pa ź dziernika 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt COMP/M.1383, par. 438 – 439; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 9 lutego 2000 roku w sprawie TotalFina/Elf, sygn. akt COMP/M.1628, par. 22 – 29; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2005 roku w sprawie PKN ORLEN/Unipetrol, sygn. akt COMP/M.3543, par. 8; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 13 wrze ś nia 2004 roku w sprawie Repsol YPF/Shell Portugal, sygn. akt COMP/M.3516, par. 11; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 7 sierpnia 1996 roku w sprawie BP/Mobil, sygn. akt IV/M.727, par. 28. 90 Na podstawie decyzji Komisji Europejskiej z dnia 21 grudnia 2005 roku w sprawie OMV/Aral CR, sygn. akt COMP/M.4002, par. 13 oraz decyzji Komisji Europejskiej z dnia 21 lutego 2007 roku w sprawie Lukoil/ConocoPhillips, sygn. akt COMP/M.4532, par. 13. 91 Stawki op ł aty paliwowej oraz stawka podatku akcyzowego na ł o ż onych na poszczególne paliwa ró ż ni ą si ę . Od 1 stycznia 2010 roku stawka op ł aty paliwowej dla 1 m 3 oleju nap ę dowego wynosi 233,99 PLN, podczas gdy stawka podatku akcyzowego 1048,00 PLN. Dla benzyn w tym samym czasie kwoty te kszta ł towa ł y si ę na nast ę puj ą cym poziomie, odpowiednio, 92,87 PLN i 1565 PLN – za: ustawa z dnia 27 pa ź dziernika 1994 r . o autostradach p ł atnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2571 ze zm.) oraz ustawy z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 3, poz. 11 ze zm.). 92 Por. zw ł aszcza: decyzja Komisji Europejskiej z dnia 31 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie Galp Energia/ExxonMobil Iberia, sygn. akt COMP/M.5005, par. 11 oraz decyzje Komisji Europejskiej: z dnia 1 grudnia 2003 roku w sprawie Preem/Skandinaviska Raffinaderi, sygn. akt COMP/M.3291, pkt V.I.A, par. 12; z dnia 13 wrze ś nia 2004 roku w sprawie Repsol YPF/Shell Portugal, sygn. akt COMP/M.3516, par. 11; z dnia 21 lutego 2007 roku w sprawie Lukoil/ConocoPhillips, sygn. akt COMP/M.4532, par. 13; z dnia 7 sierpnia 1996 roku w sprawie BP/Mobil, sygn. akt IV/M.727, par. 31; z dnia 29 czerwca 2000 roku w sprawie Eni/Galp, sygn. akt COMP/M.1859 par. 10. 25 Nazwy handlowe benzyn, którymi PKN ORLEN prowadzi ł obrót w 1997, 2007 i 2009 roku prezentuje Tabela 4. Tabela 4 Wyszczególnienie benzyn, którymi PKN ORLEN prowadzi ł obrót w roku 1997, 2007 i 2009 Lp. Nazwa handlowa benzyny 1997 2007 2009 [Tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 4] Ź ród ł o: Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 4, 15, 19 (karty nr 3013, 3035 oraz 3043). (98) Prezes UOKiK uzna ł równie ż , ż e brak jest przes ł anek przemawiaj ą cych na rzecz dalszego podzia ł u w niniejszym post ę powaniu rynku oleju nap ę dowego w aspekcie produktowym na poszczególne rodzaje tego paliwa. Konsekwentnie, bior ą c tak ż e pod uwag ę przyj ę t ą lini ę orzecznicz ą 93 w tym zakresie, Prezes Urz ę du – na potrzeby niniejszego post ę powania – zaliczy ł wszystkie rodzaje oleju nap ę dowego, jakimi prowadzono obrót, do jednego rynku produktowego. Nazwy handlowe olejów nap ę dowych, którymi PKN ORLEN prowadzi ł obrót w 1997, 2007 i 2009 roku prezentuje Tabela 5. Tabela 5 Wyszczególnienie olejów nap ę dowych, którymi PKN ORLEN prowadzi ł obrót w roku 1997, 2007 i 2009 Lp. Nazwa handlowa oleju nap ę dowego 1997 2007 2009 [Tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 4] Ź ród ł o: Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 4 – 5, 15 – 16, 19 – 20 (karty nr3013-3015, 3035-3037, 3043-3045). (99) W zwi ą zku z powy ż szym, bior ą c pod uwag ę kryterium substytucyjno ś ci popytu , na rynek w ł a ś ciwy w aspekcie produktowym w niniejszym post ę powaniu sk ł ada ć si ę b ę dzie rynek hurtowej sprzeda ż y wszystkich rodzajów benzyn oraz rynek hurtowej sprzeda ż y wszystkich rodzajów oleju nap ę dowego. Zarazem jednak, Prezes Urz ę du za niewystarczaj ą ce uzna ł oparcie si ę przy wyznaczeniu rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie wy łą cznie na kryterium substytucyjno ś ci popytu. Wzi ąć nale ż y pod uwag ę kryterium substytucyjno ś ci poda ż y, które modyfikuje powy ż sze wnioski co do rynku w ł a ś ciwego w aspekcie produktowym. Substytucyjno ść poda ż y (100) W pierwszej kolejno ś ci organ antymonopolowy uzna ł , ż e – z uwagi na fakt, i ż producenci SPP w ł atwy i szybki sposób oraz bez ponoszenia istotnych kosztów mog ą 93 Por. zw ł aszcza: decyzja Komisji Europejskiej z dnia 31 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie Galp Energia/ExxonMobil Iberia, sygn. akt COMP/M.5005, par. 11 oraz decyzje Komisji Europejskiej: z dnia 1 grudnia 2003 roku w sprawie Preem/Skandinaviska Raffinaderi, sygn. akt COMP/M.3291, pkt V.I.A, par. 12; z dnia 13 wrze ś nia 2004 roku w sprawie Repsol YPF/Shell Portugal, sygn. akt COMP/M.3516, par. 11; z dnia 21 lutego 2007 roku w sprawie Lukoil/ConocoPhillips, sygn. akt COMP/M.4532, par. 13; z dnia 7 sierpnia 1996 roku w sprawie BP/Mobil, sygn. akt IV/M.727, par. 31; z dnia 29 czerwca 2000 roku w sprawie Eni/Galp, sygn. akt COMP/M.1859 par. 10. 26 stosunkowo dowolnie kszta ł towa ć proporcje wolumenu poszczególnych produkowanych benzyn – poziom substytucyjno ś ci poda ż owej pomi ę dzy ich poszczególnymi rodzajami na szczeblu hurtowym mo ż na okre ś li ć jako wysoki i w zwi ą zku z tym zaliczy ł je do jednego rynku produktowego. (101) Analogiczne rozwa ż ania przes ą dzi ł y o zaliczeniu wszystkich rodzajów oleju nap ę dowego do jednego rynku produktowego na szczeblu hurtowym z perspektywy kryterium substytucyjno ś ci poda ż owej. (102) Ponadto Prezes UOKiK zwa ż y ł , i ż „[p]rzemys ł rafinacji ropy naftowej (…) opiera si ę na produkcji sprz ęż onej ( łą cznej). Polega ona na wytwarzaniu w procesie technologicznym z jednego wsadu surowcowego równocze ś nie kilku wyrobów ró ż ni ą cych si ę w ł a ś ciwo ś ciami u ż ytkowymi, cechami fizycznymi lub chemicznymi. Istot ą opisywanego sposobu wytwarzania jest ta jego w ł a ś ciwo ść , ż e ż adnego z wyrobów procesu łą cznego nie mo ż na wyprodukowa ć bez jednoczesnego wytworzenia pozosta ł ych wyrobów” 94 . (103) Jednocze ś nie wskaza ć nale ż y, i ż istnieje teoretyczna mo ż liwo ść substytucji poda ż y benzyn i oleju nap ę dowego 95 wynikaj ą ca z faktu, ż e proces wytwarzania tych produktów mo ż e cechowa ć pewien stopie ń wymienno ś ci. Mo ż liwo ść ta uwarunkowana jest jednak ż e przeprowadzeniem na etapie rafinacji tych produktów szeregu zmian i dostosowa ń (modyfikacja/zmiana technologii rafinacji), które z kolei zale żą od doboru wielu innych parametrów 96 , w tym rodzaju przerabianego surowca – ropy naftowej. (104) W rafinerii PKN ORLEN w P ł ocku, z teoretycznego punktu widzenia, istnieje mo ż liwo ść przerabiania 64 ró ż nych gatunków ropy naftowej 97 . Sama natomiast [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] . W wy ż ej przywo ł anym pi ś mie PKN ORLEN stwierdza, ż e [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 98 . (105) W ocenie Prezesa Urz ę du skomplikowanie lub kapita ł och ł onno ść 99 przeprowadzenia tego procesu mo ż e ś wiadczy ć o ograniczonej substytucyjno ś ci poda ż owej mi ę dzy benzynami i olejem nap ę dowym. Ocena taka znajdywa ł aby potwierdzenie w fakcie, ż e w momencie znacznego niedoboru oleju nap ę dowego w Polsce skutkuj ą cego niemal ż e zrównaniem cen oleju nap ę dowego i benzyn (na przyk ł ad pod koniec 2008 roku), a wi ę c 94 Jaruga A., Nowak W., Szychta A., Rachunkowo ść zarz ą dcza. Koncepcje i zastosowania , Ł ód ź , 1999 rok, str. 251 za: decyzja Prezesa UOKiK nr RWA 48/2006 z dnia 29 grudnia 2006 roku. 95 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 wrze ś nia 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt IV/M.1383, par. 436; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 czerwca 2000 roku w sprawie Eni/Galp, sygn. akt COMP/M.1859, par. 9; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 13 wrze ś nia 2004 roku w sprawie Repsol YPF/Shell Portugal, sygn. akt COMP/M.3516, par. 8; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 7 sierpnia 1996 roku w sprawie BP/Mobil, sygn. akt IV/M.727, par. 29. 96 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 9 lutego 2000 roku w sprawie TotalFina/Elf, sygn. akt COMP/M.1628, par. 27. 97 Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej publikacji Wirtualny Nowy Przemys ł : www.wnp.pl/95568.html. 98 Pismo PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 38 (karty nr 2953). 99 Wynikaj ą ca cho ć by z ró ż nic w cenie surowca. PKN ORLEN w doskona ł ej wi ę kszo ś ci rafinacji poddaje rop ę REBCO (Russian Export Blend Crude Oil), nazywan ą inaczej Urals. Ró ż nica mi ę dzy cen ą bary ł ki ropy naftowej typu Brent i Urals w PKN ORLEN w II kwartale 2008 roku wynosi ł a 4,4 USD, przy ś redniej cenie ropy Brent w 2008 roku na poziomie 97,28 USD/bary ł k ę . W II kwartale 2009 roku „[d]yferencja ł Ural/Brent w PKN ORLEN spad ł (…) do 0,9 USD na bary ł ce”, a w kwietniu 2010 roku wyniós ł 2,50 USD za: Polsk ą Agencj ą Prasow ą , 28 lipca 2009 roku; Chalupec I., Filipowicz C., Rosja. Ropa. Polityka , Prószy ń ski i S-ka, Warszawa, 2009, str. 82; opracowaniem przygotowanym przez PKN ORLEN pt. „ORLEN w liczbach. 2008” dost ę pym na stronie internetowej: http://www.orlen.pl/PL/RelacjeInwestorskie/InformacjeFinansowe/OrlenWithNumbersLibrary/ORLEN_w_liczb ach_2008.pdf (dost ę p: dnia 6 maja 2010 roku); strona internetowa publikacji Wirtualny Nowy Przemys ł dost ę pnego pod adresem internetowym: http://www.wnp.pl/wiadomosci/108917.html (dost ę p: dnia 6 maja 2010 roku). 27 skutkuj ą cego istotnym wzrostem op ł acalno ś ci produkcji oleju nap ę dowego, elastyczno ść procesu produkcji nie by ł a wystarczaj ą ca, by pozwoli ć rafineriom zaspokoi ć ten niedobór, kompensowany ostatecznie importem. (106) Ograniczono ść substytucyjno ś ci poda ż owej mi ę dzy benzynami i olejami nap ę dowymi na szczeblu sprzeda ż y hurtowej mog ą potwierdza ć tak ż e wyniki analiz tych rynków przeprowadzonych przez Komisj ę Europejsk ą w szeregu decyzji 100 . (107) Maj ą c jednak na wzgl ę dzie podnoszone przez PKN ORLEN argumenty wskazane w punkcie 104 niniejszej decyzji, uwzgl ę dniaj ą c fakt, ż e w doskona ł ej wi ę kszo ś ci przypadków na terenie jednej bazy magazynowej – pomimo rozdzielnego sk ł adowania – oferowane s ą zarówno benzyny jak i olej nap ę dowy, a tak ż e maj ą c na uwadze, ż e umowa b ę d ą ca przedmiotem niniejszego post ę powania dotyczy – w odniesieniu do szczebla hurtowego – zarówno zakupów benzyn jak i zakupów oleju nap ę dowego dokonywanych przez Spó ł k ę Kogut od PKN ORLEN, organ antymonopolowy, na potrzeby niniejszego post ę powania przyj ął , ż e z punktu widzenia substytucyjno ś ci poda ż owej na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada ć si ę b ę dzie rynek hurtowej sprzeda ż y wszystkich rodzajów benzyn i wszystkich rodzajów oleju nap ę dowego 101 . (108) Przyj ę cie powy ż szego rozstrzygni ę cia przez Prezesa UOKiK warunkowane by ł o tak ż e faktem, i ż w ęż sze b ą d ź szersze okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego nie b ę dzie rzutowa ć w przedmiotowym post ę powaniu na prawn ą kwalifikacj ę zarzucanej praktyki. Rynek w ł a ś ciwy – aspekt produktowy: podsumowanie (109) Maj ą c na uwadze powy ż sze argumenty Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym w aspekcie produktowym jest rynek hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego. 7.2.2. Rynek w ł a ś ciwy – aspekt geograficzny W ł a ś ciwo ś ci towaru, koszty transportu, charakterystyka popytu i preferencje nabywców (110) Zarówno benzyny jak i olej nap ę dowy nale żą do grupy tzw. produktów niebezpiecznych i s ą towarami o stosunkowo specyficznych wymaganiach odno ś nie do warunków ich transportowania. Transport SPP regulowany jest oddzielnymi przepisami krajowymi 102 i mi ę dzynarodowymi 103 , a sama dzia ł alno ść polegaj ą ca na transporcie paliw p ł ynnych jest koncesjonowana. (111) Do transportowania SPP wewn ą trz terytorium Polski wykorzystywane s ą : ruroci ą gi produktowe, cysterny kolejowe i autocysterny. Ruroci ą gi produktowe po ł o ż one s ą w centralnej cz ęś ci terytorium Polski, nie s ą siaduj ą z ż adn ą z granic pa ń stwa (por. Rysunek 3.). Jak wspomniano powy ż ej 104 , ruroci ą gi produktowe w Polsce eksploatowane s ą wy łą cznie przez PKN ORLEN. Odbiorcy na rynku hurtowym do transportu benzyn i oleju nap ę dowego z baz magazynowych mog ą wykorzystywa ć 100 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 7 sierpnia 1996 roku w sprawie BP/Mobil, sygn. akt IV/M.727, par. 31; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 czerwca 2000 roku w sprawie Eni/Galp, sygn. akt COMP/M.1859 par. 10; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 31 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie Galp Energia/ExxonMobil Iberia, sygn. akt COMP/M.5005, par. 11. 101 Por. decyzja Prezesa UOKiK nr DOK 144/06 z dnia 21 listopada 2006 roku. 102 Mi ę dzy innymi ustaw ą z dnia 28 pa ź dziernika 2002 roku o przewozie drogowym towarów niebezpiecznych (Dz. U. z 2002 r. Nr 199, poz. 1671). 103 Mi ę dzy innymi Umow ą europejsk ą dotycz ą c ą mi ę dzynarodowego przewozu drogowego towarów niebezpiecznych (ADR) , sporz ą dzon ą w Genewie w dniu 30 wrze ś nia 1957 roku (Dz. U. z 2002 r. Nr 194, poz. 1629). 104 Por. pkt 39 niniejszej decyzji. 28 cysterny kolejowe 105 lub autocysterny. Koszty transportu przy wykorzystaniu logistyki pierwotnej uj ę te s ą w cenie hurtowej SPP; koszty logistyki wtórnej w sposób bezpo ś redni obci ąż aj ą odbiorców. (112) Wysoko ść stawki za transport SPP dla jednostki produktu 106 przy wykorzystaniu poszczególnych ś rodków transportu (ruroci ą gu produktowego, kolei, autocysterny) jest odwrotnie zale ż na od odleg ł o ś ci, na jak ą produkt jest transportowany 107 . W przypadku transportu autocysternami „[s]tawki za przewóz zmieniaj ą si ę w promieniach odleg ł o ś ci 108 ”. (113) Stron ę popytow ą rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego reprezentuj ą duzi odbiorcy instytucjonalni, niezale ż ni detali ś ci oraz du ż e przedsi ę biorstwa przemys ł u paliwowego niezintegrowane pionowo z producentami SPP 109 . Koszty logistyki wtórnej bezpo ś rednio obci ąż aj ą nabywców na rynku hurtowym, a to przek ł ada si ę na ich preferencje: staraj ą si ę minimalizowa ć koszty transportu poprzez zaopatrywanie si ę mo ż liwie blisko miejsca ostatecznego przeznaczenia produktu. Jak wskaza ł a Komisja Europejska w decyzji w sprawie Exxon/Mobil 110 , skutkuje to ograniczeniem geograficznego zakresu walki konkurencyjnej mi ę dzy poszczególnymi punktami poda ż y (tu: bazami magazynowymi). Ustalenia te potwierdzaj ą informacje przekazane Prezesowi UOKiK przez Spó ł k ę Kogut. Zgodnie z nimi istotnym kryterium wyboru dostawcy przez odbiorców na rynku hurtowym ma odleg ł o ść do punktu zaopatrzenia, przy czym w obecnej sytuacji rynkowej odleg ł o ść ok. 250 km 111 do bazy magazynowej postrzegana jest jako uniemo ż liwiaj ą ca podj ę cie wspó ł pracy z dan ą baz ą . W odniesieniu do rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego przyjmuje si ę , ż e uzasadniony ekonomiczne jest transport paliw na odleg ł o ść oko ł o 100-150 112 , a nawet [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 1 Cz ęść A] km 113 . W zwi ą zku z tym mo ż na przyj ąć , ż e poszczególne punkty sprzeda ż y SPP zaopatruj ą kontrahentów maksymalnie w takim w ł a ś nie promieniu. (114) Zgodnie z pkt II.1 Za łą cznika nr 1 do umowy patronackiej z dnia 1 lipca 1996 roku (karty nr 511-524) baz ą magazynow ą wskazan ą jako w ł a ś ciwa do obs ł ugi stacji paliw nale żą cej do Spó ł ki Kogut by ł a baza po ł o ż ona w miejscowo ś ci Niemce k. Lublina (nast ę pnie baza magazynowa w Lublinie), w której znajdowa ł o si ę biuro terenowe firmy 105 Z transportu kolejowego mog ą korzysta ć tylko ci odbiorcy, którzy posiadaj ą odpowiednio du ż e pojemno ś ci magazynowe. 106 Wysoko ść stawki dla benzyn i dla oleju nap ę dowego jest taka sama – na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 39 (karty nr 3083). 107 Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 38 – 39 (karty nr 3081-3083). 108 Na podstawie pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 38 (karty nr 3081). 109 Por. pkt 35 niniejszej decyzji. 110 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 wrze ś nia 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt No IV/M.1383, par. 443. 111 “[PKN ORLEN j]est jedynym monopolist ą w tym regionie, z którym mog ł em podpisa ć umow ę . Pertraktowa ł em z Lotosem, ale nie posiada w pobli ż u baz magazynowych, najbli ż sza 250 km” – pismo Spó ł ki Kogut z dnia 8 sierpnia 2008 roku, str. 2 (karty nr 111-113). 112 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 wrze ś nia 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt No IV/M.1383, par. 443. 113 [Tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 1 Cz ęść A]. Na podstawie pisma Spó ł ki MAGPOL z dnia 9 lutego 2010 roku, str. 2 (karty nr 3209). 29 ORLEN PetroCentrum Sp. z o.o. zajmuj ą cej si ę hurtow ą sprzeda żą paliw 114 . Odleg ł o ść mi ę dzy Niemcami a Krasnymstawem wynosi oko ł o 70 km, a odleg ł o ść mi ę dzy Lublinem a Krasnymstawem wynosi oko ł o 55 km. W promieniu 150 km od Krasnegostawu nie s ą po ł o ż one ż adne inne bazy magazynowe, które Spó ł ka Kogut traktowa ł aby jako alternatywne ź ród ł o zaopatrzenia w stosunku do baz magazynowych PKN ORLEN 115 . Fakt ten wskazywa ł by na mo ż liwo ść istnienia lokalnego charakteru geograficznego aspektu rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego w Polsce. Charakterystyka poda ż y, zró ż nicowanie cen (115) Jednocze ś nie jednak organ antymonopolowy uzna ł , ż e szereg czynników przemawia za przyj ę ciem krajowego wymiaru rynku w ł a ś ciwego w niniejszym post ę powaniu. Na homogeniczno ść warunków konkurencji na obszarze kraju wskazuje fakt, ż e obszary zaopatrywane przez poszczególne punkty sprzeda ż y SPP (bazy magazynowe rozmieszczone na obszarze ca ł ego kraju) cz ęś ciowo pokrywaj ą si ę , a co za tym idzie nie mo ż na jednoznacznie przypisa ć ich do jednego punktu zaopatrzenia 116 . Za przyj ę ciem krajowego wymiaru rynku w ł a ś ciwego przemawia tak ż e fakt, ż e wi ę kszo ść kontraktów na rynku hurtowej sprzeda ż y SPP jest negocjowana i podpisywana na szczeblu krajowym 117 . (116) O krajowym zakresie rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego ś wiadczy ł by tak ż e fakt, ż e nominalne hurtowe ceny benzyn i oleju nap ę dowego s ą ustalane i stosowane jednolicie na szczeblu krajowym 118 . Charakterystyka poda ż y i zró ż nicowanie nominalnych cen wskazywa ł yby wi ę c na krajowy wymiar rynku w ł a ś ciwego. (117) Ponadto Prezes Urz ę du przeprowadzi ł dodatkow ą analiz ę weryfikuj ą c ą hipotez ę o szerszym ni ż krajowy zasi ę gu geograficznym hurtowego rynku sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego. W doktrynie prawa konkurencji istnieje pogl ą d, ż e dane o faktycznych dostawach oraz stosunku towarów wyprodukowanych na danym obszarze do skonsumowanych produktów tego rodzaju na danym obszarze wystarczaj ą w wi ę kszo ś ci przypadków do wyznaczenia prawid ł owego rynku terytorialnego 119 . 114 Do dnia 30 pa ź dziernika 2008 roku w Niemcach k. Lublina znajdowa ł a si ę siedziba firmy ORLEN PetroProfit Sp. z o.o. – Regionalnego Operatora Rynku Grupy ORLEN. Firma ORLEN PetroProft Sp. z o.o. utworzona zosta ł a w we wrze ś niu 1995 roku przez Petrochemi ę P ł ock S.A. i spó ł k ę Profit. W dniu 7 listopada 2008 roku firma posiada ł a sie ć 22 stacji paliw po ł o ż onych na terenie województwa lubelskiego – na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej ORLEN PetroProfit: http://www.petroprofit.com.pl/new/ofirmie.htm (dost ę p: dnia 27 listopada 2009 roku). 115 Na podstawie pisma Spó ł ki Kogut z dnia 6 lutego 2010 roku, str. 3 (karta nr 3227), pisma Spó ł ki Kogut z dnia 24 sierpnia 2009 roku, str. 2 (karta nr 2909) oraz pisma Spó ł ki Kogut z dnia 8 sierpnia 2008 roku, str. 2 (karta nr 113). 116 Konkluzja ta znajduje odzwierciedlenie w ustaleniach faktycznych uwzgl ę dnionych przez Komisj ę Europejsk ą w decyzji z dnia 20 kwietnia 2005 roku w sprawie PKN ORLEN/Unipetrol, sygn. akt COMP/M.3543, par. 12 – 15, a tak ż e w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 7 sierpnia 1996 roku w sprawie BP/Mobil, sygn. akt No IV/M.727, par. 36 oraz w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 13 wrze ś nia 2004 roku w sprawie Repsol YPF/Shell Portugal, sygn. akt COMP/M.3516, par. 12. 117 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2005 roku w sprawie PKN ORLEN/Unipetrol, sygn. akt COMP/M.3543, par. 15. 118 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 grudnia 2005 roku w sprawie OMV/Aral CR, sygn. akt COMP/M.4002, par. 19. 119 Por. Elzinga K., Defining Geographic Market Boundaries , 24 Antitrust Bulletin, Nr 4, 1981, str. 739 i nast ę pne; Elzinga K., Hogarty T., The Problem of Geographic Market Definition in Antimerger Suits , 18 Antitrust Bulletin, Nr 1, str. 45 i nast ę pne; Elzinga K., Hogarty T., The Problem of Geographic Market Delineation Revisited , 23 Antitrust Bulletin, Nr 1, str. 1 i nast ę pne. 30 Pogl ą d ten znalaz ł odzwierciedlenie w orzeczeniu S ą du Pierwszej Instancji w sprawie Società Italiana Vetro SpA i inni przeciwko Komisji 120 , w którym wskazano, ż e definicja rynku musi si ę opiera ć na faktycznych danych o przep ł ywie towarów 121 . W zwi ą zku z tym, maj ą c na uwadze, ż e poziom importu SPP do Polski kszta ł tuje si ę ś rednio na poziomie nie przekraczaj ą cym ok. 15% krajowej konsumpcji SPP rocznie 122 , mo ż na przyj ąć , ż e zakres geograficzny rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego móg ł by by ć co najwy ż ej krajowy. (118) Za co najwy ż ej krajowym wymiarem geograficznego rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie przemawia ł tak ż e fakt istnienia istotnie zró ż nicowanych systemów podatkowych obejmuj ą cych SPP pomi ę dzy poszczególnymi krajami s ą siaduj ą cymi z Polsk ą . Wskazywa ł yby tak ż e na to odnotowywane ró ż nice pomi ę dzy hurtowymi cenami benzyn i oleju nap ę dowego w Polsce i Republice Czeskiej si ę gaj ą ce swego czasu 200% 123 . Bariery wej ś cia na rynek, konkurencja potencjalna (119) Zdaniem Prezesa UOKiK realna presja konkurencyjna dyscyplinuj ą ca PKN ORLEN w kontek ś cie przedmiotowego porozumienia pochodzi ć mo ż e jedynie z rynku hurtowej sprzeda ż y SPP; bariery wej ś cia na ten rynek, w ocenie organu antymonopolowego, nale ż y jednak ż e bezsprzecznie okre ś li ć jako wysokie zarówno w przypadku okre ś lenia jego zakresu geograficznego jako krajowego, jak i lokalnego. (120) Rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci na rynku hurtowej sprzeda ż y SPP wymaga uzyskania koncesji i zezwole ń (bariery administracyjne). Ponadto, w celu konkurencyjnego funkcjonowania na tym rynku koniecznym jest zapewnienie sobie sta ł ych ź róde ł zaopatrzenia w odpowiedniej jako ś ci produkty. Organ antymonopolowy uzna ł , ż e powstanie nowej, efektywnie funkcjonuj ą cej rafinerii w Polsce jest wysoce ma ł o prawdopodobne, a w zwi ą zku z tym nowy podmiot na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y SPP musia ł by dzia ł a ć w oparciu o zakupy od krajowych producentów SPP lub w oparciu o dostawy spoza Polski. W obu przypadkach, z uwagi, mi ę dzy innymi, na efekty skali i zakresu, w ł a ś ciwe dzia ł alno ś ci PKN ORLEN, brak transgranicznych ruroci ą gów produktowych oraz brak dost ę pu do ruroci ą gów produktowych na terenie Polski (bariery strukturalne), wej ś cie na krajowy rynek hurtowej sprzeda ż y SPP, a tym bardziej wywieranie presji konkurencyjnej na PKN ORLEN, w uznaniu Prezesa UOKiK, tak ż e nale ż y okre ś li ć jako wysoce nieprawdopodobne. (121) Jednocze ś nie za bardziej prawdopodobne Prezes UOKiK uzna ł ewentualne rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci na lokalnym rynku hurtowej sprzeda ż y SPP obejmuj ą cym obszar wokó ł bazy magazynowej w Lublinie (województwo lubelskie). Ewentualnym, alternatywnym ź ród ł em zaopatrzenia w SPP dla nowego gracza w takim przypadku mog ł yby by ć rafinerie po ł o ż one poza wschodnimi granicami RP, bia ł oruskie lub ukrai ń skie. W ocenie organu antymonopolowego nale ż y jednak wskaza ć na szereg aspektów utrudniaj ą cych sprostanie warunkom konkurencyjnym przez potencjalnych nowych graczy na rynku 120 Orzeczenie S ą du Pierwszej Instancji z dnia 10 marca 1992 roku, sygn. akt T-68/89, T-77/89 i T-78/89 (sprawy po łą czone). 121 Za: decyzja Prezesa UOKiK Nr RWA 48/2006 z dnia 29 grudnia 2006 roku. 122 Por. 31 niniejszej decyzji. 123 Na podstawie informacji zawartych w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2005 roku w sprawie PKN ORLEN/Unipetrol, sygn. akt COMP/M.3543, par. 46. 31 w takiej sytuacji. Po pierwsze, pomimo i ż na Ukrainie znajduje si ę sze ść rafinerii 124 , w tym cz ęść blisko granicy z Polsk ą , których potencjalne moce przerobowe trzykrotnie przekraczaj ą ukrai ń skie zapotrzebowanie, import paliw z Ukrainy do Polski nie jest mo ż liwy. Z uwagi bowiem na przestarza łą infrastruktur ę produkcyjn ą oraz niepewne ź ród ł a zaopatrzenia, rafinerie ukrai ń skie wykorzystuj ą mniej ni ż 20% swoich mo ż liwo ś ci przerobowych, co czyni z Ukrainy importera netto silnikowych paliw p ł ynnych 125 . Po drugie, znaczna odleg ł o ść rafinerii bia ł oruskich 126 do polskiej granicy i brak transgranicznych ruroci ą gów produktowych, a tym samym niezachwiana przewaga logistyczna PKN ORLEN, powoduje, ż e – w ocenie Prezesa UOKiK – brak jest mo ż liwo ś ci poddania Koncernu efektywnej presji konkurencji ze Wschodu w przewidywalnym horyzoncie czasowym. (122) W ocenie organu antymonopolowego istotne znaczenie dla wysoko ś ci barier wej ś cia na rynek hurtowej sprzeda ż y SPP w Polsce maj ą tak ż e uregulowania nak ł adaj ą ce na uczestników tego rynku obowi ą zek ponoszenia ci ęż aru kosztów utrzymywania wymaganych przepisami prawa rezerw obowi ą zkowych paliw. Rynek w ł a ś ciwy – aspekt geograficzny: podsumowanie (123) Powy ż sze argumenty, w ocenie Prezesa UOKiK, wskazuj ą na mo ż liwo ść okre ś lenia aspektu geograficznego rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego w niniejszej sprawie zarówno jako lokalnego – obejmuj ą cego obszar zaopatrywany przez bazy magazynowe po ł o ż one dawniej w Niemcach k. Lublina, obecnie w Lublinie 127 – jak i krajowego, obejmuj ą cego obszar RP. Na kszta ł t ostatecznej decyzji o zakresie tego rynku wp ł ywa ć b ę dzie specyfika praktyki poddawanej ocenie przez organ antymonopolowy i zwi ą zana z ni ą pog łę biona analiza faktycznej sytuacji na rynku. (124) Cenowy charakter praktyki analizowanej w przedmiotowym post ę powaniu powoduje, ż e przyj ę cie w ęż szej b ą d ź szerszej definicji zakresu geograficznego rynku w ł a ś ciwego nie jest decyduj ą ce dla prawnej kwalifikacji naruszenia. Zgodnie bowiem z art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do tego rodzaju porozumie ń nie stosuje si ę ustawowego wy łą czenia ilo ś ciowego uzale ż niaj ą cego zastosowanie zakazu z art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy od osi ą gni ę cia przez uczestników porozumienia okre ś lonego udzia ł u rynkowego. (125) W zwi ą zku z powy ż szym, maj ą c tak ż e na uwadze ekonomik ę prowadzonego post ę powania, organ antymonopolowy przyj ął , ż e zakres geograficzny rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego ma w danej sprawie wymiar krajowy 128 . 124 Rafinerie: Odessa, LINOS, Kherson, Kremenchug, Drogobych, Nadvira – na podstawie opracowania Harasimovich V., Ukrainian Oil Refinery Sector Review , 3 listopada 2008 roku, dost ę pnego na stronie internetowej CASE Ukraine: http://www.case- ukraine.com.ua/u/publications/e9c7feea5be204cd8cc69fc00904b15f.pdf (dost ę p: dnia 27 listopada 2009 roku). 125 Na podstawie opracowania Harasimovich V., Ukrainian Oil Refinery Sector Review , 3 listopada 2008 roku, dost ę pnego na stronie internetowej CASE Ukraine: http://www.case-ukraine.com.ua/u/publications/e9c7feea5be204cd8cc69fc00904b15f.pdf (dost ę p: dnia 27 listopada 2009 roku). 126 Po ł o ż one w miejscowo ś ciach Mozyr i Novopolotsk. 127 Dok ł adne granice wskazanego rynku lokalnego nale ż a ł oby dog łę bnie zbada ć , z tym jednak zastrze ż eniem, ż e od strony wschodniej s ą to ż same z granic ą RP z Bia ł orusi ą i Ukrain ą . 128 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2005 roku w sprawie PKN ORLEN/Unipetrol, sygn. akt COMP/M.3543, par. 18. 32 7.3. Rynek powi ą zany w sprawie (126) Jednocze ś nie jednak, w ocenie Prezesa Urz ę du, w przypadku porozumie ń wertykalnych dotycz ą cych produktów finalnych – a za takie organ antymonopolowy uzna ł silnikowe paliwa p ł ynne – rozwa ż ania ograniczone do analizy rynku wymiany pomi ę dzy dostawc ą (PKN ORLEN) i nabywc ą (Spó ł ka Kogut) nie s ą wystarczaj ą ce 129 . Ograniczenia wertykalne mog ą mie ć bowiem negatywne skutki w postaci ograniczenia zarówno konkurencji wewn ą trz marki jak i konkurencji pomi ę dzy markami. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du poszerzy ł spektrum analizy dotycz ą cej rynku w ł a ś ciwego o analiz ę aspektu ograniczenia konkurencji na adekwatnie wyznaczonym rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego – rynku powi ą zanym. (127) Podobnie jak w przypadku okre ś lania rynku w ł a ś ciwego (por. pkt 93 niniejszej decyzji), organ antymonopolowy uzna ł – na potrzeby niniejszego post ę powania – detaliczn ą sprzeda ż LPG za odr ę bny rynek od rynku powi ą zanego. Rozstrzygni ę cie to organ antymonopolowy opar ł na argumentacji obejmuj ą cej w szczególno ś ci odmienno ść w porównaniu z pozosta ł ymi SPP: systemu dystrybucji LPG 130 , struktury sieci dystrybucyjnej LPG 131 , infrastruktury sprzeda ż y 132 , wyst ę puj ą cych ró ż nic pomi ę dzy cenami LPG i pozosta ł ych SPP, profilu klientów nabywaj ą cych LPG. 7.3.1. Rynek powi ą zany – aspekt produktowy Substytucyjno ść popytu (128) Zarzut stawiany PKN ORLEN i Spó ł ce Kogut przez organ antymonopolowy w przedmiotowym post ę powaniu dotyczy praktyki maj ą cej na celu ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego odsprzedawanych przez Spó ł k ę Kogut na prowadzonej przez ni ą stacji paliwowej po uprzednim nabyciu tych towarów od PKN ORLEN. (129) Zgodnie z tre ś ci ą za łą cznika nr 1 do umowy patronackiej z dnia 1 lipca 1996 roku (karty nr 511-524), paliwami, które obejmowa ł o zarzucane porozumienie by ł y: a) benzyny: [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść B] ; b) oraz oleje nap ę dowe [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść B] . (130) Zgodnie z wcze ś niej wskazan ą argumentacj ą 133 , organ antymonopolowy zaliczy ł wymienione powy ż ej benzyny, wraz z wszystkimi innymi rodzajami benzyn dost ę pnych na Stacji Paliw Kogut w okresie od 1 lipca 1996 do 15 lipca 2007 roku, do jednego rynku powi ą zanego w wymiarze produktowym. 129 Por. komunikat opublikowany zgodnie z art. 27 ust. 4 rozporz ą dzenia Rady nr 1/2003 w sprawie Repsol CPP SA, sygn. akt COMP/B-1/38348, par. 12 oraz decyzja Komisji Europejskiej z dnia 9 lutego 2000 roku w sprawie TotalFina/Elf, sygn. akt COMP/M.1628, par. 29: „Rynki hurtowe maj ą istotne znaczenie dla utrzymania konkurencji na rynku detalicznym z uwagi na fakt, ż e zdolno ść konkurowania niezale ż nych sprzedawców detalicznych (niezintergowanych pionowo) zale ż y od mo ż liwo ś ci pozyskania przez nich zaopatrzenia na takich samych warunkach, na jakich zaopatruj ą si ę detali ś ci zale ż ni (zintegrowani pionowo)” – t ł um. UOKiK (ang.: Wholesale markets are of vital importance for the maintenance of competition on the retail market, as the competitive capacity of non-integrated retailers depends on their capacity to obtain supplies on the same terms as integrated retailers). 130 O ile benzyny i olej nap ę dowy, co do zasady, zawsze dystrybuowane s ą łą cznie na danej stacji, o tyle mo ż liwo ść tankowania LPG istnieje tylko na niektórych, przystosowanych do tego stacjach paliwowych. 131 Do niedawna zdominowany przez niezale ż nych operatorów; ich udzia ł w rynku z roku na rok maleje na korzy ść udzia ł u stacji markowych. 132 Zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami, tankowanie LPG odbywa si ę poprzez odmienne dystrybutory, obs ł ugiwane przez wykwalifikowanego pracownika stacji, co obni ż a efektywno ść kosztow ą operatorów autogazu. 133 Por. pkt 97 niniejszej decyzji. 33 (131) Analogicznie, wymienione powy ż ej rodzaje oleju nap ę dowego zaliczone zosta ł y, wraz z wszystkimi innymi rodzajami oleju nap ę dowego dost ę pnego na Stacji Paliw Kogut w okresie od 1 lipca 1996 do 15 lipca 2007 roku, do jednego rynku powi ą zanego w wymiarze produktowym 134 . (132) Jednocze ś nie organ antymonopolowy uzna ł , ż e z punktu widzenia substytucyjno ś ci popytu brak jest przes ł anek do zaliczenia benzyn i olejów nap ę dowych do jednego rynku produktowego na szczeblu sprzeda ż y detalicznej 135 . Konsumenci nabywaj ą cy benzyny nie s ą bowiem sk ł onni – cho ć by z powodu ró ż nicy w budowie silników wysokopr ęż nych i benzynowych – do nabywania oleju nap ę dowego i vice versa . Korzystanie przez posiadaczy samochodów z silnikiem benzynowym (diesela) z innych paliw ni ż wskazane przez producenta nie jest racjonalne, gdy ż nie tylko powoduje szeroko rozumiane problemy techniczne w korzystaniu z samochodu, ale tak ż e, w przypadku nowych pojazdów, powoduje utrat ę gwarancji. Tym samym na rynku sprzeda ż y detalicznej benzyn (oleju nap ę dowego) ewentualna niewielka lecz trwa ł a podwy ż ka cen mog ł aby mie ć miejsce bez obawy o utrat ę klientów, dla których olej nap ę dowy (benzyny) nie by ł by realn ą alternatyw ą . Substytucyjno ść poda ż y (133) Bior ą c pod uwag ę istniej ą c ą mi ę dzy benzynami i olejem nap ę dowym zbie ż no ść w zakresie sposobu dystrybucji – benzyny i olej nap ę dowy s ą w zasadzie zawsze łą cznie dystrybuowane na stacjach paliwowych 136 – organ antymonopolowy za uzasadnione uzna ł jednak zakwalifikowanie obu produktów do jednego rynku powi ą zanego w niniejszym post ę powaniu. (134) Przyjmuj ą c to rozwi ą zanie organ antymonopolowy kierowa ł si ę tak ż e ugruntowana lini ą orzecznicz ą w tym zakresie 137 oraz badaniami przeprowadzonymi przez Komisj ę Europejsk ą w szeregu post ę powa ń , których wyniki wskazywa ł y na zbie ż no ść struktury udzia ł ów w rynku poszczególnych rodzajów SPP z ich zagregowanym udzia ł em w rynku 138 . Rynek powi ą zany – aspekt produktowy: podsumowanie (135) Rynkiem powi ą zanym z rynkiem w ł a ś ciwym, w aspekcie produktowym, jest w niniejszym post ę powaniu, w ocenie organu antymonopolowego, rynek detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego. (136) Jednocze ś nie, w ocenie organu antymonopolowego, nie mo ż na wykluczy ć sytuacji, w której prawid ł owym by ł oby zdefiniowanie oddzielnego rynku detalicznej sprzeda ż y 134 Por. pkt 98 niniejszej decyzji. 135 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 1 grudnia 2003 roku w sprawie Preem/Skandinavisk Raffinederi, sygn. akt COMP/M.3291, par. 12. 136 Wynika to z d ąż enia w ł a ś cicieli stacji benzynowych do maksymalizacji liczby obs ł u ż onych kierowców. 137 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 pa ź dziernika 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt COMP/M.1383, par. 436; Komisji Europejskiej z dnia 29 czerwca 2000 roku w sprawie Eni/Galp, sygn. akt COMP/M.1859, par. 9; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 1 grudnia 2003 roku w sprawie Preem/Skandinaviska Raffinaderi, sygn. akt COMP/M.3291, par. 12; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 28 listopada 1997 roku w sprawie Shell UK/Gulf Oil, sygn,. akt IV/M.1013, par. 11; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 11 czerwca 2003 roku w sprawie OMV/BP (Southern Germany Package), sygn. akt COMP/M.3110, par. 15; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 13 wrze ś nia 2004 roku w sprawie Repsol YPF/Shell Portugal, sygn. akt COMP/M.3516, par. 8. 138 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 13 wrze ś nia 2004 roku w sprawie Repsol YPF/Shell Portugal, sygn. akt COMP/M.3516, par. 8. 34 dla ka ż dego z poddanych analizie silnikowych paliw p ł ynnych: benzyn i oleju nap ę dowego. Jednak ż e z uwagi na cenowy charakter zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , Prezes Urz ę du uzna ł , ż e definicja rynku powi ą zanego w przypadku niniejszego post ę powania mo ż e pozosta ć okre ś lona w powy ż szy sposób. 7.3.2. Rynek powi ą zany – aspekt geograficzny W ł a ś ciwo ś ci towaru, koszty transportu, charakterystyka popytu i preferencje nabywców (137) Stron ę poda ż ow ą rynku detalicznej sprzeda ż y SPP reprezentuj ą stacje paliw, natomiast stron ę popytow ą reprezentuj ą „nabywcy paliw, zarówno osoby fizyczne jak i prawne, zakupuj ą cy paliwo do celów tak konsumpcyjnych, jak i w zwi ą zku z prowadzon ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą ” 139 . (138) Zak ł adaj ą c racjonalno ść wyborów podejmowanych przez nabywców oczywistym jest, ż e – z uwagi na konieczno ść ponoszenia kosztów dotarcia na stacj ę paliw – w doskona ł ej wi ę kszo ś ci nie b ę d ą podejmowa ć prób zakupu paliwa poza ograniczonym, najbli ż szym terytorium. Wyniki bada ń Moto Scan 2008 140 wskazuj ą , ż e lokalizacja jest g ł ównym czynnikiem, którym kieruj ą si ę kierowcy wybieraj ą c stacj ę paliw. Ponad 50% kierowców nabywa SPP na najbli ż szej stacji paliw. Oko ł o 44% kierowców dokonuje zakupu paliwa na stacji paliw po ł o ż onej blisko miejsca zamieszkania, a 9% blisko miejsca pracy. Przyjmuj ą c, ż e o granicach analizowanego rynku w aspekcie geograficznym decyduje „suma indywidualnych wyborów ekonomicznych” 141 nabywców danych towarów uzna ć nale ż a ł oby, ż e konkurencja pomi ę dzy poszczególnymi stacjami paliwowymi jest geograficznie ograniczona. (139) Pogl ą d ten znajduje poparcie, mi ę dzy innymi w decyzji Komisji Europejskiej w sprawie Galp Energia/ExxonMobil Iberia, w której wskazano, ż e pomimo przyj ę tego wcze ś niej przez Komisj ę Europejsk ą definiowania geograficznego aspektu rynku detalicznej sprzeda ż y SPP jako krajowego, zauwa ż y ć nale ż y wyra ź ne i silne tendencje do jego lokalizacji wynikaj ą ce z faktu, ż e wi ę kszo ść w ł a ś cicieli samochodów korzysta ze stacji paliwowych mieszcz ą cych si ę w najbli ż szej okolicy 142 . Decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Exxon/Mobil tak ż e potwierdza tez ę , ż e kierowcy zaopatruj ą si ę w paliwa w pobli ż u miejsc swojej aktywno ś ci 143 . (140) Maj ą c na uwadze kryterium charakterystyki popytu organ antymonopolowy za istotne uzna ł tak ż e wskazanie na fakt, ż e potencja ł nabywców silnikowych paliw p ł ynnych ró ż ni si ę w zale ż no ś ci od miejsca ich zamieszkania/aktywno ś ci – wi ę kszy potencja ł nabywczy reprezentowa ć b ę d ą kierowcy z du ż ych miast, mniejszy kierowcy z terenów mniej rozwini ę tych. (141) Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze argumenty Prezes UOKiK uzna ł , ż e mo ż liwe jest okre ś lenie zakresu rynku powi ą zanego jako lokalnego, tym bardziej, ż e ceny na stacjach 139 Decyzja Prezesa UOKiK nr RGD 18/2002 z dnia 31 lipca 2002 roku. 140 Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej Gazety Prawnej: http://biznes.gazetaprawna.pl/artykuly/108743,kierowcy_wola_wygode_niz_tansze_paliwo.html (dost ę p: dnia 27 listopada 2009 roku). 141 Decyzja Prezesa UOKiK nr RGD 18/2002 z dnia 31 lipca 2002 roku. 142 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 31 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie Galp Energia/ExxonMobil Iberia, sygn. akt COMP/M.5005, par. 26. 143 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 wrze ś nia 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt IV/M.1383, par. 440. 35 paliwowych ustalane s ą w oparciu o analiz ę cen stacji paliwowych monitorowanych w najbli ż szym otoczeniu 144 . Charakterystyka poda ż y, zró ż nicowanie cen (142) W ocenie Prezesa UOKiK terytorialne zró ż nicowanie potencja ł u nabywczego kierowców bezpo ś rednio przek ł ada si ę na charakterystyk ę poda ż y detalicznego szczebla sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego. Decyzje o obecno ś ci na danym obszarze w ł a ś ciciele stacji paliwowych musz ą bowiem podejmowa ć w oparciu o, mi ę dzy innymi, jego potencja ł . W zwi ą zku z tym, za ró ż nicuj ą ce warunki konkurencji na terenie kraju, a wi ę c wskazuj ą ce na lokalny charakter geograficznego aspektu rynku detalicznej sprzeda ż y SPP, organ antymonopolowy uzna ł zró ż nicowanie liczby i struktury w ł asno ś ci stacji paliwowych na poszczególnych obszarach. (143) Jednocze ś nie Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, ż e – zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą 145 – rynek detalicznej sprzeda ż y SPP ma wymiar co najwy ż ej krajowy, za czym przemawia faktu, i ż poszczególne stacje paliwowe zaopatruj ą konsumentów w ograniczonym terytorialnie zasi ę gu oraz, i ż obs ł ugiwane przez nie terytoria nak ł adaj ą si ę na siebie obejmuj ą c swoim zasi ę giem obszar wi ę kszy ni ż lokalny. Efekt substytucyjny spowodowany jest ł a ń cuchowo roz ł o ż on ą gr ą konkurencyjn ą (je ż eli stacja A konkuruje ze stacj ą B, a stacja B ze stacj ą C, to poniek ą d stacja C konkuruje ze stacj ą A i vice versa ). Ww. ł a ń cuch substytucyjny posiada jednak co najwy ż ej wymiar krajowy. (144) Ponadto decyzje o wielu determinantach konkurencji, takich jak: asortyment produktów 146 i ź ród ł a ich pochodzenia, ich jako ść , poziom obs ł ugi na stacji paliwowej (na przyk ł ad godziny otwarcia), reklama, promocje i ceny towarów nimi obejmowanych podejmowane s ą na szczeblu regionalnym lub krajowym 147 . (145) Argumentem wskazuj ą cym na krajowy wymiar rynku detalicznej sprzeda ż y SPP jest tak ż e fakt, ż e stacje paliw nale żą ce do jednej sieci rozmieszczone s ą na obszarze ca ł ego kraju 148 . (146) Natomiast za co najwy ż ej krajowym wymiarem geograficznego rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie przemawia fakt wyst ę powania istotnych ró ż nic w stawkach podatkowych wyst ę puj ą cych pomi ę dzy poszczególnymi krajami (tak Unii Europejskiej, jak i pa ń stw trzecich) 149 . Co wi ę cej, wysoki udzia ł podatków w cenie finalnej produktu 144 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 31 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie Galp Energia/ExxonMobil Iberia, sygn. akt COMP/M.5005, par. 26; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie StatoilHydro/ConocoPhilips, sygn. akt COMP/M.4919, par. 9. 145 Decyzje Komisji Europejskiej: z dnia 21 lutego 2007 roku w sprawie Lukoil/ConocoPhillips, sygn. akt COMP/M.4532, par. 17; z dnia 13 wrze ś nia 2004 roku w sprawie Repsol YPF/Shell Portugal, sygn. akt COMP/M.3516, par. 10; z dnia 29 pa ź dziernika 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt COMP/M.1383, par. 440 – 441; z dnia 21 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie StatoilHydro/ConocoPhillips, sygn. akt COMP/M.4919, par. 9; z dnia 21 grudnia 2005 roku w sprawie OMV/Aral CR, sygn. akt COMP/M.4002, par.15 i nast ę pne. 146 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 1 grudnia 2003 roku w sprawie Preem/Skandinaviska Raffinaderi, sygn. akt COMP/M.3291, par. 15. 147 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 wrze ś nia 1999 roku w sprawie Exxon/Mobil, sygn. akt No IV/M.1383, par. 441. 148 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 grudnia 2005 roku w sprawie OMV/Aral CR, sygn. akt COMP/M.4002, par.16. 149 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie StatoilHydro/ConocoPhilips, sygn. akt COMP/M.4919, par. 9; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 grudnia 2005 roku w sprawie OMV/Aral CR, sygn. akt COMP/M.4002, par. 15. 36 mo ż e przek ł ada ć si ę na stosunkowo niewielk ą dywersyfikacj ę cen na obszarze ca ł ego kraju 150 . (147) Prezes Urz ę du za bezcelowy uzna ł dalszy podzia ł rynku detalicznej sprzeda ż y SPP w oparciu o, na przyk ł ad, kryterium po ł o ż enia stacji paliw przy autostradzie, gdy ż ani stacja paliwowa nale żą ca do Spó ł ki Kogut, ani ż adna stacja le żą ca w jej okolicy, nie jest po ł o ż ona w pobli ż u jakiejkolwiek autostrady (w Lubelskiem nie ma autostrad). Bariery wej ś cia na rynek, konkurencja potencjalna (148) W ocenie organu antymonopolowego, podobnie jak w ocenie Komisji Europejskiej 151 , bariery wej ś cia na rynek detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego mo ż na okre ś li ć jako znacz ą ce. W ś ród nich wymieni ć mo ż na konieczno ść pozyskania koncesji na prowadzenie stacji paliwowej i sprostania odpowiednim wymogom technicznym i jako ś ciowym zgodnie z obowi ą zuj ą cymi polskimi i wspólnotowymi 152 przepisami prawa (bariery administracyjne), konieczno ść poniesienia istotnych nak ł adów na zakup dzia ł ki i budow ę obiektu stacji (bariery strukturalne), a tak ż e konieczno ść dostosowania standardu stacji do propagowanego przez koncerny paliwowe (bariery strategiczne). Rynek powi ą zany – aspekt geograficzny: podsumowanie (149) Maj ą c na uwadze powy ż sze argumenty Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w niniejszej sprawie rynkiem powi ą zanym w uj ę ciu terytorialnym jest lokalny rynek miejscowo ś ci Krasnystaw i jej okolic. Rynek w ł a ś ciwy i powi ą zany – podsumowanie (150) Opieraj ą c si ę na powy ż szej analizie Prezes Urz ę du uzna ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszym post ę powaniu jest rynek hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego o zasi ę gu krajowym. (151) Jednocze ś nie Prezes Urz ę du uzna ł , ż e rynkiem powi ą zanym z rynkiem w ł a ś ciwym jest w przedmiotowym post ę powaniu lokalny rynek detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego Krasnegostawu i jego okolic. (152) Podkre ś li ć jednak ż e nale ż y, i ż w ocenie organu antymonopolowego, w kontek ś cie przedmiotowego post ę powania, szersza lub w ęż sza definicja rynku w ł a ś ciwego – zarówno w aspekcie produktowym, geograficznym jak i czasowym – nie b ę dzie mia ł a dla sprawy istotnego znaczenia z uwagi na cenowy charakter porozumienia zawartego przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut. Specyfika zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wyklucza bowiem mo ż liwo ść wy łą czenia przedmiotowego porozumienia 150 W Polsce, w lipcu 2008 roku podatki na ł o ż one na litr benzyny stanowi ł y oko ł o 52% ceny tego paliwa. W styczniu 2009 roku wielko ść ta kszta ł towa ł a si ę na poziomie oko ł o 68% – za informacjami zawartymi na stronie internetowej publikacji Wirtualny Nowy Przemys ł : http://nafta.wnp.pl/podatki-stanowia-coraz-wieksza- czesc-ceny-paliw,68603_1_0_0.html (dost ę p: dnia 26 listopada 2009 roku). 151 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 21 pa ź dziernika 2008 roku w sprawie StatoilHydro/ConocoPhilips, sygn. akt COMP/M.4919, par. 12. 152 Por. rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 21 listopada 2005 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiada ć bazy i stacje paliw p ł ynnych, ruroci ą gi przesy ł owe dalekosi ęż ne s ł u żą ce do transportu ropy naftowej i produktów naftowych i ich usytuowanie (Dz. U. z 2005 r. Nr 243, poz. 2063 ze zm.) oraz dyrektywa 98/70/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 13 pa ź dziernika 1998 roku w sprawie jako ś ci benzyny i olejów nap ę dowych zmieniona Dyrektyw ą 2003/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 3 marca 2003 roku transponowana do polskiego systemu prawnego ustaw ą z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jako ś ci paliw (Dz. U. z 2006 r. Nr 169, poz. 1200 ze zm.). 37 spod zakazu art. 6 ust. 1 Ustawy, a tym samym ostateczne i precyzyjne wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego oraz rynku powi ą zanego, przek ł adaj ą ce si ę na wysoko ść udzia ł ów przedsi ę biorców w rynku, traci na znaczeniu. Tego rodzaju porozumienia s ą bowiem traktowane bardzo restrykcyjnie i s ą niedozwolone niezale ż nie od wielko ś ci udzia ł u w rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu. (153) „Zgodnie z orzecznictwem Komisji Europejskiej oraz s ą dów wspólnotowych, dla celów stosowania art. 81 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą 153 (obecnie: art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 154 ), powodem definiowania rynku w ł a ś ciwego w tego rodzaju sprawach, je ż eli w ogóle, jest jedynie okre ś lenie czy dane porozumienie mo ż e wywo ł ywa ć wp ł yw na handel pomi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi oraz czy ma na celu lub skutkuje wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób konkurencji na rynku wspólnotowym” 155 . Precyzyjne wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w sprawach dotycz ą cych antykonkurencyjnych porozumie ń jest niezb ę dne jedynie wtedy, gdy nale ż y podda ć analizie skutki takiego porozumienia 156 , czego Prezes Urz ę du w niniejszym post ę powaniu nie czyni. 7.4. Struktura rynku powi ą zanego – lokalnego rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego Krasnegostawu i jego najbli ż szych okolic (154) Z informacji uzyskanych przez Prezesa UOKiK wynika, ż e na rynku miejscowo ś ci Krasnystaw i jej okolic 157 – rynku powi ą zanym z rynkiem w ł a ś ciwym w przedmiotowym post ę powaniu –– w okresie od 2004 do 2007 roku funkcjonowa ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] stacji paliwowych 158 . Dane w Tabeli 6., agreguj ą ce informacje uzyskane przez Prezesa UOKiK, prezentuj ą struktur ę w ł asno ś ciow ą stacji paliwowych na rynku powi ą zanym w okresie 2004 – 2010. Wskazany poni ż ej szacunkowy udzia ł poszczególnych przedsi ę biorców i grup przedsi ę biorców w rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego na rynku Krasnegostawu i jego okolic mierzony jest stosunkiem liczby danego rodzaju stacji paliwowych i liczby wszystkich stacji paliwowych funkcjonuj ą cych na tym rynku w danym okresie. 153 Traktat ustanawiaj ą cy Wspólnot ę Europejsk ą , Dz. U. UE C 321 E z dnia 29 grudnia 2006 roku. 154 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej , Dz. U. UE C 115 z dnia 9 maja 2008 roku. 155 Por. decyzja Komisji Europejskiej z dnia 28 listopada 2007 roku w sprawie Flat Glass, sygn. akt COMP/39165 za: decyzja Prezesa UOKiK nr DOK 7/2009 z dnia 8 grudnia 2009 roku. 156 Por. Whish R., Competition Law , Oxford University Press 2009 r., str. 27. 157 W zwi ą zku z faktem, ż e odleg ł o ść z Krasnegostawu, do dwóch najwi ę kszych pobliskich miejscowo ś ci, Zamo ś cia i Che ł ma, wynosi po ok. 32 km, jako d ł ugo ść promienia wyznaczaj ą cego okolice Krasnegostawu przyj ę to 16 km. 158 Z prezentowanych danych wynika, ż e w istocie wyznaczona struktura rynku by ł a w ł a ś ciwa nie tylko dla wskazanego okresu, ale podobnie kszta ł towa ł a si ę we wszystkich latach funkcjonowania przedmiotowego porozumienia. 38 Tabela 6 Struktura w ł asno ś ciowa i udzia ł y mierzone ilo ś ci ą stacji w lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego Krasnegostawu i okolic dla lat 2004 – 2010 Rodzaj w ł asno ś ci Lp. Po ł o ż enie [potwierdzony okres funkcjonowania] Odleg ł o ść od Krasnegostawu [km] Szacunkowy udzia ł w rynku [%] Szacunkowy zagregowany udzia ł w rynku [%] Stacje niezale ż ne 1 Krasnystaw [wiele lat 159 ] 0 [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 2 Za ż ó ł kiew [2000 – 2010] 5 3 Siennica Królewska Du ż a [1996 – 2010] 6 4 Wólka Or ł owska [2003/2004 – 2010] 8 5 Chorupnik [1996 – 2010] 16 Stacje zwi ą zane z PKN ORLEN na podstawie umowy stowarzyszonej [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] na podstawie umowy patronackiej 1 Krasnystaw Stacja Paliw Kogut [1996 – 2010] 0 [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] w ł asne [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] Ź ród ł o: Na podstawie: pisma Spó ł ki Kogut z dnia 6 lutego 2010 roku, str. 4 (karty nr 3228), pisma PKN ORLEN z dnia 15 lutego 2010 roku, str. 24 – 35 (karty nr 2925-2947), analizy UOKiK. (155) Z powy ż szych ustale ń wynika, ż e w badanym okresie PKN ORLEN by ł jedynym koncernem paliwowym obecnym na lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego Krasnegostawu i okolic. (156) Jednocze ś nie PKN ORLEN by ł dostawc ą hurtowym benzyn i oleju nap ę dowego co najmniej [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] stacji paliwowych, po ł o ż onych w: Krasnymstawie – Stacji Paliw Kogut, [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] . (157) Ponadto wskaza ć nale ż y, ż e – zgodnie z informacjami uzyskami od Spó ł ki Kogut – bazy magazynowe w Lublinie i Niemcach k. Lublina, s ł u żą ce zaopatrzeniu przedsi ę biorców prowadz ą cych stacje paliwowe w benzyny i olej nap ę dowy w najbli ż szej okolicy, nale żą do PKN ORLEN. Spó ł ka Kogut, poszukuj ą c alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia w benzyny i olej nap ę dowy na prze ł omie 2006 i 2007 roku, wymieni ł a jedynie dwie lokalizacje rozpatrywane w tym kontek ś cie: baz ę magazynow ą nale żą c ą do spó ł ki Lotos, po ł o ż on ą w Wólce Rz ę dzi ń skiej ko ł o Tarnowa (odleg ł o ść od Krasnegostawu 250 km) oraz baz ę magazynow ą w Ma ł aszewiczach (odleg ł o ść od Krasnegostawu oko ł o 160 km). (158) Z powy ż szych informacji wynika, ż e PKN ORLEN jest jedynym krajowym dostawc ą benzyn i oleju nap ę dowego w promieniu 150 km od Krasnegostawu, co z du ż ym 159 Na podstawie pisma Spó ł ki Kogut z dnia 6 lutego 2010 roku, str. 4, pkt 8.b.10 (karty nr 3228). 39 prawdopodobie ń stwem oznacza ć mo ż e, ż e w istocie jest dostawc ą hurtowym wszystkich wymienionych powy ż ej stacji paliwowych. (159) W ocenie Prezesa UOKiK istotnym z punktu widzenia funkcjonowania rynku powi ą zanego jest ponadto fakt, ż e cena p ł acona przez w ł a ś cicieli stacji paliwowych nabywaj ą cych hurtowo benzyny i olej nap ę dowy z bazy magazynowej PKN ORLEN po ł o ż onej w Lublinie (b ą d ź Niemcach k. Lublin) zawiera mar żę Koncernu, podczas gdy dostawa paliw do stacji w ł asnej PKN ORLEN odbywa ł a si ę na zasadzie przesuni ę cia magazynowego. W tym kontek ś cie istotne jest, ż e ograniczenie konkurencji pomi ę dzy stacjami paliwowymi na lokalnym rynku Krasnegostawu i jego okolic mog ł o umo ż liwi ć Koncernowi uzyskiwanie wy ż szej mar ż y detalicznej ze sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego na stacji w ł asnej Koncernu. 8. Naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy (160) Zakaz zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zosta ł sformu ł owany w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce w szczególno ś ci na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. W ś wietle przywo ł anego przepisu zakazane jest zarówno ustalanie cen przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku na tym samym szczeblu obrotu (porozumienia horyzontalne), jak i dzia ł aj ą cych na ró ż nych szczeblach obrotu, tj. – jak w przypadku przedmiotowego porozumienia – na przyk ł ad na szczeblu sprzeda ż y hurtowej i detalicznej (porozumienia wertykalne). (161) Z powy ż szego wynika, ż e kwalifikacji praktyki jako naruszaj ą cej zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumie ń dokona ć mo ż na pod warunkiem, ż e spe ł nione s ą nast ę puj ą ce przes ł anki: a) pomi ę dzy przedsi ę biorcami zosta ł o zawarte porozumienie; b) cel lub skutek zawartego porozumienia ma antykonkurencyjny charakter; c) do zawartego porozumienia nie ma zastosowania ż aden z wyj ą tków od przywo ł anego zakazu. 8.1. Istnienie porozumienia (162) Zgodnie z art. 4 pkt 5 ustawy antymonopolowej przez porozumienie rozumie si ę , mi ę dzy innymi, umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami albo niektóre postanowienia tych umów. (163) S ą dy wspólnotowe wielokrotnie wskazywa ł y, ż e do ustalenia zawarcia porozumienia „wystarczaj ą ce jest, ż e przedsi ę biorcy wyrazili swoj ą wspóln ą intencj ę zachowania si ę na rynku w okre ś lony sposób” 160 . Kluczow ą kwesti ą jest zatem ustalenie zgodno ś ci woli pomi ę dzy co najmniej dwoma przedsi ę biorcami. (164) Zgodnie z przedstawionymi powy ż ej ustaleniami Prezesa UOKiK, w przedmiotowej sprawie dowodem bezpo ś rednim – istniej ą cym w formie dokumentów – ś wiadcz ą cym o zawarciu zarzucanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jest umowa uczestnictwa w sieci stacji sprzeda ż y paliw p ł ynnych PKN ORLEN z dnia 1 lipca 1996 roku zawarta w P ł ocku pomi ę dzy PKN ORLEN i Spó ł k ą Kogut. Przedmiotowe 160 Orzeczenie S ą du Pierwszej Instancji z dnia 17 grudnia 1991 roku w sprawie SA Herkules Chemicals NV przeciwko Komisji Europejskiej , sygn. akt T-7/89; orzeczenie S ą du Pierwszej Instancji z dnia 20 kwietnia 1999 roku w sprawie Limburgse Vinyl Maatschappij NV i inni przeciwko Komisji Europejskiej , po łą czone sprawy, sygn. akt T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 to T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 i T-335/94. 40 porozumienie jest porozumieniem dystrybucyjnym 161 w rozumieniu art. 5 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zawartym mi ę dzy producentem silnikowych paliw p ł ynnych – a ich detalicznym dystrybutorem – Spó ł k ą Kogut. 8.2. Antykonkurencyjny charakter celu lub skutku porozumienia (165) Przes ł ank ą konieczn ą i wystarczaj ą c ą do uznania porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę w ś wietle przepisów antymonopolowych, a tym samym za zakazane na gruncie Ustawy, jest wykazanie, ż e celem lub skutkiem porozumienia by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w inny sposób. (166) Zgodnie z orzecznictwem s ą dowym, dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie jest konieczne, aby owo zachowanie wywo ł a ł o skutki na rynku. Dla bytu takiej praktyki wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji 162 . Stanowisko to zosta ł o potwierdzone w wyroku SOKiK z dnia 24 marca 2004 roku, w którym stwierdzono, i ż „stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [obecnie art. 6], zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub cz ęś ci” 163 . Zaznacza si ę tak ż e, ż e „[d]o uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 6 ust. 1 wystarczy wykazanie, ż e porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku w ł a ś ciwym” 164 . (167) Podobnie, z szeregu orzecze ń Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci i S ą du Pierwszej Instancji 165 wynika, i ż nie ma wymogu wykazywania rzeczywistych antykonkurencyjnych skutków w sytuacji, gdy antykonkurencyjny cel kwestionowanych dzia ł a ń zosta ł udowodniony. Fakt istnienia w danym dokumencie klauzuli ograniczaj ą cej bezpo ś rednio lub po ś rednio swobod ę dystrybutora do ustalania cen odsprzeda ż y ju ż samo w sobie jest naruszeniem konkurencji 166 . (168) Ponadto w literaturze przedmiotu przyjmuje si ę , i ż brak konieczno ś ci badania skutków porozumienia, gdy wykazano jego antykonkurencyjny cel, dotyczy w szczególno ś ci porozumie ń , co do których jako cel ustalono ograniczenie konkurencji cenowej lub 161 Porozumienia dystrybucyjne nale żą do szerszej grupy porozumie ń wertykalnych, zdefiniowanych w § 2 pkt 2 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 roku w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2007 r. Nr 230, poz. 1691), obejmuj ą cych tak ż e porozumienia, w których towar nie jest wykorzystywany w celu dalszej odsprzeda ż y. 162 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 15 lipca 1998 roku, sygn. akt XVII Ama 32/98. 163 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 roku, sygn. akt XVII Ama 40/02. 164 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 378. 165 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 30 czerwca 1966 roku w sprawie Société Technique Minière (L.T.M) przeciwko Maschinenbau (M.B.U.), sygn. akt 56/65; wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 13 czerwca 1966 roku w sprawach Établissements Consten S.à.R.L. i Grundig-Verkaufs- GmbH przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt 56/64 i 58/64; wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 27 stycznia 1987 roku w sprawie Verband der Sachversicherer e.V. przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt 45/85; wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 6 czerwca 2000 roku w sprawie Volkswagen AG przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt T-62/98; wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 11 lipca 1989 roku w sprawie S.C. Belasco i inni przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt 246/86. 166 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 16 lipca 2003 roku w sprawie PO/Yamaha, sygn. akt COMP/37.975, par. 124 – 129 oraz par. 133 i nast ę pne. 41 podzia ł rynku 167 . Porozumienia tego typu, stanowi ą ce najpowa ż niejsze ograniczenia konkurencji, uznaje si ę za zakazane per se . Uznanie antykonkurencyjnego charakteru tego typu uzgodnie ń skutkuje obni ż eniem wymogów co do przeprowadzenia szczegó ł owych analiz ekonomicznych dla wykazania antykonkurencyjnych skutków porozumienia zawieraj ą cego takie postanowienia 168 . (169) W praktyce i orzecznictwie antymonopolowym podkre ś la si ę zatem, ż e antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek porozumienia nie musz ą wyst ą pi ć łą cznie – s ą przes ł ankami alternatywnymi. Dla stwierdzenia naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 nie jest istotne, czy dosz ł o do wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji, skoro ju ż sam cel mo ż e stanowi ć o nielegalno ś ci porozumienia 169 ; je ż eli celem porozumienia jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym rozwa ż anie rzeczywistych skutków porozumienia nie jest konieczne 170 . (170) W zwi ą zku z powy ż szym Prezes UOKiK za wystarczaj ą ce uzna ł wykazanie antykonkurencyjnego celu oraz wskazanie potencjalnej mo ż liwo ś ci wyst ą pienia antykonkurencyjnych skutków zawartej przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut umowy uczestnictwa w sieci stacji sprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych PKN ORLEN. 8.2.1. Antykonkurencyjny cel porozumienia wertykalnego (171) Przez porozumienia wertykalne, na gruncie prawa antymonopolowego, rozumie si ę porozumienia zawierane mi ę dzy dwoma lub wi ę cej przedsi ę biorcami, dzia ł aj ą cymi – w ramach takiego porozumienia – na ró ż nych szczeblach obrotu, których przedmiotem s ą warunki zakupu, sprzeda ż y lub odsprzeda ż y dóbr 171 . (172) Charakterystycznym dla tego typu porozumie ń – cz ę sto ś rednio- lub d ł ugoterminowych – jest wyst ę powanie tzw. ogranicze ń wertykalnych, czyli postanowie ń nak ł adaj ą cych – na jedn ą lub wszystkie strony porozumienia – obowi ą zki ograniczaj ą ce w pewnym stopniu ich swobod ę gospodarcz ą 172 . (173) Teoria chicagowskiej szko ł y ekonomii 173 jako cel zawierania porozumie ń wertykalnych wskazuje d ąż enie do poprawienia efektywno ś ci wertykalnej wspó ł pracy s ł u żą cej 167 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 379. 168 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 379; por. wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 marca 2007 roku, sygn. akt XVII Ama 20/06 (niepubl.). 169 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 roku, sygn. akt XVII Ama 40/02. 170 Por. wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 13 czerwca 1966 roku w sprawach Consten GmbH und Gruding – Verkaufs – GmbH przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt 56/64 i 58/64; wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 8 lipca 1999 roku w sprawie Montecatini SpA przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt C – 235/92 P; wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 11 stycznia 1990 roku w sprawie Sandoz Prodotii Farmaceutici SpA przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt C – 277/87; wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 17 lipca 1997 roku w sprawie Ferriere Nord SpA przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt C – 219/95. Podobne stanowisko przyj ął Prezes UOKiK w decyzji nr RPZ 23/2006 z dnia 25 sierpnia 2006 roku. 171 Por. § 2 pkt 2 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 roku w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2007 r. Nr 230, poz. 1691). 172 Na przyk ł ad: dostawca przyznaj ą cy dystrybutorowi prawo do wy łą cznej sprzeda ż y na danym terytorium jednocze ś nie zobowi ą zuje si ę do nie sprzedawania danych towarów innym dystrybutorom funkcjonuj ą cym w obr ę bie tego terytorium; podobnie dystrybutorzy pragn ą cy funkcjonowa ć w ramach sieci franczyzowej zobowi ą zuj ą si ę do nie udost ę pniania przedsi ę biorcom spoza sieci know-how otrzymanego w ramach umowy franczyzowej. 173 Chicagowska szko ł a ekonomii – nurt ekonomii neoklasycznej, którego przedstawiciele skupieni byli na University of Chicago. G ł ówni przedstawiciele: Milton Friedman i George Stigler. G ł ówne za ł o ż enia obejmuj ą 42 dostarczaniu produktu konsumentom. Ch ęć poprawy efektywno ś ci t ł umaczona jest swoist ą wspó ł zale ż no ś ci ą podmiotów kooperuj ą cych wertykalnie: dzia ł anie któregokolwiek z nich niewystarczaj ą co dobrze zaspokajaj ą ce popyt/potrzeby konsumentów godzi w interesy nie tylko konsumentów i wyniki tego ż przedsi ę biorcy, ale tak ż e w wyniki jego partnera 174 . Z uwagi na opisany powy ż ej charakter kooperacji wertykalnej wskazuje si ę na istnienie analogii pomi ę dzy ró ż nicami wyst ę puj ą cymi pomi ę dzy porozumieniami horyzontalnymi i wertykalnymi a ró ż nicami wyst ę puj ą cymi pomi ę dzy produktami substytucyjnymi i komplementarnymi 175 . Podczas gdy porozumienia horyzontalne zawierane s ą pomi ę dzy przedsi ę biorcami dostarczaj ą cymi konkuruj ą ce ze sob ą , substytucyjne towary, porozumienia wertykalne zawierane s ą pomi ę dzy podmiotami dostarczaj ą cymi towary komplementarne 176 . (174) W rozporz ą dzeniu Komisji w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumie ń wertykalnych i praktyk uzgodnionych , podobnie, wskazuje si ę , ż e „[p]orozumienia wertykalne (…) mog ą poprawia ć efektywno ść gospodarcz ą w ramach ł a ń cucha produkcji lub dystrybucji przez u ł atwienie lepszej koordynacji mi ę dzy przedsi ę biorstwami uczestnicz ą cymi; w szczególno ś ci mog ą one prowadzi ć do obni ż enia kosztów transakcji i dystrybucji stron porozumienia i do optymalizacji ich poziomów sprzeda ż y i inwestycji” 177 . (175) W obwieszczeniu Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych , wskazuje si ę , ż e „[w] relacjach wertykalnych produkt jednego [przedsi ę biorcy] jest nak ł adem produkcyjnym drugiego. Oznacza to, ż e korzystanie z si ł y rynkowej przez spó ł k ę usytuowan ą (…) [na wy ż szym lub ni ż szym szczeblu obrotu ni ż dana spó ł ka] zaszkodzi ł oby zazwyczaj popytowi na produkty drugiej strony. Spó ł ki zaanga ż owane w porozumienie zazwyczaj dysponuj ą bod ź cami zapobiegaj ą cymi korzystaniu z si ł y rynkowej przez drug ą stron ę ” 178 . (176) Jednocze ś nie jednak wyniki analiz – mi ę dzy innymi prowadzonych w oparciu o teori ę gier niekooperacyjnych 179 – wskazuj ą , ż e – zale ż nie od okoliczno ś ci – ograniczenia wertykalne mog ą albo poprawia ć szeroko rozumian ą efektywno ść wspó ł pracy dostawcy z dystrybutorem i wp ł ywa ć pozytywnie na stan konkurencji, albo przynosi ć efekty antykonkurencyjne. Wynika st ą d, ż e wykorzystywane w porozumieniach pionowych ograniczenia wertykalne mog ą s ł u ż y ć eliminowaniu, ograniczeniu lub naruszeniu w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. przekonanie, ż e neoklasyczna teoria cen pozwala wyja ś ni ć post ę powanie podmiotów gospodarczych oraz ż e mechanizm wolnego rynku efektywnie alokuje zasoby. 174 Por. Verouden V., Vertical Agreements: Motivation and Impact , w: Issues w Competition Law and Policy , Collins W. D., ed., ABA Section of Antitrust Law, 2008, str. 1814. 175 Za komplementarne uznaje si ę towary, mi ę dzy którymi zachodzi taka relacja, ż e wraz ze wzrostem popytu na jeden towar ro ś nie tak ż e popyt na drugi towar (i odwrotnie, wraz ze wzrostem ceny jednego towaru i spadkiem na niego popytu, maleje tak ż e popyt na drugi towar). 176 Por. Verouden V., Vertical Agreements: Motivation and Impact , w: Issues w Competition Law and Policy , Collins W. D., ed., ABA Section of Antitrust Law, 2008, str. 1814 i nast. 177 Pkt 7 rozporz ą dzenia Komisji (WE) nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 roku w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumie ń wertykalnych i praktyk uzgodnionych , Dz. U. UE L z dnia 29 grudnia 1999 roku. 178 Pkt 100 obwieszczenia Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych , Dz. U. UE C 291/01 z dnia 13 pa ź dziernika 2000 roku. 179 Gra niekooperacyjna – jeden z typów wyró ż nianych na gruncie teorii gier, dziedziny analizuj ą cej interakcje zachodz ą ce mi ę dzy racjonalnie dzia ł aj ą cymi decydentami, którzy nie s ą w stanie w pe ł ni przewidzie ć skutków swoich decyzji. Wspó ł czesna teoria gier po raz pierwszy opisana w: von Neuman J., Morgenstern O., The Theory of Games and Economic Behavior , Princeton NJ: Princeton University Press, 1944. Na podstawie: Tirol J., The Theory of Industrial Organization , Cambridge: MIT Press, 1988, roz. 11; Carlton D.W., Perloff J. M., Modern Industrial Organization. Third Edition , Addison-Wesley, 2000, str. 155; Waldman D. E., Jensen E. J., Industrial Organization. Theory and Practice. Second Edition , Addison-Wesley, 2001, str. 168 i nast ę pne. 43 (177) W szczególno ś ci uwa ż a si ę , ż e stosowanie ogranicze ń wertykalnych mo ż e bezpo ś rednio godzi ć w konkurencj ę wewn ą trz marki mi ę dzy dystrybutorami i w ten sposób wp ł ywa ć na zachowania dostawcy sprzedaj ą cego towary za po ś rednictwem tych ż e dystrybutorów. To z kolei przek ł ada ć si ę mo ż e na konkurencj ę mi ę dzy markami na poziomie dostawców towarów. Wynika st ą d, ż e ograniczenia wertykalne mog ą by ć strategicznie wykorzystywane przez dostawc ę w celu swego rodzaju samozobowi ą zania do zachowywania si ę w okre ś lony sposób w stosunku do jego rywali rynkowych 180 . (178) W praktyce antymonopolowej przyjmuje si ę , ż e „[d]la okre ś lenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma obiektywny cel umowy, a nie subiektywne wyobra ż enia jego stron o zamiarach czy motywach dzia ł ania (…). Cel porozumienia mo ż na [tak ż e] okre ś li ć jako wol ę jego uczestników wyra ż on ą w tre ś ci okre ś lonego dokumentu (…)” 181 . W wyroku z dnia 18 lipca 2008 roku S ą d Apelacyjny 182 stwierdzi ł , ż e „do ustalenia (…), jaki by ł cel zawartego porozumienia wystarczaj ą ce jest stwierdzenie, ż e uczestnicy porozumienia ograniczyli swoj ą swobod ę w stosunkach z osobami trzecimi na podstawie wspólnego uzgodnienia”. (179) W przedmiotowym post ę powaniu, na mocy § 6 ust. 5 umowy patronackiej z dnia 1 lipca 1996 roku, PKN ORLEN i Spó ł ka Kogut porozumieli si ę co do przyznania PKN ORLEN prawa do „ustalania ceny sprzeda ż y paliw na stacji”. Przywo ł ane postanowienie umowne odzwierciedla zgodny zamiar stron co do rezygnacji z suwerenno ś ci decyzyjnej w kwestii wysoko ś ci cen: Spó ł ka Kogut wyrazi ł a zgod ę na ograniczenie swojej niezale ż no ś ci w obszarze prowadzonej polityki cenowej, natomiast PKN ORLEN wyrazi ł wol ę ingerowania w t ę niezale ż no ść . Zgodnie z ww. postanowieniem umownym, Dystrybutor mia ł powstrzyma ć si ę od wyznaczania cen detalicznych SPP sprzedawanych na swojej stacji paliwowej w oparciu o w ł asn ą kalkulacj ę i stosowa ć ceny w wysoko ś ci arbitralnie okre ś lonej przez PKN ORLEN, producenta i dostawc ę SPP, a zarazem w ł a ś ciciela stacji paliwowych 183 konkurencyjnych w stosunku do stacji Kogut. (180) Tymczasem, jak wskaza ł PKN ORLEN w swoim pi ś mie z dnia 11 sierpnia 2008 roku, „[j]akakolwiek ingerencja podmiotów zewn ę trznych w poziom cen, w istotny sposób zak ł óca stworzony przez przedsi ę biorc ę model gospodarowania, uniemo ż liwiaj ą c tym samym optymalizacj ę dzia ł ania – maksymalizacj ę zysku. Konkluzj ą powy ż szego mo ż e by ć stwierdzenie, ż e brak samodzielno ś ci przedsi ę biorcy w kszta ł towaniu polityki cenowej uniemo ż liwia osi ą gni ę cie przez niego poziomu optymalnego prowadzonej dzia ł alno ś ci” 184 . (181) Ponadto wskaza ć nale ż y, ż e z brzmienia art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, i ż przedsi ę biorcy maj ą obowi ą zek niezale ż nego podejmowania decyzji dotycz ą cych ich polityki stosowanej na rynku, w tym polityki cenowej. Wymóg ten wy łą cza mo ż liwo ść jakichkolwiek bezpo ś rednich czy po ś rednich kontaktów pomi ę dzy uczestnikami rynku, których celem lub skutkiem by ł oby wp ł ywanie na ich zachowanie rynkowe i stworzenie warunków konkurencji odmiennych od tych panuj ą cych w normalnych warunkach na danym rynku 185 . 180 Verouden V., Vertical Agreements: Motivation and Impact , w: Issues w Competition Law and Policy , Collins W. D., ed., ABA Section of Antitrust Law, 2008, str. 1833. 181 Decyzja Prezesa UOKiK nr RWR 20/2007 z dnia 29 czerwca 2007 roku. 182 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 18 lipca 2008 roku, sygn. akt VI ACa 11/08. 183 W latach 1996 – 2005 PKN ORLEN by ł w ł a ś cicielem [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] stacji konkurencyjnych po ł o ż onych w odleg ł o ś ci co najwy ż ej 16 km od stacji Kogut. 184 Pismo PKN ORLEN z dnia 11 sierpnia 2008 roku, str. 5, pkt 17 (karty nr 443). 185 Orzeczenie S ą du Pierwszej Instancji z dnia 20 marca 2002 roku w sprawie HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG i inni przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt 44 (182) Tak ż e Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci w wyroku w sprawie Metro przeciwko Komisji Europejskiej zauwa ż y ł , ż e „swoboda w kszta ł towaniu cen na rynku jest jednym z najistotniejszych aspektów konkurencji niezak ł óconej, a ka ż de niedozwolone wywieranie wp ł ywu na sposób ustalania cen podlega zakazowi” 186 . S ą d Pierwszej Instancji w wyroku z dnia 9 lipca 2003 roku orzek ł 187 , ż e przedsi ę biorcy wyra ż aj ą c wspólny zamiar stosowania danego poziomu cen dla swoich towarów porzucaj ą swoj ą niezale ż n ą polityk ę cenow ą , a przez to naruszaj ą regu ł y konkurencji. Równie ż ustalenie w porozumieniu wertykalnym cen sprzeda ż y towarów przez dystrybutorów uwa ż a si ę za ograniczaj ą ce konkurencj ę ze wzgl ę du na cel 188 . (183) „Porozumienia cenowe maj ą oczywi ś cie antykonkurencyjny cel, z którego s ł usznie wywodzi si ę domniemanie sprzeczno ś ci porozumie ń cenowych z zakazem art. 6 ust. 1” 189 . (184) W ocenie organu antymonopolowego ingerencja przez PKN ORLEN w suwerenno ść decyzyjn ą odno ś nie do polityki cenowej stosowanej przez Spó ł k ę Kogut jest tym bardziej nieuzasadniona i tym wyra ź niej zarysowuje si ę antykonkurencyjny charakter celu porozumienia zawartego mi ę dzy Stronami, ż e Spó ł ka Kogut jest niezale ż nym podmiotem gospodarczym. Zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 14 grudnia 2006 roku przedsi ę biorstwa mog ą by ć – w celu stosowania regu ł konkurencji – uznane za niezale ż ne pod warunkiem, ż e s ą formalnie rozdzielne, a ponadto, ż e zachowuj ą si ę na rynku w niejednolity sposób 190 . „(…) [D]ecyduj ą cym kryterium oceny, czy prowadz ą cy stacj ę paliw jest niezale ż nym podmiotem gospodarczym, jest umowa zawarta ze zleceniodawc ą , a w szczególno ś ci milcz ą ce lub wyra ź ne klauzule tej umowy, które dotycz ą przej ę cia ryzyka finansowego i handlowego towarzysz ą cego sprzeda ż y towarów osobom trzecim” 191 . Maj ą c na uwadze postanowienia umowy patronackiej zawartej pomi ę dzy PKN ORLEN i Spó ł k ą Kogut, a w szczególno ś ci klauzul ę , zgodnie z któr ą „ [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść B] ” 192 , organ antymonopolowy za niepodwa ż aln ą uzna ł niezale ż no ść Spó ł ki Kogut jako podmiotu gospodarczego. (185) Zdaniem organu antymonopolowego bezsprzecznym jest zatem wyra ż ony bezpo ś rednio antykonkurencyjny cel zawartego porozumienia przejawiaj ą cy si ę w zagwarantowaniu PKN ORLEN mo ż liwo ś ci sprawowania ś cis ł ej kontroli nad cenami sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego, a tak ż e w rezygnacji Spó ł ki Kogut ze wspó ł zawodnictwa rynkowego w zakresie warunków cenowych detalicznej sprzeda ż y SPP. Tym samym antykonkurencyjny cel porozumienia zawartego przez ww. podmioty dotyczy T-9/99; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 27 listopada 2002 roku w sprawie PO/Plasterboard, sygn. akt COMP/37.152, par. 410 – 412. 186 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 25 pa ź dziernika 1977 roku w sprawie Metro SB- Großmärkte GmbH & Co. KG przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt 26/76. 187 Wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 9 lipca 2003 roku w sprawie Archer Daniels Midland Company and Archer Daniels Midland Ingredients Ltd przeciwko Komisji Europejskiej, sygn. akt T-224/00. 188 Wish R., Competition Law , Oxford University Press 2009 r., str. 637, pkt viii (A). 189 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 396. 190 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 14 grudnia 2006 roku w sprawie Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio przeciwko Compañía Española de Petróleos S.A., sygn. akt C-217/05. 191 Wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 14 grudnia 2006 roku w sprawie Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio przeciwko Compañía Española de Petróleos S.A. sygn. akt C-217/05. 192 Ust. III pkt C2 Za łą cznika nr 1 do umowy z dnia 1 lipca 1996 roku zawartej pomi ę dzy PKN ORLEN i Spó ł k ą Kogut; por. tak ż e ust. III pkt D Za łą cznika nr 1 do tej ż e umowy. 45 niezale ż no ś ci prowadzonej przez przedsi ę biorców polityki cenowej, czyli zwi ą zany jest ze sfer ą postrzegan ą przez prawo ochrony konkurencji jako wysoce sensytywna i istotna dla w ł a ś ciwego – konkurencyjnego – funkcjonowania rynków. W zwi ą zku z tym, Prezes UOKiK – w pe ł ni podzielaj ą c argumentacj ę zaprezentowan ą przez PKN ORLEN i bior ą c pod uwag ę dotychczasowy dorobek orzeczniczy oraz charakter kwestionowanego postanowienia umownego – uzna ł , ż e celem porozumienia zawartego przez Strony niniejszego post ę powania by ł a eliminacja immanentnej cechy walki konkurencyjnej: niezale ż no ś ci decyzyjnej podmiotów zmierzaj ą cych do osi ą gni ę cia podobnych celów gospodarczych przejawiaj ą cej si ę w autonomicznym i powi ą zanym z ryzykiem ustalaniu przez przedsi ę biorców w ł asnej strategii rynkowej 193 , a tym samym naruszenie lub ograniczenie konkurencji . 8.2.2. Potencjalne antykonkurencyjne skutki porozumienia wertykalnego (186) W ś ród potencjalnych skutków przedmiotowego porozumienia organ antymonopolowy w pierwszej kolejno ś ci zdecydowa ł si ę wskaza ć mo ż liwo ść ograniczenia konkurencji cenowej wewn ą trz marki – (potencjalny) skutek po ś redni, odczuwalny na rynku powi ą zanym, a nie na rynku zawarcia porozumienia. Skutkiem ograniczenia suwerenno ś ci decyzyjnej Spó ł ki Kogut w zakresie ustalania polityki cenowej mog ł o bowiem by ć zmniejszenie niepewno ś ci co do jej zachowania na rynku – która to niepewno ść jest istot ą mechanizmów konkurowania – a w istocie ca ł kowite wyeliminowanie konkurencji cenowej pomi ę dzy Stacj ą Kogut a konkurencyjn ą stacj ą w ł asn ą PKN ORLEN. Konsekwencj ą tej sytuacji, w której dwóch niezale ż nych przedsi ę biorców zachowuje si ę w obszarze cenowym jak jeden, mog ł o by ć natomiast zwi ę kszenie transparentno ś ci ca ł ego rynku powi ą zanego – lokalnego rynku Krasnegostawu i jego okolic – i w implikacji, przyczynienie si ę do zwi ę kszenia mo ż liwo ś ci koordynacji dzia ł a ń pomi ę dzy poszczególnymi dystrybutorami funkcjonuj ą cymi na tym rynku 194 . (187) W powy ż szym kontek ś cie wskaza ć nale ż y, ż e tego typu zniekszta ł cenie relacji konkurencyjnych – os ł abienie walki konkurencyjnej mi ę dzy funkcjonuj ą cymi na danym rynku powi ą zanym 195 przedsi ę biorcami – z regu ł y skutkuje podwy ż szeniem cen powy ż ej poziomu konkurencyjnego. Tym samym ujemne skutki zawarcia przedmiotowego porozumienia mog ł yby by ć odczuwalne przez finalnych odbiorców zmuszonych do zakupu SPP po ustalonych pomi ę dzy PKN ORLEN i Spó ł k ą Kogut, zawy ż onych cenach 196 . Efektem mog ł o by ć zmniejszenie efektywno ś ci alokacyjnej gospodarki, skutkuj ą ce sytuacj ą , w której na rynku sprzedawana jest mniejsza ilo ść danego produktu i po wy ż szej cenie, w zwi ą zku z czym potrzeby odbiorców s ą gorzej zaspokajane a zasoby alokowane niew ł a ś ciwie 197 . Jak zauwa ż y ł S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 7 lutego 2001 roku 198 , porozumienia cenowe s ą „nie tylko praktyk ą 193 Dauses M. A., Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, C.H. Beck, Warszawa, 1999, str. 674. 194 „Zwi ę kszona przejrzysto ść cen (…) u ł atwia horyzontaln ą zmow ę mi ę dzy producentami lub dystrybutorami, przynajmniej na skoncentrowanych rynkach. Zmniejszenie konkurencji wewn ą trz marki mo ż e – poniewa ż prowadzi do zmniejszonego nacisku na ceny pewnych towarów – mie ć po ś redni skutek w postaci zmniejszenia konkurencji wewn ą trz marki” – za pkt. 112 obwieszczenia Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych , Dz. U. UE C 291/01 z dnia 13 pa ź dziernika 2000 roku. 195 Lokalnym rynku Krasnegostawu i jego okolic. 196 Por. decyzja Prezesa UOKiK nr DOK 106/2006 z dnia 18 wrze ś nia 2009 roku utrzymana w mocy wyrokiem SOKiK z dnia 18 wrze ś nia 2007 roku, sygn. akt XVII Ama 125/06 oraz decyzja Prezesa UOKiK nr DOK 107/2006 z dnia 18 wrze ś nia 2006 roku utrzymana w mocy wyrokiem SOKiK z dnia 12 lipca 2007 roku, sygn. akt XVII Ama 64/06. 197 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Banasi ń ki C., Piontek E., LexisNexis, Warszawa, 2009 r., str. 180. 198 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 7 lutego 2001 roku, sygn. akt XVII Ama 25/00 (niepubl.). 46 o charakterze antykonkurencyjnym (…), ale równocze ś nie praktyk ą typu eksploatacyjnego, wymierzon ą przeciwko innym uczestnikom rynku i konsumentom”. (188) Organ antymonopolowy, analizuj ą c (potencjalne) skutki praktyki, za konieczne uzna ł tak ż e wskazanie na fakt, ż e na mocy przedmiotowego porozumienia PKN ORLEN uzyska ł sposobno ść takiego zarz ą dzania portfelem stacji paliwowych – sk ł adaj ą cym si ę ze stacji w ł asnej i patronackiej – który móg ł umo ż liwia ć Koncernowi optymalizacj ę w ł asnych celów ekonomicznych bez uwzgl ę dnienia faktu odr ę bno ś ci gospodarczej Dystrybutora. W tym kontek ś cie nale ż y podkre ś li ć , ż e pozbawienie przedsi ę biorcy tak elementarnego narz ę dzia prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, jakim jest swoboda kszta ł towania cen powoduje – zgodnie zreszt ą z przywo ł an ą w punkcie 59 argumentacj ą PKN ORLEN – niemo ż no ść prowadzenia optymalnej polityki handlowej, to natomiast przek ł ada si ę na zmniejszenie efektywno ś ci gospodarki jako ca ł o ś ci. (189) Przedmiotowe porozumienie wertykalne mog ł o godzi ć tak ż e w jeden z podstawowych mechanizmów rynkowych, jakim jest eliminacja z rynku mniej efektywnych przedsi ę biorców. W sytuacji, gdy ceny s ą wy ż sze ni ż w warunkach konkurencyjnych, na rynku mo ż e utrzymywa ć si ę wi ę cej firm nieefektywnych, w zwi ą zku z czym produkcja – ze strat ą dla gospodarki jako ca ł o ś ci – prowadzona jest przy wy ż szych kosztach 199 . (190) Prezes UOKiK za konieczne uzna ł tak ż e podniesienie, ż e porozumienia wertykalne mog ą tym bardziej budzi ć zastrze ż enia z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, im wi ę ksz ą si łę rynkow ą posiada firma wprowadzaj ą ca do porozumienia ograniczenia wertykalne 200 . W przypadku „[g]dy spó ł ka nie dysponuje si łą rynkow ą , mo ż e jedynie próbowa ć zwi ę kszy ć swe zyski poprzez optymalizacj ę procesu wytwarzania i dystrybucji, z pomoc ą lub bez pomocy ogranicze ń wertykalnych. [Je ż eli j]ednak (…) dysponuje tak ą si łą , mo ż e równie ż próbowa ć zwi ę kszy ć swe zyski kosztem swych bezpo ś rednich konkurentów podnosz ą c ich koszty oraz kosztem swych nabywców i konsumentów ko ń cowych próbuj ą c przyw ł aszczy ć sobie cz ęść ich nadwy ż ki” 201 . W sytuacji posiadania si ł y rynkowej przez przedsi ę biorc ę wprowadzaj ą cego ograniczenia wertykalne (potencjalnym) skutkiem stosowania takich ogranicze ń mo ż e by ć nie tylko wskazane powy ż ej ograniczenie konkurencji wewn ą trz marki, ale tak ż e ograniczenie konkurencji mi ę dzy markami. „W takich przypadkach wa ż na jest ochrona konkurencji mi ę dzy markami i wewn ą trz danej marki, aby zapewni ć efektywno ść i korzy ś ci konsumentów” 202 . (191) W zwi ą zku z powy ż szym – pomimo i ż przedmiotowe post ę powanie dotyczy zawarcia cenowego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę i z tego powodu nie powoduje obowi ą zku szczegó ł owej analizy pozycji uczestnicz ą cych w nim przedsi ę biorców na rynku w ł a ś ciwym – analizuj ą c (potencjalne) skutki zawartego przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut porozumienia organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę fakt, ż e PKN ORLEN jest nie tylko hurtowym sprzedawc ą SPP, ale tak ż e ich producentem i dystrybutorem, w ł a ś cicielem w ł asnej sieci stacji sprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych – konkurencyjnych w stosunku do stacji paliw Spó ł ki Kogut. Ponadto PKN 199 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Banasi ń ki C., Piontek E., LexisNexis, Warszawa, 2009 r., str. 181. 200 Whish R., Competition Law , Sixth Edition, Oxford University Press, 2009, str. 613; White L. J, Vertical Restraints in Antitrust Law – a Coherent Model , 26 Antitrust Bulletin, 1981, str. 327; Easterbrook F.H., Vertical Arrangements and the Rule of Reason , 53 Antitrust Law Journal, 1984, str. 135; Bock B., An Economist Appraises Vertical restraints , 30 Antitrust Bulletin, 1985, str. 117; por. pkt 119(1) obwieszczenia Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych , Dz. U. UE C 291/01 z dnia 13 pa ź dziernika 2000 roku. 201 Pkt 101 obwieszczenia Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych , Dz. U. UE C 291/01 z dnia 13 pa ź dziernika 2000 roku. 202 Pkt 102 obwieszczenia Komisji Wytyczne w sprawie ogranicze ń wertykalnych , Dz. U. UE C 291/01 z dnia 13 pa ź dziernika 2000 roku. 47 ORLEN posiada istotn ą przewag ę konkurencyjn ą nad hurtownikami wynikaj ą c ą z faktu obecno ś ci na wszystkich szczeblach obrotu SPP, a w szczególno ś ci na szczeblu ich produkcji 203 . W ocenie Prezesa UOKiK tak szeroki zakres obszaru dzia ł alno ś ci PKN ORLEN 204 i jego silna pozycja na rynku hurtowej sprzeda ż y SPP 205 nie pozostaj ą bez wp ł ywu na spektrum (potencjalnych) skutków zawartego porozumienia, zw ł aszcza w kontek ś cie obecno ś ci Koncernu na rynku detalicznym. (192) Na podstawie powy ż szego, Prezes UOKiK uzna ł , ż e (potencjalnym) skutkiem zawartego przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut porozumienia mog ł o by ć ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych Krasnegostawu i jego okolic. 8.3. Wyj ą tki od zakazu z art. 6 Ustawy (193) „Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę ma charakter wzgl ę dny. Wyj ą tki od zakazu z art. 6 (…) [Ustawy] mog ą przyj ąć posta ć wyj ą tków relatywizuj ą cych (uchylaj ą cych zakaz ex ante ) oraz wyj ą tków racjonalizuj ą cych stosowanie zakazu (odst ą pienie od sankcjonowania zakazu na podstawie analizy ex post rzeczywistych skutków porozumie ń )” 206 . (194) Do wyj ą tków relatywizuj ą cych stosowanie zakazu Ustawy nale żą tzw. wyj ą tki legalne (wy łą czenia), ustanowione na podstawie ustawowych i podustawowych aktów stanowienia prawa. Do pierwszych nale ż y wy łą czenie tzw. porozumie ń bagatelnych, przewidziane w art. 7 Ustawy (regu ł a de minimis ). Do podustawowych aktów stanowienia prawa relatywizuj ą cych stosowanie zakazu zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zaliczane s ą tzw. wy łą czenia grupowe, funkcjonuj ą ce na podstawie rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 roku w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2007 r. Nr 230, poz. 1691) wydanego na podstawie delegacji z art. 8 ust. 3 Ustawy 207 (dalej równie ż jako „rozporz ą dzenie”). (195) Podstaw ą funkcjonowania wyj ą tku racjonalizuj ą cego stosowanie zakazu z art. 6 Ustawy jest jej przepis art. 8 ust. 1 ustanawiaj ą cy legalny wyj ą tek indywidualny, na mocy którego przedsi ę biorcy samodzielnie oceniaj ą , czy zawarte przez nich porozumienie spe ł nia okre ś lone w powy ż szym artykule przes ł anki „efektywno ś ci ekonomicznej” 208 . Innymi s ł owy przepis art. 8 ust 1 wskazuje na okoliczno ś ci usprawiedliwienia ograniczenia konkurencji 209 . 8.3.1. Wy łą czenia relatywizuj ą ce Wy łą czenie porozumie ń bagatelnych – zasada de minimis (196) Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej zakazu, o którym mowa w art. 6 tej ż e ustawy nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, których uczestnicy nie posiadaj ą 203 Por. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 21 lutego 2002 roku, sygn. akt I CKN 1041/99. 204 Por. punkt 17 i nast ę pne niniejszej decyzji. 205 Por. punkty 31 – 32 oraz 39 – 40 niniejszej decyzji. 206 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 368. 207 por. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 368. 208 por. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 369. 209 por. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 449 i nastepne. 48 łą cznego udzia ł u w rynku w ł a ś ciwym w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia przekraczaj ą cego 10%. W ten sposób wprowadzono „do polskiego systemu prawnego instytucj ę porozumie ń bagatelnych, zwanych tak ż e porozumieniami o mniejszym znaczeniu lub porozumieniami mniejszej wagi. S ą to takie porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorcami, których przedmiotem jest co prawda budz ą ce w ą tpliwo ś ci z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji okre ś lenie zasad funkcjonowania uczestników rynku, jednak ż e porozumienia te nie s ą w stanie wp ł yn ąć negatywnie na poziom konkurencji na rynku z uwagi na brak si ł y rynkowej ich stron pozwalaj ą cej odczuwalnie wp ł yn ąć na funkcjonowanie mechanizmu rynkowego. Porozumienia, które maj ą status bagatelnych, zostaj ą wy łą czone spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę ” 210 . (197) Jednocze ś nie jednak przepis art. 7 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje, ż e porozumienia naruszaj ą ce zakaz wyra ż ony w art. 6 ust.1 pkt 1 ww. ustawy nie mog ą by ć obj ę te wy łą czeniem na mocy przywo ł anego art. 7 ust. 1. (198) W ocenie organu antymonopolowego PKN ORLEN i Spó ł ka Kogut zawar ł y porozumienie zakazane na mocy przepisu art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy i w zwi ą zku z tym, niezale ż nie od wysoko ś ci posiadanych przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut udzia ł ów rynkowych, porozumienie to nie mo ż e zosta ć uznane za bagatelne. Wy łą czenie grupowe (199) Do wniosku o braku podstaw do wy łą czenia przedmiotowego porozumienia spod zakazu art. 6 Ustawy prowadzi równie ż analiza maj ą cego zastosowanie w przypadku porozumie ń wertykalnych przywo ł anego powy ż ej rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Przepis § 7 pkt 1 rozporz ą dzenia, stanowi, ż e „wy łą czenia nie stosuje si ę do porozumie ń wertykalnych, które bezpo ś rednio lub po ś rednio, samodzielnie lub w powi ą zaniu z innymi okoliczno ś ciami zale ż nymi od stron tych porozumie ń , maj ą na celu ograniczenie prawa nabywcy do ustalania ceny sprzeda ż y przez narzucenie przez dostawc ę (…) o okre ś lonej wysoko ś ci (sztywnych) cen sprzeda ż y towarów obj ę tych porozumieniem” 211 . Tego typu postanowienia zaliczane s ą do klauzul niedozwolonych, czyli „klauzul, których wyst ę powanie w porozumieniu stanowi naruszenie art. 6 Ustawy” 212 . (200) Ustalanie zatem pomi ę dzy PKN ORLEN a Spó ł k ą Kogut cen sztywnych – cen o ustalanej przez PKN ORLEN wysoko ś ci – jest z mocy prawa zakazane, co w konsekwencji uniemo ż liwia zastosowanie tzw. wy łą czenia grupowego. 8.3.2. Wy łą czenie racjonalizuj ą ce Okoliczno ś ci usprawiedliwiaj ą ce ograniczenie konkurencji (tzw. wy łą czenie indywidualne) (201) Podstaw ą zastosowania przepisu art. 8 ust. 1 Ustawy – przewiduj ą cego instytucj ę wy łą czenia racjonalizuj ą cego 213 – jest jednoczesne spe ł nienie wszystkich przes ł anek 210 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 3 wrze ś nia 2009 roku, sygn. akt III SK 9/09. 211 Rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 roku w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2007 r. Nr 230, poz. 1691). 212 Rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 19 listopada 2007 roku w sprawie wy łą czenia niektórych rodzajów porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. z 2007 r. Nr 230, poz. 1691), § 1 pkt 2. 213 Łą cznie z wy łą czeniem grupowym zaliczanego w poczet wy łą cze ń jako ś ciowych, których celem jest stosowne ograniczenie ingerencji pa ń stwa w sfer ę wolno ś ci gospodarczej przedsi ę biorców – za Ustawa 49 okre ś lonych ustawowo. „Zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1, nie stosuje si ę do porozumie ń , które jednocze ś nie: a) przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego; b) zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych z porozumie ń korzy ś ci; c) nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów; d) nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorstwom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów” 214 . Przy czym, zgodnie z przepisem art. 8 ust. 2, ci ęż ar udowodnienia, i ż dane porozumienia wype ł nia ww. przes ł anki, spoczywa na przedsi ę biorcy. (202) Maj ą c na uwadze fakt, ż e ż adna ze Stron przedmiotowego post ę powania nie przedstawi ł a jakiejkolwiek argumentacji wskazuj ą cej na mo ż liwo ść zastosowania przywo ł anego przepisu, Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż brak jest podstaw do zwolnienia przedmiotowego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę spod zakazu art. 6 Ustawy. 8.4. Stanowisko wobec argumentów podniesionych przez Strony (203) Jednocze ś nie organ antymonopolowy uzna ł za nieistotny dla sprawy szereg argumentów podnoszonych przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut, w ś ród nich okoliczno ść , i ż w rzeczywisto ś ci obaj przedsi ę biorcy nie stosowali si ę do kwestionowanych przez Prezesa UOKiK postanowie ń zawartych w umowie patronackiej z dnia 1 lipca 1996 roku i dokonywali sprzeda ż y SPP po suwerennie wyznaczanych cenach. Organ antymonopolowy, zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą 215 stan ął jednak na stanowisku, i ż fakt istnienia w danym dokumencie klauzuli bezpo ś rednio ograniczaj ą cej Spó ł ce Kogut swobod ę ustalania cen odsprzeda ż y SPP sam w sobie jest naruszeniem konkurencji. (204) Dla uznania porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę nieistotne jest osi ą gni ę cie okre ś lonego celu 216 ; konsekwentnie nie jest istotne „czy ustalenia podj ę te przez przedsi ę biorców maj ą charakter wi ążą cy, czy te ż niewi ążą cy” 217 . Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci wielokrotnie w swoich orzeczeniach zajmowa ł stanowisko, i ż ustalanie cen przez uczestników porozumienia, nawet gdy ceny te nie s ą stosowane w praktyce, stanowi naruszenie prawa antymonopolowego. Sam fakt istnienia dokumentów potwierdzaj ą cych mo ż liwo ść ich ustalania stanowi ograniczenie konkurencji – wystarczaj ą cy dla stwierdzenia praktyki jest antykonkurencyjny zamiar stron porozumienia. (205) Podobnie orzek ł S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazuj ą c, i ż „nie jest konieczne udowodnienie ‘faktycznego stosowania’ przez przedsi ę biorc ę praktyki [ograniczaj ą cej konkurencj ę ] (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki (…) ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Banasi ń ki C., Piontek E., LexisNexis, Warszawa, 2009 r., str. 228. 214 Art. 8 ust. 1 Ustawy. 215 Decyzja Komisji Europejskiej z dnia 16 lipca 2003 roku w sprawie PO/Yamaha, sygn. akt COMP/37.975, par. 124 – 129 oraz par. 133 i nast ę pne. 216 Por. wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 roku, sygn. akt XVII Ama 26/04; wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 11 lipca 1989 roku w sprawie SC Belasco i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, sygn. akt 246/86; wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 17 pa ź dziernika 1972 roku w sprawie Vereeniging van Cementhandelaren przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, sygn. akt 8/72. 217 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów , red. Skoczny T., Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa, 2009, str. 166. 50 b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki” 218 . Analogiczne rozstrzygni ę cie przyj ę to w wyroku z 29 maja 2008 roku, w którym stwierdzono, ż e „z redakcji tego przepisu jasno te ż wynika, i ż nie jest okoliczno ś ci ą istotn ą czy planowany cel lub skutek zosta ł przez porozumiewaj ą ce si ę strony osi ą gni ę ty i czy porozumienie wesz ł o w ż ycie. Zakazane jest ju ż samo porozumienie okre ś lone w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ” 219 . Zgodnie z wyrokiem S ą d Najwy ż szego 220 , dla stwierdzenia istnienia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę „wystarczaj ą ce jest, aby zamiarem przedsi ę biorców by ł a rezygnacja ze swej suwerenno ś ci decyzyjnej lub jej cz ęś ci”. (206) Dodatkowo Prezes UOKiK zwa ż y ł 221 , ż e – jak wskazano w punkcie 51 niniejszej decyzji – nieprzestrzeganie przedmiotowego porozumienia obwarowane by ł o sankcjami. Zgodnie z § 13 umowy patronackiej z dnia 1 lipca 1996 roku, nieprzestrzeganie przez Spó ł k ę Kogut warunków umowy mog ł o skutkowa ć [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść B] . Tym samym Spó ł ka Kogut – podejmuj ą c decyzje o wysoko ś ci stosowanych cen – musia ł a respektowa ć postanowienia umowy z PKN ORLEN, co jest wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do uznania, i ż by ł a ś wiadoma tych postanowie ń i rzeczywi ś cie by ł a uczestnikiem przedmiotowego porozumienia. (207) W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du za bez znaczenia dla prawnego udowodnienia zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia uzna ł podniesione przez Strony argumenty, i ż polityka cenowa Spó ł ki Kogut w rzeczywisto ś ci prowadzona by ł a suwerennie, a dla PKN ORLEN § 6 ust. 5 przedmiotowych umów by ł „pustym zapisem”. Trudno zreszt ą przyj ąć , ż e spó ł ka o takiej skali dzia ł alno ś ci jak PKN ORLEN konstruowa ł a swoje umowy z kontrahentami zawieraj ą c w nich postanowienia niemaj ą ce ż adnego znaczenia. Przeczy ł oby to racjonalno ś ci podejmowanych przez t ę spó ł k ę dzia ł a ń . (208) Za nieistotny w kontek ś cie prowadzonego post ę powania Prezes UOKiK uzna ł ponadto wskazany przez PKN ORLEN 222 fakt, i ż „tylko umowy patronackie zawierane w pierwszych latach budowy sieci stacji patronackich zawiera ł y uprawnienie dla Petrochemii P ł ock S.A. do ustalania ceny sprzeda ż y paliw na stacji (…), [a u]mowy patronackie zawierane w pó ź niejszym okresie nie przyznawa ł y ani Petrochemii P ł ock S.A. ani nast ę pnie Koncernowi [tego] uprawnienia” oraz argument jedynie dwie spo ś ród umów zawartych przez PKN ORLEN z operatorami stacji patronackich zawiera ł y kwestionowane postanowienia 223 . Organ antymonopolowy per analogiam przyj ął za wyrokiem S ą du Apelacyjnego z dnia 18 lipca 2008 roku – ż e, „za chybione nale ż y uzna ć stanowisko (…), i ż warunkiem uznania praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 6 jest jej trwa ł y charakter, a tak ż e, i ż pilota ż owo- sonda ż owe praktyki z uwagi na ich tymczasowo ść nie mieszcz ą si ę w hipotezie tego przepisu. Gdyby w istocie intencj ą ustawodawcy by ł o wy łą czenie spod zakazu (…) 218 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 roku, sygn. akt XVII Ama 65/03. Por. równie ż : wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 lipca 2007 roku, sygn. akt VI ACa 767/06 (niepubl.) oraz wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 wrze ś nia 2005 roku, sygn. akt XVII Ama 63/04 (niepubl.). 219 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2008 roku, sygn. akt XVII Ama 53/07 (niepubl.); por. wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 wrze ś nia 2006 roku, sygn. akt XVI ACa 185/06. 220 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 13 maja 2004 roku, sygn. akt III SK 44/04. 221 Pomimo, i ż – zgodnie z wyrokiem Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dnia 6 stycznia 2004 roku w sprawie Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV i Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Bayer AG, sygn. akt C-2/01 P i C-3/01 P – istnienie porozumienia nie musi zak ł ada ć istnienia systemu monitorowania i sankcji, za: decyzja Prezesa UOKiK nr RKT 49/2009 z dnia 30 grudnia 2009 roku. 222 Pismo PKN ORLEN z dnia 11 sierpnia 2008 roku, str. 3, pkt 9 (karta nr 441). 223 Pismo PKN ORLEN z dnia 2 czerwca 2010 roku, str. 4 (karta nr 3849). 51 praktyk pilota ż owo-sonda ż owych, to niew ą tpliwie tego rodzaju zapis w normatywnej tre ś ci przepisu znalaz ł by swoje miejsce. Zatem uzna ć nale ż y, i ż zamiarem racjonalnego ustawodawcy jest obj ę cie hipotez ą tego przepisu wszelkiego rodzaju porozumie ń tak ż e o charakterze pilota ż owo-sonda ż owym, je ż eli ich celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ustawodawca nie wskazuje, czy stosowanie tego rodzaju praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę ma mie ć krótkotrwa ł y – czasowy, d ł ugotrwa ł y czy trwa ł y charakter. W razie stwierdzenia stosowania tego rodzaju praktyk, których czas trwania jest ograniczony czasowo, d ł ugotrwa ł y lub trwa ł y to ta okoliczno ść faktyczna ma, w ocenie S ą du, w ś wietle art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy jedynie skutek w postaci zró ż nicowania wysoko ś ci na ł o ż onej kary pieni ęż nej z uwzgl ę dnieniem skutków, jakie wywar ł o zakazane porozumienie na rynku w ł a ś ciwym” 224 . Ponadto organ antymonopolowy stoi na stanowisku, ż e do stwierdzenia zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie jest konieczne wykazanie, ż e porozumienie zosta ł o zawarte przez wszystkich przedsi ę biorców wspó ł pracuj ą cych z PKN ORLEN na podstawie umów patronackich 225 . W tym miejscu wskaza ć tak ż e nale ż y, ż e PKN ORLEN, sk ł adaj ą c wniosek 226 o wydanie przez Prezesa Urz ę du w niniejszym post ę powaniu decyzji na podstawie art. 12 Ustawy, wyra ź nie wskaza ł w przed ł o ż onych wraz z wnioskiem o ś wiadczeniach, ż e „zobowi ą zuje si ę do aneksowania wszystkich umów dystrybucyjnych, których przedmiotem jest sprzeda ż silnikowych paliw p ł ynnych w celu ich odsprzeda ż y, zawartych z przedsi ę biorcami innymi ni ż strony niniejszego post ę powania w ten sposób, ż e na podstawie aneksu, z umów dystrybucyjnych zostan ą usuni ę te postanowienia, na mocy których PKN ORLEN zastrzega sobie prawo do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y silnikowych paliw p ł ynnych stosowanych przez jego kontrahentów”. Zobowi ą zanie tej tre ś ci jednoznacznie – w ocenie Prezesa UOKiK – wskazuje, ż e kwestionowane w przedmiotowym post ę powaniu umowy nie by ł y jedynymi z danego typu, w których PKN ORLEN zawar ł postanowienia o tre ś ci to ż samej z tre ś ci ą § 6 ust. 5 umowy patronackiej zawartej ze Spó ł k ą Kogut. (209) Zgodnie z argumentacj ą wskazan ą w punkcie 178 niniejszej decyzji, okre ś laj ą c cel porozumienia organ antymonopolowy, zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą , pod uwag ę wzi ął obiektywny cel umowy. Podnoszony przez PKN ORLEN argument 227 , jakoby stosowanie kwestionowanego postanowienia umownego by ł o wynikiem b łę du prawnego, którego przyczyny by ł y inne ni ż ch ęć ograniczenia konkurencji, jest, w ocenie Prezesa UOKiK, odzwierciedleniem subiektywnego wyobra ż enia Strony o zamiarach czy motywach dzia ł ania i jako taki nie mo ż e zosta ć uwzgl ę dniony. Analogicznie, w ocenie organu antymonopolowego, nie mo ż e zosta ć uwzgl ę dnione ani stanowisko PKN ORLEN 228 jakoby tre ść § 6 ust. 5 przedmiotowej umowy patronackiej nawi ą zywa ł a do cen zalecanych ani niekonsekwentne wskazanie 229 , jakoby tre ść kwestionowanego postanowienia umownego odnosi ł a si ę do cen maksymalnych. (210) Za nieistotne dla oceny stanu faktycznego uzna ł ponadto Prezes UOKiK wzmiankowane przez PKN ORLEN podj ę cie próby „zmiany postanowienia zawartego w § 6 pkt 5 (…) umów patronackich (…), na mocy którego posiada ł a uprawnienie do ustalania ceny 224 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 18 lipca 2008 roku, sygn. akt VI ACa 11/08, str. 25 – 26. 225 Por. Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, str. 71 za: wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 1 marca 1997 roku, sygn. akt XVII Amr 37/92. 226 Pismo PKN ORLEN z dnia 16 grudnia 2008 roku (karty nr 2667-2711). 227 Pismo PKN ORLEN z dnia 11 sierpnia 2008 roku, str. 5, pkt 16 (karta nr 445). 228 Pismo PKN ORLEN z dnia 19 maja 2010 roku, str. 12 (karta nr 3715). 229 Pismo PKN ORLEN z dnia 2 czerwca 2010 roku, str. 4, 6 (karty nr 3849, 3853). 52 sprzeda ż y paliwa na stacji” 230 . Po pierwsze nale ż y podnie ść , ż e istnienie po stronie przedsi ę biorcy intencji zmiany sygnowanej przez niego umowy zawieraj ą cej antykonkurencyjne postanowienia nie ma znaczenia dla oceny, czy antykonkurencyjna praktyka trwa. Przedsi ę biorca musi podj ąć odpowiednie kroki, takie jak na przyk ł ad wypowiedzenie umowy, by przyj ąć , ż e zaniecha ł praktyki 231 . Wys ł ania przez PKN ORLEN do Spó ł ki Kogut propozycji zmiany, mi ę dzy innymi, kwestionowanych postanowie ń umownych ż adn ą miar ą za podj ę cie wy ż ej sprecyzowanych kroków poczyta ć nie mo ż na. Po drugie, podkre ś li ć nale ż y, ż e ochrona konkurencji na rynku podejmowana przez Prezesa UOKiK w zakresie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę ma charakter kontroli nast ę pczej – tzw. ex post , nie jest natomiast kontrol ą uprzedni ą – tzw. ex ante . Prezes UOKiK, jako organ administracji publicznej, podejmuje dzia ł ania – na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – skierowane na przeciwdzia ł anie praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę , w szczególno ś ci wydaje decyzje zakazuj ą ce stosowania takich praktyk w przypadku ich stwierdzenia. Prezes Urz ę du nie posiada natomiast kompetencji do oceny, czy dzia ł ania, które przedsi ę biorcy zamierzaj ą podj ąć na rynku, b ę d ą stanowi ł y zakazane porozumienie, czy nie, a tym samym, czy dzia ł ania te b ę d ą zakazane na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W zwi ą zku z tym, w kontek ś cie przedmiotowego post ę powania, organ antymonopolowy za bezcelowe uzna ł analizowanie postanowie ń wzmiankowanych przez PKN ORLEN projektów umów, skoro nie obowi ą zywa ł y one stron tego post ę powania. (211) Za w oczywisty sposób bezprzedmiotowe organ antymonopolowy uzna ł tak ż e wszelkie podnoszone przez Strony tezy odnosz ą ce si ę do wspó ł pracy Stron w okresie innym ni ż okres obowi ą zywania kwestionowanej umowy patronackiej z dnia 1 lipca 1996 roku. (212) W obliczu wskazanych powy ż ej argumentów Prezes UOKiK uzna ł , ż e spe ł nione zosta ł y przes ł anki art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i uzasadnione jest stwierdzenie zawarcia przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego polegaj ą cego na bezpo ś rednim ustalaniu przez PKN ORLEN cen odsprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego poprzez stosowanie w umowie PKN ORLEN zawartej ze Spó ł k ą Kogut postanowie ń przyznaj ą cych PKN ORLEN prawo do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego stosowanych przez tego kontrahenta na lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego Krasnegostawu i jego okolic. (213) W toku niniejszego post ę powania PKN ORLEN 232 z ł o ż y ł wniosek o wydanie przez organ antymonopolowy decyzji tzw. zobowi ą zuj ą cej 233 , o której mowa w art. 12 ust. 1 Ustawy. (214) Z tre ś ci przepisu art. 12 ust. 1 Ustawy wynika, i ż Prezes Urz ę du mo ż e wyda ć decyzj ę zobowi ą zuj ą c ą , je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie co najmniej uprawdopodobnione naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Z przepisu tego wynika tak ż e, ż e na takim etapie post ę powania przedsi ę biorca mo ż e skorzysta ć z uprawnienia – przedstawienia Prezesowi UOKiK swoich propozycji zobowi ą za ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom. 230 Pismo PKN ORLEN z dnia 11 sierpnia 2008 roku, str. 4, pkt 14 (karty nr 443). 231 Co w istocie PKN ORLEN ostatecznie uczyni ł , podpisuj ą c ze Spó ł k ą Kogut umow ę franczyzow ą z dnia 16 lipca 2007 roku. 232 Pismo PKN ORLEN z dnia 16 grudnia 2008 roku (karty nr 2667-2711). 233 Za: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów , red. Skoczny T., Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa, 2009, str. 736. 53 (215) Nale ż y zaznaczy ć , ż e wydanie decyzji na podstawie art. 12 Ustawy, jest uprawnieniem, a nie obowi ą zkiem Prezesa Urz ę du. Nawet w przypadku, gdy wszystkie przes ł anki z art. 12 Ustawy s ą spe ł nione, to w dyskrecji organu le ż y decyzja o ewentualnym zastosowaniu tego przepisu. Wydanie decyzji zobowi ą zuj ą cej jest wyj ą tkowym, a nie zasadniczym ś rodkiem przyznanym przez ustawodawc ę organowi antymonopolowemu w celu szeroko rozumianej ochrony konkurencji. (216) Maj ą c na uwadze ratio legis art. 12 Ustawy – sprowadzaj ą ce si ę do zwi ę kszenia skuteczno ś ci dzia ł ania organu antymonopolowego – a tak ż e bior ą c pod uwag ę okoliczno ś ci niniejszej sprawy Prezes Urz ę du postanowi ł , ż e wniosek PKN ORLEN nie mo ż e by ć uwzgl ę dniony. (217) Przyjmuj ą c takie stanowisko Prezes Urz ę du zwa ż y ł , i ż polityka stosowania art. 12 Ustawy jest elementem prowadzonej przez organ antymonopolowy polityki karania. Orzecznictwo Prezesa Urz ę du wp ł ywa bowiem na kszta ł towanie postaw rynkowych przedsi ę biorców, w czym, miedzy innymi, realizuje si ę cel publiczny, który wskazuje Ustawa. W zwi ą zku z powy ż szym w przypadku niniejszego post ę powania organ antymonopolowy uzna ł , i ż w celu uzyskania korzystnego z punktu widzenia gospodarki rezultatu w postaci zapobie ż enia to ż samym naruszeniom w przysz ł o ś ci, skuteczniejszym od decyzji zobowi ą zuj ą cej b ę dzie wydanie decyzji zawieraj ą cej stwierdzenie co do sprzecznego z art. 6 Ustawy charakteru praktyki PKN ORLEN i Spó ł ki Kogut oraz wykorzystanie narz ę dzia sankcji pieni ęż nej. (218) Prezes Urz ę du zwa ż y ł tak ż e, ż e nawet ewentualne szybsze zako ń czenie post ę powania nie mia ł oby wp ł ywu na uzyskanie korzystnego z punktu widzenia gospodarki rezultatu w postaci zako ń czenia zachowa ń naruszaj ą cych konkurencj ę , gdy ż zaniechanie przez Strony stosowania zarzucanych praktyk nast ą pi ł o ju ż przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego, a zarazem przed z ł o ż eniem przez PKN ORLEN projektu zobowi ą za ń . Koncern przed ł o ż y ł bowiem Prezesowi Urz ę du, na podstawie art. 12 Ustawy, projekt zobowi ą za ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia uprawdopodobnionym w toku post ę powania naruszeniom art. 6 Ustawy w pi ś mie z dnia 16 grudnia 2008 roku. Tymczasem kwestionowane w niniejszej decyzji dzia ł anie jej adresatów zosta ł o zaniechane – co zostanie wykazane ni ż ej – jeszcze przed t ą dat ą . (219) Nie przyj ę cie zobowi ą za ń w tej sprawie wynika ł o tak ż e z faktu, ż e adekwatny wniosek zosta ł z ł o ż ony w momencie, w którym Prezes Urz ę du dysponowa ł ju ż materia ł em dowodowym pozwalaj ą cym na udowodnienie praktyki. (220) W zwi ą zku z powy ż szym Prezes UOKiK nie skorzysta ł z uprawnienia do przyj ę cia zobowi ą za ń z ł o ż onych przez Strony i wydania decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 8.5. Zaniechanie stosowania praktyki (221) Zgodnie z art. 11 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w przypadku, gdy zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 6 organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdza zaniechanie jej stosowania. (222) W odniesieniu do przedmiotowego post ę powania zachodz ą przes ł anki pozwalaj ą ce na stwierdzenie, i ż PKN ORLEN i Spó ł ka Kogut, którym postawiono zarzut zawarcia na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ustalaniu cen odsprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego poprzez umowne przyznanie PKN ORLEN prawa do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego stosowanych przez Spó ł k ę Kogut, zaprzestali stosowania zarzucanej im praktyki. 54 (223) PKN ORLEN i Spó ł ka Kogut zaprzestali stosowania praktyki z up ł ywem dnia 15 lipca 2007 roku w zwi ą zku z wyga ś ni ę ciem umowy patronackiej zawieraj ą cej kwestionowane postanowienia umowne. Sta ł o si ę to na mocy § 40 nowej umowy wspó ł pracy – umowy franczyzy o numerze 248/2007 stacji paliw dzia ł aj ą cych pod nazw ą ORLEN, zawartej przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut w P ł ocku w dniu 16 lipca 2007 roku (karty nr 117- 268). Umowa ta nie zawiera postanowie ń przyznaj ą cych PKN ORLEN uprawnienie do bezpo ś redniego ustalania detalicznych cen sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego. (224) St ą d te ż nale ż a ł o orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Ad II – Porozumienie PKN ORLEN i Spó ł ki MAGPOL 9. Umorzenie post ę powania (225) Zgodnie z art. 105 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) [dalej równie ż jako „k.p.a.”], w przypadku gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. (226) Umorzenie post ę powania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. jest obligatoryjne, co oznacza, i ż ustalenie przes ł anki bezprzedmiotowo ś ci post ę powania stwarza obowi ą zek zako ń czenia post ę powania w danej instancji poprzez jego umorzenie. Dalsze prowadzenie post ę powania w takim przypadku stanowi ł oby o jego wadliwo ś ci, maj ą cej istotny wp ł yw na wynik sprawy. (227) Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania i mo ż e zosta ć ujawniona dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu; mo ż e równie ż powsta ć w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organami administracyjnymi. (228) Zgodnie z orzecznictwem s ą dów administracyjnych bezprzedmiotowo ść post ę powania oznacza, ż e „brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygni ę cia danej sprawy w ogóle b ą d ź nie by ł o podstaw do jej rozpoznania w drodze post ę powania administracyjnego” 234 . Bezprzedmiotowo ść wyst ę puje tak ż e w sytuacji, „gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy” 235 . (229) W my ś l przywo ł anych wyroków Prezes Urz ę du niejednokrotnie stwierdzi ł , ż e „bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej [dan ą ] spraw ę przez rozstrzygni ę cie co do jej istoty” 236 . Jest to orzeczenie formalne, ko ń cz ą ce post ę powanie bez jego merytorycznego rozstrzygni ę cia. (230) W przedmiotowej sprawie Prezes Urz ę du, w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygnaturze akt DOK1–401/1/06/AP, wezwa ł PKN ORLEN pismem z dnia 11 lutego 2008 roku do przes ł ania okre ś lonych umów zawartych z przyk ł adowymi kontrahentami. W ten sposób organ antymonopolowy powzi ął wiadomo ść o umowie uczestnictwa w sieci stacji sprzeda ż y paliw p ł ynnych PKN ORLEN zawartej pomi ę dzy PKN ORLEN a Spó ł k ą MAGPOL (umowa nr 183/97 z dnia 10 marca 1997 roku, tzw. umowa patronacka). 234 Wyrok Naczelnego S ą du Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 roku, sygn. akt III SA 2225/01. 235 Wyrok Naczelnego S ą du Administracyjnego z dnia 18 czerwca 1995 roku, sygn. akt SA/ Ł d 2424/94. 236 Decyzja Prezesa UOKiK nr RLU 6/2006 z dnia 20 marca 2006 roku; decyzja Prezesa UOKiK nr DOK 53/2007 z dnia 30 kwietnia 2007 roku. 55 (231) Dopiero w toku niniejszego post ę powania ustalono – na podstawie pism Spó ł ki MAGPOL z dnia 8 i 21 sierpnia 2008 roku (karty nr 269-372 i 493-506) – ż e przedmiotowa umowa patronacka wygas ł a z up ł ywem dnia 26 grudnia 2006 roku w zwi ą zku z podpisaniem przez PKN ORLEN i Spó ł k ę MAGPOL w dniu 27 grudnia 2006 roku umowy franczyzowej o numerze 198/2006. (232) Zgodnie z art. 93 Ustawy nie wszczyna si ę post ę powania w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , je ż eli od ko ń ca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, up ł yn ął rok. Wynika st ą d, ż e z up ł ywem dnia 31 grudnia 2007 roku up ł yn ął termin przedawnienia dla wszcz ę cia post ę powania w sprawie stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę wynikaj ą cych z umowy patronackiej z dnia 10 marca 1997 roku o numerze 183/97 zawartej mi ę dzy Spó ł k ą MAGPOL i PKN ORLEN. Tymczasem post ę powanie antymonopolowe w tej sprawie zosta ł o wszcz ę te przez Prezesa Urz ę du dopiero w dniu 9 lipca 2008 roku. Zatem przes ł anka umorzenia post ę powania istnia ł a przed wszcz ę ciem przedmiotowego post ę powania, jednak ż e zosta ł a ujawniona dopiero w jego toku. (233) W tym stanie rzeczy nale ż a ł o, stosownie do art. 105 § 1 k.p.a., w zwi ą zku z art. 83 i art. 93 Ustawy, umorzy ć wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w sprawie zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez PKN ORLEN i Spó ł k ę MAGPOL. (234) W zwi ą zku z przedawnieniem nie poddano analizie przes ł anek rozpatrzonych powy ż ej w cz ęś ci niniejszej decyzji odnosz ą cej si ę do punktu I jej sentencji. (235) St ą d orzeczono jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Ad III 10. Kara pieni ęż na (236) Art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 6 tej ustawy, w zakresie nie wy łą czonym na podstawie art. 7 i 8 (naruszenie o charakterze materialnoprawnym). (237) Na ł o ż enie kary pieni ęż nej okre ś lonej w art. 106 ust. 1 pkt 1 Ustawy uzale ż nione jest od spe ł nienia przes ł anki podmiotowej, tj. stwierdzenia, czy okre ś lone w ww. przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Ponadto, z przytoczonego przepisu wynika, ż e rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada fakultatywny charakter. Zapewnienie skuteczno ś ci normom prawa ochrony konkurencji i konsumentów i polityce karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 237 . (238) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Jednak ż e art. 111 tej ustawy stanowi, ż e przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa mi ę dzy innymi w art. 106, nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. 237 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8 listopada 2004 roku, sygn. akt XVII Ama 81/03. 56 (239) W pi ś miennictwie oraz judykaturze wskazuje si ę , ż e faktyczna wysoko ść kary musi by ć , w pierwszym rz ę dzie, odzwierciedleniem winy, z jak ą zwi ą zane jest naruszenie zakazu 238 . Konieczno ść wzi ę cia pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 106 ust. 1 Ustawy wynika nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż ma umocowanie w ustawie zasadniczej. Zgodnie bowiem z art. 83 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa dotyczy w szczególno ś ci profesjonalnych uczestników obrotu rynkowego, do których nale ż y zaliczy ć Spó ł k ę Kogut, a tym bardziej PKN ORLEN. Potwierdzenie tego stanowiska mo ż na odnale źć w orzecznictwie Trybuna ł u Konstytucyjnego 239 , w którym wskazuje si ę , ż e przes ł ank ą wymierzenia kary administracyjnej jest subiektywny element zawinienia sprawcy. Z przepisów Ustawy wyra ź nie wynika, i ż kara mo ż e by ć na ł o ż ona tak ż e w przypadku, gdy wina sprawcy jest nieumy ś lna. (240) Ponadto przyjmuje si ę , ż e kara winna odzwierciedla ć stopie ń naruszenia interesu publicznego, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który zawiera ogóln ą dyrektyw ę stosowania ustawy w interesie publicznym 240 . W jednym z orzecze ń SOKiK wskaza ł , i ż nie pozostawia w ą tpliwo ś ci fakt, ż e interes publiczny stanowi jedn ą z g ł ównych przes ł anek na ł o ż enia kary, jak i jej wysoko ś ci 241 . W orzecznictwie wskazuje si ę tak ż e, ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 242 . (241) Na ł o ż ona przez organ antymonopolowy kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć przy tym zarówno funkcj ę represyjn ą , tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów Ustawy, funkcj ę prewencyjn ą , czyli dyscyplinuj ą c ą tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci, jak i funkcj ę wychowawcz ą , dzi ę ki której wskazywane jest „uczestnikom rynku, jakiego rodzaju zachowania s ą niepo żą dane przez Prezesa UOKiK” 243 . 238 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2006 roku, sygn. Akt XVII Ama 17/05 za: Król-Bogomilska M., Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów – w europejskim prawie wspólnotowym, Warszawa 2001, str. 90 i 93. 239 Orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 roku, sygn. akt U 7/93. 240 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05. 241 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05. 242 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 roku, sygn. akt I CKN 793/98 oraz wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 maja 2006 roku, sygn. akt XVII Ama 17/05, w którym wskazano, mi ę dzy innymi, ż e w ś ród okoliczno ś ci, które nale ż y uwzgl ę dni ć przy wymiarze kary s ą tak ż e skutki naruszenia ustawy oraz osi ą gni ę te korzy ś ci. 243 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 1597. 57 Przes ł anki na ł o ż enia kary pieni ęż nej (242) Jak wskazano w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy, Prezes Urz ę du uzna ł porozumienie zawarte pomi ę dzy PKN ORLEN i Spó ł k ą Kogut na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego, polegaj ą ce na bezpo ś rednim ustalaniu przez PKN ORLEN cen odsprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego poprzez stosowanie w umowie zawartej ze Spó ł k ą Kogut postanowienia przyznaj ą cego Koncernowi prawo do ustalania detalicznych cen sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego stosowanych przez jego kontrahenta, którego celem by ł o ograniczenie konkurencji na lokalnym rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego Krasnegostawu i jego okolic. (243) W ocenie organu antymonopolowego spe ł nione zosta ł y wszystkie przes ł anki na ł o ż enia kary pieni ęż nej z art. 106 ust. 1 Ustawy. W punktach 69 – 76 niniejszej decyzji wykazane zosta ł o naruszenie interesu publicznego (przes ł anka podmiotowa na ł o ż enia kary). (244) Strony post ę powania niew ą tpliwie s ą podmiotami profesjonalnie dzia ł aj ą cymi na rynku: zarówno Spó ł ka Kogut jak i PKN ORLEN z powodzeniem dzia ł aj ą na rynku od ponad 14 lat, a wi ę c dysponuj ą odpowiednim do ś wiadczeniem, aby prowadzi ć dzia ł alno ść gospodarcz ą w profesjonalny sposób. W zwi ą zku z powy ż szym obie spó ł ki powinny by ł y, w ocenie organu antymonopolowego, posiada ć umiej ę tno ść przewidzenia, ż e zawarte przez nich porozumienie mo ż e by ć uznane przez Prezesa Urz ę du za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . W sposób szczególny odnosi si ę to do PKN ORLEN, podmiotu dzia ł aj ą cego na bardzo du żą skal ę 244 , który wielokrotnie by ł stron ą post ę powa ń antymonopolowych lub podmiotem ankietowanym w post ę powaniach wyja ś niaj ą cych prowadzonych przez Prezesa UOKiK 245 . Spó ł ka musia ł a mie ć ś wiadomo ść obowi ą zków wynikaj ą cych z prawa ochrony konkurencji, a tak ż e powody, by podda ć swoj ą dzia ł alno ść ocenie z tej perspektywy. Nie przyczyni ł o si ę to jednak ż e do dokonania zmiany wszelkich postanowie ń umownych ewidentnie sprzecznych z prawem ochrony konkurencji. Ponadto, w ocenie organu antymonopolowego, PKN ORLEN posiada odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą umo ż liwiaj ą c ą ocen ę zgodno ś ci zachowa ń z prawem ochrony konkurencji. Tymczasem Koncern wykorzysta ł swoj ą niew ą tpliwie uprzywilejowan ą pozycj ę negocjacyjn ą do zawarcia kwestionowanego w niniejszym post ę powaniu porozumienia. W istocie uzna ć wi ę c nale ż y, ż e PKN ORLEN naruszy ł ustaw ę o ochronie konkurencji i konsumentów w taki sposób, i ż przypisa ć mu mo ż na win ę umy ś ln ą . (245) W odmienny sposób trzeba oceni ć rol ę Spó ł ki Kogut. Zdaniem Prezesa Urz ę du brak jest jednoznacznych podstaw do przyj ę cia, ż e przedsi ę biorca ten narusza ł regu ł y prawa ochrony konkurencji w sposób intencjonalny. Wynika to z okoliczno ś ci sprawy, w szczególno ś ci z faktu, i ż warunki b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji umowy z PKN ORLEN zosta ł y de facto ukszta ł towane przez PKN ORLEN, bez wp ł ywu na nie Spó ł ki Kogut, która mog ł a decydowa ć jedynie o zawarciu lub niezawarciu umowy z PKN ORLEN. Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę znacznie mniejsz ą skal ę dzia ł alno ś ci Spó ł ki Kogut w stosunku do jej ww. kontrahenta i brak dotychczasowych do ś wiadcze ń na gruncie prawa ochrony konkurencji. Z uwagi na wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci nale ż a ł o przyj ąć , ż e Spó ł ka Kogut nie stosowa ł a praktyki zakazanej w art. 244 O której ś wiadczy chocia ż by wysoko ść osi ą ganych przez Spó ł k ę przychodów. 245 Mi ę dzy innymi: post ę powanie antymonopolowe zako ń czone decyzj ą Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2007 roku nr DOK 99/07 (sygn. akt DAR-410-1/05/PK/DK), post ę powania wyja ś niaj ą ce: DOK1-401-01/06/AP/PG, DOK1-400-09/07/MF/PG, DOK1-400-05/08/PG. 58 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy w sposób umy ś lny. Jednak nale ż y przypisa ć Spó ł ce Kogut dzia ł anie nieumy ś lne. (246) Rozpatruj ą c przes ł ank ę braku mo ż liwo ś ci zastosowania wyj ą tku od zakazu wyra ż onego w art. 6 Ustawy organ antymonopolowy mia ł na uwadze argumentacj ę zaprezentowan ą w punktach 193 – 202 niniejszej decyzji. (247) Organ antymonopolowy za istotny uzna ł tak ż e fakt, ż e okre ś lona w punkcie I sentencji niniejszej decyzji praktyka jest praktyk ą enumeratywnie wymienion ą w art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Tym samym nie stanowi przypadku praktyki tzw. nienazwanej, co bezpo ś rednio implikuje, i ż brak jest przes ł anek przemawiaj ą cych za powstrzymaniem si ę przez Prezesa Urz ę du od zastosowania kary pieni ęż nej. Szerokie orzecznictwo antymonopolowe z tego zakresu jednoznacznie wskazuje na istnienie wykszta ł conych regu ł interpretacyjnych odno ś nie do tego typu praktyk. 10.1. Uzasadnienie wysoko ś ci kary pieni ęż nej (248) Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej nak ł adanej za kwestionowane antykonkurencyjne naruszenie organ antymonopolowy opiera ł si ę na tre ś ci art. 111 Ustawy, maj ą c przy tym na wzgl ę dzie w ł asn ą interpretacj ę przes ł anek branych w tym okoliczno ś ciach pod uwag ę , zawart ą w Wyja ś nieniach w sprawie ustalania wysoko ś ci kar pieni ęż nych za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę 246 . W zwi ą zku z powy ż szym ocenie poddane zosta ł y: a) szkodliwo ść naruszenia; b) jego d ł ugotrwa ł o ść ; c) okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce. (249) Dokonuj ą c oceny szkodliwo ś ci stwierdzonego naruszenia organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę natur ę naruszenia oraz specyfik ę rynku i dzia ł alno ś ci Stron post ę powania. (250) Z uwagi na natur ę naruszenia Prezes UOKiK wyró ż nia (i) naruszenia bardzo powa ż ne, do których zaliczy ć nale ż y przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia powa ż ne, do których zaliczy ć nale ż y przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione (naruszenia pozosta ł e), do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne niedotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze. (251) Maj ą c na uwadze fakt, ż e praktyk ę wskazan ą w punkcie I sentencji niniejszej decyzji stanowi wertykalne porozumienie wp ł ywaj ą ce na cen ę Prezes Urz ę du uzna ł , ż e naruszenie ma charakter powa ż ny. Dokonuj ą c tej oceny organ antymonopolowy w pierwszej kolejno ś ci mia ł na uwadze, i ż antykonkurencyjny cel porozumienia zawartego przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut dotyczy niezale ż no ś ci prowadzonej przez przedsi ę biorców polityki cenowej, czyli zwi ą zany jest ze sfer ą postrzegan ą przez prawo ochrony konkurencji jako wysoce sensytywna i istotna dla w ł a ś ciwego – konkurencyjnego – funkcjonowania rynków. PKN ORLEN mia ł ś wiadomo ść wagi niezale ż nego prowadzenia polityki cenowej przez przedsi ę biorców, o czym ś wiadczy wskazanie przez Spó ł k ę , i ż „[j]akakolwiek ingerencja podmiotów zewn ę trznych w poziom cen, w istotny sposób zak ł óca stworzony przez przedsi ę biorc ę model gospodarowania, uniemo ż liwiaj ą c tym samym optymalizacj ę dzia ł ania – 246 Dziennik Urz ę dowy UOKiK z 2008 roku Nr 4, poz. 33. 59 maksymalizacj ę zysku. Konkluzj ą powy ż szego mo ż e by ć stwierdzenie, ż e brak samodzielno ś ci przedsi ę biorcy w kszta ł towaniu polityki cenowej uniemo ż liwia osi ą gni ę cie przez niego poziomu optymalnego prowadzonej dzia ł alno ś ci” 247 . Ponadto organ antymonopolowy kierowa ł si ę powszechnie akceptowan ą percepcj ą cenowych ogranicze ń wertykalnych, w my ś l której porozumienia tego typu mog ą przek ł ada ć si ę na wzrost transparentno ś ci rynku, a tym samym po ś rednio zmienia ć jego struktur ę w taki sposób, ż e staje si ę ona bardziej kartelogenn ą , co jest wysoce niepo żą danym zjawiskiem z punktu widzenia Prezesa Urz ę du stoj ą cego na stra ż y konkurencji rozumianej jako interes publiczny (por. punkty 186 i dalsze). (252) W efekcie opisanej powy ż ej analizy, wysoko ść kwot bazowych kar pieni ęż nych dla PKN ORLEN i Spó ł ki Kogut 248 okre ś lona zosta ł a na poziomie [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść B] % i [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść A] % okre ś lonych w Ustawie przychodów poszczególnych przedsi ę biorców, a wi ę c na poziomie, odpowiednio, 131 842 485,50 PLN dla PKN ORLEN i 54 695,31 PLN dla Spó ł ki Kogut. Tabela 7 Wysoko ść kwot kar pieni ęż nych ustalonych w I etapie naliczania kar Podmiot Wymiar kary Odsetek przychodu [%] Kwota kary [tys. PLN] PKN ORLEN [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 131 842 485,50 Spó ł ka Kogut [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść A] 54 695,31 Ź ród ł o: Obliczenia UOKiK na podstawie danych przekazanych przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut pismami z dnia, odpowiednio, 21 maja 2010 roku (karty nr 3719-3832) i 26 kwietnia 2010 roku (karty nr 3443-3460). (253) Okre ś laj ą c wysoko ść kar pieni ęż nych na ł o ż onych na uczestników przedmiotowego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę organ antymonopolowy zwa ż y ł ponadto specyfik ę rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorców. W ocenie Prezesa Urz ę du za istotne nale ż a ł o uzna ć , i ż wszelkie zniekszta ł cenia konkurencji zarówno na krajowym rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego, jak i na lokalnym rynku sprzeda ż y tych produktów w Krasnymstawie i jego okolicach, maj ą negatywne konsekwencje dla licznych podmiotów, tak ż e operuj ą cych w innych sektorach gospodarki. Zarówno benzyny jak i olej nap ę dowy nale żą do produktów postrzeganych jako szczególnie istotne dla funkcjonowania i rozwoju gospodarki, a ich ceny przek ł adaj ą si ę , mi ę dzy innymi, na koszty prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej szeregu przedsi ę biorstw (i w konsekwencji na ceny oferowanych przez nie towarów). Zmiany cen benzyn i oleju nap ę dowego w sposób zwielokrotniony przek ł adaj ą si ę , poprzez efekt mno ż nikowy, na szereg agregatów ekonomicznych. O istotno ś ci tych produktów dla funkcjonowania gospodarki jako ca ł o ś ci ś wiadczy tak ż e fakt, i ż ceny paliw postrzegane s ą jako istotny czynnik ryzyka inflacyjnego. 247 Pismo PKN ORLEN z dnia 11 sierpnia 2008 roku, str. 5, pkt 17 (karty nr 443). 248 Wysoko ść kwot kar pieni ęż nych na wszystkich etapach kalkulacji ostatecznej wysoko ś ci tych kar sporz ą dzona zosta ł a w oparciu o informacje na temat przychodu osi ą gni ę tego w roku 2009 przekazanych Prezesowi Urz ę du przez PKN ORLEN i Spó ł k ę Kogut pismami z dnia, odpowiednio, 21 maja 2010 roku (karty nr 3719-3832) oraz 26 kwietnia 2010 roku (karty nr 3443-3460). 60 Ad III a – kara pieni ęż na na ł o ż ona na PKN ORLEN (254) Bior ą c pod uwag ę kryterium specyfiki rynku i dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy, na wysoko ść kary pieni ęż nej na ł o ż onej na PKN ORLEN wp ł yw mia ł a, in plus , wysoce skoncentrowana struktura rynku hurtowej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego. Szacunkowy udzia ł wskazywany przez PKN ORLEN w zakresie hurtowej sprzeda ż y benzyn wyniós ł w 2007 roku oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 249 , a w zakresie hurtowej sprzeda ż y oleju nap ę dowego oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] 250 (por. punkt 32 niniejszej decyzji). Konieczno ść zwi ę kszenia kwoty bazowej kary pieni ęż nej wynika ł a tak ż e z bardzo wysokich barier wej ś cia na ten rynek (por. punkty 119 – 122 niniejszej decyzji) oraz potencja ł u ekonomicznego przedsi ę biorcy; PKN ORLEN uznawany jest za najwi ę ksze przedsi ę biorstwo w Polsce 251 . (255) Jednocze ś nie Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dalece ma ł y zakres geograficzny praktyki (rynek Krasnegostawu i okolic) w stosunku do zasi ę gu dzia ł ania PKN ORLEN w zakresie rynku w ł a ś ciwego (obszar ca ł ego kraju) zdecydowanie przemawia za istotnym obni ż eniem wysoko ś ci kary pieni ęż nej wyznaczonej w trakcie pierwszego etapu jej kalkulacji. (256) W zwi ą zku z powy ż szym, maj ą c ponadto na uwadze brak dowodów na faktyczne wprowadzenie porozumienia w ż ycie, a tak ż e brak ewaluacji faktycznych negatywnych skutków praktyki, organ antymonopolowy – w drugim etapie kalkulacji kary pieni ęż nej – zdecydowa ł o obni ż eniu kwoty wyznaczonej w etapie pierwszym o 60%, do kwoty 52 736 994,19 PLN. (257) Z uwagi na fakt, i ż w toku przedmiotowego post ę powania – ze wzgl ę du na charakter stwierdzonej praktyki – nie by ł o konieczne poddanie analizie jej skutków, korzy ś ci osi ą gane przez PKN ORLEN rozumiane jako pochodna d ł ugotrwa ł o ś ci naruszenia Ustawy nie by ł y analizowane. W konsekwencji Prezes Urz ę du uzna ł , ż e brak jest przes ł anek do podniesienia kwoty kary z uwagi na d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonej praktyki. (258) Tak ż e analiza okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych nie spowodowa ł a – w ocenie Prezesa Urz ę du – konieczno ś ci zmiany wyznaczonej pierwotnie wysoko ś ci kwoty bazowej kary. Z jednej bowiem strony PKN ORLEN zaniecha ł stosowania kwestionowanej praktyki przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego (okoliczno ść ł agodz ą ca), z drugiej jednak strony by ł jej inicjatorem i nie sposób nie uzna ć umy ś lno ś ci jego dzia ł ania (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce). (259) Maksymalna wysoko ść kary, jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na PKN ORLEN w toku niniejszego post ę powania wynosi ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] PLN (s ł ownie: wynosi ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] z ł ote [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] grosze). Wyznaczona przez organ antymonopolowy kara w wysoko ś ci 52 736 994,19 PLN nie przekracza jej maksymalnego dopuszczalnego poziomu, stanowi ą c oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] % wysoko ś ci przychodu osi ą gni ę tego przez PKN ORLEN w roku poprzedzaj ą cym na ł o ż enie kary. (260) Na ł o ż ona na PKN ORLEN w przedmiotowym post ę powaniu kara, pomimo i ż stanowi ą ca zaledwie oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] % 249 Pismo PKN ORLEN z dnia 22 lipca 2008 roku, str. 2 (karty nr 3369 i 3387). 250 Pismo PKN ORLEN z dnia 22 lipca 2008 roku, str. 2 (karty nr 3369 i 3387). 251 Pierwsze miejsce w rankingu „Lista 500” tygodnika Polityka w 2010 roku – za: informacja zawarta na stronie internetowej PKN ORLEN: http://www.orlen.pl/PL/CentrumPrasowe/Strony/RLENliderem%E2%80%9EListy500%E2%80%9DtygodnikaP olityka.aspx (dost ę p dnia: 10 maja 2010 roku). 61 wysoko ś ci dopuszczanej przez prawo, spe ł ni – w ocenie Prezesa Urz ę du – wszystkie swoje funkcje, zarówno represyjn ą , prewencyjn ą jak i wychowawcz ą . Z jednej bowiem strony jej wysoko ść mo ż e stanowi ć podstaw ę do wniosku, i ż b ę dzie ona ostrze ż eniem na tyle dolegliwym, by PKN ORLEN odczu ł j ą w sposób wymierny 252 (funkcja represyjna). Z drugiej strony, zdaniem organu antymonopolowego, na ł o ż enie kary w tej wysoko ś ci i rzeczywiste u ś wiadomienie PKN ORLEN istnienia sankcji pozwalaj ą cej na wyznaczenie kary w wysoko ś ci 10% wysoko ś ci przychodów Koncernu, powinny wp ł yn ąć na zapewnienie trwa ł ego i pe ł nego respektowania prawa ochrony konkurencji przez PKN ORLEN w przysz ł o ś ci. W ocenie Prezesa UOKiK kara ustalona w wysoko ś ci 52 736 994,19 PLN b ę dzie mia ł a wobec Strony takie w ł a ś nie dzia ł anie. (261) W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowej kary, jak i jej wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. Ad III b – kara pieni ęż na na ł o ż ona na Spó ł k ę Kogut (262) Bior ą c pod uwag ę kryterium specyfiki rynku i dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy, na wysoko ść kary pieni ęż nej na ł o ż onej na Spó ł k ę Kogut wp ł yw mia ł a, in plus , stosunkowo skoncentrowana struktura rynku detalicznej sprzeda ż y benzyn i oleju nap ę dowego w Krasnymstawie i jego okolicach rozpatrywana pod k ą tem podzia ł u funkcjonuj ą cych na nim stacji paliwowych na powi ą zane d ł ugoterminowymi umowami wspó ł pracy z PKN ORLEN i tzw. niezale ż ne. Udzia ł pierwszej grupy stacji paliwowych w rynku powi ą zanym wyniós ł oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] , przy czym udzia ł y poszczególnych tzw. niezale ż nych stacji paliwowych w rynku powi ą zanym wynosi ł y po oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 2 Cz ęść A] (por. punkt 154 i dalsze niniejszej decyzji). Wyniki te wskazuj ą na wysok ą koncentracj ę rynku z punktu widzenia udzia ł ów w nim przedsi ę biorców powi ą zanych d ł ugoterminowymi umowami z PKN ORLEN. (263) Za konieczno ś ci ą zwi ę kszenia kwoty bazowej kary pieni ęż nej na ł o ż onej na Spó ł k ę Kogut przemawia ł y tak ż e stosunkowo wysokie bariery wej ś cia na ten rynek (por. punkt 148 niniejszej decyzji). (264) Jednocze ś nie Prezes Urz ę du uzna ł , i ż brak dowodów na faktyczne wprowadzenie porozumienia w ż ycie, a tak ż e brak ewaluacji faktycznych negatywnych skutków praktyki i potencja ł u ekonomicznego przedsi ę biorcy, przemawia za obni ż eniem wysoko ś ci kary pieni ęż nej wyznaczonej w trakcie pierwszego etapu jej kalkulacji. W konsekwencji organ antymonopolowy – w drugim etapie kalkulacji kary pieni ęż nej nak ł adanej na Spó ł k ę Kogut – zdecydowa ł o pozostawieniu bez zmian wysoko ś ci kwoty wyznaczonej w etapie pierwszym. (265) Z uwagi na fakt, i ż w toku przedmiotowego post ę powania – ze wzgl ę du na charakter stwierdzonej praktyki – nie by ł o konieczne poddanie analizie jej skutków, korzy ś ci osi ą gane przez Spó ł k ę Kogut rozumiane jako pochodna d ł ugotrwa ł o ś ci naruszenia Ustawy nie by ł y analizowane. W konsekwencji Prezes Urz ę du uzna ł , ż e brak jest przes ł anek do podniesienia kwoty kary z uwagi na d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonej praktyki. (266) Natomiast analiza okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych spowodowa ł a – w ocenie Prezesa Urz ę du – konieczno ść obni ż enia wysoko ś ci kwoty bazowej kary pieni ęż nej o 50% do kwoty 27 347,65 PLN. W ocenie organu antymonopolowego wyró ż ni ć mo ż na 252 „Pozostawienie kary „we w ł a ś ciwej proporcji do potencja ł u ekonomicznego sprawcy” zosta ł o uznane (…) za jedn ą z podstaw istotnych dla nadania karze odpowiedniego charakteru represyjno-wychowawczego (wyr. SN z 27.06.2000 r., I CKN 739/98, niepubl.; wyrok S.A. w Warszawie z 6.2.2007 r., VI ACa 810/06)” – za: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , red. Skoczny T., Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, str. 1631. 62 bowiem szereg okoliczno ś ci ł agodz ą cych przemawiaj ą cych za obni ż eniem wysoko ś ci kary. Spó ł ka Kogut odgrywa ł a biern ą rol ę w porozumieniu, którego warunki zosta ł y de facto ukszta ł towane przez PKN ORLEN, bez wp ł ywu na nie Spó ł ki Kogut, która mog ł a decydowa ć jedynie o zawarciu lub niezawarcia umowy z PKN ORLEN. Ponadto za okoliczno ść ł agodz ą c ą nale ż y uzna ć to, i ż stwierdzona niniejsz ą decyzj ą praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę zosta ł a zaniechana jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego. Jednocze ś nie wskaza ć nale ż y w przypadku Spó ł ki Kogut na brak jakichkolwiek okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych przemawiaj ą cych za podwy ż szeniem wysoko ś ci kary. (267) Maksymalna wysoko ść kary, jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na Spó ł k ę Kogut w toku niniejszego post ę powania wynosi ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść A] PLN (s ł ownie: [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść A ] z ł otych [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść A] groszy). Wyznaczona przez organ antymonopolowy kara na poziomie 27 347,65 PLN nie przekracza jej maksymalnego dopuszczalnego poziomu, stanowi ą c oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść A] % wysoko ś ci przychodu osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę Kogut w roku poprzedzaj ą cym na ł o ż enie kary. (268) W ocenie Prezesa Urz ę du, na ł o ż ona na Spó ł k ę Kogut w przedmiotowym post ę powaniu kara, pomimo i ż stanowi ą ca zaledwie oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa – Za łą cznik 3 Cz ęść A] % wysoko ś ci dopuszczanej przez prawo, spe ł ni – podobnie jak w przypadku kary na ł o ż onej na PKN ORLEN – wszystkie swoje funkcje: represyjn ą , prewencyjn ą i wychowawcz ą . Z jednej bowiem strony jej wysoko ść gwarantuje, i ż Spó ł ka Kogut odczuje j ą w sposób wymierny (funkcja represyjna). Z drugiej strony, w ocenie Prezesa Urz ę du, zapewni trwa ł e i pe ł ne respektowanie prawa ochrony konkurencji przez Spó ł k ę Kogut w przysz ł o ś ci. (269) W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowej kary, jak i jej wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. (270) St ą d orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Ad IV 11. Koszty post ę powania (271) Zgodnie przepisem art. 77 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), je ż eli w wyniku post ę powania Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, jest obowi ą zany ponie ść koszty post ę powania. (272) W ś wietle art. 80 ww. ustawy Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. (273) Z ustawy nie wynika, co sk ł ada si ę na koszty post ę powania, o których mowa w jej art. 77. Wobec wyra ż onego w art. 83 Ustawy generalnego odes ł ania w sprawach nieuregulowanych do przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks post ę powania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) [dalej równie ż jako „k.p.a.”] nale ż y przyj ąć , i ż zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a. W jego ś wietle do kosztów post ę powania zalicza si ę : (1) koszty podró ż y i inne nale ż no ś ci ś wiadków i bieg ł ych oraz stron, (2) koszty dor ę czania stronom pism procesowych, (3) inne koszty bezpo ś rednio zwi ą zane z rozstrzygni ę ciem sprawy. 63 (274) W punkcie I sentencji niniejszej decyzji stwierdzono stosowanie przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku i Stacj ę Paliw Kogut Sp. j. z siedzib ą w Krasnymstawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zakazanych w ś wietle art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Na koszty Prezesa UOKiK w niniejszym post ę powaniu sk ł adaj ą si ę wydatki, które s ą zwi ą zane z prowadzon ą w toku post ę powania korespondencj ą : a) z PKN ORLEN w kwocie 112,20 PLN (s ł ownie: sto dwana ś cie z ł otych dwadzie ś cia groszy) (10 listów w cenie 5,55 z ł oraz 10 listów w cenie 5,65 z ł ); b) ze Spó ł k ą Kogut w kwocie 67,50 PLN (s ł ownie: sze ść dziesi ą t siedem z ł otych pi ęć dziesi ą t groszy) (3 listy w cenie 5,55 z ł oraz 9 listów w cenie 5,65 z ł ). (275) W zwi ą zku z powy ż szym postanowiono obci ąż y ć poszczególne Strony niniejszego post ę powania łą cznymi kosztami w ww. wysoko ś ci. (276) Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , w szczególno ś ci rodzaj i charakter dokonanego naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzeczono jak w pkt I, II, III, IV sentencji niniejszej decyzji. (277) Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć , w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę pieni ęż n ą oraz koszty post ę powania nale ż y ui ś ci ć na nast ę puj ą ce konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa Urz ę du stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. (278) Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.) od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. (279) W przypadku kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach post ę powania, stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 i ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 28 w zwi ą zku z 479 32 k.p.c. – na postanowienie o kosztach post ę powania przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuj ą : 64 1. MAGPOL B. Ku ł akowski i Wspólnicy Sp. j. Lechów 27 A 97-216 Czerniewice 2. Polski Koncern Naftowy ORLEN SA reprezentowany przez Prof. Stanis ł awa So ł tysi ń skiego „So ł tysi ń ki & Szl ę zak – Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spó ł ka Komandytowa” ul. Wawelska 15 B 02-034 Warszawa 3. Stacja Paliw Kogut Sp. j. ul. Okrzei 125 22-300 Krasnystaw 4. a/a