DOK-7/2009

1 PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MA Ł GORZATA KRASNOD Ę BSKA-TOMKIEL DOK1- 410/4/06/MG Warszawa, dnia 8 grudnia 2009 r. Decyzja nr DOK-7/09 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , porozumienie zawarte pomi ę dzy: 1. Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy; 2. Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli; 3. Grup ą O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach; 4. Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; 5. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny; 6. Cementowni ą Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie; 7. Cementowni ą Odra S.A. z siedzib ą w Opolu, polegaj ą ce na ustalaniu cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego i nakazuje jej zaniechania. II. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e na podstawie art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 lit. a Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit. a) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], porozumienie zawarte pomi ę dzy: 1. Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy; 2. Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli; 3. Grup ą O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach; 4. Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; 5. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny; 6. Cementowni ą Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie; 7. Cementowni ą Odra S.A. z siedzib ą w Opolu, polegaj ą ce na ustalaniu cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego i nakazuje jej zaniechania. 2 III. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , porozumienie zawarte pomi ę dzy: 1. Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy; 2. Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli; 3. Grup ą O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach; 4. Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; 5. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny; 6. Cementowni ą Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie; 7. Cementowni ą Odra S.A. z siedzib ą w Opolu, polegaj ą ce na podziale rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i nakazuje jej zaniechania. IV. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e na podstawie art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 lit. c) Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit. c) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47), porozumienie zawarte pomi ę dzy: 1. Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy; 2. Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli; 3. Grup ą O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach; 4. Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; 5. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny; 6. Cementowni ą Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie; 7. Cementowni ą Odra S.A. z siedzib ą w Opolu, polegaj ą ce na podziale rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i nakazuje jej zaniechania. V. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , porozumienie zawarte pomi ę dzy: 1. Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy; 2. Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli; 3. Grup ą O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach; 4. Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; 5. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny; 6. Cementowni ą Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie; 7. Cementowni ą Odra S.A. z siedzib ą w Opolu, polegaj ą ce na wymianie poufnych informacji handlowych i nakazuje jej zaniechania. 3 VI. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e na podstawie art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], porozumienie zawarte pomi ę dzy: 1. Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy; 2. Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli; 3. Grup ą O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach; 4. Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; 5. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny; 6. Cementowni ą Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie; 7. Cementowni ą Odra S.A. z siedzib ą w Opolu, polegaj ą ce na wymianie poufnych informacji handlowych i nakazuje jej zaniechania. VII. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Cementowni ę Nowa Huta S.A. z siedzib ą w Krakowie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie ustalania cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. VIII. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Cementowni ę Nowa Huta S.A. z siedzib ą w Krakowie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 lit. a) Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit a Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie ustalania cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. IX. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Cementowni ę Nowa Huta S.A. z siedzib ą w Krakowie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i 4 konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. X. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Cementowni ę Nowa Huta S.A. z siedzib ą w Krakowie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 lit. c) Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit c Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. XI. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Cementowni ę Nowa Huta S.A. z siedzib ą w Krakowie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie wymiany poufnych informacji handlowych. XII. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Cementowni ę Nowa Huta S.A. z siedzib ą w Krakowie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie wymiany poufnych informacji handlowych. XIII. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Ekocem Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie ustalania cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. XIV. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: 5 Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Ekocem Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 lit. a) Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit a Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie ustalania cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. XV. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Ekocem Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. XVI. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Ekocem Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 lit. c) Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit c Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. XVII. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Ekocem Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie wymiany poufnych informacji handlowych. XVIII. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), Prezes Urz ę du 6 Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Ekocem Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie wymiany poufnych informacji handlowych. XIX. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Cementowni ę Rejowiec S.A. z siedzib ą w Rejowcu Fabrycznym praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie ustalania cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. XX. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Cementowni ę Rejowiec S.A. z siedzib ą w Rejowcu Fabrycznym praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 lit. a) Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit a Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie ustalania cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. XXI. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Cementowni ę Rejowiec S.A. z siedzib ą w Rejowcu Fabrycznym praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. XXII. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Cementowni ę Rejowiec S.A. z siedzib ą w Rejowcu Fabrycznym praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i 7 naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 lit. c) Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit c Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. XXIII. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez Cementowni ę Rejowiec S.A. z siedzib ą w Rejowcu Fabrycznym praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.), polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie wymiany poufnych informacji handlowych. XXIV. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), a tak ż e w zwi ą zku z art. 3 ust. 1 i art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1, 04.01.2003, s. 1), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Cementowni ę Rejowiec S.A. z siedzib ą w Rejowcu Fabrycznym praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego i naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)], polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie wymiany poufnych informacji handlowych. XXV. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 oraz art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, z tytu ł u naruszenia zakazów, o których mowa w art. 5 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w art. 81 ust. 1 raz ust. 1 lit a) i c) Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 oraz ust. 1 lit a) i c) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 115, 9.05.2008, s. 47)] (pkt I, II, III, IV, V, VI sentencji decyzji), nak ł ada na: 1. Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci [pkt 1 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa; 2. Grup ę O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci [pkt 1 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa; 3. Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci [pkt 1 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa; 4. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci [pkt 1 za łą cznika nr 4 – informacje utajnione] p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa; 5. Cementowni ę Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci [pkt 1 za łą cznika nr 5 – informacje utajnione] p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa; 6. Cementowni ę Odra S.A. z siedzib ą w Opolu kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci [pkt 1 za łą cznika nr 6 – informacje utajnione] p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. 8 XXVI. Na podstawie art. 72 i art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów obci ąż a kosztami post ę powania antymonopolowego i zobowi ą zuje do uiszczenia na rzecz Prezesa Urz ę du: 1. Lafarge Cement S.A. w kwocie 563,68 z ł (s ł ownie: pi ęć set sze ść dziesi ą t trzy z ł ote i sze ść dziesi ą t osiem groszy); 2. Góra ż d ż e Cement S.A. w kwocie 569,33 z ł (s ł ownie: pi ęć set sze ść dziesi ą t dziewi ęć z ł otych i trzydzie ś ci trzy grosze); 3. Grup ę O ż arów S.A. w kwocie 552,38 z ł (s ł ownie pi ęć set pi ęć dziesi ą t dwa z ł ote i trzydzie ś ci osiem groszy); 4. Cemex Polska Sp. z o.o. w kwocie 552,38 z ł (s ł ownie pi ęć set pi ęć dziesi ą t dwa z ł ote i trzydzie ś ci osiem groszy); 5. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. w kwocie 552,38 z ł (s ł ownie pi ęć set pi ęć dziesi ą t dwa z ł ote i trzydzie ś ci osiem groszy); 6. Cementowni ę Warta S.A. w kwocie 563,68 z ł (s ł ownie: pi ęć set sze ść dziesi ą t trzy z ł ote i sze ść dziesi ą t osiem groszy); 7. Cementowni ę Odra S.A. w kwocie 558,03 z ł (s ł ownie: pi ęć set pi ęć dziesi ą t osiem z ł otych i trzy grosze). Uzasadnienie (1) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej tak ż e jako „Prezes Urz ę du) przeprowadzi ł w okresie 4 wrze ś nia 2003 r. – 20 marca 2006 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce, w sprawie badania stanu konkurencji na polskim rynku produkcji i handlu cementem oraz rynku produkcji i handlu betonem towarowym. Zgromadzone w toku ww. post ę powania materia ł y wskazywa ł y, i ż pomi ę dzy dzia ł aj ą cymi na rynku polskim producentami cementu mo ż e funkcjonowa ć porozumienie polegaj ą ce na ustaleniu kwot sprzeda ż y oraz cen cementu 1 . (2) Maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia, Prezes Urz ę du wszcz ął w dniu 26 kwietnia 2006 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zachowania podmiotów dzia ł aj ą cych na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, naruszaj ą przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , uzasadniaj ą c wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego 2 . (3) W ramach przedmiotowego post ę powania, pracownicy Urz ę du na prze ł omie maja i czerwca 2006 r. przeprowadzili kontrole wraz z przeszukaniem pomieszcze ń i rzeczy przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na krajowym rynku sprzeda ż y cementu, tj.: Góra ż d ż e Cement S.A., Lafarge Cement S.A., Grupa O ż arów S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Cementownia Nowiny Sp. z o.o., Cementownia Warta S.A., Cementownia Nowa Huta S.A., Cementownia Odra S.A. oraz podmiotów, co do których istnia ł o podejrzenie, i ż mog ł y pomaga ć w tworzeniu niezgodnego z prawem konkurencji porozumienia, b ą d ź wspiera ć jego funkcjonowanie, tj.: Stowarzyszenie Producentów Cementu, Polski Cement Sp. z o.o. oraz Kancelaria Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas. W ramach przeprowadzonych kontroli Prezes Urz ę du zgromadzi ł znaczn ą ilo ść dokumentów, w tym dokumenty mog ą ce ś wiadczy ć o zawarciu przez producentów cementu w Polsce porozumienia sprzecznego z prawem konkurencji. (4) W dniu 21 czerwca 2006 r. Lafarge Cement S. A. z ł o ż y ł , na podstawie art. 103a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wniosek o obni ż enie kary pieni ęż nej, nast ę pnie uzupe ł niony w dniu 22 czerwca 2006 r. wnioskiem o odst ą pienie od na ł o ż enia kary, na podstawie art. 103a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W dniu 23 czerwca 2006 r. równie ż Góra ż d ż e Cement S.A. wyst ą pi ł o z wnioskiem o odst ą pienie od na ł o ż enia kary, podaj ą c jako podstaw ę prawn ą swojego wniosku art. 103a ww. ustawy w ca ł o ś ci. Pismem z dnia 9 pa ź dziernika 2006 r. Góra ż d ż e Cement S.A. z ł o ż y ł uzupe ł nienie, wnioskuj ą c alternatywnie o obni ż enie wymiaru kary, na podstawie art. 103a ust. 2 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , na wypadek nieuwzgl ę dnienia wniosku o 1 Sygn. akt DAR-4001/9/03/DK. 2 Sygn. akt DOK1-400/6/06/KR. 9 odst ą pienie od jej na ł o ż enia, w sytuacji wydania przez Prezesa Urz ę du decyzji stwierdzaj ą cej stosowanie praktyki z art. 5 ww. ustawy i nak ł adaj ą cej kar ę pieni ęż n ą . W swoich wnioskach, dokumentach za łą czonych do nich oraz do pism uzupe ł niaj ą cych wnioski, ww. spó ł ki potwierdzi ł y podejrzenia Prezesa Urz ę du w przedmiocie istnienia, niezgodnego z art. 5 ww. ustawy, porozumienia na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, wskazuj ą c, i ż porozumienie polega ł o na ustalaniu cen cementu przez podmioty dzia ł aj ą ce na tym rynku, ograniczaniu i kontrolowaniu produkcji oraz zbytu na polskim rynku cementu oraz na podziale rynku cementu oraz opisuj ą c funkcjonowanie powy ż szego kartelu. (5) W oparciu o ustalenia poczynione w toku ww. post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du wszcz ął w dniu 28 grudnia 2006 r. z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w sprawie zawarcia przez Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A., Ekocem Sp. z o.o., Grup ę O ż arów S.A., Cementowni ę Rejowiec S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Cementowni ę Che ł m S.A., Cementowni ę Nowiny Sp. z o.o., Cementowni ę Warta S.A., Cementowni ę Nowa Huta S.A. oraz Cementowni ę Odra S.A. porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, polegaj ą cego na: • ustalaniu cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu, co mo ż e narusza ć art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; • podziale rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, co mo ż e narusza ć art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ; • wymianie poufnych informacji handlowych, co mo ż e narusza ć art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . (6) W dniu 2 kwietnia 2007 r. Cementownia Nowiny Sp. z o.o. zmieni ł a firm ę na Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., o czym poinformowa ł a Prezesa Urz ę du pismem z dnia 3 kwietnia 2007 r. Z uwagi na powy ż sze, w dalszym toku post ę powania Prezes Urz ę du pos ł ugiwa ł si ę zmienion ą firm ą ww. przedsi ę biorcy. (7) W dniu 4 lipca 2008 r. Prezes Urz ę du, z uwagi na fakt, i ż Cementownia Che ł m S.A. utraci ł a osobowo ść prawn ą przed wszcz ę ciem post ę powania, a zatem ju ż w chwili jego wszcz ę cia nie dysponowa ł a legitymacj ą biern ą do wyst ę powania jako strona w przedmiotowej sprawie, stosownie do art. 105 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego , w zwi ą zku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów umorzy ł ww. post ę powanie antymonopolowe w odniesieniu do tego podmiotu 3 . (8) W dniu 12 listopada 2008 r. Prezes Urz ę du, z uwagi na podejrzenie, ż e badane porozumienie mo ż e mie ć wp ł yw na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego rozszerzaj ą c zarzuty stawiane jego stronom o przepisy prawa wspólnotowego. Zatem przedmiotowe post ę powanie dalej toczy ł o si ę w sprawie zawarcia przez Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A., Ekocem Sp. z o.o., Grup ę O ż arów S.A., Cementowni ę Rejowiec S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni ę Warta S.A., Cementowni ę Nowa Huta S.A. oraz Cementowni ę Odra S.A., porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, polegaj ą cego na: • ustalaniu cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu, co mo ż e narusza ć art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 ust. 1 lit. a Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit. a) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej]; • podziale rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, co mo ż e narusza ć art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 ust. 1 lit. c Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 lit. c) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej]; • wymianie poufnych informacji handlowych, co mo ż e narusza ć art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (tekst skonsolidowany Dz. Urz. UE C 321 E, 29.12.2006, s. 37) [obecnie: art. 101 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej]. (9) W toku post ę powania strony korzysta ł y z prawa wgl ą du do akt, w tym tak ż e od dnia 4 czerwca 2009 r. do pism wnioskodawców o odst ą pienie od na ł o ż enia kary. W dniu 14 wrze ś nia 2009 r. organ antymonopolowy zawiadomi ł strony o zako ń czeniu post ę powania dowodowego w sprawie, poinformowa ł o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z ca ł o ś ci ą materia ł u dowodowego i wezwa ł strony do przedstawienia ostatecznych stanowisk w sprawie . Z mo ż liwo ś ci przedstawienia w ł asnych stanowisk skorzysta ł y wszystkie strony za wyj ą tkiem Cementowni Nowa Huta S.A. (10) W zwi ą zku z rozszerzeniem zarzutów stawianych stronom post ę powania o przepisy prawa wspólnotowego, Prezes Urz ę du poinformowa ł o tym fakcie Komisj ę Europejsk ą . Równie ż , stosuj ą c art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w ż ycie regu ł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu , w dniu 14 wrze ś nia 2009 r. Prezes 3 Decyzja Prezesa Urz ę du z 4 lipca 2008 r. nr DOK – 4/2008. 10 Urz ę du przedstawi ł Komisji przewidywan ą decyzj ę w przedmiotowej sprawie. Komisja Europejska nie zg ł osi ł a zastrze ż e ń do projektu decyzji. (11) W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , i ż do niektórych informacji i dokumentów, w oparciu o które Prezes Urz ę du wyda ł niniejsz ą decyzj ę , zosta ł poszczególnym stronom post ę powania ograniczony wgl ą d, a tak ż e, ż e cz ęść informacji stanowi ą prawnie chronione tajemnice, które nie mog ą by ć ujawniane do widomo ś ci publicznej. Wobec tego Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w tre ś ci jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny by ć ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia si ę temu w szczególno ś ci art. 63 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym pracownicy Urz ę du s ą obowi ą zani do ochrony tajemnicy przedsi ę biorstwa, jak równie ż innych informacji, podlegaj ą cych ochronie na podstawie odr ę bnych przepisów, o których powzi ę li wiadomo ść w toku post ę powania. Powy ż sze okoliczno ś ci wyznaczaj ą kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwej decyzji, której przyporz ą dkowane s ą za łą czniki z informacjami niejawnymi; 2. Za łą cznika 1 – jawnego dla Góra ż d ż e Cement S.A. i Ekocem Sp. z o.o.; 3. Za łą cznika 2 – jawnego dla Grupy O ż arów S.A. i Cementowni Rejowiec S.A.; 4. Za łą cznika 3 – jawnego dla Cemex Polska Sp. z o.o.; 5. Za łą cznika 4 – jawnego dla Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.; 6. Za łą cznika 5 – jawnego dla Cementowni Warta S.A.; 7. Za łą cznika 6 – jawnego dla Cementowni Odra S.A.; 8. Za łą cznika 7 – jawnego dla wszystkich stron post ę powania; 9. Za łą cznika 8 – jawnego dla Góra ż d ż e Cement S.A., Ekocem Sp. z o.o., Grupy O ż arów S.A. i Cementowni Rejowiec S.A.; 10. Za łą cznika 9 – jawnego dla Góra ż d ż e Cement S.A., Ekocem Sp. z o.o. i Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.; 11. Za łą cznika 10 – jawnego dla Góra ż d ż e Cement S.A., Ekocem Sp. z o.o. i Cemex Polska Sp. z o.o.; 12. Za łą cznika 11 - jawnego dla Góra ż d ż e Cement S.A., Ekocem Sp. z o.o. i Cementowni Warta S.A.; 13. Za łą cznika 12 – jawnego dla Lafarge Cement S.A. Informacje zawarte we wskazanych wy ż ej za łą cznikach stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. Na podstawie materia ł u dowodowego znajduj ą cego si ę w aktach niniejszego post ę powania, w tym: informacji zebranych w trakcie kontroli u przedsi ę biorców b ę d ą cych stronami tego post ę powania oraz informacji zawartych we wnioskach o odst ą pienie od na ł o ż enia kary z ł o ż onych przez spó ł ki Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Lafarge Cement S.A., Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą ce, poni ż ej opisane, okoliczno ś ci sprawy. W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł co nast ę puje (12) Przedmiotem post ę powania w niniejszej sprawie jest ocena, w aspekcie krajowych i wspólnotowych przepisów o ochronie konkurencji, wzajemnych ustale ń dokonywanych przez przedsi ę biorców prowadz ą cych w Polsce dzia ł alno ść gospodarcz ą w sektorze cementowym. (13) Niniejsza cz ęść decyzji Prezesa Urz ę du zawiera ustalenia dokonane w trakcie post ę powania oraz stanowiska zaj ę te przez strony post ę powania. Z uwagi na to sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych punktów: (I) Opis produktu, (II) Sektor cementowy w Polsce, (III) Opis stron, (IV) Wspó ł praca przedsi ę biorców w sektorze cementowym, (V) Porozumienie b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji, (VI) Stanowiska stron. I. Opis produktu (14) Cement to spoiwo hydrauliczne, które twardnieje po zarobieniu wod ą . Jest u ż ywane do wytwarzania zapraw budowlanych do łą czenia elementów, jako podstawowy sk ł adnik mieszanki betonowej, do 11 produkcji betonowych elementów prefabrykatowych, wielkogabarytowych konstrukcji monolitycznych, dachówek, pustaków itp. (15) Istnieje wiele gatunków cementu, które ró ż ni ą si ę w ł a ś ciwo ś ciami, w zale ż no ś ci od proporcji wspó ł tworz ą cych je sk ł adników, a tak ż e w zale ż no ś ci od przyj ę tego procesu ich produkcji. Jednak ż e ró ż ne gatunki cementu produkowane s ą na bazie jednego wspólnego dla nich pó ł produktu, jakim jest klinkier. (16) Klinkier otrzymywany jest przez zestawienie w odpowiednich proporcjach surowców zawieraj ą cych g ł ównie w ę glan wapnia i glinokrzemiany (gliny wapienno – ż elaziste, kreda, wapno), które po bardzo drobnym zmieleniu i u ś rednieniu trafiaj ą do pieca, gdzie w temperaturze oko ł o 1450 ºC nast ę puje ich wypra ż enie. (17) Istniej ą dwa podstawowe procesy wytwarzania klinkieru, tzw. „metoda mokra” i „metoda sucha”, przy czym ta pierwsza z uwagi na fakt, i ż jest bardziej energoch ł onna i kosztowna ma coraz mniejsze znaczenie i jest w ostatnich latach wycofywana. Podstawowa ró ż nica polega na tym, i ż w „metodzie mokrej” surowce tworz ą ce klinkier s ą mieszane z u ż yciem wody, przez co wypalenie tak sporz ą dzonej mikstury wymaga wi ę cej czasu i energii, ni ż ma to miejsce w przypadku „metody suchej”. (18) Klinkier cementowy po uzupe ł nieniu gipsem i ewentualnie innymi dodatkami jest mielony w m ł ynach na bardzo drobny proszek. Dodatek gipsu reguluje czas wi ą zania (twardnienia) cementu, poniewa ż bez obecno ś ci siarczanów podczas hydratacji (reakcje minera ł ów klinkierowych z wod ą ) twardnienie cementu odbywa ł oby si ę za szybko, prawie natychmiast po zarobieniu cementu z wod ą . (19) W zale ż no ś ci od przeznaczenia cementu korygowanie sk ł adu zestawu surowcowego odbywa si ę poprzez dodawanie rud ż elaza czy ł upków ilastych, a wspó ł cze ś nie tak ż e odpadów mineralnych z innych ga łę zi przemys ł u: ż u ż la hutniczego, popio ł ów lotnych, py ł ów wielkopiecowych, wysiewek syderytowych 4 . (20) Normalizacja europejska przyj ęł a podzia ł cementów na dwie zasadnicze grupy: cementy powszechnego u ż ytku, uznane za tradycyjne i wypróbowane i cementy specjalne, ze wzgl ę du na ich dodatkowe cechy u ż ytkowe. Cementy powszechnego u ż ytku s ą obj ę te zharmonizowan ą norm ą europejsk ą EN 197-1, która w 2002 roku zosta ł a zatwierdzona jako Polska Norma PN-EN 197-1:2002 5 . (21) Wyró ż nia si ę 5 rodzajów cementów powszechnego u ż ytku: - CEM I – cement portlandzki, - CEM II – cement portlandzki wielosk ł adnikowy, - CEM III – cement hutniczy, - CEM IV - cement pucolanowy, - CEM V – cement wielosk ł adnikowy. W zale ż no ś ci od ilo ś ci dodatków mineralnych w sk ł adzie cementu, wyró ż nia si ę jego nast ę puj ą ce gatunki, przedstawione w tabeli: Tabela 1 – Norma PN-EN 197-1:2002 G ł ówne rodzaje Nazwy 27 wyrobów (rodzajów cementu powszechnego u ż ytku) Symbol Sk ł ad (udzia ł w procentach masy) Sk ł adniki g ł ówne Klinkier Ż u ż el wielko- piecowy Py ł krzemion- kowy Pucolana Popió ł lotny Ł upek palony Wapie ń Sk ł adniki drugo- Rz ę dne naturalna naturalna wypalana kzemion- kowy wpie- nny K S D P Q V W T L LL CEM I Cement portlandzki CEM I 95-100 - - - - - - - - - 0-5 CEM II Cement portlandzki ż u ż lowy CEM II/ A-S 80-94 6-20 - - - - - - - - 0-5 CEM II/B-S 65-79 21-35 - - - - - - - - 0-5 Cement portlandzki krzemion- kowy CEM II/A-D 90-94 - 6-10 - - - - - - - 0-5 Cement portlandzki pucolanowy CEM II/A-P 80-94 - - 6-20 - - - - - - 0-5 CEM II/B-P 65-79 - - 21-35 - - - - - - 0-5 CEM II/A-Q 80-94 - - - 6-20 - - - - - 0-5 CEM II B-Q 65-79 - - - 21-35 - - - - - 0-5 4 150 lat cementu w Polsce SPC Kraków 2007 r., http://www.polskicement.com.pl/5/zdjecia_org/534.pdf. 5 Informator cementowy – co warto wiedzie ć zanim kupisz cement Polski Cement Kraków 2005 r., http://www.polskicement.pl/3/4/artykuly/4_7.pdf 12 Cement portlandzki popio ł owy CEM II/A-V 80-94 - - - - 6-20 - - - - 0-5 CEM II/B-V 65-79 - - - - 21-35 - - - - 0-5 CEM II/A-W 80-94 - - - - - 6-20 - - - 0-5 CEM II/B-W 65-79 - - - - - 21- 35 - - - 0-5 Cement portlandzki ł upkowy CEM II/A-T 80-94 - - - - - - 6-20 - - 0-5 CEM II/B-T 65-79 - - - - - - 21-35 - - 0-5 Cement portlandzki wapienny CEM II/A-L 80-94 - - - - - - - 6- 20 - 0-5 CEM II/B-L 65-79 - - - - - - - 21- 35 - 0-5 CEM II/A- LL 80-94 - - - - - - - - 6- 20 0-5 CEM II/B- LL 65-79 - - - - - - - - 21- 35 0-5 Cement portlandzki wielosk ł ad- nikowy CEM II/A-M 80-94 6-20 0-5 CEM II/B-M 65-79 21-35 0-5 CEM III Cement hutniczy CEM III/A 35-64 36-65 - - - - - - - - 0-5 CEM III/B 20-34 66-80 - - - - - - - - 0-5 CEM III/C 5-19 81-95 - - - - - - - - 0-5 CEM IV Cement puco- lanowy CEM IV/A 65-89 - 11-35 - - - 0-5 CEM IV/B 45-64 - 36-55 - - - 0-5 CEM V Cement wielosk ł ad- nikowy CEM V/A 40-64 18-30 18-30 - - 0-5 CEM V/B 20-38 31-50 31-50 0-5 Ź ród ł o: http://www.polskicement.pl/?s=1/3/5/3/0 (22) W zale ż no ś ci od wytrzyma ł o ś ci na ś ciskanie po 28 dniach, norma PN-EN 197-1 wyró ż nia trzy klasy wytrzyma ł o ś ci (wytrzyma ł o ść na ś ciskanie w N/mm²): 32,5, 42,5, 52,5. (23) Dodatkowo przy oznaczeniu klasy cementu wyst ę puj ą symbole N lub R, które informuj ą o poziomie wytrzyma ł o ś ci wczesnej, tj. ustalanej po 2 lub po 7 dniach, odpowiednio N – cement o normalnej wytrzyma ł o ś ci wczesnej, R – cement o wysokiej wytrzyma ł o ś ci wczesnej. Cement hutniczy mo ż e by ć produkowany tak ż e jako cement o niskiej wytrzyma ł o ś ci wczesnej (symbol L). (24) Du ż a ró ż norodno ść konstrukcji budowlanych, specyfika ich wykonywania, zró ż nicowania warunków klimatycznych oraz oddzia ł ywanie ś rodowisk chemicznie agresywnych s ą ź ród ł em wzrostu zapotrzebowania na cementy o specjalnych w ł a ś ciwo ś ciach u ż ytkowych, które pozwalaj ą na ich optymalne zastosowanie. Wymagania dla cementów specjalnych zawarte s ą w normach: PN-B- 19707/2003 oraz w PN-EN 197-1:2002/A1 2005. (25) Cementy ze wzgl ę du na w ł a ś ciwo ś ci specjalne dziel ą si ę na: - cement o niskim cieple hydratacji (LH) – znajomo ść dotycz ą ca ilo ś ci ciep ł a wydzielaj ą cego si ę podczas procesu wi ą zania i twardnienia cementu (proces egzotermiczny) jest bardzo wa ż na w praktyce budowlanej. Bezpo ś rednim nast ę pstwem egzotermicznego procesu hydratacji cementu mo ż e by ć wzrost temperatury w du ż ej masie betonu. Sytuacja taka mo ż e wyst ę powa ć w budowanych obiektach masywnych, jak na przyk ł ad budowlach hydrotechnicznych, oczyszczalniach ś cieków, elementach mostów. Przy wykonywaniu tych obiektów nale ż y stosowa ć cementy o niskim cieple hydratacji. Pozwala to znacznie ograniczy ć powstanie napr ęż e ń termicznych i mikrosp ę ka ń , nast ę pstwem czego jest zazwyczaj obni ż ona trwa ł o ść betonu; - cement odporny na siarczany (HSR) – stanowi dodatkowe zabezpieczenie strukturalne betonu przed ś rodowiskiem agresywnym chemicznie (budowa oczyszczalni ś cieków, roboty górnicze, budownictwo hydrotechniczne, budownictwo morskie, roboty fundamentowe, itp.); - cement o niskiej zawarto ś ci tlenków alkalicznych (NA) – nale ż y go stosowa ć w przypadku, gdy stosowane s ą kruszywa, których reaktywne sk ł adniki mog ą wchodzi ć w reakcj ę z alkaliami, wywo ł uj ą c zarysowania i sp ę kania betonu, co mo ż e prowadzi ć a ż do ca ł kowitego jego zniszczenia. (26) Przyk ł adowe oznaczenia cementu: - CEM I 42,5 N – cement portlandzki klasy 42,5 o normalnej wytrzyma ł o ś ci wczesnej; - CEM II / B-V 32,5 R – cement portlandzki popio ł owy z dodatkiem py ł u krzemionkowego o zawarto ś ci 21-35%, klasy 32,5, o wysokiej wytrzyma ł o ś ci wczesnej; 13 - CEM III / A 32,5 N – LH/HSR/NA – cement hutniczy o zawarto ś ci ż u ż la 35-64%, klasy 32,5, o normalnej wytrzyma ł o ś ci wczesnej, o niskim cieple hydratacji, odporny na siarczany, o niskiej zawarto ś ci tlenków alkalicznych 6 . (27) Wy ż ej omówione cementy powszechnie stosowane w budownictwie, produkowane poprzez zmielenie klinkieru cementowego z dodatkami, potocznie okre ś la si ę nazw ą „cement szary”. (28) W odró ż nieniu od cementu szarego istniej ą tak ż e tzw. cement bia ł y oraz cement glinowy. (29) Cement bia ł y produkowany jest z klinkieru o specjalnym sk ł adzie chemicznym. Praktycznie w ogóle nie zawiera on tlenków ż elaza, dzi ę ki czemu jego kolor jest bia ł y. Cement bia ł y produkowany jest w ten sam sposób jak cement szary i spe ł nia te same wymogi fizyczne, chemiczne, czy mechaniczne, co cement szary. Jednak ż e z uwagi na specjalne w ł a ś ciwo ś ci estetyczne, zwi ą zane z jego bia łą barw ą , traktowany jest jako produkt do zastosowa ń specjalnych (roboty wyko ń czeniowe, sk ł adnik zapraw dekoracyjnych, beton bia ł y, betony barwione, itp.) 7 . (30) Cement glinowy jest produktem wysoko specjalistycznym i jest stosowany do produkcji betonów, zapraw i mas ogniotrwa ł ych (ze wzgl ę du na swoj ą odporno ść na dzia ł anie wysokich temperatur – nawet do 1700 ºC) oraz w bran ż y chemii budowlanej ze wzgl ę du na szybki czas wi ą zania i du ż y przyrost wytrzyma ł o ś ci, a tak ż e bia ł y kolor. Cementy glinowe s ą szeroko stosowane w takich ga łę ziach przemys ł u, jak energetyka, ciep ł ownictwo, hutnictwo, przemys ł szklarski 8 . II. Sektor cementowy w Polsce (31) Sektor cementowy w Polsce przechodzi ł w latach 90-tych XX wieku bardzo istotne przemiany. W pierwszych latach transformacji ustrojowej nast ą pi ł a prywatyzacja sektora cementowego, a na rynek polski weszli g ł ówni ś wiatowi producenci cementu m.in.: Lafarge, Heidelberg, Dyckerhoff, CRH, RMC, Miebach. Przedsi ę biorcy ci na przestrzeni lat konsekwentnie budowali swoje pozycje rynkowe poprzez kolejne przej ę cia i restrukturyzacje nabytych zak ł adów. (32) Na pocz ą tku lat 90-tych XX wieku funkcjonowa ł o w kraju co najmniej 21 zak ł adów zajmuj ą cych si ę produkcj ą cementu (cementownie lub przemia ł ownie cementu). W wyniku konsolidacji sektora cementowego i przekszta ł ce ń dokonanych w ramach poszczególnych grup kapita ł owych, w 2006 r. na krajowym rynku pozosta ł o co najmniej 13 zak ł adów zajmuj ą cych si ę produkcj ą cementu, powsta ł tak ż e jeden nowy zak ł ad. Proces ten obrazuje poni ż sze zestawienie: Tabela 2 – Zmiany w ł a ś cicielsko-organizacyjne poszczególnych cementowni Lp. Zak ł ady istniej ą ce na pocz ą tku lat 90-tych XX wieku W ł a ś ciciel Lp. Zak ł ady istniej ą ce w 2006 r. 1 Cemcon Cementconsulting RMC / Cemex - Przekszta ł cony w terminal 2 Cementownia Che ł m 1 Cementownia Che ł m 3 Cementownia Rudniki 2 Cementownia Rudniki 4 Che ł m Ba ł tyk Cement 3 Che ł m Ba ł tyk Cement 5 Cementownia Groszowice Heidelberg - Zlikwidowany 6 ZCW Góra ż d ż e 4 Góra ż d ż e 7 Cementownia Strzelce Opolskie - Zlikwidowany 8 Cementownia Wiek - Zlikwidowany - - 5 Ekocem (powsta ł y w 2000 r., kupiony przez Góra ż d ż e w 2003 r.) 9 Klosters (Podgrodzie) Klosters/Heidelberg - W dacie nabycia przez Góra ż d ż e nie prowadzi ł dzia ł alno ś ci w zakresie produkcji cementu 10 Cementownia Ma ł ogoszcz Lafarge 6 Cementownia Ma ł ogoszcz 11 KCW Kujawy 7 Cementownia Kujawy 12 Cementownia Wierzbica - Zlikwidowany 6 Informator cementowy – co warto wiedzie ć zanim kupisz cement Polski Cement Kraków 2005 r., http://www.polskicement.pl/3/4/artykuly/4_7.pdf. 7 Por. Decyzja KE z dnia 30 listopada 1994 r. (IV/33,126 oraz 33.322). 8 www.gorka.com.pl. 14 13 Cementownia O ż arów CRH 8 Cementownia O ż arów 14 Cementownia Rejowiec 9 Cementownia Rejowiec 15 Cementownia Nowiny Dyckerhoff 10 Cementownia Nowiny 16 Cementownia Saturn - Zlikwidowany 17 Cementownia Warszawa - Przekszta ł cony w terminal 18 Fabryka Cementu Wysoka - Przekszta ł cony w terminal 19 KCW Warta Miebach 11 Cementownia Warta 20 Cementownia Odra Miebach 12 Cementownia Odra 21 Cementownia Nowa Huta Rumeli 13 Cementownia Nowa Huta (33) Wi ę kszo ść ze zlikwidowanych zak ł adów posiada ł a wyeksploatowany maj ą tek wytwórczy, cz ę sto przystosowany do energoch ł onnej tzw. „metody mokrej” wytwarzania cementu, a zdolno ś ci produkcyjne tych zak ł adów by ł y w wi ę kszo ś ci przypadków niewielkie. W ł a ś ciciele – inwestorzy uznali, i ż modernizacja tych zak ł adów nie b ę dzie op ł acalna i zdecydowali si ę na ich likwidacj ę lub przekszta ł cenie w terminale prze ł adunkowe. (34) Zdolno ść produkcyjna istniej ą cych zak ł adów cementowych pozwala obecnie – przy uwzgl ę dnieniu pe ł nego wykorzystania wszystkich pieców istniej ą cych w przemy ś le, na wyprodukowanie rocznie oko ł o 20 mln ton cementu. Wszystkie zak ł ady s ą sprywatyzowane, w pe ł ni zrestrukturyzowane i po gruntownej modernizacji. Instalacje cementowni w Polsce nale żą do najnowocze ś niejszych w Europie 9 . (35) Zdolno ść produkcyjna pieców metody tzw. „suchej” w przemy ś le cementowym wynosi obecnie ponad 13 mln ton klinkieru cementowego. Uwzgl ę dniaj ą c jednostki pracuj ą ce metod ą „mokr ą ” w 2007 r. zdolno ść produkcji klinkieru mo ż na oszacowa ć na 15 mln ton. Zaplanowane na najbli ż sze lata dzia ł ania odtworzeniowe, modernizacje oraz inwestycje w nowe instalacje pozwalaj ą za ł o ż y ć , ż e w przysz ł o ś ci zdolno ść produkcyjna klinkieru w Polsce osi ą gnie poziom 19 – 20 mln ton rocznie. Taka ilo ść klinkieru pozwoli na produkcj ę cementu w zale ż no ś ci od proporcji asortymentu (wielko ś ci dodatków) w ilo ś ciach oko ł o 24 – 28 mln ton 10 . (36) Wielko ść krajowej produkcji cementu w ostatnich latach obrazuje poni ż sze zestawienie: Tabela 3 – Produkcja cementu w Polsce Produkcja cementu w mln t 1990 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 12,5 13,9 14,0 15,0 15,0 15,6 15,0 12,1 11,2 11,7 12,6 12,6 14,7 17,0 17,0* Ź ród ł o: GUS – Rocznik statystyczny przemys ł u 2008, * - Sprawozdanie statystyczne SPC za grudzie ń 2008 r. III. Opis stron (37) Stronami post ę powania w niniejszej sprawie s ą nast ę puj ą cy przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy w sektorze cementowym: 1. Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli; 2. Ekocem Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej; 3. Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy; 4. Grupa O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach; 5. Cementownia Rejowiec S.A. z siedzib ą w Rejowcu Fabrycznym; 6. Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; 7. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny; 8. Cementownia Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie; 9. Cementownia Odra S.A. z siedzib ą w Opolu; 10. Cementownia Nowa Huta S.A. z siedzib ą w Krakowie. Góra ż d ż e Cement S.A. (38) Góra ż d ż e Cement S.A. jest najwi ę kszym krajowym producentem cementu w Polsce. Od 1993 r. przedsi ę biorca ten jest powi ą zany kapita ł owo z mi ę dzynarodow ą grup ą Heidelberg Cement – jednym z najwi ę kszych producentów cementu i innych materia ł ów budowlanych na ś wiecie, która poprzez podmiot zale ż ny CBR Baltic B.V. jest w ł a ś cicielem 100% akcji Góra ż d ż e Cement S.A. Siedzib ą 9 150 lat cementu w Polsce SPC Kraków 2007 r., http://www.polskicement.com.pl/5/zdjecia_org/534.pdf. 10 Informator SPC 2008 r., http://www.polskicement.com.pl/3/3/artykuly/13_89.pdf. 15 Góra ż d ż e Cement S.A. jest miejscowo ść Chorula, po ł o ż ona w po ł udniowo – zachodniej Polsce, 20 km od Opola. (39) Góra ż d ż e Cement S.A. rozpocz ął dzia ł alno ść pod firm ą „Góra ż d ż e Cement S.A.” dnia 1 lipca 2000 r. po po łą czeniu Zak ł adów Cementowo – Wapienniczych Góra ż d ż e S.A. (dalej jako „ZCW Góra ż d ż e S.A.”) z Cementowni ą Strzelce Opolskie S.A., tak ż e nale żą c ą od 1993 r. do koncernu Heidelberg Cement. (40) W 1997 r. ZCW Góra ż d ż e S.A. naby ł y Cementowni ę Groszowice Sp. z o.o. z siedzib ą w Opolu, a w 1998 r. Cementowni ę Wiek S.A. z siedzib ą w Ogrodzie ń cu. Z uwagi na fakt, i ż [pkt 2 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] , przedsi ę biorca ten z czasem podj ął decyzj ę o zamkni ę ciu tych zak ł adów. Zak ł ady Groszowice oraz Wiek zosta ł y zamkni ę te w 1999 r., a zak ł ad Strzelce Opolskie zosta ł zamkni ę ty w 2004 r. (41) W 2003 r. Góra ż d ż e Cement S.A. naby ł przemia ł owni ę cementu Ekocem Sp. z o.o. z siedzib ą w D ą browie Górniczej. (42) Obecnie, w sk ł ad linii biznesowej Góra ż d ż e Cement S.A. wchodz ą 2 zak ł ady produkcyjne, tj. cementownia Góra ż d ż e i przemia ł ownia Ekocem. Podstawow ą dzia ł alno ś ci ą Góra ż d ż e Cement S.A. jest produkcja i sprzeda ż cementów portlandzkich czystych CEM I, cementów portlandzkich wielosk ł adnikowych (zawieraj ą cych dodatki mineralne) CEM II oraz cementów hutniczych CEM III. Asortyment produkcji przemia ł owni Ekocem obejmuje cementy portlandzkie ż u ż lowe i cementy hutnicze (o wysokiej zawarto ś ci ż u ż la wielkopiecowego). (43) Prezesem Góra ż d ż e Cement S.A. (pocz ą tkowo ZCW Góra ż d ż e S.A., nast ę pnie Góra ż d ż e Cement S.A.) jest niezmiennie od 1991 r. pan [pkt 1 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Osobami odpowiedzialnymi za sprzeda ż Góra ż d ż e, w analizowanym okresie byli pe ł ni ą cy funkcje dyrektorów handlowych: pan [pkt 2 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] od dnia 1 sierpnia 2000 r. do dnia 31 grudnia 2005 r., a nast ę pnie pan [pkt 3 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] od 1 stycznia 2006 r. do chwili obecnej. Do dnia 31 lipca 2000 r. w ZCW Góra ż d ż e S.A. (nast ę pnie Góra ż d ż e Cement S.A.) nie by ł o pionu handlowego; sprzeda ż cementu prowadzi ł a spó ł ka zale ż na, tj. CGS Trade Sp. z o.o. (od 1998 r. po zmianie firmy - Góra ż d ż e Trade Sp. z o.o.), w której od 1997 r. do dnia 31 lipca 2000 r. cz ł onkiem zarz ą du odpowiedzialnym za sprzeda ż by ł pan [pkt 4 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Ekocem Sp. z o.o. (44) Ekocem Sp. z o.o. w D ą browie Górniczej zlokalizowany jest na terenie Katowickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej. W zwi ą zku z tym od pocz ą tku dzia ł alno ś ci, tj. od 2000 r. korzysta ł ze zwolnie ń z podatków i op ł at. (45) Od momentu uruchomienia produkcji, Ekocem Sp. z o.o. prowadzi ł ś cis łą wspó ł prac ę z Góra ż d ż e Cement S.A., bazuj ą c w swojej produkcji g ł ównie na klinkierze dostarczanym z Cementowni Góra ż d ż e. (46) W dniu 25 marca 2003 r. Góra ż d ż e Cement S.A. naby ł 75% udzia ł ów przemia ł owni cementu Ekocem Sp z o.o., a w dniu 14 kwietnia 2003 r. pozosta ł e 25% udzia ł ów i od tego dnia posiada nieprzerwanie 100% udzia ł ów Ekocem Sp. z o.o. (47) Od przej ę cia przez Góra ż d ż e Cement S.A. kontroli nad Ekocem Sp. z o.o., to [pkt 3 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] . (48) Góra ż d ż e Cement S.A. samodzielnie prowadzi negocjacje z potencjalnymi odbiorcami cementu, podpisuje z nimi umowy, wystawia faktury, oznakowuje ca ł y asortyment znakami towarowymi Góra ż d ż e Cement S.A. Dzia ł ania te s ą podejmowane przez Góra ż d ż e Cement S.A. w odniesieniu do [pkt 4 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] Ekocem Sp. z o.o. nie ma wp ł ywu na polityk ę cenow ą stosowan ą przez Góra ż d ż e Cement S.A. w stosunku do kontrahentów tej spó ł ki, która to polityka jest [pkt 5 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] (49) [pkt 6 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] (50) [pkt 7 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] Taka sytuacja ma miejsce od 2003 roku. (51) [pkt 8 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] (52) Ponadto, od przej ę cia przez Góra ż d ż e Cement S.A. kontroli nad Ekocem Sp. z o.o. do dnia 8 czerwca 2006 r. wszyscy cz ł onkowie rady nadzorczej Ekocem Sp. z o.o. byli równocze ś nie cz ł onkami zarz ą du Góra ż d ż e Cement S.A. Od dnia 8 czerwca 2006 r. dwóch z trzech cz ł onków rady nadzorczej Ekocem Sp. z o.o. zasiada jednocze ś nie w zarz ą dzie Góra ż d ż e Cement S.A. Do dnia 8 czerwca 2006 r. w sk ł ad zarz ą du Ekocem Sp. z o.o. nie wchodzi ł y osoby nale żą ce do sk ł adu rady nadzorczej lub zarz ą du Góra ż d ż e Cement S.A. Dopiero od dnia 8 czerwca 2006 r. jeden z czterech cz ł onków zarz ą du Ekocem Sp. z o.o. jest równocze ś nie cz ł onkiem zarz ą du Góra ż d ż e Cement S.A. Lafarge Cement S.A. 16 (53) Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy jest cz ęś ci ą Grupy Lafarge - ś wiatowego lidera w dziedzinie produkcji materia ł ów budowlanych, a tak ż e najwi ę kszego producenta cementu na ś wiecie. Grupa Lafarge jest obecna na polskim rynku produkcji cementu szarego od 1995 r., kiedy to koncern Lafarge naby ł udzia ł y w Cementowni „Ma ł ogoszcz” S.A., a nast ę pnie, w tym samym roku, w Kombinacie Cementowo-Wapienniczym Kujawy S.A. i w 1997 r. w Cementowni „Wierzbica” S.A. (54) W 1997 r. zosta ł a powo ł ana spó ł ka Lafarge Polska S.A. b ę d ą ca g ł ównym akcjonariuszem trzech ww. przedsi ę biorstw, jednak ż e zak ł ady te funkcjonowa ł y jako jednostki niezale ż ne prawnie i organizacyjnie. W wyniku zmian przeprowadzonych pod koniec 1999 r. nast ą pi ł o po łą czenie trzech ww. spó ł ek, w wyniku którego powsta ł a spó ł ka Lafarge Cement Polska S.A., która od 2005 r., po po łą czeniu ze spó ł k ą Lafarge Polska S.A., dzia ł a pod nazw ą Lafarge Cement S.A. (55) Zak ł ad w Wierzbicy zaprzesta ł produkcji cementu w 2001 r. Decyzja o zamkni ę ciu zak ł adu zwi ą zana by ł a z tym, i ż maj ą tek produkcyjny by ł przestarza ł y pod wzgl ę dem technologicznym i jego modernizacja by ł a nieop ł acalna, a dodatkowo w tamtym czasie mia ł a miejsce niekorzystna sytuacja na rynku sprzeda ż y cementu, wywo ł ana spadkiem popytu. (56) Dzia ł alno ść produkcyjna Lafarge Cement S.A. prowadzona jest obecnie w dwóch zak ł adach: Cementowni Ma ł ogoszcz oraz Cementowni Kujawy. Cementownia Ma ł ogoszcz jest zlokalizowana w miejscowo ś ci Ma ł ogoszcz, w odleg ł o ś ci 35 km na po ł udniowy zachód od Kielc. Asortyment cementów produkowanych przez Cementowni ę Ma ł ogoszcz obejmuje szerok ą gam ę cementów portlandzkich (CEM I), cementów portlandzkich z dodatkami mineralnymi (CEM II) oraz cement hutniczy (CEM III). Cementownia Kujawy jest zlokalizowana w miejscowo ś ci Bielawy, ok. 20 km na zachód od Inowroc ł awia. Asortyment Cementowni Kujawy obejmuje szerok ą gam ę cementów portlandzkich (CEM I) oraz cementów portlandzkich z dodatkami mineralnymi (CEM II) 11 . (57) W analizowanym okresie funkcj ę prezesa Cementowni Ma ł ogoszcz S.A. (do 29 pa ź dziernika 1999 r.), nast ę pnie Lafarge Cement Polska S.A. (od 29 pa ź dziernika 1999 r.) oraz Lafarge Cement S.A. (od 29 kwietnia 2005 r.) pe ł ni ł pan [pkt 5 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Stanowiska kierownicze ds. sprzeda ż y, handlu i marketingu zajmowali pan [pkt 6 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] do 31 stycznia 2006 r. jako dyrektor handlowy w Lafarge Cement S.A. (wcze ś niej od 1992 r. do lipca 1999 r. oraz od sierpnia 1999 r. do czerwca 2000 r. analogiczne stanowiska w Cementowni Ma ł ogoszcz S.A. i Lafarge Cement Polska S.A.) oraz pan [pkt 7 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] - dyrektor handlowy Lafarge Cement S.A. od 1 lutego 2006 r. (wcze ś niej od 1999 r. analogiczne stanowiska w Cementowni Kujawy S.A. i Lafarge Cement Polska S.A.). Grupa O ż arów S.A. (58) Grupa O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach w pobli ż u O ż arowa nale ż y do mi ę dzynarodowego koncernu Cement Roadstone Holding Plc („CRH”), znajduj ą cego si ę w gronie najwi ę kszych producentów materia ł ów budowlanych na ś wiecie. Pocz ą tki dzia ł alno ś ci koncernu CRH w Polsce si ę gaj ą 1995 r., kiedy to Holding Cement Polski S.A., w którym CRH posiada ł cz ęś ciowe udzia ł y, dokona ł zakupu 75% akcji spó ł ki Cementownia O ż arów S.A. W pa ź dzierniku 1998 r. CRH odkupi ł pozosta ł e akcje w Holding Cement Polski S.A., staj ą c si ę wi ę kszo ś ciowym w ł a ś cicielem Cementowni O ż arów S.A. W 2001 r. CRH zakupi ł pozosta ł e akcje Cementowni O ż arów S.A., staj ą c si ę jej jedynym akcjonariuszem. W 2003 r. Cementownia O ż arów S.A. zmieni ł a firm ę na Grupa O ż arów S.A. Obecnie jedynym akcjonariuszem Grupy O ż arów S.A. jest CRH Poland B.V. (59) W 1997 r. Cementownia O ż arów S.A. przej ęł a kontrol ę nad Cementowni ą Rejowiec S.A. z siedzib ą w Rejowcu Fabrycznym. W 1998 r., z chwil ą przej ę cia przez CRH kontroli nad Cementowni ą O ż arów S.A., Cementownia Rejowiec S.A. wesz ł a w sk ł ad grupy kapita ł owej CRH. Obie spó ł ki: Grupa O ż arów S.A. oraz Cementownia Rejowiec S.A. realizuj ą sprzeda ż produktów poprzez sie ć dystrybucyjn ą Grupy O ż arów S.A. i pomimo posiadania odr ę bnej osobowo ś ci prawnej, z ekonomicznego punktu widzenia funkcjonuj ą razem 12 . (60) Asortyment cementów produkowanych przez Grup ę O ż arów S.A. obejmuje cementy portlandzkie, portlandzkie wielosk ł adnikowe, hutnicze, wiertnicze, spoiwa specjalistyczne, mieszanki cementowe, zaprawy budowlane. Cementownia Rejowiec S.A. obecnie wytwarza szeroki asortyment cementów specjalnych, które s ą uzupe ł nieniem oferty Grupy O ż arów S.A. 13 (61) Funkcj ę prezesa zarz ą du Cementowni O ż arów S.A. od 1998 r. do 2002 r. pe ł ni ł pan [pkt 8 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , którego na stanowisku prezesa zast ą pi ł pan [pkt 9 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Od dnia 31 maja 2006 r. pan [pkt 10 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] zosta ł ponownie prezesem zarz ą du Grupy O ż arów S.A. W okresie od 1 stycznia 1998 r. do 31 maja 11 www.lafarge.pl 12 Por. pismo Grupy O ż arów i Cementowni Rejowiec do Prezesa Urz ę du z dnia 6 lutego 2007 r., str.2. 13 www.ozarow.com.pl 17 2006 r. funkcj ę wiceprezesa ds. ekonomiczno – handlowych, a nast ę pnie dyrektora ds. handlowych pe ł ni ł pan [pkt 11 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Od 1 czerwca 1999 r. do 2008 r. funkcj ę zast ę pcy dyrektora ds. marketingu sprawowa ł pan [pkt 12 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Cementownia Rejowiec S.A. (62) Cementownia Rejowiec S.A. zlokalizowana jest w Rejowcu Fabrycznym nieopodal Che ł ma. (63) W 1997 r. po nabyciu przez Cementowni ę O ż arów S.A. pakietu kontrolnego nad Cementowni ą Rejowiec S.A., rozpocz ął si ę proces przejmowania zarz ą dzania i kontroli Cementowni Rejowiec S.A. przez Grup ę O ż arów S.A. Pocz ą tkowo, od 1998 r. polega ł on na [pkt 2 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (64) [pkt 3 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (65) Od 2000 r. cement produkowany przez Cementowni ę Rejowiec S.A. oraz Grup ę O ż arów S.A. opatrzony jest wspólnym logo „Cement O ż arów”. (66) [pkt 4 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (67) [pkt 5 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (68) [pkt 6 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (69) [pkt 7 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (70) [pkt 8 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (71) [pkt 9 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] (72) Od 1 stycznia 2005 r. w Cementowni Rejowiec S.A. nie s ą zatrudniane osoby zajmuj ą ce si ę marketingiem. (73) W okresie od 1998 r. do chwili obecnej co najmniej 3 cz ł onków rady nadzorczej Cementowni Rejowiec S.A. zasiada ł o jednocze ś nie w zarz ą dzie Grupy O ż arów S.A. W tym czasie liczba cz ł onków rady nadzorczej ulega ł a zmianom i wynosi ł a w ro ż nym okresie 5 lub 3. Cemex Polska Sp. z o.o. (74) Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie jest jednym z wiod ą cych w kraju producentów cementu, betonu towarowego i kruszyw. Spó ł ka nale ż y do jednego z najwi ę kszych na ś wiecie koncernów produkuj ą cych materia ł y budowlane Cemex, który jest obecny na polskim rynku od 1 marca 2005 r., kiedy to przej ął koncern RMC Group. (75) Do Polski grupa RMC wesz ł a w 1994 r., nabywaj ą c przemia ł owni ę Cemcon Cementconsulting Sp. z o.o. w Szczecinie. W 1998 r. RMC przej ęł a Cementowni ę Rudniki S.A., znajduj ą c ą si ę nieopodal Cz ę stochowy, a w 2000 r. Cementowni ę Che ł m S.A. wraz z jej przemia ł owni ą Che ł m – Ba ł tyk Cement Sp. z o.o. z siedzib ą w Gdyni. W wyniku przekszta ł ce ń wewn ą trzgrupowych, nale żą ca do grupy RMC spó ł ka Readymix Beton Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie w 2001 r. zmieni ł a firm ę na RMC Polska Sp. z o.o., która to spó ł ka po łą czy ł a si ę w dniu 11 kwietnia 2005 r. ze spó ł kami Che ł m – Ba ł tyk Cement Sp. z o.o. i Cemcon Cementconsulting Sp. z o.o. Nast ę pnie 12 lipca 2005 r. RMC Polska Sp. z o.o. zmieni ł a nazw ę na Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. W dniu 20 grudnia 2005 r. nast ą pi ł o po łą czenie Cemex Polska Sp. z o.o. z Cementowni ą Rudniki S.A., a 22 grudnia 2006 r. nast ą pi ł o po łą czenie z Cemex Polska Sp. z o.o. Cementowni Che ł m S.A. Ww. spó ł ki po po łą czeniu z Cemex Polska Sp. z o.o. (wcze ś niej RMC Polska Sp. z o.o.) utraci ł y osobowo ść prawn ą i obecnie s ą one zak ł adami Cemex Polska Sp. z o.o. (76) W chwili obecnej produkcja Cemex Polska Sp. z o.o. prowadzona jest przez zak ł ady cementowe w Che ł mie i w Rudnikach oraz przemia ł owni ę w Gdyni. Cemcon Cementconsulting Sp. z o.o., b ę d ą ca przemia ł owni ą cementu, zaprzesta ł a dzia ł alno ś ci w 2005 r., a zak ł ad ten zosta ł przekszta ł cony w terminal prze ł adunkowy. Powodem by ł a nieop ł acalno ść sprowadzania do Szczecina klinkieru pochodz ą cego g ł ównie z Che ł ma oraz w cz ęś ci z niemieckiej cementowni w Rudersdorfie. (77) Cementownia Che ł m jest producentem cementów portlandzkich, portlandzkich popio ł owych oraz cementów komunikacyjnych. Cementownia Rudniki jest producentem cementów portlandzkich, cementów z dodatkiem ż u ż la granulowanego, cementów hutniczych, cementów wielosk ł adnikowych oraz cementów komunikacyjnych 14 . Che ł m Ba ł tyk Cement Sp. z o.o. na podstawie umowy z Cementowni ą Che ł m produkuje cement z surowców powierzonych (klinkier, gips, popio ł y), który jest sprzedawany poprzez sie ć dystrybucyjn ą Cementowni Che ł m. Zak ł ad pe ł ni tak ż e rol ę terminalu przesypowego. (78) W Cemex Polska Sp. z o.o. (wcze ś niej RMC Polska Sp. z o.o.) funkcj ę prezesa zarz ą du pe ł nili: od 1998 r. do 28 czerwca 2001 r. pan [pkt 13 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , do 14 lutego 2002 r. pan [pkt 14 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , a nast ę pnie do 2008 r. pan [pkt 15 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Sprawy handlu i marketingu spó ł ki od 3 lipca 2001 r. do ko ń ca grudnia 14 www.cemex.pl 18 2002 r. prowadzi ł pan [pkt 16 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Od 1 stycznia 2003 r. do chwili obecnej sprawami handlowymi i marketingu Cemex Polska Sp. z o.o. kieruje pani [pkt 17 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . W Cementowni Che ł m S.A. od 1998 r. do momentu po łą czenia z Cemex Polska Sp. z o.o. prezesem zarz ą du by ł pan [pkt 18 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Funkcj ę prezesa ds. marketingu i sprzeda ż y od 1998 r. do 12 marca 2000 r. pe ł ni ł pan [pkt 19 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , natomiast od 14 marca 2000 r. do momentu po łą czenia z Cemex Polska Sp. z o.o. funkcj ę t ę pe ł ni ł pan [pkt 20 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . W Cementowni Rudniki S.A. prezesami zarz ą du by ł y nast ę puj ą ce osoby: od 1 stycznia 1999 r. do 1 grudnia 2000 r. pan [pkt 21 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , do 31 grudnia 2002 r. pan [pkt 22 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , do 20 grudnia 2005 r. pan [pkt 23 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Dyrektorem ds. handlu i marketingu Cementowni Rudniki S.A. w okresie od 19 listopada 1998 r. do ko ń ca grudnia 2002 r. by ł pan [pkt 24 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , od 1 stycznia 2003 r. do 20 grudnia 2005 r. sprawami handlowymi i marketingu kierowa ł a pani [pkt 25 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (79) Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowinach pod Kielcami nale ż y do koncernu Dyckerhoff AG - jednego z wi ę kszych producentów materia ł ów budowlanych na ś wiecie. Koncern Dyckerhoff AG zakupi ł w 1996 r. Zak ł ady Cementowo – Wapiennicze Nowiny S.A. Na przestrzeni lat spó ł ka zmienia ł a kilkakrotnie swoj ą firm ę – w 1997 r. na Cementownia Nowiny S.A., w 2000 r. po przekszta ł ceniu w spó ł k ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą na Cementownia Nowiny Sp. z o.o. i wreszcie w 2007 r. na Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (80) W 1998 r. koncern Dyckerhoff AG naby ł przemia ł owni ę Cementownia Warszawa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, a nast ę pnie poprzez Cementowni ę Nowiny Sp. z o.o. kolejne dwie przemia ł ownie: Cementowni ę Saturn w Wojkowicach w województwie ś l ą skim oraz Fabryk ę Cementu Wysoka Sp. z o.o. w Wysokiej ko ł o Zawiercia – obie w 2001 r. W oparciu o analiz ę sytuacji gospodarczej i rozwój rynku cementowego (spadek popytu na pocz ą tku XXI wieku) w 2000 r. zako ń czono produkcj ę cementu w zak ł adzie w Warszawie, w 2003 r. nast ą pi ł o po łą czenie Cementowni Nowiny Sp. z o.o. z Fabryk ą Cementu Wysoka Spó ł ka z o.o. i zako ń czono produkcj ę w tej ostatniej, a tak ż e, w tym samym roku zlikwidowano i bezp ł atnie przekazano na rzecz Skarbu Pa ń stwa Cementowni ę Saturn. Zak ł ady w Warszawie i w Wysokiej zosta ł y przekszta ł cone w terminale wysy ł kowe – cement wyprodukowany w Cementowni Nowiny jest przesy ł any do tych terminali, a nast ę pnie dystrybuowany w ś ród lokalnych klientów. (81) Oferta sprzeda ż y Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. obejmuje szerok ą palet ę cementów, w tym cementy portlandzkie CEM I, cementy portlandzkie wielosk ł adnikowe CEM II, cementy hutnicze CEM III. (82) Funkcj ę prezesa zarz ą du Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (dawniej Cementowni Nowiny) od 1 pa ź dziernika 1999 r. pe ł ni pan [pkt 26 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , od 1 stycznia 2005 r. odpowiedzialny za pion sprzeda ż y. Od 1 stycznia 1997 r. do 31 grudnia 2002 r. funkcj ę dyrektora handlowego pe ł ni ł pan [pkt 27 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Od 1 sierpnia 2002 r. do 30 kwietnia 2006 r. dyrektorem ds. marketingu i sprzeda ż y by ł pan [pkt 28 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Cementownia Warta S.A. (83) Cementownia Warta S.A. zlokalizowana jest w Tr ę baczewie ko ł o Dzia ł oszyna w województwie ł ódzkim. Wi ę kszo ś ciowym (99,84%) w ł a ś cicielem cementowni jest niemiecka spó ł ka Polen Zement Beteiligungsgesellschaft mbH z siedzib ą w Dortmundzie. W 1994 r. Polen Zement Beteiligungsgesellschaft mbH naby ł a 75% akcji Kombinatu Cementowo – Wapienniczego Warta S.A., pozosta ł e akcje dokupuj ą c w okresie pó ź niejszym. (84) Cementownia Warta S.A. jest powi ą zana kapita ł owo z Cementowni ą Odra S.A. z siedzib ą w Opolu. W ł a ś cicielem 33,33% akcji Polen Zement Beteiligungsgesellschaft mbH i 51% akcji Miebach Projektgesellschaft mbH – wi ę kszo ś ciowego akcjonariusza Cementowni Odra S.A. jest pani Jutta Miebach. Pani Miebach jest jedynym cz ł onkiem zarz ą dów ww. spó ł ek prawa niemieckiego, uprawnionym do ich jednoosobowej reprezentacji. Równie ż , te same cztery osoby s ą jednocze ś nie cz ł onkami rad nadzorczych Cementowni Warta S.A. i Cementowni Odra S.A. Przedstawione powi ą zania nie przeszkadzaj ą jednak w prowadzeniu autonomicznej polityki handlowej przez ka ż d ą ze spó ł ek 15 . 15 Por. Pismo Cementowni Warta S.A. do Prezesa Urz ę du z dnia 2 stycznia 2009 r., pkt 6. 19 (85) Asortyment cementów produkowanych przez Cementowni ę Warta S.A. obejmuje cementy portlandzkie niskoalkaliczne, cementy portlandzkie ż u ż lowo – popio ł owe i ż u ż lowe oraz cementy specjalne 16 . (86) Prezesem zarz ą du Cementowni Warta S.A. do dnia 30 czerwca 2005 r. by ł a pani [pkt 29 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , któr ą zast ą pi ł na tym stanowisku pan [pkt 30 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Wiceprezesem ds. handlu i marketingu do dnia 30 listopada 2005 r. by ł pan [pkt 31 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . G ł ównym specjalist ą ds. sprzeda ż y by ł w analizowanym okresie pan [pkt 32 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] – zwolniony w 2007 r., natomiast od 1 grudnia 2005 r. dyrektorem ds. sprzeda ż y jest pani [pkt 33 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Cementownia Odra S.A. (87) Cementownia Odra S.A. jest zlokalizowana w Opolu. 99,94% udzia ł ów spó ł ki nale ż y do Miebach Projektgesellschaft mbH z siedzib ą w Dortmundzie, a pozosta ł e 0,06% do pracowników. Spó ł ka Miebach Projektgesellschaft mbH naby ł a pakiet kontrolny akcji Cementowni Odra S.A. w 1993 r. w ramach programu prywatyzacji przemys ł u cementowego. (88) Cementownia Odra S.A. jest powi ą zana kapita ł owo z Cementowni ą Warta S.A. (por. pkt 84), jednak ż e obie spó ł ki prowadzi ł y i nadal prowadz ą ca ł kowicie autonomiczn ą polityk ę handlow ą , rozumian ą jako zaniechanie wzajemnej ingerencji w bie żą ce sprawy drugiego podmiotu. Obie spó ł ki (ka ż da w swoim zakresie) realizuj ą polityk ę (m.in. handlow ą ) swoich akcjonariuszy – w tym przypadku Jutty Miebach posiadaj ą cej faktyczn ą kontrol ę nad obiema spó ł kami. (89) W ofercie handlowej Spó ł ki znajduj ą si ę cementy portlandzkie, cementy portlandzkie ż u ż lowe, cementy portlandzkie wielosk ł adnikowe, cementy hutnicze oraz spoiwa stabilizacyjne 17 . (90) W okresie od 1998 r. do dnia 7 czerwca 2005 r. stanowisko prezesa zarz ą du spó ł ki zajmowa ł pan [pkt 34 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , a nast ę pnie do chwili obecnej pan [pkt 35 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Stanowisko dyrektora ds. handlowych by ł o zajmowane od 1 pa ź dziernika 2003 r. do dnia 31 marca 2004 r. przez pana [pkt 36 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , nast ę pnie obowi ą zki te przej ął pan [pkt 37 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Cementownia Nowa Huta S.A. (91) Cementownia Nowa Huta S.A. jest zlokalizowana w Krakowie. W 1996 r. i 1997 r. turecki koncern Rumeli zakupi ł od Narodowych Funduszy Inwestycyjnych i pracowników akcje Cementowni Nowa Huta S.A., staj ą c si ę jej wi ę kszo ś ciowym (75%) w ł a ś cicielem, a w 1999 r. odkupi ł od Skarbu Pa ń stwa pozosta ł e 25% udzia ł ów. (92) Struktura akcjonariatu spó ł ki zmienia ł a si ę na przestrzeni lat, a wed ł ug stanu na 1 listopada 2006 r. kszta ł towa ł a si ę w nast ę puj ą cy sposób: Polski Cement Holding S.A. 33,33%, Polska Energetyka Holding S.A. 21,59%, Atlantic Cement Trade and Investment S.A. 27,02%, Polskie Inwestycje i Handel 11,24%, Europe Cement Investment and Trade S.A. 6,82% 18 . (93) Cementownia jest producentem cementów wielosk ł adnikowych. (94) W dniu 5 kwietnia 2007 r. Cementownia Nowa Huta S.A. sprzeda ł a na rzecz Polska Energetyka Holding S.A. z siedzib ą w Krakowie (obecnie Polska Energetyka Holding S.A. Cementownia w Krakowie w upad ł o ś ci z siedzib ą w Krakowie) maj ą tek spó ł ki zwi ą zany z produkcj ą i sprzeda żą cementu. Przedsi ę biorca ten wyja ś ni ł , i ż od momentu sprzeda ż y maj ą tku zajmuje si ę obs ł ug ą transportu kolejowego. Z kolei Polska Energetyka Holding S.A. Cementownia w Krakowie w upad ł o ś ci wskaza ł a, i ż po nabyciu wskazanego maj ą tku prowadzi ł a dzia ł alno ść w zakresie produkcji i sprzeda ż y cementu. (95) Prezesami zarz ą du spó ł ki byli: od 1997 r. do 15 lipca 1999 r. pan [pkt 38 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , do 27 stycznia 2006 r. pan [pkt 39 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , nast ę pnie do 31 lipca 2007 r. pan [pkt 40 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . IV. Wspó ł praca przedsi ę biorców w sektorze cementowym (96) Charakter wspó ł pracy mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi w sektorze cementowym w Polsce determinowa ł y zmiany polityczne i gospodarcze z prze ł omu lat 1989/1990. Przed zmianami politycznymi i gospodarczymi maj ą cymi miejsce we wskazanym okresie, wszyscy producenci cementu w Polsce zrzeszeni byli w Zrzeszeniu Producentów Cementu – organizacji centralnie zarz ą dzaj ą cej dzia ł alno ś ci ą wszystkich przedsi ę biorstw cementowych w Polsce. Decyzje gospodarcze w odniesieniu 16 www.wartasa.com.pl 17 www.odrasa.com.pl 18 Por. pismo Cementowni Nowa Huta S.A. do Prezesa Urz ę du z dnia 24 listopada 2006 r. 20 do wszystkich zrzeszonych przedsi ę biorstw by ł y podejmowane przez Zrzeszenie 19 . Wszyscy producenci cementu w Polsce byli zrzeszeni, pocz ą tkowo w Zjednoczeniu Przemys ł u Cementowego, Wapienniczego i Gipsowego, nast ę pnie w Zrzeszeniu Producentów Cementu, a ostatecznie w Zrzeszeniu Przedsi ę biorstw Przemys ł u Wi ążą cych Materia ł ów Budowlanych 20 . (97) W tym okresie przemys ł cementowy w Polsce funkcjonowa ł w stanie wy łą czaj ą cym, zarówno de facto jak i de iure, istnienie konkurencji rynkowej. Wszyscy producenci cementu w Polsce byli stowarzyszeni w ww. Zrzeszeniu, a ich dzia ł alno ść by ł a w omawianym okresie, co do zasady, centralnie zarz ą dzana. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 11 sierpnia 2006 r. str. 2-3 (k. 4576-4577), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 2-3 (k. 5585-5586) (98) Wzajemne ustalenia warunków produkcji i sprzeda ż y mi ę dzy dyrektorami cementowni by ł y czym ś normalnym, i odbywa ł y si ę pod auspicjami w ł adz pa ń stwowych. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 2 (k. 5585) (99) Transformacja ustrojowa doprowadzi ł a do zmian zasad wspó ł pracy mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi w bran ż y cementowej. Wraz z jej nadej ś ciem rozpocz ęł y si ę w cementowniach przekszta ł cenia w ł a ś cicielskie. Jak wskazano w pkt 31 i nast ę pnych, sektor cementowy, w znacznej cz ęś ci zosta ł sprywatyzowany w pierwszej po ł owie lat 90-tych XX wieku. W tym czasie w ł a ś cicielami wi ę kszo ś ci cementowni w Polsce sta ł y si ę du ż e ś wiatowe koncerny cementowe, m.in. Lafarge, Heidelberg, Dyckerhoff, CRH, RMC, Miebach. W wyniku wskazanych zmian, producenci cementu, których dzia ł alno ść do tej pory by ł a centralnie zarz ą dzana, stali si ę konkurentami prowadz ą cymi dzia ł alno ść w warunkach gospodarki wolnorynkowej. (100) Transformacja ustrojowa doprowadzi ł a równie ż do zmian w organizacji bran ż owych organizacji zrzeszaj ą cych przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych w sektorze cementowym. W 1990 r. na posiedzeniu przedstawicieli kierownictw zak ł adów cementowych i wapienniczych zapad ł a decyzja o utworzeniu stowarzyszenia skupiaj ą cego przedsi ę biorstwa bran ż owe. W dniu 14 sierpnia 1990 r. zosta ł o zarejestrowane Stowarzyszenie Producentów Cementu i Wapna z siedzib ą w Krakowie. (101) W pa ź dzierniku 1993 r., z inicjatywy cz ł onków reprezentuj ą cych grup ę producentów wapna, powo ł ano w ramach Stowarzyszenia sekcj ę wapiennicz ą , która z czasem podj ęł a decyzj ę o wyst ą pieniu ze Stowarzyszenia. Od 1 stycznia 2005 r. Stowarzyszenie zrzesza wy łą cznie producentów cementu. W czerwcu 2005 r. Stowarzyszenie zmieni ł o nazw ę na Stowarzyszenie Producentów Cementu (dalej tak ż e jako „SPC”). (102) Cz ł onkami Stowarzyszenia s ą osoby fizyczne, co do zasady, pracownicy poszczególnych producentów cementu – cz ł onkowie zwykli oraz osoby prawne, producenci cementu – cz ł onkowie wspieraj ą cy. Sk ł adka cz ł onków wspieraj ą cych Stowarzyszenia wyliczana jest na podstawie historycznej produkcji cementu sprzed dwóch lat. Stowarzyszenie wykorzystuje wp ł ywy ze sk ł adek przede wszystkim na dzia ł alno ść merytoryczn ą , na sk ł adki do Cembureau (Europejskiego Stowarzyszenia Producentów Cementu) i na administracj ę Stowarzyszenia. (103) Celami Stowarzyszenia okre ś lonymi w statucie s ą m.in.: dzia ł anie na rzecz rozwoju przemys ł u cementowego, reprezentowanie interesów bran ż owych przemys ł u cementowego wobec w ł adz administracji rz ą dowej i samorz ą dowej, promocja i upowszechnianie wiedzy n/t produktów przemys ł u cementowego. Swoje cele SPC realizuje m.in. poprzez: wspó ł prac ę z organami administracji w kraju i w Unii Europejskiej poprzez zajmowanie stanowisk i wyra ż anie opinii n/t aktów prawnych i projektów regulacji prawnych dotycz ą cych przemys ł u cementowego, gromadzenie i administrowanie danymi statystycznymi zwi ą zanymi merytorycznie z celami statutowymi Stowarzyszenia, propagowanie nowoczesnych technik i technologii stosowanych w produkcji cementu, prowadzenie dzia ł alno ś ci wydawniczej, promocyjnej i szkoleniowej. (104) Poni ż sze zestawienie przedstawia przedsi ę biorców, którzy byli lub s ą cz ł onkami wspieraj ą cymi SPC: Tabela 4 – Przynale ż no ść poszczególnych cementowni do Stowarzyszenia Producentów Cementu Lp. Cementownia W ł a ś ciciel Przynale ż no ść do Stowarzyszenia Od: Do: 1 Cemcon Cementconsulting Sp. z o.o. RMC / Cemex 01.01.1993 r. 15.08.2002 r. (rezygnacja) 19 Por. pismo Góra ż d ż e Cement S.A. do Prezesa Urz ę du z dnia 11 sierpnia 2006 r. 20 Do czerwca 1982 r. producenci cementu w Polsce nale ż eli do Zjednoczenia Przemys ł u Cementowego, Wapienniczego i Gipsowego. W lipcu 1982 r. podpisano umow ę o utworzeniu obligatoryjnego Zrzeszenia Producentów Cementu. W zwi ą zku z up ł ywem terminu dzia ł alno ś ci ww. Zrzeszenia, w lipcu 1987 r. podj ęł o dzia ł alno ść Zrzeszenie Przedsi ę biorstw Przemys ł u Wi ążą cych Materia ł ów Budowlanych, do którego wesz ł y wszystkie cementownie za: 150 lat cementu w Polsce, www.polskicement.com.pl. 21 2 Cementownia Che ł m S.A. 01.01.1991 r. 15.08.2002 r. (rezygnacja) 3 Cementownia Rudniki S.A. 01.01.1991 r. 15.08.2002 r. (rezygnacja) 4 Cemex Polska Sp. z o.o. 09.12.2005 r. nadal 5 Cementownia Groszowice Sp. z o.o. Heidelberg 01.02.1995 r. 30.06.1999 r. (zako ń czenie dzia ł alno ś ci) 6 Góra ż d ż e Cement S.A. 27.02.1991 r. nadal 7 Cementownia Strzelce Opolskie S.A. 14.01.1991 r. 01.07.2000 r. 8 Cementownia Wiek S.A. 01.01.1992 r. 31.03.1999 r. (zako ń czenie dzia ł alno ś ci) 9 Ekocem Sp. z o.o. 01.09.2000 r. nadal 10 Cementownia Ma ł ogoszcz S.A. Lafarge Cement Polska S.A. Lafarge 01.01.1992 r. nadal 11 KCW Kujawy S.A. Lafarge Cement Polska S.A. 21.12.1990 r. nadal 12 Cementownia Wierzbica S.A. 21.12.1990 r. 1997 r. (zako ń czenie dzia ł alno ś ci) 13 Cementownia O ż arów S.A. CRH 01.01.1992 r. nadal 14 Cementownia Rejowiec S.A. 01.01.1992 r. nadal 15 Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. Dyckerhoff 01.04.1997 r. nadal 16 Cementownia Saturn 10.11.1994 r. 16.12.2004 r. (przej ę cie przez Nowiny) 17 Cementownia Warszawa Sp. z o.o. 01.01.1995 r. 16.12.2004 r. (przej ę cie przez Nowiny) 18 Fabryka Cementu Wysoka Sp. z o.o. 01.03.1996 r. 16.12.2004 r. (przej ę cie przez Nowiny) 19 Cementownia Warta S.A. Miebach 01.01.1992 r. Nadal 20 Cementownia Odra S.A. Miebach 01.01.1995 r. Nadal 21 Cementownia Nowa Huta S.A. Rumeli 01.01.1993 r. 2008 r. (wykluczenie) 22 Klosters Sp. z o.o. (Podgrodzie) Klosters 1998 r. 31.12.2003 r. (rezygnacja) 23 Górka Cement Sp. z o.o.* 01.01.2002 r. Nadal 24 Cementownia Wejherowo Sp. z o.o.* 01.01.1992 r. 31.12.2004 r. (zako ń czenie dzia ł alno ś ci) Ź ród ł o: Pismo Stowarzyszenia Producentów Cementu do Prezesa Urz ę du z dnia 15 grudnia 2008 r. * Cementownie Górka Cement Sp. z o.o. i Cementownia Wejherowo Sp. z o.o. s ą producentami odpowiednio cementu glinowego i cementu bia ł ego stanowi ą cych odmienne produkty od cementów wytwarzanych przez pozosta ł ych ww. przedsi ę biorców (105) Wi ę kszo ść ww. przedsi ę biorców przyst ą pi ł a do Stowarzyszenia w I po ł owie lat 90- tych XX wieku i z wy łą czeniem zak ł adów, które zaprzesta ł y dzia ł alno ś ci w zakresie produkcji i sprzeda ż y cementu, s ą oni nieprzerwanie cz ł onkami Stowarzyszenia do chwili obecnej. Wyj ą tek stanowi ą przedsi ę biorstwa nale żą ce do grupy RMC, które wyst ą pi ł y ze Stowarzyszenia w sierpniu 2002 r., aby ponownie do niego przyst ą pi ć pod firm ą Cemex Polska Sp. z o.o. w grudniu 2005 r. (106) SPC zbiera dane od poszczególnych zak ł adów cementowych dotycz ą ce m.in. ich wielko ś ci produkcji i sprzeda ż y cementu oraz klinkieru (por. szerzej pkt 116 i nast ę pne). (107) W ramach Stowarzyszenia dzia ł a ł y lub dzia ł aj ą nast ę puj ą ce zespo ł y robocze: Tabela 5 – Zespo ł y robocze dzia ł aj ą ce w ramach SPC 22 Lp. Zespó ł Okres w którym dzia ł a ł Tematyka 1 Dyrektorów Ekonomicznych 1996 - 2005 Aspekty prawne: ordynacja podatkowa, VAT, fundusze strukturalne, finansowanie inwestycji 2 Dyrektorów Technicznych, G ł ównych Technologów, Szefów Utrzymania Ruchu i Ochrony Ś rodowiska 1996 - 2006 Doskonalenie zarz ą dzania produkcj ą , optymalizacja utrzymania ruchu zak ł adu, technologie, materia ł y „Dyrektywa Chromowa”, System Handlu Emisjami CO2 3 ds. Energii i Odpadów 2005 - 2006 Gospodarka odpadami, paliwa alternatywne 4 Kontroli Jako ś ci od 1999 r. Wymagania normowe, badanie zawarto ś ci metali ci ęż kich, wymagania regulacji REACH 5 BHP od 1997 r. Kodeks pracy, bhp, choroby zawodowe 6 ds. Górniczych 1999 - 2004 Analiza warunków prawnych eksploatacji z ł ó ż , prawo górnicze 7 ds. Personalnych i Administracyjnych 2005 - 2006 Prawo pracy w praktyce firm, systemy czasu pracy, zarz ą dzanie zasobami ludzkimi, ZF Ś S 8 ds. Komunikacji (Wizerunku) od 2004 r. Badanie wizerunku bran ż y cementowej w Polsce, PR 9 Marketingowy ds. Prognoz i Analiz od 2001 r. Analizy rynku budowlanego, prognozowanie konsumpcji cementu w Polsce 10 Komitet Steruj ą cy Kampani ą Promocyjn ą Polski Cement 2005 – VI. 2006 Projektowanie i koordynacja Kampanii Promocyjnej Polski Cement, analiza mo ż liwo ś ci oddzia ł ywania na poszczególne segmenty sektora budowlanego Ź ród ł o: Pismo Stowarzyszenia Producentów Cementu do Prezesa Urz ę du z dnia 15 grudnia 2008 r. V. Porozumienie b ę d ą ce przedmiotem niniejszej decyzji (108) Okres transformacji ustrojowej przyniós ł diametraln ą zmian ę sytuacji rynkowej. W obliczu walki cenowej mi ę dzy producentami cementu, wynikaj ą cej z nowych wolnorynkowych warunków, wielu z nich postanowi ł o przeciwdzia ł a ć pogorszeniu swojej sytuacji finansowej, odwo ł uj ą c si ę do mechanizmu znanego im z okresu gospodarki planowej, tzn. wzajemnych ustale ń i rozmów. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 2 (k. 5585) (109) Uzgodnienia pomi ę dzy producentami cementu mia ł y miejsce co najmniej od 1998 r. Producenci cementu omawiali i uzgadniali pomi ę dzy sob ą przede wszystkim wielko ść udzia ł ów rynkowych przypisanych poszczególnym producentom cementu oraz ustalali ceny cementu i kwestie zwi ą zane z podwy ż kami tych cen. Producenci cementu wymieniali i omawiali pomi ę dzy sob ą poufne informacje dotycz ą ce wielko ś ci sprzeda ż y cementu, co pozwala ł o im kontrolowa ć uzgodnienia dotycz ą ce wielko ś ci udzia ł ów rynkowych. (110) W uzgodnieniach uczestniczyli wszyscy wi ę ksi producenci cementu szarego w Polsce, tj. Lafarge Cement S.A., Grupa O ż arów S.A., Góra ż d ż e Cement S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Cementownia Warta S.A. i Cementownia Odra S.A. (nale żą ce do grupy Miebach) oraz Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. Wymienieni przedsi ę biorcy okre ś lali siebie m.in. jako „klub” lub „Grupa 7” . Dowód: tabela znaleziona podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „sprzeda ż 2000.xls” (k. 1546), za łą cznik nr 23 do pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. (k. 5483), tabele znalezione podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. (k. 370-372, 373-375, 377-388, 390-396, 398-402). (111) Spo ś ród krajowych producentów cementu szarego, w porozumieniu, które mia ł o charakter kartelu, nie uczestniczy ł a Cementownia Nowa Huta S.A, której wielko ść produkcji cementu by ł a nieznaczna w stosunku do wielko ś ci ca ł ego krajowego rynku. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 10 lipca 2007 r. oraz z 18 grudnia 2008 r. str. 6 (k. 5487 i 5589), i pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. oraz z 20 lutego 2009 r. str. 20 (k.4765), tabele znalezione podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. (k. 372-430) prezentuj ą ce wielko ś ci sprzeda ż y i udzia ł y w rynku poszczególnych producentów cementu w poszczególnych miesi ą cach od 2002-2005 r. oraz tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „sprzeda ż 2005.xls” (k. 1512, 1514), „sprzeda ż 2003.xls” (k. 1564, 1567), „sprzeda ż 2004.xls” (k. 1568, 1570), „sprzeda ż 2002.xls” (k. 1558, 1560), „sprzeda ż 2001.xls” (k. 1547, 1548, 1553, 1554, 1555) prezentuj ą ce wielko ść sprzeda ż y i udzia ł y w rynku poszczególnych producentów cementu w poszczególnych miesi ą cach 2001-2005 r. 23 (112) Spotkania pomi ę dzy reprezentantami poszczególnych producentów cementu, na których dokonywano opisanych w tej decyzji ustale ń , nie by ł y oparte na okre ś lonym schemacie. Dochodzi ł o do spotka ń zarówno wielo- jak i dwustronnych. Cz ę stotliwo ść kontaktów zale ż a ł a, co do zasady, od potrzeby omówienia jakiej ś szczegó ł owej kwestii z zakresu uzgodnie ń opisanych w niniejszej decyzji. Spotkania wielostronne najcz ęś ciej odbywa ł y si ę przy okazji innych wydarze ń takich jak posiedzenia SPC. Producenci cementu kontaktowali si ę ze sob ą tak ż e telefonicznie. Jednak ż e, za wyj ą tkiem kwestii przekazywania danych w ramach wymiany informacji o wielko ś ci sprzeda ż y, kontakty telefoniczne przedstawicieli producentów cementu ogranicza ł y si ę , co do zasady, do uzgodnienia miejsca spotkania. (113) Spotkania odbywa ł y si ę na ró ż nych szczeblach: zazwyczaj na szczeblu prezesów zarz ą du (najcz ęś ciej by ł y to spotkania dwustronne) lub dyrektorów odpowiedzialnych za sprawy handlowe (cz ęś ciej by ł y to spotkania wielostronne). (114) Spotkania i kontakty pomi ę dzy przedstawicielami producentów cementu w Polsce mo ż na spróbowa ć usystematyzowa ć w nast ę puj ą cy sposób: - spotkania „kartelowe” (tj. spotkania/kontakty, których celem by ł o omówienie kwestii wielko ś ci udzia ł ów, wysoko ś ci cen, nieprzestrzegania ustale ń , itp.) na poziomie w ł adz spó ł ek (najcz ęś ciej prezesów zarz ą dów). Spotkania te by ł y organizowane ad hoc . Omawiano na nich aktualn ą sytuacj ę na rynku, w szczególno ś ci ceny i wielko ś ci sprzeda ż y cementu. - spotkania „kartelowe” dyrektorów ds. handlowych. W okresie 1998 - ok. 2000 r. spotkania te mia ł y charakter comiesi ę czny i wielostronny. By ł y po ś wi ę cone minimalnym cenom powiatowym cementu oraz udzia ł om historycznym, w szczególno ś ci terminom i wielko ś ciom podwy ż ek cen oraz sprawdzeniu ich wykonania. Na tych spotkaniach omawiano odkryte przypadki nieprzestrzegania cen minimalnych oraz kwestie przekroczenia lub niewykonania przez poszczególnych producentów sprzeda ż y na poziomie wynikaj ą cym z udzia ł ów historycznych. Cementownia Odra S.A. pomimo zazwyczaj braku jej przedstawiciela, by ł a jednak reprezentowana na tych spotkaniach przez Cementowni ę Warta S.A. Po ok. 2000 r. zmieni ł si ę charakter i cz ę stotliwo ść spotka ń pomi ę dzy dyrektorami ds. handlowych. Spotkania by ł y po ś wi ę cone m.in. podwy ż kom cen cementu w Polsce ogólnie (a nie minimalnym cenom powiatowym) oraz tak ż e udzia ł om rynkowym poszczególnych graczy. Odbywa ł y si ę one w okolicach ko ń ca roku, w zwi ą zku z podwy ż kami cen wprowadzanymi na pocz ą tku kolejnego roku, niekiedy równie ż w po ł owie roku, je ś li powstawa ł a konieczno ść wprowadzenia korekty podwy ż ki og ł oszonej na pocz ą tku roku. By ł y to, co do zasady, spotkania lub kontakty dwustronne, cho ć cz ę sto zdarza ł y si ę wyj ą tki. Nie by ł y to ju ż jednak spotkania wszystkich producentów cementu. Mimo tego, uzgodnienia dokonane podczas tych dwustronnych spotka ń /kontaktów lub prezentowane na nich stanowiska ostatecznie by ł y przekazywane do pozosta ł ych uczestników kartelu. Po 2004 r. nie odbywa ł y si ę ju ż stricte „kartelowe” spotkania dyrektorów ds. handlowych, tj. spotkania, których g ł ównym czy te ż jedynym celem by ł y antykonkurencyjne ustalenia ale do rozmów i wymiany stanowisk dochodzi ł o przy innych okazjach, takich jak posiedzenia SPC, targi itp. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. (k. 5661) (115) Wskazane „kartelowe” spotkania na poziomie w ł adz spó ł ek (zazwyczaj prezesów zarz ą dów) dotyczy ł y omówienia najbardziej istotnych kwestii, np. konieczno ś ci podwy ż szenia cen cementu, sprzeda ż y ilo ś ci wykraczaj ą cej poza udzia ł y historyczne, negocjacji tych udzia ł ów lub zani ż onych danych dotycz ą cych ilo ś ci sprzeda ż y Cemex Polska Sp. z o.o. Z kolei spotkania na poziomie dyrektorów handlowych mia ł y raczej charakter wykonawczy. Omawiano na nich przede wszystkim szczegó ł owe zasady wprowadzenia podwy ż ek cen powiatowych we wcze ś niejszym okresie oraz cen ogólnie w okresie pó ź niejszym, a tak ż e formu ł owano ewentualne zarzuty dotycz ą ce ich niewykonania przez poszczególnych przedsi ę biorców. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. str. 3 (k.5661) V.I Wymiana poufnych informacji handlowych V.I.1. Wymiana informacji za po ś rednictwem Stowarzyszenia Producentów Cementu oraz Kancelarii Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas V.I.1.1. Okres do ko ń ca 2002 roku (116) System wymiany informacji za po ś rednictwem Stowarzyszenia Producentów Cementu powsta ł wraz z utworzeniem SPC, tj. w 1990 r. Wymiana ta by ł a konsekwencj ą systemu funkcjonuj ą cego przed zmianami politycznymi i gospodarczymi z prze ł omu lat 1989/90, kiedy producenci cementu w Polsce byli skupieni w Zrzeszeniu. Wszystkie przedsi ę biorstwa cementowe przekazywa ł y do Zrzeszenia dane i zestawienia dotycz ą ce szczegó ł ów prowadzonej dzia ł alno ś ci, m.in. wielko ś ci produkcji i sprzeda ż y, listy odbiorców, kosztów produkcji, wielko ś ci zatrudnienia. Zrzeszenie prowadzi ł o pe ł n ą statystyk ę 24 uzyskanych danych i jej wyniki, w rozbiciu na poszczególne podmioty dzia ł aj ą ce na rynku cementu w Polsce, udost ę pnia ł o wszystkim swoim cz ł onkom. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 11 sierpnia 2006 r. str. 2-3 (k. 4576-4577), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 22 (k.5606) (117) Stowarzyszenie, w okresie 1994 – 2002, co miesi ą c gromadzi ł o od producentów cementu informacje o wielko ś ci produkcji klinkieru oraz cementu, sprzeda ż y klinkieru ogó ł em oraz na eksport i sprzeda ż y cementu w kraju oraz na eksport. Na przestrzeni lat zakres gromadzonych i nast ę pnie przekazywanych danych ulega ł niewielkim modyfikacjom. Dowód: Pismo SPC z 10 lutego 2009 r. (k.3266 i nast ę pne) (118) W oparciu o wskazane dane, SPC przygotowywa ł o zestawienia prezentuj ą ce zgromadzone informacje w rozbiciu na poszczególne zak ł ady. Zestawienia takie by ł y co miesi ą c przesy ł ane do cz ł onków SPC. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.4999 i nast ę pne), zestawienia danych z lat 1998 -2002 – za łą cznik nr 2 do pisma Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.4999 i nast ę pne.), pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k…) oraz z 10 lutego 2009 r. (k.3266 i nast ę pne). (119) W okresie 1990 – 2002 SPC przygotowywa ł o ponadto roczne biuletyny, w których zawarte by ł y tak ż e inne informacje dotycz ą ce poszczególnych producentów cementu, poza tymi, które by ł y gromadzone w systemie miesi ę cznym. Zatem w biuletynach rocznych, poza informacjami o produkcji klinkieru i cementu oraz sprzeda ż y i eksporcie klinkieru i cementu, znajdowa ł y si ę dane o imporcie cementu, kierunkach eksportu cementu, sposobie transportu cementu, zu ż yciu ciep ł a i energii elektrycznej, wydobyciu kamienia z w ł asnej kopalni i zu ż yciu surowców odpadowych do produkcji klinkieru, zu ż yciu wype ł niaczy do cementu, zu ż yciu paliw alternatywnych i utylizacji odpadów, emisjach py ł owych i gazowych, nak ł adach inwestycyjnych, zatrudnieniu oraz wynikach finansowych. Zakres informacji znajduj ą cych si ę w biuletynach SPC ulega ł niewielkim modyfikacjom na przestrzeni lat. Informacje przedstawione powy ż ej by ł y wymieniane w okresie 1999-2002. Dowód: pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k. 3003 i nast ę pne), pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.4999 i nast ę pne), zestawienia danych z lat 1998 -2002 – za łą cznik nr 2 do pisma Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.5010-5109) (120) Zestawienia miesi ę czne by ł y udost ę pniane jedynie cz ł onkom Stowarzyszenia, zestawienia roczne by ł y udost ę pniane ponadto osobom trzecim. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.4999 i nast ę pne), zestawienia danych z lat 1998-2002 – za łą cznik nr 2 do pisma Lafarge Cement z 20 czerwca 2006 r. (k.5010-5109.); (121) Zbieranie przez SPC informacji rynkowych o przedsi ę biorcach w sposób umo ż liwiaj ą cy ka ż demu z nich zapoznanie si ę ze szczegó ł owymi, aktualnymi danymi dotycz ą cymi produkcji i sprzeda ż y cementu przez konkurentów stwarza ł o mo ż liwo ść ci ą g ł ego kontrolowania realizacji przyj ę tych zobowi ą za ń odno ś nie do pu ł apów udzia ł u w rynku. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z dnia… (122) Opisany powy ż ej system wymiany informacji funkcjonowa ł do ko ń ca 2002 r., tj. do czasu stworzenia systemu gromadzenia informacji przez niezale ż ny podmiot – Kancelari ę Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 18 grudnia 2008 r. str. 22 (k. 5606), pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k. 3003 i nast ę pne), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r. (k.4746 i nast ę pne) V.I.1.2. Okres po 2002 roku (123) W zwi ą zku z wydaniem przez niemiecki federalny organ antymonopolowy Bundeskartellamt decyzji stwierdzaj ą cych istnienie kartelu w sektorze cementowym w Niemczech, SPC podj ęł o decyzj ę o przeprowadzeniu analizy prawnej opisanego powy ż ej systemu zbierania i udost ę pniania informacji z punktu widzenia prawa konkurencji, w wyniku czego zdecydowano o jego zmianie. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r. (k.4746 i nast ę pne), pismo Grupy O ż arów S.A oraz Cementowni Rejowiec S.A. z 6 lutego 2007 r. (k. 193). (124) Ze wzgl ę du na powy ż sze, SPC zawar ł o umow ę z Kancelari ą Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas, na podstawie której od stycznia 2003 r. ta zewn ę trzna kancelaria prawna zbiera informacje od producentów cementu i przedstawia zagregowane raporty. Dowód: pismo SPC do Lafarge Cement S.A. z 31 stycznia 2003 r., (za łą cznik 50 do protoko ł u kontroli Lafarge w Ma ł ogoszczy) (k.1773), pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.4999 i nast ę pne), pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k.3003 i nast ę pne), umowa z 16 stycznia 2003 r. (k. 764-769). (125) Wed ł ug nowych zasad informacje przekazywane poprzednio SPC mia ł y by ć przekazywane bezpo ś rednio Kancelarii Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas, zobowi ą zanej do zachowania tych szczegó ł owych danych w poufno ś ci, równie ż wobec SPC i jego cz ł onków. (126) W oparciu o miesi ę cznie przekazywane informacje, Kancelaria Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas sporz ą dza miesi ę czne zbiorcze zestawienia produkcji klinkieru i cementu ogó ł em oraz 25 cementu w rozbiciu na kilka podstawowych gatunków na rynku polskim w poprzednim miesi ą cu oraz o sprzeda ż y klinkieru ogó ł em i na eksport ogó ł em oraz w rozbiciu na kraje, do których prowadzony jest eksport oraz sprzeda ż y cementu ogó ł em, w kraju oraz na eksport ogó ł em oraz w rozbiciu na kraje, do których prowadzony jest eksport (jak równie ż w porównaniu z analogicznym miesi ą cem poprzedniego roku oraz narastaj ą co od pocz ą tku danego roku). Informacje te w kolejnych latach poszerzono o sprzeda ż cementu w workach oraz nast ę pnie o import klinkieru i cementu. Zgromadzone dane s ą nast ę pnie przekazywane, w formie zbiorczego (tzn. uniemo ż liwiaj ą cego identyfikacje wyników poszczególnych producentów) zestawienia, do SPC, które przesy ł a je swoim cz ł onkom. Od 2005 r. wyniki zbiorcze miesi ę czne s ą na bie żą co publikowane na stronie internetowej SPC. Dowód: sprawozdania statystyczne dla zak ł adów cementowych za poszczególne miesi ą ce lat 2003-2006 - za łą cznik nr 3 do wniosku Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.5110 i nast ę pne), pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k.3003 i nast ę pne) oraz z 10 lutego 2009 (k.3266 i nast ę pne), umowa z dnia 16 stycznia 2003 r. (k. 764-769). (127) Po zako ń czeniu danego roku Kancelaria Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas sporz ą dza i przekazuje SPC roczne zbiorcze biuletyny statystyczne za poprzedni rok. W biuletynach tych znajduj ą si ę nast ę puj ą ce informacje: produkcja klinkieru i cementu; sprzeda ż , eksport i import klinkieru; sprzeda ż , eksport i import cementu; sprzeda ż i transport cementu, sprzeda ż -asortyment, dodatki do cementu i klinkieru, wska ź niki techniczne, zu ż ycie energii. Biuletyny te nie zawieraj ą danych w rozbiciu na poszczególne zak ł ady lub przedsi ę biorców. Dowód: Biuletyny Statystyczne Zbiorcze za lata 2003, 2004 i 2005 - za łą cznik 4 do wniosku Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.5235 i nast ę pne), pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.4999 i nast ę pne); pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k.3003 i nast ę pne), e-mail z 17 maja 2004 r. dot. informacji statystycznej rocznej bran ż y cementowej (k. 644), protokó ł nr 01/2004 z posiedzenia Zarz ą du Stowarzyszenia Producentów Cementu i Wapna w dniu 16 stycznia 2004 r. (k. 709) (128) Po up ł ywie roku od zako ń czenia okre ś lonego roku, Kancelaria Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas sporz ą dza i przekazuje SPC szczegó ł owe roczne biuletyny statystyczne za dany rok (np. w 2006 r. zosta ł przekazany szczegó ł owy biuletyn z danymi za 2004 r.), w których zawarte s ą informacje w rozbiciu na poszczególne zak ł ady lub przedsi ę biorców dotycz ą ce produkcji i sprzeda ż y klinkieru w kraju i na eksport, produkcji i sprzeda ż y cementu w kraju i na eksport, kierunków eksportu z i importu do Polski cementu, wielko ś ci produkcji i sprzeda ż y poszczególnych asortymentów, zu ż ycia ciep ł a i energii elektrycznej, zu ż ycia surowców odpadowych do produkcji klinkieru, zu ż ycia wype ł niaczy do cementu, zu ż ycia paliw alternatywnych, nak ł adów inwestycyjnych, zatrudnienia, wielko ś ci przychodów, emisji gazów i py ł ów. Dowód: Biuletyny Statystyczne Szczegó ł owe za lata 2002, 2003 i 2004 - za łą cznik 5 do wniosku Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r., pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.5278 i nast ę pne), pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k.3003 i nast ę pne). (129) Opisana wymiana informacji obj ęł a wszystkich cz ł onków SPC oraz Cemex Polska Sp. z o.o., który pomimo, i ż w okresie VIII. 2002 – XII. 2005 nie by ł cz ł onkiem SPC, to i tak od 2003 r. (po podpisaniu umowy z Kancelaria Optimas) przesy ł a ł informacje dotycz ą ce swojej dzia ł alno ś ci do Kancelarii Optimas. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r., pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k. 3003 i nast ę pne), biuletyny statystyczne za lata 1998-2001 – za łą cznik nr 2 do pisma Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. (k.5010 i nast ę pne), pismo Cemex Polska Sp. z o.o. z 10 grudnia 2008 r., str. 14 – 16 (k.2910-2911) V.I.2. Wymiana informacji poza Stowarzyszeniem Producentów Cementu i Kancelari ą Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas (130) Zarówno w okresie wymiany informacji za po ś rednictwem SPC, jak i zbierania danych przez Kancelari ę Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas, równolegle do wymiany za po ś rednictwem SPC lub Kancelarii Optimas producenci cementu wymieniali si ę bezpo ś rednio danymi na temat swojej bie żą cej, miesi ę cznej sprzeda ż y cementu w Polsce (st ą d te ż system ten dalej nazywany jest tak ż e „systemem równoleg ł ym”). Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. (k. 5367 i 5368) oraz z 19 lutego 2009 r. str. 18 (k. 5675), pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) oraz z 20 lutego 2009 r. (k.4747 i nast ę pne) (131) W okresie ok. 2001 i 2002 r. cz ę stotliwo ść wymiany informacji by ł a jeszcze wi ę ksza, bowiem producenci cementu przekazywali sobie tak ż e informacje o wielko ś ci sprzeda ż y w kolejnych dekadach miesi ą ca, tj. od 1-10, 1-20 i na koniec miesi ą ca. 26 Dowód: pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne), z 9 pa ź dziernika 2007 r. (k.4606 i nast ę pne), oraz za łą cznik 4 do ww. pisma - odr ę czne notatki pracownika Góra ż d ż e Cement S.A. zawieraj ą ce zestawienia wielko ś ci miesi ę cznej, b ą d ź 20 dniowej, sprzeda ż y cementu realizowanej przez poszczególne spó ł ki cementowe, pismo Lafarge Cement S.A. z 10 lipca 2007 r. (k. 5488), tabele znalezione podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. „Sprzeda ż na kraj w okresie 1-10 VI 2002 i narastaj ą co rok Grupa 7” (k. 370), „Sprzeda ż na kraj w okresie 1-20 VI 2002 i narastaj ą co rok Grupa 7” (k. 371). (132) O bezpo ś redniej wymianie informacji pomi ę dzy cementowniami ś wiadcz ą tabele znalezione podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. oraz w Lafarge Cement S.A. zawieraj ą ce szczegó ł owe informacje o produkcji cementu przez ka ż dego z producentów w poszczególnych miesi ą cach. O tym, i ż informacje w tabelach pochodz ą z bezpo ś redniej wymiany informacji pomi ę dzy konkurentami, ś wiadcz ą nast ę puj ą ce fakty. Zaznaczenie tylko na niektórych dokumentach i tylko przy pewnych wielko ś ciach sprzeda ż y „* szacunek” wskazuje, ż e pozosta ł e dane dotycz ą ce g ł ównych producentów, okre ś lanych w cz ęś ci dokumentów jako grupa G-7, nie by ł y szacowane, a zatem pochodzi ł y od producentów. Zestawienia, na których jest wskazana data sporz ą dzenia lub przes ł ania dokumentu jednoznacznie wskazuj ą , ż e przedsi ę biorcy nawet w okresie od 2003 r. mieli szczegó ł owe informacje o wielko ś ci sprzeda ż y poszczególnych producentów cementu w danym miesi ą cu ju ż na pocz ą tku nast ę pnego miesi ą ca. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż s ą w nich uwzgl ę dnione szczegó ł owe wielko ś ci sprzeda ż y poszczególnych producentów w uj ę ciu miesi ę cznym, podczas gdy oficjalnie pocz ą wszy od 2003 r. cementownie otrzymywa ł y od SPC dane o sprzeda ż y poszczególnych producentów jedynie w uj ę ciu rocznym (dodatkowo z rocznym opó ź nieniem). Ponadto, na cz ęś ci zestawie ń jest informacja, i ż zosta ł y przes ł ane faxem lub mailem do Cementowni Odra S.A. od konkurentów, tj. Grupy O ż arów S.A. i Cementowni Warta S.A. na pocz ą tku miesi ą ca nast ę pnego po miesi ą cu, za który informacje s ą zawarte w zestawieniu. W tym zakresie nale ż y podkre ś li ć , i ż Cementownia Odra S.A. potwierdzi ł a, ż e zestawienia te zosta ł y jej przekazane przez konkurentów poniewa ż dane zawarte w zestawieniach nie by ł y obj ę te przez nich klauzul ą tajno ś ci. Zgodnie z jej o ś wiadczeniem, ż aden z zainteresowanych podmiotów nie widzia ł przeciwwskaza ń dla informowania innych o wielko ś ci swojej (czy innych) produkcji czy sprzeda ż y. Równie ż tabela znaleziona podczas kontroli w Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. zawieraj ą ca dane o rocznej produkcji poszczególnych producentów cementu m.in. w 2004 r. podczas, gdy plik, z której zosta ł a wydrukowana, zosta ł ostatnio zmodyfikowany 3 pa ź dziernika 2005 r., jednoznacznie ś wiadczy o tym, i ż informacje te pochodz ą z wymiany bezpo ś redniej. Poniewa ż SPC udost ę pnia ł o dane dotycz ą ce rocznej produkcji poszczególnych przedsi ę biorców z jednorocznym opó ź nieniem, to uzyskanie tego rodzaju informacji ze Stowarzyszenia by ł oby mo ż liwe dopiero w styczniu 2006 r., a nie ju ż w pa ź dzierniku 2005 r. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż tabele znalezione podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. zawieraj ą ce dane o wielko ś ci sprzeda ż y poszczególnych producentów cementu w I oraz I i II dekadzie miesi ą ca w latach 2001 i 2002 r. potwierdzaj ą , ż e producenci cementu wymieniali si ę informacjami o wielko ś ci sprzeda ż y równolegle do wymiany informacji za po ś rednictwem SPC (w ramach SPC by ł y zbierane wy łą cznie informacje o miesi ę cznej wielko ś ci sprzeda ż y). Dodatkowo, ś wiadcz ą o tym, i ż w 2001 i 2002 r. wymieniano si ę informacjami cz ęś ciej ni ż co miesi ą c. Dowód: tabele znalezione podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. (k. 372-430) prezentuj ą ce wielko ś ci sprzeda ż y i udzia ł y w rynku poszczególnych producentów cementu w poszczególnych miesi ą cach od 2002-2005 r. oraz tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „sprzeda ż 2005.xls” (k. 1512, 1514), „sprzeda ż 2003.xls” (k. 1564, 1567) , „sprzeda ż 2004.xls” (k. 1568, 1570) prezentuj ą ce wielko ść sprzeda ż y i udzia ł y w rynku poszczególnych producentów cementu w poszczególnych miesi ą cach 2003-2005 r., tabela znaleziona w Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. „Rynek 1995-2004_Grupy_OK.xls” (k. 536), pismo Cementowni Odra S.A. z 11 grudnia 2008 r. (k.) , tabele znalezione podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. „Sprzeda ż na kraj w okresie 1-10 VI 2002 i narastaj ą co rok Grupa 7” (k. 370), „Sprzeda ż na kraj w okresie 1-20 VI 2002 i narastaj ą co rok Grupa 7” (k. 371). (133) System bezpo ś redniej wymiany informacji zosta ł zorganizowany w ten sposób, i ż producenci cementu ustalali koordynatora takiej wymiany, który zmienia ł si ę i by ł wybierany spo ś ród osób odpowiedzialnych u poszczególnych przedsi ę biorców za przekazywanie danych. Koordynatorami byli w nast ę puj ą cej kolejno ś ci m.in. pan [pkt 41 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] z Góra ż d ż e Cement S.A., pan [pkt 42 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] z Lafarge Cement S.A. oraz pan [pkt 43 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] z Grupy O ż arów S.A., który pe ł ni ł ww. funkcj ę m.in. w 2004 r. Dowód: pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) oraz z 20 lutego 2009 r. (k.4747 i nast ę pne), pisma Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. str. 4 (k.5001), z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 4 (5367) oraz z 19 lutego 2009 r. (k.5675). 27 (134) Potwierdzeniem, ż e w 2004 r. koordynatorem wymiany by ł pan [pkt 44 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Grupa O ż arów S.A.) jest odr ę czna adnotacja „Korekta [pkt 45 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] 11.10.04” znajduj ą ca si ę na jednym z zestawie ń . Dowód: Tabela znaleziona podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. zestawienie sprzeda ż y i udzia ł ów z wrze ś nia 2004 r. (k.402) (135) W odniesieniu do tej kwestii Lafarge Cement S.A. wyja ś ni ł o, ż e je ż eli po przekazaniu pierwotnych danych pan [pkt 46 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] otrzymywa ł „sprostowanie” ilo ś ci sprzeda ż y poszczególnych producentów lub importu, przekazywa ł do cementowni informacj ę o tej „korekcie” . Korekty by ł y relatywnie cz ę ste, poniewa ż producenci rewidowali wcze ś niej podane dane. Takie modyfikacje cz ę sto zg ł asza ł y Cementownia Odra S.A. i Cementownia Warta S.A. t ł umacz ą c si ę brakiem odpowiedniego systemu komputerowego do rozlicze ń . Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 10 lipca 2007 r. str. 5 (k.5488) (136) W ramach systemu równoleg ł ego dane by ł y wymieniane najcz ęś ciej telefonicznie, na pocz ą tku ka ż dego nowego miesi ą ca. W celu tych kontaktów producenci cementu posiadali odr ę bne telefony komórkowe na karty pre-paid, ale korzystano z nich sporadycznie. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. 22-23 (k. 5606-5607), (137) Podczas takich kontaktów poszczególni producenci cementu przekazywali dane dotycz ą ce swojej łą cznej sprzeda ż y cementu w poprzednim miesi ą cu, a nast ę pnie otrzymywali dane dotycz ą ce sprzeda ż y pozosta ł ych producentów. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. 23 (k. 5607) (138) Nie funkcjonowa ł a jedna, wspólna tabela czy zestawienie informacji o wielko ś ci sprzeda ż y opracowywane dla wszystkich spó ł ek cementowych. Ka ż da spó ł ka opracowywa ł a i gromadzi ł a te dane dla siebie, w oparciu o przekazane jej informacje dotycz ą ce sprzeda ż y realizowanej przez poszczególnych uczestników kartelu. Dowód : tabele sprzeda ż y cementu w 2003 i 2004 r., sporz ą dzone wg o ś wiadczenia Góra ż d ż e Cement S.A., przez pracowników tej spó ł ki na jej potrzeby w oparciu o informacje uzyskane od innych producentów cementu - za łą cznik nr 5 do pisma z 9 pa ź dziernika 2007 r. (k.4637-4639) , tabele znalezione podczas kontroli w Cementowni Odra S.A. (k. 370-372, 373-375, 377-388, 390-396, 398- 402) prezentuj ą ce wielko ś ci sprzeda ż y i udzia ł y w rynku poszczególnych producentów cementu w poszczególnych miesi ą cach od 2002-2005 r. oraz tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „sprzeda ż 2005.xls”, „sprzeda ż 2003.xls”, „sprzeda ż 2004.xls”, „sprzeda ż 2002.xls”, „sprzeda ż 2001.xls” (k. 1512, 1514, 1564, 1567, 1568, 1570, 1558, 1560, 1547, 1548, 1553, 1554, 1555) prezentuj ą ce wielko ść sprzeda ż y i udzia ł y w rynku poszczególnych producentów cementu w poszczególnych miesi ą cach 2001-2005 r. V.I.3. Przekazywanie nieprawdziwych danych o wielko ś ci sprzeda ż y przez Cemex Polska Sp. z o.o. (139) W 2005 r., w zwi ą zku z rozdzia ł em przez Ministerstwo Ochrony Ś rodowiska uprawnie ń do emisji do powietrza gazów cieplarnianych, okaza ł o si ę , ż e dane o wielko ś ci sprzeda ż y cementu przekazywanie zarówno Kancelarii Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas, jak równie ż wymieniane bezpo ś rednio pomi ę dzy producentami cementu, by ł y istotnie zani ż one. Informacje b ę d ą ce w posiadaniu Ministerstwa Ochrony Ś rodowiska wskazywa ł y na o wiele wi ę ksz ą produkcj ę cementu w Polsce, ni ż by to wynika ł o z danych znajduj ą cych si ę w posiadaniu producentów cementu. Dowód: Pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 18 grudnia 2008 r. str. 16-17 (k.5599-5600)., pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r. str. 25-26 (k.4770-4771), zestawienie znalezione podczas kontroli w Polskim Cemencie pt. „Porównanie danych produkcji cementu w roku 2004 i 2005 – (tys. ton)” (k. 899), pismo Cemex Polska Sp. z o.o. z 10 grudnia 2008 r. (k. 2896 i nast ę pne) (140) Wskazane ró ż nice w informacjach by ł y spowodowane przekazywaniem przez Cemex Polska Sp. z o.o. zani ż onych danych. Sytuacja taka mia ł a miejsce w latach 2001-2005. Dowód: pisma Cemex Polska Sp. z o.o. z 10 grudnia 2008 r. (k…) oraz z 27 kwietnia 2009 r., str. 3-4 (k.), zestawienie znalezione podczas kontroli w Polskim Cemencie pt. „Porównanie danych produkcji cementu w roku 2004 i 2005 – (tys. ton)” (k. 899), (141) Dopiero na pocz ą tku 2006 r. Cemex Polska Sp. z o.o. przyzna ł si ę pozosta ł ym producentom cementu do przekazywania zani ż onych danych o swojej sprzeda ż y. Ró ż nica za 2005 r. pomi ę dzy danymi przekazywanymi przez Cemex Polska Sp. z o.o. zarówno do Kancelarii Optimas, jak i w ramach bezpo ś redniej wymiany informacji a danymi rzeczywistymi wynosi ł a ok. 0,6 mln ton cementu w skali roku,. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 16 – 17 (k. 5599-5600), pismo Cemex Polska Sp. z o.o. z 10 grudnia 2008 r. (k. 2896 i nast ę pne), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r. str. 25-26 (k.4770-4771), protokó ł nr 6/2006 z posiedzenia Zarz ą du Cementowni Nowiny Sp. z o.o. odbytego w dniu 28 marca 2006 r. w siedzibie spó ł ki w Cementowni Nowiny Sp. z o.o. (k. 488), 28 zestawienie znalezione podczas kontroli w Polskim Cemencie pt. „Porównanie danych produkcji cementu w roku 2004 i 2005 – (tys. ton)” (k. 899), z którego wynika, i ż zarówno w 2004 jak i 2005 r. dane przekazywane do SPC przez producentów cementu ró ż ni ł y si ę od danych przekazywanych do GUS, w 2004 r. ró ż nica ta wynosi ł a 852 tys. ton, a w 2005 r. 584 tys. ton. (142) W zwi ą zku z zani ż aniem wielko ś ci danych o sprzeda ż y przekazywanych do Kancelarii Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas, SPC podj ęł o decyzj ę o przeprowadzeniu w ś ród wszystkich producentów cementu audytu danych za 2005 r. Audyt obejmowa ł zak ł ady cementowe zrzeszone w SPC oraz zak ł ady Cemex Polska Sp. z o.o. Dowód: pismo Lafarge z 18 grudnia 2008 r. str. 16 – 17 (k. 5599-5600) oraz pismo SPC z 15 grudnia 2008 r. (k.3003 i nast ę pne), pismo Cemex Polska Sp. z o.o. z 19 czerwca 2006 r. (k. 1813). (143) Fakt przekazywania przez Cemex Polska Sp. z o.o. zani ż onych danych o wielko ś ci sprzeda ż y, i w konsekwencji, o rozwoju polskiego rynku cementowego, spotka ł si ę ze znacznym oburzeniem ze strony pozosta ł ych producentów. Wielko ść polskiego rynku cementu w 2005 r. by ł a bowiem faktycznie o ok. 4,6% wi ę ksza, ni ż wynika ł o to z pierwotnych danych posiadanych przez producentów cementu. Dowód: tabele w za ł . 5 do pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r., (k. 5414 i 5415) (144) Poza opisan ą powy ż ej wymian ą informacji dotycz ą cych wielko ś ci sprzeda ż y cementu, która posiada ł a zorganizowany charakter, producenci cementu na potrzeby dokonania uzgodnie ń , wymieniali si ę tak ż e innymi informacjami. Przyk ł adowo informacje wymieniano w zwi ą zku z ustaleniami w sprawie wysoko ś ci podwy ż ek cen, ograniczania dost ę pu do cementu workowniom i mieszalniom, w sprawie zani ż ania wysoko ś ci sprzeda ż y przez Cemex Polska Sp. z o.o., sprzeda ż y cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o., w sprawie „oddawania” klientów (w trakcie tych ustale ń mog ł o dochodzi ć do wymiany informacji o odbiorcach i oferowanych im cenach) (por. pkt 244 i nast ę pne, 286 i nast ę pne, 159 i nast ę pne). Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r., str. (k.4648 i nast ę pne) V.II Ustalanie wielko ś ci udzia ł ów rynkowych (145) Wspó ł praca mi ę dzy wymienionymi wy ż ej przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi w polskim sektorze cementowym obj ęł a nie tylko opisan ą powy ż ej wymian ę informacji. Po zako ń czeniu prywatyzacji polskiego sektora cementowego polscy producenci cementu podj ę li równie ż próby stabilizacji udzia ł ów rynkowych cementowni nabytych w drodze prywatyzacji poprzez ustalanie wielko ś ci udzia ł ów rynkowych poszczególnych uczestników obrotu rynkowego. Dzia ł ania w tym zakresie rozpocz ę to co najmniej w 1998 r. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. str. 4 (k.5001), z 18 grudnia 2008 r. str. 16 (k. 5599) i 19 lutego 2009 r. str. 16 i 17 (k. 5673-5674), pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) i 20 lutego 2009 r. (k.4747 i nast ę pne) (146) Ustalenia dotycz ą ce udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu zosta ł y dokonane poprzez odwo ł anie si ę do ich „historycznych” udzia ł ów, tj. danych dotycz ą cych produkcji i sprzeda ż y cementu przez poszczególnych producentów realizowanej w okresie gospodarki nakazowo- rozdzielczej. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 20 czerwca 2006 r. str. 5 (k.5002), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z dnia 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (147) Pomimo, ż e producenci cementu zgadzali si ę co do potrzeby utrzymania „historycznych” udzia ł ów w rynku, nie dosz ł o do dok ł adnego ustalenia wielko ś ci udzia ł ów przys ł uguj ą cych ka ż demu z nich. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 19 lutego 2009 r. (k.5673-5674), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z dnia 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (148) Na pierwszym etapie uzgodnie ń ka ż dy z producentów wyst ę powa ł z w ł asn ą propozycj ą udzia ł u jakiego oczekuje. Poniewa ż takie oczekiwane udzia ł y najcz ęś ciej sumowa ł y si ę do warto ś ci przekraczaj ą cej 100%, podejmowano negocjacje maj ą ce na celu prób ę uzgodnienia ich obni ż enia. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. (k.5673-5674), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (149) Próby osi ą gni ę cia kompromisu sprowadza ł y si ę zazwyczaj do d ł ugotrwa ł ych rozmów i prób przekonania poszczególnych producentów do wyra ż enia zgody na mniejszy udzia ł ni ż oczekiwany (lub mniejsze podwy ż szenie ni ż oczekiwane). Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. (k.5674) (150) Jednak ż e, mimo i ż oczekiwania poszczególnych uczestników rynku co do wielko ś ci udzia ł ów rynkowych przekracza ł y wielko ść rynku, istnia ł pewien poziom akceptacji dla udzia ł ów rynkowych konkretnych cementowni, który z regu ł y odbiega ł od udzia ł ów wskazanych przez poszczególne cementownie o ok. 1-2%. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) 29 (151) Pomimo braku dok ł adnego ustalenia wielko ś ci udzia ł ów, mo ż na wskaza ć , i ż cz ęść uczestników kartelu w pocz ą tkowym okresie jego funkcjonowania odwo ł ywa ł a si ę do nast ę puj ą cej wielko ś ci udzia ł ów przys ł uguj ą cych poszczególnym jego uczestnikom: Tabela 6 – Wysoko ść udzia ł ów rynkowych przys ł uguj ą ce poszczególnym producentom cementu Podmiot Udzia ł CBR/Heidelberg (tj. Góra ż d ż e Cement) 23,7% Lafarge 22,6% CRH/Grupa O ż arów 19,5% RMC/Cemex 15,7% Dyckerhoff 9,5% Miebach (tj. Cementownia Warta i Cementownia Odra) 9% Razem 100% Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. str. 5 (k.5002), z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 7 (k. 5370) oraz za łą cznik nr 6, tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „sprzeda ż 2001.xls” (k. 1553-1555), „sprzeda ż 2000.xls” (k. 1541-1546), „End2002.xls” (k. 1516), „End2001.xls” (k. 1515), „End2003.xls” (k. 1517), „Hypotesis2004.xls” (k. 1518), „newpercentage.xls” (k. 1519-1522), „nowasym-rzeki.xls” (k. 1523-1527). (152) Potwierdzeniem, i ż w ł a ś nie do takich udzia ł ów odwo ł ywali si ę uczestnicy porozumienia, by ł y ustalenia dotycz ą ce kontrolowania sprzeda ż y cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. omówione poni ż ej. V.II.1. Kontrolowanie sprzeda ż y cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. (153) W celu utrzymania w sektorze cementowym ustalonego status quo i niedopuszczenia do jego destabilizacji, producenci cementu podj ę li w 2000 i 2001 roku dzia ł ania zmierzaj ą ce do kontrolowania sprzeda ż y cementu produkowanego przez nowego uczestnika rynku - Ekocem Sp. z o.o. (154) Przedsi ę biorca ten rozpocz ął produkcj ę cementu w 2000 r. Z uwagi na zlokalizowanie w Katowickiej Specjalnej Strefie Ekonomicznej, Ekocem Sp. z o.o. korzysta ł ze zwolnie ń od podatków i op ł at. Taka uprzywilejowana pozycja w stosunku do innych cementowni prowadz ą cych dzia ł alno ść na polskim rynku, pozwala ł aby tej spó ł ce oferowa ć produkowany w jej zak ł adzie cement po bardzo korzystnych cenach przez kilka kolejnych lat. (155) Producenci cementu obawiali si ę , ż e wprowadzenie do sprzeda ż y w sposób niekontrolowany ok. 500 kt cementu (zdolno ś ci produkcyjne Ekocem Sp. z o.o. szacowane by ł y na ok. 600 kt) zaszkodzi polityce cenowej wi ę kszo ś ci z nich. Uczestnicy porozumienia ustalili zatem, ż e w przypadku pomy ś lnej próby ograniczenia przez Góra ż d ż e Cement S.A. sprzeda ż y cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. do poziomu 400 kt w 2001 r., b ę d ą sk ł onni – oddaj ą c cz ęść swoich klientów na rzecz Góra ż d ż e Cement S.A. – zrezygnowa ć z cz ęś ci swojego udzia ł u w rynku, w celu kontrolowanego skanalizowania sprzeda ż y cementu z Ekocem Sp. z o.o. (156) Porozumienie w tym zakresie polega ł o na wspólnej zgodzie polskich spó ł ek cementowych na „odst ą pienie” cz ęś ci swoich zamówie ń , stosunkowo do posiadanego przez ka ż d ą z tych spó ł ek udzia ł u rynkowego, w celu umo ż liwienia sprzeda ż y cementu wyprodukowanego przez Ekocem Sp. z o.o. Ustalenie to eliminowa ł o ryzyko utraty w sposób niekontrolowany przez wszystkie cementownie ich dotychczasowych klientów. (157) Realizacja powy ż szego ustalenia mo ż liwa by ł a dzi ę ki umowie dystrybucyjnej podpisanej przez Ekocem Sp. z o.o. i Góra ż d ż e Cement S.A. w grudniu 2000 r. Na mocy tej umowy, Góra ż d ż e Cement S.A. zobowi ą za ł si ę sprzedawa ć w 2001 r. 400 tys. t cementu wyprodukowanego w Ekocem Sp. z o.o., co stanowi ł o ca ł o ść produkcji tej spó ł ki. (158) Wielko ś ci cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o., które mia ł y by ć sprzedane dotychczasowym odbiorcom spó ł ek cementowych ustalono w oparciu o udzia ł y rynkowe poszczególnych producentów w nast ę puj ą cy sposób: Tabela 7 – Odst ą pione przez poszczególnych producentów cementu wielko ś ci sprzeda ż y cementu Cementownia Udzia ł w rynku (%) Odst ą pione wielko ś ci sprzeda ż y (w t.) Góra ż d ż e 23,7 94.800 Lafarge 22,6 90.400 Miebach 9 36.000 Dyckerhoff 9,5 38.000 Irish Cement Group (obecnie O ż arów) 19,5 78.000 Readymix (obecnie Cemex) 15,7 62.800 30 Razem 100 400.000 Dowód: pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r. (k.4606 i nast ę pne) oraz z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (159) W praktyce, wspó ł praca w zakresie podzia ł u sprzeda ż y 400 kt cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. realizowana by ł a w ten sposób, ż e poszczególne spó ł ki cementowe przekazywa ł y Góra ż d ż e Cement S.A., jako stronie umowy z Ekocem Sp. z o.o., listy swoich dotychczasowych klientów, których odst ę powa ł y Góra ż d ż e Cement S.A. w celu sprzeda ż y cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. Jednocze ś nie spó ł ki te wskazywa ł y ilo ść cementu, któr ą Góra ż d ż e Cement S.A. mog ł a tym odbiorcom sprzeda ć oraz, co do zasady, cen ę po jakiej producenci zaopatrywali wybranych przez siebie odbiorców. Jednocze ś nie spó ł ki odst ę puj ą ce odbiorców nie obni ż a ł y swojej dotychczasowej ceny w negocjacjach z odst ę powanym klientem. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r. oraz za łą cznik nr 2 (k. 4601,4602 oraz 4611 i nast ę pne) oraz z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (160) Wykonuj ą c umow ę z Ekocem Sp. z o.o., Góra ż d ż e Cement S.A. monitorowa ł rzetelno ść wywi ą zywania si ę przez cementownie z ustalonych obowi ą zków i w przypadku np. nieprzekazywania listy klientów, „oddawania” mniejszej ni ż ustalona wielko ś ci sprzeda ż y czy k ł opotów faktycznych ze sprzeda żą cementu przez Góra ż d ż e Cement S.A. do klientów wskazanych przez uczestników porozumienia, przeprowadzano rozmow ę telefoniczn ą b ą d ź organizowano spotkanie Góra ż d ż e Cement S.A. z dan ą cementowni ą . Kontakty te by ł y bardzo cz ę ste i, w zale ż no ś ci od wagi danej sprawy, odbywa ł y si ę na poziomie dyrektorów handlowych spó ł ek lub pracowników ich dzia ł ów handlowych. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r. (k.4602) oraz za łą cznik nr 3 (k.4620- 4631) (161) Zgoda uczestników porozumienia na odst ą pienie cz ęś ci swojego udzia ł u rynkowego opiera ł a si ę na przewidywaniach dotycz ą cych wielko ś ci rynku cementu w 2001 r., które w rzeczywisto ś ci okaza ł y si ę b łę dne. Przewidywania te zak ł ada ł y wzrost konsumpcji cementu w 2001 r. w stosunku do 2000 r. o 5%, tj. z 14.274 kt do 14.988 kt. Przy tym za ł o ż eniu, 400 kt cementu sprzedanego przez Góra ż d ż e Cement S.A. dawa ł oby Góra ż d ż e Cement S.A. dodatkowe ok. 2,7% udzia ł u w rynku. Pami ę ta ć jednak nale ż y, ż e Góra ż d ż e Cement S.A. mia ł a, podobnie jak pozostali uczestnicy porozumienia, odst ą pi ć cz ęść swojej sprzeda ż y, tj. 94.800 ton w celu umo ż liwienia wprowadzenia do obrotu cementu z Ekocem Sp. z o.o. W konsekwencji, przewidywany wzrost udzia ł u rynkowego Góra ż d ż e Cement S.A. wynosi ł by ok. 2%. Taki wzrost udzia ł u rynkowego Góra ż d ż e Cement S.A. by ł akceptowalny przez pozosta ł e cementownie z uwagi na zwi ą zane z tym korzy ś ci dla polityki cenowej tych spó ł ek. (162) Wbrew przewidywaniom, wielko ść rynku cementu w 2001 r. zmala ł a o ok. 20%, tj. do 11.430 kt. Oznacza ł o to, ż e wzrost udzia ł u rynkowego Góra ż d ż e Cement S.A. by ł faktycznie wi ę kszy ni ż zak ł adano – udzia ł rynkowy Góra ż d ż e Cement S.A. w 2001 r. osi ą gn ął wielko ść 27,5–27,7% (z ok. 23,5-24%). Na taki wzrost konkurenci Góra ż d ż e Cement S.A. nie chcieli wyrazi ć zgody. W rzeczywisto ś ci bowiem Góra ż d ż e Cement S.A. uda ł o si ę zachowa ć swój dotychczasowy udzia ł w rynku, który zosta ł dodatkowo powi ę kszony o sprzeda ż 400 kt cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. W rezultacie, spowodowa ł o to, ż e pozostali konkurenci stracili znacznie wi ę cej, ni ż pierwotnie planowali. W zwi ą zku z powy ż szym, uczestnicy kartelu zaprzestali przekazywania swoich odbiorców Góra ż d ż e Cement S.A. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (4648 i nast ę pne) (163) Z uwagi na powy ż sze, udzia ł Góra ż d ż e Cement S.A. w rynku sprzeda ż y cementu w 2002 r. spad ł do 24,15% (wielko ść ta uwzgl ę dnia ł a sprzeda ż cementu wyprodukowanego w zak ł adach w Góra ż d ż e, Strzelcach Opolskich i Ekocem). Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k. 4648 i nast ę pne) V.II.2. Zmiany wysoko ś ci udzia ł ów (164) Akceptowane przez przedsi ę biorców, co do zasady, poziomy wielko ś ci udzia ł ów w rynku ulega ł y z czasem ewolucji na skutek zmian na rynku, takich jak przej ę cie w 2003 r. Ekocem Sp. z o.o. przez Góra ż d ż e Cement S.A. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 20 czerwca 2006 r. (k.5002-5003), z dnia 18 grudnia 2008 r. str. 14 (k. 5597), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z dnia 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (165) W zwi ą zku z ww. przej ę ciem Ekocem Sp. z o.o. przez Góra ż d ż e Cement S.A. producenci cementu prowadzili rozmowy maj ą ce na celu ustalenie, o ile ma si ę zwi ę kszy ć „historyczny” udzia ł Heidelberg w Polsce. Zarówno w okresie poprzedzaj ą cym to nabycie, jak i po przeprowadzeniu tej transakcji pan [pkt 47 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.) rozmawia ł kilkakrotnie z panem [pkt 48 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.), na temat konieczno ś ci i sposobu zwi ę kszenia „historycznego” udzia ł u Góra ż d ż e Cement S.A. w Polsce. 31 Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. str. 5 (k.5002) oraz pó ź niejsze. (166) Ponadto, ww. kwestia zwi ę kszenia wielko ś ci udzia ł u przys ł uguj ą cego Góra ż d ż e Cement S.A., by ł a przedmiotem spotkania dyrektorów handlowych producentów cementu, które odby ł o si ę w 2002 lub 2003 r. w okolicach Ś wierkla ń ca/Siewierza. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 12 (k. 5375) oraz z 18 grudnia 2008 r. str. 15 (k.5598) (167) Jedna z propozycji przewidywa ł a zmniejszenie faktycznego udzia ł u rynkowego ka ż dego z sze ś ciu najwi ę kszych graczy (w tym Heidelberg) o „przypadaj ą c ą ” na danego gracza odpowiedni ą cz ęść udzia ł u rynkowego Ekocem Sp. z o.o. (tj. 4,36%), okre ś lon ą w proporcji do „starych historycznych” udzia ł ów ka ż dego z sze ś ciu graczy, a nast ę pnie zwi ę kszenie udzia ł u rynkowego Heidelberg o pe ł n ą wysoko ść udzia ł u rynkowego Ekocem Sp. z o.o. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. str. 5 i 6 (k.5002-5003), tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „newpercentage.xls” (k. 1519-1522). (168) Lafarge Cement S.A. wskaza ł o, i ż zgod ę na propozycj ę Góra ż d ż e Cement S.A. w sprawie nowych udzia ł ów historycznych wyrazi ł o Lafarge Cement S.A. i RMC (Cemex Sp. z o.o.). Pozostali producenci cementu, m.in. Cementownia Odra S.A., Cementownia Warta S.A. i Cementownia Nowiny S.A. (Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.), chcia ł y mie ć wi ę ksze udzia ł y ni ż te proponowane przez Góra ż d ż e Cement S.A. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 12-13 (k.5375,5376) (169) Jednak ż e, jak wynika z przedstawionych poni ż ej informacji (por. pkt 176 i 177) w rzeczywisto ś ci producenci cementu zaakceptowali zwi ę kszenie udzia ł u rynkowego przypisanego Góra ż d ż e Cement S.A., bowiem w ł a ś nie do takich zmodyfikowanych wielko ś ci odwo ł ywali si ę przy pó ź niejszych ustaleniach. (170) Ponadto, do zmiany wielko ś ci udzia ł ów rynkowych przys ł uguj ą cych poszczególnym producentom cementu dosz ł o równie ż w zwi ą zku z żą daniami zwi ę kszenia udzia ł u grupy Miebach. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 18 grudnia 2008 r. str. 14 (k. 5597), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z dnia 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne), tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „End2001.xls” (k. 1515), „End2002.xls” (k. 1516), „End2003.xls” (k. 1517), „Hypotesis2004.xls” (k.1518), „newpercentage.xls” (k. 1519-1522), „nowasym-rzeki.xls” (k. 1523- 1527). (171) Lafarge Cement S.A. wskaza ł o, i ż oko ł o 2001 r. rozwa ż ano zwi ę kszenie udzia ł u Miebach na rynku polskim, jako rekompensaty za zmniejszenie przez Miebach eksportu cementu z Polski do Niemiec. Z tego powodu dyskutowano zwi ę kszenie „historycznego” udzia ł u Miebach z 9% do 9,6% a nawet do 11%. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 20 czerwca 2006 r. str. 6 (k.5003) (172) Potwierdzaj ą to znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. tabele przedstawiaj ą ce symulacje obrazuj ą ce to, jak uleg ł yby zmianie wielko ś ci udzia ł ów przypisanych poszczególnym graczom, gdyby udzia ł Miebach zwi ę kszy ł si ę w Polsce z 9% na 9,6%, 10%, 10,5% oraz 11%. Dowód: tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „Hypotesis2004.xls” (k. 1518), „newpercentage.xls” (k. 1519-1522), „nowasym-rzeki.xls” (k. 1523-1527). (173) W szczególno ś ci interesuj ą cy w tym aspekcie jest dokument „nowasym-rzeki.xls”, gdzie sformu ł owanie „rzeki” odnosi si ę do Cementowni Warta S.A. i Cementowni Odra S.A. nale żą cych do grupy Miebach. Zawiera on, na stronie 6 wydruku ww. pliku, informacje, jak wzrasta ł by udzia ł ww. producenta cementu w Polsce, w zale ż no ś ci od ograniczania eksportu do Niemiec. Dowód: tabela znaleziona podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „nowasym-rzeki.xls” (k. 1523- 1527), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 28 (k. 5614) (174) Pomimo braku wyra ź nej zgody ze strony niektórych producentów cementu na udzia ł Miebach w Polsce na poziomie ok. 11%, w rzeczywisto ś ci Cementownia Odra S.A. oraz Cementownia Warta S.A. łą cznie taki w ł a ś nie udzia ł osi ą ga ł y i mimo podejmowania przez pozosta ł ych producentów cementu w pocz ą tkowym okresie dzia ł a ń maj ą cych na celu przeciwstawienie si ę takiemu udzia ł owi, w praktyce zaakceptowali oni taki stan. (175) Jako przyk ł ad dzia ł a ń zmierzaj ą cych do obni ż enia udzia ł u osi ą gni ę tego przez Cementowni ę Warta S.A. i Cementowni ę Odra S.A. do poziomu akceptowanego przez wi ę kszo ść konkurentów mo ż na wskaza ć sytuacj ę opisan ą przez Góra ż d ż e Cement S.A., kiedy Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Grupa O ż arów S.A. z ł o ż y ł y klientom zaopatrywanym przez Cementowni ę Warta S.A. i Cementowni ę Odra S.A. korzystniejsze oferty. Ź ród ł em sporu w opisanym przyk ł adzie by ł o w ł a ś nie przypisanie sobie przez Cementowni ę Warta S.A. i Cementowni ę Odra S.A. udzia ł u w rynku w łą cznej wysoko ś ci 11,5%, podczas gdy inni uczestnicy porozumienia uwa ż ali, ż e ich łą czny udzia ł powinien kszta ł towa ć si ę na poziomie 9%. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 21 (k.4668) 32 (176) Mo ż na wskaza ć , i ż m.in. w wyniku nabycia Ekocem Sp. z o.o. przez Góra ż d ż e Cement S.A. oraz dzia ł a ń podejmowanych przez Miebach maj ą cych na celu zwi ę kszenie udzia ł u przypisanego na pocz ą tkowym etapie funkcjonowania kartelu, udzia ł y ustalone dla poszczególnych producentów cementu uleg ł y zmianie w taki sposób, ż e w rozumieniu niektórych uczestników kartelu od 2003 r. przedstawia ł y si ę nast ę puj ą co: Tabela 8 – Udzia ł y rynkowe poszczególnych producentów cementu Podmiot Udzia ł Heidelberg 26,42% Lafarge 21,49% CRH 18,13% RMC 14,5% Dyckerhoff 8,88% Miebach 10,58% Razem 100% Dowód: tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „newpercentage.xls” (k. 1519), „sprzeda ż 2005.xls” (k. 1512), pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 20 czerwca 2006 r. str. 6 (k.5003), za łą cznik nr 23 do pisma Lafarge Cement S.A. z dnia 1 wrze ś nia 2006 r., w którym jako podstaw ę do symulacji sytuacji zwi ę kszenia udzia ł ów przys ł uguj ą cych Cemex Polska Sp. z o.o. przyj ę to ww. wielko ś ci (k. 5483) (177) W ł a ś nie do takich wielko ś ci udzia ł ów odwo ł ywano si ę w pó ź niejszym okresie funkcjonowania kartelu. Potwierdzeniem tego jest e-mail z dnia 26 lutego 2004 r. od pana [pkt 49 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.) do pana [pkt 50 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.), w którym pod poj ę ciem „historycznej sprzeda ż y” lub „danych historycznych” wskazuje si ę na nast ę puj ą ce wielko ś ci procentowe udzia ł ów poszczególnych producentów cementu: Tabela 9 – Udzia ł y rynkowe producentów cementu Producent Informacje z e-maila z uwzgl ę dnieniem Nowej Huty Informacje z e-maila po przeliczeniu bez Nowej Huty Lafarge 21,16% 21,59% HC 26,03% 26,56% CRH 17,87% 18,23% - Warta 7,00% 7,14% - Odra 3,30% 3,37% Miebach łą cznie 10,30% 10,51% RMC 13,94% 14,22% Dyckerhoff 8,7% 8,88% Nowa Huta 2% Suma 100% 100% Z powy ż szego wynika, i ż ww. dane po ich przeliczeniu z pomini ę ciem Cementowni Nowa Huta S.A. s ą bardzo zbli ż one, do przedstawionych wy ż ej informacji. Dowód: e-mail z 26 lutego 2004 r. od [pkt 51 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] do [pkt 52 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] pt. Alokacja CO2 – za łą cznik nr 10 do pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. (k. 5427) V.II.3. Dzia ł ania podejmowane w sytuacji przekroczenia udzia ł ów (178) Uczestnicy porozumienia nie stworzyli kompleksowego systemu rekompensat za przekroczenie udzia ł ów. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 20 czerwca 2006 r. str. 7 (k.5004), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (179) W przypadku, gdy który ś z producentów cementu przekroczy ł w danym okresie przypadaj ą cy mu „historyczny” udzia ł , pozostali gracze wyra ż ali swoje „niezadowolenie” z takiej sytuacji podczas rozmów i spotka ń opisanych powy ż ej (por. pkt 114). Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 20 czerwca 2006 r. str. 7 (k.5004) (180) Poszczególni producenci mieli wiedz ę o takich przekroczeniach na podstawie danych statystycznych przekazywanych do ko ń ca 2002 r. przez SPC i nast ę pnie w ramach bezpo ś redniej wymiany informacji o wielko ś ci sprzeda ż y. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 20 czerwca 2006 r. str. 7 (k.5004) 33 (181) Na podstawie wskazanych danych sporz ą dzano zestawienia do rozlicze ń . Zestawienia takie znaleziono podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. Dowód: tabele znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A. „sprzeda ż 2000.xls” (k. 1542), „End2002.xls” (k. 1516), „sprzeda ż 2001.xls” (k. 1554), „End2001.xls” (k. 1515), „End2003.xls” (1517), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 28 (k. 5614) (182) W takiej sytuacji zdarza ł y si ę rekompensaty ad hoc przedsi ę biorca, który utraci ł cz ęść rynku mia ł mo ż liwo ść skierowania korzystniejszej oferty do odbiorców wyznaczonych przez producenta, który przekroczy ł ustalony udzia ł w rynku. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 21 (k.4668) (183) Lafarge Cement S.A. wskaza ł , i ż z uwagi na fakt, ż e sprzeda ż cementu przez Lafarge Cement S.A. by ł a w okresie 1999 – 2002 ni ż sza od poziomu sprzeda ż y jaki wynika ł z jej udzia ł ów historycznych, a przyk ł adowo sprzeda ż grupy RMC, Miebach oraz Grupy O ż arów S.A. wy ż sza od poziomu jaki wynika ł z ich udzia ł ów, Lafarge Cement S.A. upomina ł si ę , by grupy te zrekompensowa ł y nieosi ą gni ę cie jego udzia ł ów historycznych. Lafarge Cement S.A. poinformowa ł , ż e spó ł ki nale żą ce do grupy RMC kupi ł y w 2000 r. od Lafarge Cement S.A. ok. 40.000 ton cementu luzem oraz w 2001 r. 5.200 ton. Lafarge Cement S.A. zak ł ada, i ż cz ęść tych zakupów lub mo ż e nawet ca ł o ść by ł a dokonana w ramach rekompensat. Lafarge Cement S.A. wyja ś ni ł tak ż e, ż e prawdopodobnie sprzeda ż przez Lafarge Cement S.A. w okresie 1999-2002 kilku do kilkunastu tysi ę cy ton cementu do Bosta-Beton Sp. z o.o. (po tym jak spó ł ka ta zosta ł a przej ę ta przez Grup ę O ż arów S.A.) odby ł a si ę w ramach takich rekompensat. Ponadto, w ramach rekompensat, Grupa O ż arów S.A. przekaza ł a ok. 1999 r. do Lafarge Cement S.A. list ę klientów kupuj ą cych cement w workach na pó ł nocy Polski, wraz z oferowanymi im warunkami handlowymi. Mia ł o to umo ż liwi ć przej ę cie tych klientów przez Cementowni ę Kujawy i w konsekwencji zwi ę kszenie faktycznego udzia ł u rynkowego Lafarge Cement S.A. Byli to mali klienci kupuj ą cy cement workowy, o łą cznym potencjale kilkunastu tysi ę cy ton rocznie. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 1 wrze ś nia 2006 r. str. 7 (k. 5370) oraz za łą czniki nr: 7 (k. 5420), 21 (k.5476 i 5477). (184) Do sprawy post ę powania cz ł onków kartelu w przypadku przekroczenia ustalonych udzia ł ów przez poszczególnych uczestników odnios ł o si ę tak ż e Góra ż d ż e Cement S.A. Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż w sytuacji nadmiernego wzrostu udzia ł u rynkowego danej cementowni, tj. ponad poziom akceptowalnego udzia ł u „historycznego” dochodzi ł o do oddawania konkretnych klientów. Jako przyk ł ad Góra ż d ż e Cement S.A. poda ł o ustalenia przeprowadzone z Grup ą O ż arów S.A. (dotycz ą ce odbiorcy [pkt 1 za łą cznika nr 8 – informacje utajnione] ). Z rozlicze ń pomi ę dzy Góra ż d ż e Cement S.A. a Grup ą O ż arów S.A. wynika ł o, i ż Grupa O ż arów S.A. powinna „odda ć ” Góra ż d ż e Cement S.A. pewn ą ilo ść cementu na rynku. W tym celu, pan [pkt 53 Za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] umówi ł si ę z panem [pkt 54 Za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , a on zaaran ż owa ł spotkanie z przedstawicielami firmy [pkt 2 za łą cznika nr 8 – informacje utajnione] , gdzie dosz ł o do trójstronnego spotkania. W wyniku tego spotkania [pkt 3 za łą cznika nr 8 – informacje utajnione] zakupi ł w 2003 roku pewn ą ilo ść cementu w Góra ż dze Cement S.A. Innym przyk ł adem tego rodzaju uzgodnie ń s ą ustalenia Góra ż d ż e Cement S.A. z Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. dotycz ą ce [pkt 1 za łą cznika nr 9 – informacje utajnione] , w wyniku których odbiorca ten mia ł zakupi ć pewne ilo ś ci cementu od Góra ż d ż e Cement S.A. Ca łą spraw ę przygotowa ł pan [pkt 55 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] z Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. oraz pan [pkt 56 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] z Góra ż d ż e Cement S.A. Pan [pkt 57 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] przekaza ł panu [pkt 2 za łą cznika nr 9 – informacje utajnione] , ż e b ę dzie „musia ł ” cz ęść cementu zakupi ć w Góra ż d ż e Cement S.A. Pan [pkt 3 za łą cznika nr 9 – informacje utajnione] w celu zrealizowania zakupu wielokrotnie spotyka ł si ę z panem [pkt 58 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] . Góra ż d ż e Cement S.A. wskaza ł o, i ż w odniesieniu do pozosta ł ych cementowni funkcjonowa ł podobny mechanizm. Dowód: pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r., str. 30, (k. 4677) oraz z 20 lutego 2009 r., str. 18 (k.4763) (185) Potwierdzeniem dokonywania rekompensat, s ą informacje przedstawione przez Biacem Sp. z o.o. – przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego si ę sprzeda żą cementu – który wyja ś ni ł , i ż w sierpniu 1999 r. Cementownia Che ł m S.A. praktycznie wymusi ł a na nim z ł o ż enie zamówienia na dostaw ę 2.000 ton cementu produkowanego przez Cementowni ę Strzelce Opolskie. Istotna przy tej transakcji by ł a cena 128 z ł /ton ę podczas, gdy za cement teoretycznie gorszy kupowany w Cementowni Che ł m S.A. Biacem Sp. z o.o. p ł aci ł wtedy 146 z ł /ton ę . Wed ł ug wyja ś nie ń Cementowni Che ł m S.A., przedstawionych Biacem Sp. z o.o., odbiór cementu z Cementowni Strzelce Opolskie by ł spowodowany konieczno ś ci ą wyrównania dysproporcji pomi ę dzy rzeczywist ą sprzeda żą a wielko ś ci ą sprzeda ż y wynikaj ą c ą z uzgodnionych udzia ł ów w rynku dla poszczególnych producentów cementu. O praktycznej realizacji zamówienia w Cementowni Strzelce Opolskie decydowa ł a Cementownia Che ł m S.A. W lipcu 2000 r. Biacem Sp. z 34 o.o. zosta ł poinformowany przez Cementowni ę Che ł m S.A., ż e w ramach wyrównywania udzia ł ów w rynku musi odebra ć pewn ą pul ę cementu z Lafarge Cement S.A. Ceny cementu na warunkach franco Bia ł ystok by ł y takie same, bez wzgl ę du na to, czy cement przyje ż d ż a ł z Che ł ma, Kujaw, czy Ma ł ogoszczy. Dowód: pismo Biacem Sp. z o.o. z 19 pa ź dziernika 2006 r. str. 1-2 (186) Ponadto, zdarza ł o si ę tak ż e, ż e kilku du ż ych producentów cementu sk ł ada ł o korzystniejsze oferty odbiorcom innych cementowni w celu obni ż enia uzyskanego przez te cementownie udzia ł u rynkowego do poziomu akceptowanego przez wi ę kszo ść konkurentów. Sytuacja taka by ł a ju ż opisana wy ż ej i dotyczy ł a przypadku, gdy Lafarge Cement S.A., Grupa O ż arów S.A. i Góra ż d ż e Cement S.A. z ł o ż y ł y klientom zaopatrywanym przez Cementowni ę Warta S.A. i Cementowni ę Odra S.A. korzystniejsze oferty zakupu cementu w zwi ą zku z uzyskaniem przez nie łą cznego udzia ł u na poziomie ok. 11,5%. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 21(k.4668) (187) Rekompensaty mia ł y miejsce przede wszystkim przed 2003 r. W pó ź niejszym okresie, je ś li dany przedsi ę biorca przekroczy ł akceptowany przez wi ę kszo ść konkurentów udzia ł w rynku przy najbli ż szej podwy ż ce cen jako pierwszy j ą wprowadza ł . W ten sposób, tj. przez okresowe utrzymywanie ró ż nic w cenach poprzez odpowiednio zaplanowane podwy ż ki, producenci cementu byli w stanie regulowa ć wielko ść sprzeda ż y cementu, a co za tym idzie wielko ść udzia ł ów rynkowych przys ł uguj ą cych poszczególnym producentom. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. str. 17 (k.5674), pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 21 (k.4668), oraz z 20 lutego 2009 r. str. 24 (k.4769) V.II.4. Ustalenia zwi ą zane z wykryciem przekazywania przez Cemex Polska Sp. z o.o. zani ż onych danych o wielko ś ci sprzeda ż y i przekroczeniem przypisanego udzia ł u rynkowego (188) Po ujawnieniu faktu zani ż ania przez Cemex Polska Sp. z o.o. przekazywanych do Kancelarii Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas oraz bezpo ś rednio konkurentom informacji o wielko ś ci sprzeda ż y cementu okaza ł o si ę , ż e Cemex Polska Sp. z o.o. osi ą gn ął udzia ł w rynku polskim w wysoko ś ci ok. 18%, czyli o wiele wi ę kszy ni ż akceptowany przez jego konkurentów udzia ł historyczny. (189) W zwi ą zku z powy ż szym przedstawiciele producentów cementu, prowadzili rozmowy co do podj ę cia dzia ł a ń maj ą cych doprowadzi ć do zmniejszenia sprzeda ż y cementu przez tego przedsi ę biorc ę , tak aby jego udzia ł w rynku wróci ł do poziomu „historycznego”, tj. ok. 14,5%. Wywierano tak ż e na Cemex Polska Sp. z o.o. presj ę , aby podwy ż szy ł swoje ceny. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 20 czerwca 2006 r. str. 7 (k.5004) (190) Rozmowy takie prowadzono na poziomie w ł adz producentów cementu oraz na poziomie dyrektorów handlowych. (191) W dniu 5 stycznia 2006 r. w Krakowie w restauracji Wentzl odby ł si ę obiad, w którym uczestniczyli dyrektorzy handlowi producentów cementu – pan [pkt 59 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Grupa O ż arów S.A.), pan [pkt 60 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.), pan [pkt 61 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] lub ewentualnie pan [pkt 62 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.), pani [pkt 63 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cementownia Warta S.A.), pan [pkt 64 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cementownia Odra S.A.), pani [pkt 65 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.) oraz pan [pkt 66 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.). Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z (k.4607, 4608), pismo Cemex Polska Sp. z o.o. z dnia 10 grudnia 2008 r. (k.2896 i nast ę pne), pismo Cementowni Warta S.A. z 2 stycznia 2009 r. (k.3118), pismo Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z 11 grudnia 2008 r. (k.2854), pismo Cementowni Odra S.A. z 11 grudnia 2008 r. (k.2962), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 4 (k. 5587), pismo Grupy O ż arów S.A. z 10 grudnia 2008 r. (k.2690) (192) Podczas tego spotkania poruszono kwestie zwi ą zane z zafa ł szowaniem danych o wielko ś ci sprzeda ż y przez Cemex Polska Sp. z o.o. oraz rozwa ż ano dzia ł ania, które mia ł yby doprowadzi ć do przywrócenia przyj ę tych przez bran żę wielko ś ci udzia ł ów rynkowych poszczególnym spó ł kom cementowym. Na spotkaniu tym, po raz pierwszy, bran ż a „oficjalnie” rozmawia ł a o zak ł amaniu danych o sprzeda ż y cementu przez Cemex Polska Sp. z o.o. w obecno ś ci dyrektora handlowego Cemex Polska Sp. z o.o. W trakcie spotkania przedstawiciel Grupy O ż arów S.A. wyra ż a ł oburzenie faktem zafa ł szowania danych przez Cemex Polska Sp. z o.o. i żą da ł , aby Cemex Polska Sp. z o.o. w roku 2006 odda ł pozosta ł ym spó ł kom cementowym ca łą ilo ść „zagarni ę tej” z rynku sprzeda ż y. To zdanie popiera ł przedstawiciel Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. Reprezentant Góra ż d ż e Cement S.A. dopuszcza ł mo ż liwo ść oddawania tych ilo ś ci w ci ą gu maksymalnie 3 lat, o co zabiega ł Cemex Polska Sp. z o.o. Przedstawiciele Lafarge Cement S.A., Cementowni Warta S.A. oraz Cementowni Odra S.A. byli sk ł onni dyskutowa ć na temat czasu oddania przez Cemex Polska Sp. z o.o. ww. ilo ś ci. Spotkanie przebiega ł o w burzliwej atmosferze. Ostatecznie postanowiono, ż e dyrektorzy handlowi przeka żą niniejsz ą spraw ę prezesom zarz ą dów 35 swoich spó ł ek, którzy na podstawie ustale ń z niniejszego spotkania przej ę li prowadzenie dalszych uzgodnie ń . Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement z dnia 9 pa ź dziernika 2007 r. (k. 4608) (193) W zwi ą zku z powy ż szym, kwestia przekazywania przez Cemex Polska Sp. z o.o. zani ż onych danych by ł a przedmiotem spotkania pana [pkt 67 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.) oraz pana [pkt 68 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.) w dniu 31 stycznia 2006 r. w Cz ę stochowie w Hotelu Patria. Przedstawiciel Cemex Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł podczas wskazanego spotkania, ż e spó ł ka przekazywa ł a nieprawdziwe dane dotycz ą ce wielko ś ci swojej sprzeda ż y w 2005 r. i zapewni ł przedstawiciela Góra ż d ż e Cement S.A., ż e Cemex Polska Sp. z o.o. zaproponuje rozwi ą zanie tej kwestii. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z dnia 9 pa ź dziernika 2007 r. (k. 4608 oraz pismo Cemex Polska Sp. z o.o. z 10 grudnia 2008 r. (k. 2896 i nast ę pne) (194) Pan [pkt 69 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) spotka ł si ę w dniu 1 marca 2006 r. z panem [pkt 70 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.). Przedstawiciel Cemex Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł , i ż dane z Cemex Polska Sp. z o.o. za 2005 r. by ł y zani ż one. Na spotkaniu tym pan [pkt 71 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] nie poda ł dok ł adnej wielko ś ci „zani ż enia”. Poinformowa ł jednak, ż e Cemex Polska Sp. z o.o. nie chce zmniejsza ć swojej sprzeda ż y, by wróci ć do udzia ł u historycznego, lecz chce utrzyma ć wy ż szy poziom sprzeda ż y a ż do czasu kiedy dzi ę ki wzrostowi rynku cementu w Polsce ilo ść ta b ę dzie odpowiada ł a udzia ł owi historycznemu Cemex Polska Sp. z o.o. Pan [pkt 72 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] nie zgodzi ł si ę na t ę propozycj ę . Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 17 (k.5381) oraz za łą cznik nr 18 (k. 5470) zawieraj ą cy wydruk z kalendarza pana [pkt 73 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] 27 lutego-2 marca 2006. (195) W dniu 15 marca 2006 r. w hotelu Marriott na Ok ę ciu w Warszawie odby ł o si ę spotkanie panów [pkt 74 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.), [pkt 75 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.), [pkt 76 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Grupa O ż arów S.A.) i [pkt 77 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.). Podczas tego spotkania przedstawiciele Góra ż d ż e Cement S.A., Lafarge Cement S.A. i Grupy O ż arów S.A. poinformowali pana [pkt 78 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.), ż e nie zgadzaj ą si ę na propozycj ę utrzymania przez Cemex Polska Sp. z o.o. sprzeda ż y cementu zwi ę kszonej o ok. 500 tys. ton rocznie (czyli o pe ł n ą wysoko ść „zani ż enia”). Cemex Polska Sp. z o.o. zaproponowa ł wobec tego, ż e utrzyma swoj ą sprzeda ż nie na poziomie wi ę kszym o 500 tys. ton rocznie, lecz jedynie wi ę kszym o 300 tys. ton rocznie 21 . Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 1 wrze ś nia 2006 r. (k. 5380 i nast ę pne), wydruk z kalendarza Pana [pkt 79 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] z 13-19 marca 2006 r. – za ł . 19 do ww. pisma Lafarge Cement S.A. (k. 5472), pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) oraz z 20 lutego 2009 r. str. 4 (k.4749), pismo Grupy O ż arów S.A. z 10 grudnia 2008 r. (k. 2690), pismo Cemex Polska Sp. z o.o. z 10 grudnia 2008 r. str. 8 (k. 2896 i nast ę pne) (196) W dniu 5 kwietnia 2006 r. w Cz ę stochowie w Hotelu Patria, odby ł o si ę kolejne spotkanie w sprawie „oszustwa” Cemex Polska Sp. z o.o. By ł o to spotkanie dwustronne pana [pkt 80 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.) i pana [pkt 81 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.), w trakcie którego przedstawiciel Góra ż d ż e Cement S.A. ponownie, w imieniu bran ż y, wzywa ł do zaj ę cia przez Cemex Polska Sp. z o.o. stanowiska we wskazanej sprawie. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r. (k.4608) (197) W dniu 21 kwietnia 2006 r. odby ł o si ę nast ę pne spotkanie w hotelu Marriott na Ok ę ciu w Warszawie w sprawie „zani ż ania” danych przekazywanych przez Cemex Polska Sp. z o.o. Uczestniczyli w nim pan [pkt 82 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.), pan [pkt 83 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) i pan [pkt 84 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Grupa O ż arów S.A.). 21 Nale ż y wyja ś ni ć , i ż Lafarge Cement S.A. b łę dnie w swoich pismach pos ł uguje si ę wielko ś ci ą 200 tys. ton, podczas, gdy z przedstawionych przez ni ą dokumentów – symulacji zmiany udzia ł ów (za łą cznik nr 23 do pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r.), z informacji o rzeczywistej wielko ś ci sprzeda ż y zrealizowanej przez Cemex Polska Sp. z o.o. w 2005 r. oraz z uzgodnionej wielko ś ci wskazanej przez Góra ż d ż e Cement S.A. wynika, i ż w 2006 r. sprzeda ż cementu przez Cemex Polska Sp. z o.o. mia ł a si ę kszta ł towa ć na poziomie o 300 tys. ton, a nie jak podaje Lafarge Cement S.A. 200 tys. ton, wi ę kszym ni ż sprzeda ż pierwotnie przez nich podawana w 2005 r. 36 Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. s. 17-18 (k. 5381 i 5382), wydruk z kalendarza Pana [pkt 85 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] 17-23 kwietnia 2006 r. – za ł . 20 do ww. pisma Lafarge Cement S.A. (k. 5474.), pismo Grupy O ż arów S.A. z 10 grudnia 2008 r. (k.2691), pismo Cemex Polska Sp. z o.o. z 10 grudnia 2008 r. str. 8 (k.2903), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r. s. 10 (k.4609) oraz za łą cznik nr 8 do ww. pisma (k.3967) (198) W dniu 28 kwietnia 2006 r. w Hotelu Sheraton na lotnisku we Frankfurcie nad Menem spotkali si ę pan [pkt 86 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.) oraz pan Rüdiger Kuhn (Cemex Polska Sp. z o.o.). Pan [pkt 87 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] przekaza ł panu [pkt 88 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] ostateczn ą decyzj ę Cemex Polska Sp. z o.o. o podniesieniu ceny cementu sprzedawanego przez t ą spó ł k ą o ok. 25 z ł /ton ę . Do spotkania dosz ł o we Frankfurcie z uwagi na fakt, ż e pan [pkt 89 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] odbywa ł tam w tym czasie spotkania biznesowe, a panu [pkt 90 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] zale ż a ł o na szybkim i osobistym przekazaniu ww. decyzji. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r. s. 10 (k.4609) i za łą cznik nr 9 do ww. pisma (k.3969) (199) Dyrektorzy handlowi producentów uzgodnili szczegó ł y podwy ż ki cementu na spotkaniu w Krakowie w maju 2006 r. Ustalenia poczynione na wskazanym spotkaniu zosta ł y omówione w pkt 267. Potwierdzi ł je tak ż e sam Cemex Polska Sp. z o.o. (por. pkt 326), natomiast sam fakt odbycia takiego spotkania dodatkowo potwierdzi ł Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (por. pkt 338). Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z dnia 1 wrze ś nia 2006 r. str. 18 (k.5382) (200) Reasumuj ą c, w wyniku prowadzonych rozmów uzgodniono, i ż Cemex Polska Sp. z o.o. zmniejszy w 2006 r. swoj ą sprzeda ż o 200 tys. ton, a zatem nie o ca łą wielko ść zwi ę kszonego poziomu sprzeda ż y. W wyniku uzgodnie ń sprzeda ż tego przedsi ę biorcy mia ł a si ę kszta ł towa ć w 2006 r. na poziomie ok. 1.980 tys. ton. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 17 (k. 5600) oraz z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 17-18 (k. 5381 i 5382) oraz symulacja zmiany udzia ł ów historycznych stanowi ą ca za łą cznik nr 23 do pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. (k. 5483), pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 23 czerwca 2006 r. za łą cznik nr 2 – o ś wiadczenie [pkt 91 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] oraz z 16 grudnia 2008 r. str. 29 (k.4676). (201) Na potrzeby ww. uzgodnie ń pan [pkt 92 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) przygotowa ł oko ł o ko ń ca kwietnia 2006 r. symulacj ę zmniejszenia udzia ł ów historycznych poszczególnych graczy innych ni ż Cemex Polska Sp. z o.o., w przypadku, gdy sprzeda ż Cemex Polska Sp. z o.o. by ł aby na wspomnianym wy ż ej, zwi ę kszonym o 300 tys. ton rocznie, poziomie. Symulacja przygotowana zosta ł a przy za ł o ż eniu, ż e wielko ść rynku w Polsce w 2006 r. wynosi ć b ę dzie 12.700 tys. ton cementu, co po odliczeniu estymacji dla importu i Cementowni Nowa Huta S.A. dawa ł o 12.320 tys. ton dla pozosta ł ych graczy okre ś lonych w symulacji jako klub. Pan [pkt 93 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) przedstawi ł t ę symulacj ę panu [pkt 94 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.), panu [pkt 95 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.) oraz panu [pkt 96 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cementownia Warta S.A.). Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 17-18 przypis 25 (k. 5381 i 5382) oraz wydruk symulacji stanowi ą cy za łą cznik nr 23 do ww. pisma Lafarge Cement S.A. (k. 5483) (202) Ponadto, aby spowodowa ć taki spadek sprzeda ż y i w konsekwencji zmniejszenie udzia ł u rynkowego uzgodniono, i ż Cemex Polska Sp. z o.o. jako pierwszy og ł osi podwy ż k ę cen cementu z dniem 1 czerwca 2006 r. o ok. 20 z ł . Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. s. 17 i 18 (k. 5381 i 5382) oraz z 18 grudnia 2008 r. str. 17 (k. 5600), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z dnia 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne), wysoko ść podwy ż ki potwierdzi ł o równie ż Cemex Polska Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 5 grudnia 2006 r. V.II.5. Analiza danych liczbowych potwierdzaj ą ca ww. ustalenia (203) Nale ż y wskaza ć , i ż dane jakimi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu ró ż ni ł y si ę od danych rzeczywistych. G ł ówn ą przyczyn ą ró ż nic pomi ę dzy tymi danymi by ł opisany powy ż ej fakt przekazywania przez Cemex Polska Sp. z o.o., zarówno na potrzeby SPC, jak i w ramach bezpo ś redniej wymiany informacji, zani ż onych danych o realizowanej przez tego producenta sprzeda ż y cementu. Z uwagi na powy ż sze, poni ż ej zostan ą przedstawione najpierw informacje o rynku, w takim uj ę ciu jakim dysponowali pozostali uczestnicy kartelu oraz nast ę pnie informacje rzeczywiste, (tj. przedstawione Prezesowi Urz ę du przez strony post ę powania), a wi ę c uwzgl ę dniaj ą ce wielko ść sprzeda ż y, któr ą zatai ł Cemex Polska Sp. z o.o. V.II.5.1.Dane, które posiadali uczestnicy kartelu 37 (204) Tabela 10 – Wielko ść sprzeda ż y cementu przez poszczególnych producentów na podstawie danych pochodz ą cych z tzw. systemu równoleg ł ego. (tys. t) 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Heidelberg 2 817,29 3 328,50 3 122,64 2 772,26 2 327,90 2 547,62 2 835,53 2 820,70 Lafarge 2 738,40 3 085,50 3 084,76 2 319,85 2 245,73 2 193,76 2 270,34 2 317,42 CRH 2 492,79 2 639,80 2 691,57 1 907,32 1 927,72 1 939,12 1 998,25 1 997,87 Cemex 2 012,51 2 005,80 1 927,70 1 532,82 1 564,98 1 559,29 1 555,20 1 664,30 Dyckerhoff 1 461,61 1 571,00 1 625,00 1 039,17 934,03 974,07 1 015,30 1 074,29 Miebach 1 227,64 1 327,60 1 317,87 1 084,86 1 123,54 1 147,56 1 189,63 1 244,90 Warta 852,83 800,80 940,28 724,07 667,93 779,21 799,20 827,66 Odra 374,81 405,00 377,59 360,79 455,61 368,35 390,43 417,24 Suma 12 750,24 13 958,20 13 769,54 10 656,28 10 123,90 10 361,42 10 864,25 11 119,48 Ź ród ł o: Zestawienia zgromadzone w toku kontroli w Lafarge Cement S.A. 22 Tabela 11 – Wielko ść sprzeda ż y cementu przez poszczególnych producentów na podstawie danych pochodz ą cych z biuletynów statystycznych SPC (tys. t) 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Heidelberg 2 818,90 3 327,90 3 124,30 2 772,60 2 729,40 2 569,70 2 842,50 Lafarge 2 759,60 3 085,50 3 084,70 2 320,00 2 245,00 2 194,20 2 270,40 CRH 2 492,50 2 639,80 2 691,60 1 907,30 1 927,80 1 939,40 1 998,10 Cemex 1 953,80 2 010,60 1 927,70 1 533,00 1 564,80 1 560,80 1 549,40 Dyckerhoff 1 530,40 1 567,50 1 621,40 1 039,40 934,10 972,60 1 016,00 Miebach 1 227,50 1 337,80 1 317,80 1 085,00 1 123,20 1 147,70 1 191,50 Warta 853,00 936,00 940,20 724,10 753,00 779,30 799,60 Odra 374,50 401,80 377,60 360,90 370,20 368,40 391,90 Suma 12 782,70 13 969,10 13 767,50 10 657,30 10 524,30 10 384,40 10 867,90 * Dane za lata 1998-2003 pochodz ą odpowiednio z biuletynów za lata 1999-2004, tj. uwzgl ę dniaj ą dokonane po czasie korekty. Dane pochodz ą ce z biuletynów SPC oraz z wymiany bezpo ś redniej w ramach tzw. systemu równoleg ł ego, co do zasady, s ą bardzo zbli ż one. Drobne ró ż nice mog ą wynika ć z korekt dokonanych przez poszczególnych producentów w wyniku przeprowadzonej weryfikacji danych sprzeda ż owych 23 . Rys. 1 - Wielko ść rynku sprzeda ż y cementu w Polsce w latach 1998 – 2005 (w tys. t) na postawie danych pochodz ą cych z tzw. systemu równoleg ł ego 22 Dane uzyskane przez Prezesa Urz ę du w toku kontroli w Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni Odra S.A. oraz przedstawione przez Góra ż d ż e Cement S.A. w za łą czniku nr 5 do pisma z 9 pa ź dziernika 2007 r. s ą to ż same, co do zasady, z danymi zebranymi w toku kontroli w Lafarge Cement S.A. Prezes Urz ę du przedstawi ł dane zgromadzone w Lafarge Cement S.A. z uwagi na ich najszerszy zakres czasowy. Por: k. 536, k. 357, 373, 375, 407, 1512, 1514, 1564, 1567, 1568, 1570, 1558, 1560, 1547, 1548, 1553, 1554, 1555 23 Z najbardziej istotnych rozbie ż no ś ci nale ż y wyja ś ni ć , i ż : ró ż nica ok. 400 tys. t dotycz ą ca wyniku Góra ż d ż e Cement S.A. w 2002 r. zwi ą zana jest z uwzgl ę dnieniem w biuletynie SPC danych dotycz ą cych sprzeda ż y Ekocem Sp. z o.o.; ró ż nica ok. 130 tys. t w wyniku Cementowni Warta S.A. w 1999 r. to ewidentna korekta dokonana w biuletynie SPC, która wyja ś nia ró ż nic ę w danych za 1999 r. pochodz ą cych z tzw. „systemu równoleg ł ego” pomi ę dzy wielko ś ci ą sprzeda ż y Miebach a t ą wynikaj ą c ą z sumy wyników Cementowni Warta S.A. i Cementowni Odra S.A. 38 8 000 9 000 10 000 11 000 12 000 13 000 14 000 15 000 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Ź ród ł o: Zestawienia zgromadzone w toku kontroli w Lafarge Cement S.A. Tabela 12 – Wielko ść udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu na podstawie danych pochodz ą cych z tzw. systemu równoleg ł ego (tys. t) 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Heidelberg 22,10% 23,85% 22,68% 26,02% 22,99% 24,59% 26,10% 25,37% Lafarge 21,48% 22,11% 22,40% 21,77% 22,18% 21,17% 20,90% 20,84% CRH 19,55% 18,91% 19,55% 17,90% 19,04% 18,71% 18,39% 17,97% Cemex 15,78% 14,37% 14,00% 14,38% 15,46% 15,05% 14,31% 14,97% Dyckerhoff 11,46% 11,26% 11,80% 9,75% 9,23% 9,40% 9,35% 9,66% Miebach 9,63% 9,51% 9,57% 10,18% 11,10% 11,08% 10,95% 11,20% Warta 6,69% 5,74% 6,83% 6,79% 6,60% 7,52% 7,36% 7,44% Odra 2,94% 2,90% 2,74% 3,39% 4,50% 3,56% 3,59% 3,75% Suma 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% Ź ród ł o: Zestawienia zgromadzone w toku kontroli w Lafarge Cement S.A. Rys. 2 – Wielko ść udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu na podstawie danych pochodz ą cych z tzw. systemu równoleg ł ego. 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Heidelberg Lafarge CRH Cemex Dyckerhoff Warta Odra Ź ród ł o: Zestawienia zgromadzone w toku kontroli w Lafarge Cement S.A. V.II.5.2. Dane po korekcie Cemex (205) Po ujawnieniu zani ż enia danych dotycz ą cych wielko ś ci sprzeda ż y przez Cemex Polska Sp. z o.o., dane za 2005 r., którymi pos ł ugiwali si ę przedsi ę biorcy zosta ł y w 2006 r. skorygowane o rzeczywist ą wielko ść sprzeda ż y cementu wykonan ą w 2005 r. przez Cemex Polska Sp. z o.o. 39 Tabela 13 – Wielko ś ci sprzeda ż y cementu oraz udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu na podstawie danych pochodz ą cych z tzw. „systemu równoleg ł ego” (tys. t) 2005 r. przed korekt ą 2005 r. po korekcie Heidelberg 2 820,70 25,37% 2 820,70 24,22% Lafarge 2 317,42 20,84% 2 317,42 19,90% CRH 1 997,87 17,97% 1 997,87 17,16% Cemex 1 664,30 14,97% 2 188,90 18,80% Dyckerhoff 1 074,29 9,66% 1 074,29 9,23% Miebach 1 244,90 11,20% 1 244,90 10,69% Warta 827,66 7,44% 827,66 7,11% Odra 417,24 3,75% 417,24 3,58% Suma 11 119,48 100,00% 11 643,90 100,00% Ź ród ł o: Zestawienia zgromadzone w toku kontroli w Lafarge Cement S.A. Rys. 3 – Wielko ść udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu na podstawie danych pochodz ą cych z tzw. „systemu równoleg ł ego” po korekcie danych Cemex 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005* Heidelberg Lafarge CRH Cemex Dyckerhoff Warta Odra Ź ród ł o: Zestawienia zgromadzone w toku kontroli w Lafarge Cement S.A. V.II.5.3.Dane rzeczywiste przedstawione przez strony Prezesowi Urz ę du (206) Tabela 14 – Wielko ść sprzeda ż y cementu przez poszczególnych producentów na podstawie danych przedstawionych Prezesowi Urz ę du (tys. t) 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Heidelberg 2 719,75 3 288,07 3 203,91 3 139,28 2 708,26 2 568,77 2 841,15 2 820,59 3 462,28 Lafarge 2 759,58 3 085,48 3 084,74 2 320,09 2 245,87 2 194,20 2 270,40 2 317,44 2 970,34 CRH 2 492,75 2 639,77 2 691,57 1 907,29 1 927,87 1 939,12 1 998,22 2 019,04 2 525,60 Cemex 1 957,07 1 928,25 1 802,66 1 686,77 1 787,18 2 093,00 2 181,09 2 205,32 2 202,35 Dyckerhoff 1 476,69 1 571,27 1 644,41 989,59 995,00 1 163,52 1 087,12 1 014,78 1 300,64 Miebach 1 237,98 1 346,75 1 317,54 1 204,02 1 148,62 1 183,11 1 191,70 1 227,67 1 565,54 Warta 863,46 944,98 939,95 803,64 753,41 779,26 799,81 826,52 1 073,87 Odra 374,53 401,77 377,59 400,37 395,21 403,85 391,89 401,16 491,67 Suma 12 643,82 13 859,59 13 744,82 11 247,04 10 812,79 11 141,72 11 569,68 11 604,84 14 026,74 Rys. 4 - Wielko ść rynku sprzeda ż y cementu w Polsce w latach 1998 – 2005 (w tys. t) na podstawie danych przedstawionych Prezesowi Urz ę du 40 8 000 9 000 10 000 11 000 12 000 13 000 14 000 15 000 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Tabela 15 – Wielko ść udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu na podstawie danych przedstawionych przez strony post ę powania Prezesowi Urz ę du (tys. t) 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Heidelberg 21,51% 23,72% 23,31% 27,91% 25,05% 23,06% 24,56% 24,31% 24,68% Lafarge 21,83% 22,26% 22,44% 20,63% 20,77% 19,69% 19,62% 19,97% 21,18% CRH 19,72% 19,05% 19,58% 16,96% 17,83% 17,40% 17,27% 17,40% 18,01% Cemex 15,48% 13,91% 13,12% 15,00% 16,53% 18,79% 18,85% 19,00% 15,70% Dyckerhoff 11,68% 11,34% 11,96% 8,80% 9,20% 10,44% 9,40% 8,74% 9,27% Miebach 9,79% 9,72% 9,59% 10,71% 10,62% 10,62% 10,30% 10,58% 11,16% Warta 6,83% 6,82% 6,84% 7,15% 6,97% 6,99% 6,91% 7,12% 7,66% Odra 2,96% 2,90% 2,75% 3,56% 3,65% 3,62% 3,39% 3,46% 3,51% Suma 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% Rys. 5 – Wielko ść udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu na podstawie danych przedstawionych przez strony post ę powania Prezesowi Urz ę du 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Heidelberg Lafarge CRH Cemex Dyckerhoff Warta Odra V.II.5.4.Porównanie danych, które posiadali uczestnicy kartelu z danymi rzeczywistymi 41 (207) Z zestawienia danych dotycz ą cych sprzeda ż y, którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu i danych rzeczywistych wynikaj ą pewne ró ż nice wymagaj ą ce wyja ś nienia. Tabela 16 – Ró ż nice wielko ś ci sprzeda ż y cementu przez poszczególnych producentów wynikaj ą ce z zestawienia danych przedstawionych na żą danie Prezesa Urz ę du a danych publikowanych w biuletynach SPC (tys. t) 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Heidelberg -99,15 -39,83 79,61 366,68 -21,14 -0,93 -1,35 Lafarge -0,02 -0,02 0,04 0,09 0,87 0,00 0,00 CRH 0,25 -0,03 -0,03 -0,01 0,07 -0,28 0,12 Cemex 3,27 -82,35 -125,04 153,77 222,38 532,20 631,69 Dyckerhoff -53,71 3,77 23,01 -49,81 60,90 190,92 71,12 Miebach 10,48 8,94 -0,26 119,02 25,42 35,41 0,20 Warta 10,46 8,98 -0,25 79,54 0,41 -0,04 0,21 Odra 0,03 -0,03 -0,01 39,47 25,01 35,45 -0,01 Suma -138,88 -109,51 -22,68 589,74 288,49 757,32 701,78 W przypadku Góra ż d ż e Cement S.A., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. oraz Cementowni Warta S.A. ww. rozbie ż no ś ci wynikaj ą przede wszystkim z przyczyn metodologicznych 24 . Pozosta ł e nieznaczne ró ż nice wyst ę puj ą ce w przypadku danych wszystkich producentów zwi ą zane s ą na ogó ł z faktem, i ż dane zbierane na potrzeby biuletynów mia ł y charakter wst ę pny, cz ę sto ulega ł y pó ź niejszym korektom, u ś ci ś leniom, natomiast dane przedstawione Prezesowi Urz ę du, zgodnie z wyja ś nieniami stron, s ą ostatecznie zweryfikowane i potwierdzone. Odr ę bny przypadek stanowi Cemex Polska Sp. z o.o., który na potrzeby wymiany informacji z konkurentami przedstawia ł dane zani ż one; zgodnie z wyja ś nieniami tego przedsi ę biorcy 25 , w latach 2001 – 2005 przedstawia ł on celowo zani ż one dane do Stowarzyszenia Producentów Cementu i Kancelarii Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas oraz, jak wynika z analizowanych danych, tak ż e w ramach systemu równoleg ł ego. (208) Z powy ż szego wynika, i ż krajowi producenci cementu wymieniali si ę , w analizowanym okresie (za po ś rednictwem SPC, nast ę pnie Kancelarii Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Opitimas, a tak ż e poprzez bezpo ś redni ą wymian ę informacji w ramach systemu równoleg ł ego) bardzo dok ł adnymi danymi, co do zasady, odzwierciedlaj ą cymi rzeczywi ś cie realizowane wyniki sprzeda ż owe. (209) Rozró ż nienie danych, którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu i danych rzeczywistych jest istotne z tego wzgl ę du, i ż dzia ł ania producentów cementu znajdywa ł y odniesienie jedynie w stosunku do tych pierwszych danych. Jednak ż e, zgodnie z powy ż szymi ustaleniami, obydwa rodzaje danych ró ż ni ą si ę g ł ównie z powodu zani ż ania danych sprzeda ż owych przez Cemex Polska Sp. z o.o., a w pozosta ł ym zakresie dane te s ą bardzo zbli ż one. (210) Z obydwu rodzajów danych wynika, i ż na krajowym rynku sprzeda ż y cementu w latach 1998 – 2005 mieli ś my do czynienia z istotnymi wahaniami wielko ś ci sprzeda ż y cementu ogó ł em (por. rys 1 i 4). Pod tym wzgl ę dem, na szczególn ą uwag ę zas ł uguje rok 1999, w którym rynek wzrós ł o ponad 9% (dane, którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu) lub o blisko 10% (dane rzeczywiste) w porównaniu do roku poprzedniego oraz przede wszystkim 2001 rok, w którym sprzeda ż cementu na rynku krajowym spad ł a o ponad 22% (dane, którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu) lub o 18 % (dane rzeczywiste) w 24 W przypadku Góra ż d ż e Cement S.A. ró ż nica w 1998 r. wynika z ró ż nego uj ę cia wyniku Cementowni Wiek, która zosta ł a przej ę ta przez Góra ż d ż e Cement S.A. w trakcie 1998 r., natomiast w latach 2000 – 2001 ró ż nica wynika z uwzgl ę dnienia w sprzeda ż y Góra ż d ż e Cement S.A. cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. W przypadku Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., strona wyja ś ni ł a, i ż rozbie ż no ś ci mog ą wynika ć z faktu, i ż dane zbierane na potrzeby biuletynów mia ł y charakter wst ę pny, a dane przedstawione Prezesowi Urz ę du opieraj ą si ę na zweryfikowanych i zatwierdzonych informacjach. Ponadto, wykazane ró ż nice wynikaj ą : w 2001 r. z ró ż nego uj ę cia wyniku Fabryki Cementu Wysoka, która zosta ł a przej ę ta przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. w trakcie 2001 r., a w latach kolejnych z ró ż nego sposobu uwzgl ę dnienia danych dotycz ą cych sprzeda ż y na potrzeby w ł asne (produkcja betonu we w ł asnych wytwórniach betonu). Odno ś nie do rozbie ż no ś ci dotycz ą cych danych Cementowni Warta S.A. za 2001 r., spó ł ka wskaza ł a, i ż najprawdopodobniej powsta ł y one na skutek pomy ł ki pracownika gromadz ą cego dane na potrzeby biuletynów SPC. 25 Por. pisma Cemex Polska Sp. z o.o. do Prezesa Urz ę du z dnia 10 grudnia 2008 r., str. 16 – 17, karty nr oraz z dnia 27 kwietnia 2009 r., str. 3-4, karty nr 42 porównaniu do 2000 r. W pozosta ł ych latach rynek sprzeda ż y cementu zmienia ł si ę z roku na rok o nie wi ę cej ni ż 5% (niezale ż nie od kierunku zmian). (211) Analiza danych, którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu pozwala zaobserwowa ć , i ż w perspektywie lat 1998 – 2005, w najwi ę kszym stopniu wzrós ł udzia ł grupy Góra ż d ż e (z 22,1% w 1998 r. do 25,37% w 2005 r.). Istotny wp ł yw na podniesienie udzia ł u rynkowego Góra ż d ż e Cement S.A. ma uwzgl ę dnienie w jego sprzeda ż y wyniku Ekocem Sp. z o.o. (od 2003 r.). Poza tym, wzros ł y tak ż e udzia ł y Cementowni Warta S.A. (z 6,69% w 1998 r. do 7,74% w 2005 r.) oraz Cementowni Odra S.A. (z 2,94% w 1998 r. do 3,75% w 2005 r.). Powy ż sze wzrosty udzia ł ów rynkowych Góra ż d ż e Cement S.A., Cementowni Warta S.A. i Cementowni Odra S.A. odby ł y si ę kosztem pozosta ł ych przedsi ę biorców – w wy ż szym stopniu Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (utrata 1,80% rynku 26 ) oraz Grupy O ż arów S.A. (utrata 1,58% rynku) i w mniejszym stopniu Cemex Polska Sp. z o.o. (utrata 0,81% rynku) oraz Lafarge Cement S.A. (utrata 0,64% rynku). (212) Ze wzgl ę du na przypadek Cemex Polska Sp. z o.o. analiza danych rzeczywistych prowadzi do innych wniosków. Zgodnie z tymi danymi, najwi ę kszy wzrost udzia ł u w okresie 1998 – 2005 zanotowa ł w ł a ś nie Cemex Polska Sp. z o.o., tj. wzrost o 3,52 pkt %. Góra ż d ż e Cement S.A. równie ż zanotowa ł o istotny wzrost udzia ł u rynkowego w tym okresie, tj. o 2,8 pkt %, który w znacznym stopniu nale ż y t ł umaczy ć poprzez uwzgl ę dnienie w sprzeda ż y Góra ż d ż e Cement S.A. sprzeda ż y Ekocem Sp. z o.o. Wzrost zanotowa ł y tak ż e Cementownia Warta S.A. (z 6,83% w 1998 r. do 7,12% w 2005 r.) oraz Cementownia Odra S.A. (z 2,96% w 1998 r. do 3,46% w 2005 r.). Spadki udzia ł ów rynkowych w okresie 1998 – 2005 dotycz ą Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. – o 2,94 pkt %, Grupy O ż arów S.A. – o 2,32 pkt % i Lafarge Cement S.A. o 1,86 pkt %. (213) Szczególn ą uwag ę zwraca przebieg krzywej udzia ł ów rynkowych Góra ż d ż e Cement S.A. w latach 2000 – 2002. W roku 2001 sprzeda ż cementu na rynku krajowym spad ł a o ponad 22% (dane uczestników kartelu) lub o 18% (dane rzeczywiste) w porównaniu do roku poprzedniego. Jak wynika z danych, którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu, wszyscy krajowi producenci zmniejszyli w tym roku w ł asn ą sprzeda ż cementu w porównaniu z 2000 r. W tym roku Góra ż d ż e Cement S.A., jako jedyna, zwi ę kszy ł a w istotnym stopniu swój udzia ł rynkowy 27 z 22,68% do 26,02%, tj. o blisko 3,5 pkt %. Góra ż d ż e Cement S.A. nie uda ł o si ę jednak utrzyma ć zwi ę kszonego udzia ł u w rynku i ju ż w 2002 r. uleg ł on zmniejszeniu o ponad 3 pkt % i wróci ł do stanu zbli ż onego do tego z 2000 r., tj. do 22,99%. Dane, którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu nie uwzgl ę dniaj ą w tych latach w wielko ś ci sprzeda ż y Góra ż d ż e Cement S.A. sprzeda ż y Ekocem Sp. z o.o. Przy wzi ę ciu pod uwag ę danych rzeczywistych, które uwzgl ę dniaj ą w wielko ś ci sprzeda ż y Góra ż d ż e Cement S.A. sprzeda ż Ekocem Sp. z o.o., udzia ł Góra ż d ż e Cement S.A. wzrós ł z 23,31% w 2000 r. do 27,91% w 2001 r., tj. o 4,6 pkt % po czym spad ł do 25,05% w 2002 r., tj. o 3,86 pkt %. (214) Wysoko ść udzia ł u rynkowego Góra ż d ż e Cement S.A. w latach 2000 – 2002 potwierdza informacje udzielone przez Góra ż d ż e Cement S.A., mówi ą ce o tym, i ż w 2000/2001 r. dosz ł o do uzgodnienia pomi ę dzy krajowymi producentami cementu, polegaj ą cego na „odst ą pieniu” przez konkurentów grupy Góra ż d ż e cz ęś ci swoich zamówie ń Góra ż d ż e Cement S.A., w celu umo ż liwienia „kontrolowanej” sprzeda ż y 400 tys. t cementu, produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. Jak wynika z powy ż szych danych liczbowych, „odst ą pienie” przez pozosta ł ych producentów cementu cz ęś ci w ł asnych zamówie ń Góra ż d ż e Cement S.A., umo ż liwi ł o tej spó ł ce zwi ę kszenie w ł asnego udzia ł u rynkowego do oko ł o 26,02%, a przy uwzgl ę dnieniu w udziale rynkowym Góra ż d ż e Cement S.A. dodatkowej sprzeda ż y cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. a ż do oko ł o 27,91% 28 . Poniewa ż , zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Góra ż d ż e Cement S.A., pozostali producenci cementu nie wyra ż ali akceptacji na tak wysoki udzia ł rynkowy Góra ż d ż e Cement S.A., podj ę li dzia ł ania, maj ą ce na 26 Spadek udzia ł u rynkowego Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (zarówno na podstawie danych, którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu, jak i danych rzeczywistych) wynika z faktu, i ż w latach 2001 – 2003 mia ł y miejsce istotne przekszta ł cenia w ramach Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. - zosta ł y zamkni ę te trzy zak ł ady Cementownia Saturn, Fabryka Cementu Wysoka, Cementownia Warszawa. 27 Nieznacznie wzros ł y tak ż e udzia ł y Cemex Polska Sp. z o.o. i Cementowni Odra S.A. 28 Przy braku uwzgl ę dnienia w sprzeda ż y Góra ż d ż e Cement S.A. cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o., udzia ł Góra ż d ż e Cement S.A. w krajowym rynku sprzeda ż y cementu, nie obejmuj ą cym wielko ś ci sprzeda ż y Ekocem Sp. z o.o., Cementowni Nowa Huta S.A. oraz importu wyniós ł 26,02%. Przy uwzgl ę dnieniu w sprzeda ż y Góra ż d ż e Cement S.A. cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o., udzia ł Góra ż d ż e Cement S.A. w krajowym rynku sprzeda ż y cementu, nie obejmuj ą cym wielko ś ci sprzeda ż y Ekocem Sp. z o.o., Cementowni Nowa Huta S.A. oraz importu wyniós ł 27,91%. Przy za ł o ż eniu, ż e sprzeda ż Góra ż d ż e Cement S.A. obejmuje cement produkowany przez Ekocem Sp. z o.o., a krajowy rynek sprzeda ż y cementu szarego obejmuje tak ż e wielko ść sprzeda ż y Cementowni Nowa Huta S.A. oraz wielko ść importu, udzia ł rynkowy Góra ż d ż e osi ą gn ął w 2001 r. oko ł o 27,7%. 43 celu „odzyskanie” utraconych w 2001 r. na rzecz Góra ż d ż e Cement S.A. udzia ł ów rynkowych, co w konsekwencji spowodowa ł o, i ż udzia ł rynkowy Góra ż d ż e Cement S.A. w 2002 r. zmniejszy ł si ę do oko ł o 22,99% (przy braku uwzgl ę dnienia sprzeda ż y Ekocem Sp. z o.o.) lub do oko ł o 25,05% (z uwzgl ę dnieniem sprzeda ż y Ekocem Sp. z o.o.). (215) Bior ą c pod uwag ę , dane którymi pos ł ugiwali si ę uczestnicy kartelu (por. tabela 11 i rys. 3), nale ż y uzna ć , i ż udzia ł y poszczególnych producentów cementu w okresie 1998–2005 by ł y wyj ą tkowo stabilne. Wobec nadwy ż ek zdolno ś ci produkcyjnych wszystkich producentów 29 , a tak ż e istotnych zmian wielko ś ci popytu, w warunkach konkurencji nale ż a ł oby spodziewa ć si ę wi ę kszych zmian w udzia ł ach rynkowych poszczególnych uczestników rynku. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż owszem istnia ł y pewne wahania w przebiegu udzia ł ów poszczególnych podmiotów, jednak ż e na ogó ł mia ł y one charakter krótkotrwa ł y i po wzro ś cie lub spadku wysoko ś ci udzia ł u w danym roku, nast ę powa ł odpowiednio spadek lub wzrost udzia ł u rynkowego w kolejnym okresie. W efekcie, wi ę kszo ść z przedsi ę biorców nie zdo ł a ł a w istotny sposób zwi ę kszy ć swojego udzia ł u rynkowego w d ł u ż szej perspektywie, a w analizowanym okresie ani razu nie uleg ł a zmianie kolejno ść poszczególnych przedsi ę biorców ze wzgl ę du na wysoko ść ich udzia ł ów w krajowym rynku sprzeda ż y cementu. Trwa ł e zwi ę kszenie udzia ł ów odnotowa ł y Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Cementownia Warta S.A. i Cementownia Odra S.A., co potwierdza, opisane powy ż ej ustalenia dotycz ą ce zwi ę kszenia historycznych udzia ł ów rynkowych tych przedsi ę biorców. (216) W przypadku danych rzeczywistych na obraz udzia ł ów wszystkich uczestników rynku rzutuje dynamiczny wzrost udzia ł u rynkowego Cemex Polska Sp. z o.o. - w wyniku wy ż szego udzia ł u osi ą gni ę tego przez Cemex Polska Sp. z o.o. udzia ł y pozosta ł ych graczy s ą odpowiednio ni ż sze, jednak ż e w dalszym ci ą gu charakteryzuj ą si ę one wyj ą tkow ą stabilno ś ci ą . (217) Po uzyskaniu przez uczestników porozumienia wiedzy dotycz ą cej zani ż ania w 2005 r. danych sprzeda ż owych przez Cemex Polska Sp. z o.o., przedsi ę biorcy dokonali korekty danych za 2005 r. (por. tabela 13 i rys. 3), w wyniku czego okaza ł o si ę , i ż udzia ł rynkowy Cemex Polska Sp. z o.o. wyniós ł 18,8%, co pozwoli ł o mu wyprzedzi ć pod wzgl ę dem wielko ś ci sprzeda ż y i udzia ł u rynkowego Grup ę O ż arów S.A. (CRH) i spowodowa ł o jednoczesne obni ż enie udzia ł ów rynkowych wszystkich pozosta ł ych przedsi ę biorców. (218) W rzeczywisto ś ci, jak wynika z danych przedstawionych przez strony Prezesowi Urz ę du (por. tabela 15 i rys. 5), udzia ł rynkowy Cemex Polska Sp. z o.o. wyra ź nie rós ł od 2001 r. i okaza ł si ę by ć wy ż szy od udzia ł u rynkowego Grupy O ż arów S.A. ju ż w 2003 r., osi ą gaj ą c oko ł o 19% i na tym poziomie utrzymywa ł si ę do 2005 r. w łą cznie, co dawa ł o mu w tym czasie status trzeciego pod wzgl ę dem udzia ł u rynkowego gracza na rynku. (219) Dane rzeczywiste potwierdzaj ą wyja ś nienia udzielone przez Lafarge Cement S.A. oraz Góra ż d ż e Cement S.A. o tym, i ż w zwi ą zku z wykryciem w 2005 r. przez producentów cementu zani ż ania danych przez Cemex Polska Sp. z o.o., poczynione zosta ł y ustalenia maj ą ce na celu zmniejszenie sprzeda ż y przez Cemex Polska Sp. z o.o. do poziomu wynikaj ą cego z jego historycznego udzia ł u. Jak wynika z powy ż szych danych, udzia ł rynkowy Cemex Polska Sp. z o.o. zmniejszy ł si ę w 2006 r. do poziomu 15,7 % z 19 % w 2005 r. Mo ż e to wskazywa ć , i ż nie tylko mia ł y miejsce uzgodnienia maj ą ce na celu zmniejszenie udzia ł u rynkowego Cemex Polska Sp. z o.o., ale ż e osi ą gn ęł y one tak ż e wymierny skutek. (220) Nale ż y zauwa ż y ć , i ż Cemex Polska Sp. z o.o. nie dokona ł zmniejszenia swojej sprzeda ż y w 2006 r., która utrzyma ł a si ę na zbli ż onym poziomie jak w 2005 r., a spadek udzia ł u rynkowego spó ł ki wynika ł g ł ównie ze wzrostu ca ł ego rynku o ok. 2,4 mln ton, tj. o ponad 20% w stosunku do 2005 r. Niemniej jednak, brak reakcji Cemex Polska Sp. z o.o. na tak du ż y wzrost krajowego popytu na cement i brak zwi ę kszenia ze strony spó ł ki sprzeda ż y cementu w 2006 r. w sytuacji, w której wszyscy pozostali producenci zwi ę kszyli w istotnym stopniu swoj ą sprzeda ż , musi budzi ć w ą tpliwo ś ci, co do przyczyn takiego zachowania. Nie da si ę wyja ś ni ć braku zwi ę kszenia sprzeda ż y cementu przez Cemex Polska Sp. z o.o. wyczerpaniem zdolno ś ci produkcyjnych, poniewa ż w 2006 r. spó ł ka nie wykorzystywa ł a w ł asnych mocy produkcyjnych w blisko [pkt 2 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] . Fakt tak istotnego niewykorzystania w ł asnego potencja ł u wytwórczego nie mo ż e by ć wyt ł umaczony przez podnoszone przez Cemex Polska Sp. z o.o. trudno ś ci techniczne, które, jak to wynika z wyja ś nie ń 30 spó ł ki, mia ł y krótkotrwa ł y charakter i nie mog ł y prze ł o ż y ć si ę na brak wykorzystania w ł asnych zdolno ś ci produkcyjnych w tak du ż ym zakresie. Tak ż e wielko ść sprzeda ż y cementu przez Cemex Polska Sp. z o.o. zrealizowana w 2007 r., na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego, 29 Z informacji przedstawionych Prezesowi Urz ę du przez strony wynika, i ż , co do zasady, poszczególne cementownie nie wykorzystywa ł y w pe ł ni w analizowanym okresie w ł asnych zdolno ś ci produkcyjnych, 30 Por. pismo Cemex Polska Sp. z o.o. do Prezesa Urz ę du z dnia 5 grudnia 2006 r., str. 3 – 6, karty nr 1848 – 1851, 44 wskazuje, i ż Cemex Polska Sp. z o.o. by ł w stanie osi ą gn ąć wy ż sz ą wielko ść sprzeda ż y w oparciu o posiadany potencja ł wytwórczy 31 . V.III Ustalanie cen (221) Uzgodnienia w zakresie ustalania cen mia ł y miejsce od co najmniej 1998 r. i mo ż na je podzieli ć na dwa okresy, tj. okres 1998- ok. 2000, (kiedy ustalano ceny minimalne cementu dla poszczególnych powiatów, podwy ż ki tych cen, czas i kolejno ść ich wprowadzenia) oraz okres po ok. 2000 (kiedy ustalano podwy ż ki cen cementu oraz ich czas i kolejno ść wprowadzenia). V.III.1.Ceny powiatowe – od 1998 do ok. 2000r. (222) Z uwagi na zmienion ą sytuacj ę rynkow ą w pocz ą tkowym okresie transformacji, pod koniec 1998 r. dosz ł o do spotkania przedstawicieli w ł adz lub dyrektorów ds. handlowych g ł ównych producentów cementu. Spotkanie to mia ł o miejsce w okolicach Kielc. 32 Uczestniczyli w nim przedstawiciele Lafarge Cement S.A. (prawdopodobnie tylko pan [pkt 97 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] ), Góra ż d ż e Cement S.A. (pan [pkt 98 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] ), Grupy O ż arów S.A., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni Che ł m S.A. oraz Cementowni Warta S.A., której przedstawiciel (pan [pkt 99 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] ) reprezentowa ł jednocze ś nie Cementowni ę Odra S.A. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2009 r. (str. 4-5), (k5587-5588) i pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 4 (k.4651) (223) Podczas wskazanego spotkania, w celu unikni ę cia wojny cenowej, ustalono system minimalnych cen powiatowych cementu. (224) Ceny minimalne by ł y ustalane w nast ę puj ą cy sposób. Najpierw ustalano cen ę bazow ą cementu portlandzkiego CEM I 32,5 R luzem, która by ł a okre ś lana kwotowo na jednakowym poziomie dla trzech g ł ównych o ś rodków produkcji/zak ł adów 33 . Do ceny bazowej, która by ł a cen ą wyj ś ciow ą , dodawano nast ę pnie koszty transportu cementu do poszczególnych powiatów odpowiednio z zak ł adów Góra ż d ż e, Ma ł ogoszcz i O ż arów lub Che ł m, w zale ż no ś ci od tego, który zak ł ad by ł po ł o ż ony najbli ż ej okre ś lonego powiatu. Koszt transportu, na potrzeby wyliczenia powiatowych cen minimalnych, by ł okre ś lany w oparciu o uzgodnione przez producentów cementu ś rednie (rynkowe) koszty transportu drogowego, bior ą c pod uwag ę odleg ł o ść z jednej z ww. cementowni do okre ś lonych powiatów. Zatem, w uproszczeniu, ceny powiatowe w powiatach zachodniej Polski kalkulowane by ł y w oparciu o cen ę bazow ą i koszty transportu z zak ł adu Góra ż d ż e; w powiatach Polski centralnej - z zak ł adu w Ma ł ogoszczy i w powiatach Polski wschodniej – z zak ł adu w O ż arowie, ewentualnie w Che ł mie. Z uwagi na powy ż sze, ceny minimalne by ł y ró ż ne w ró ż nych powiatach. Dla danego powiatu by ł a ustalana jedna cena powiatowa. Inne zak ł ady, mia ł y ustala ć swoje ceny uwzgl ę dniaj ą c cen ę obowi ą zuj ą c ą w danym powiecie, która zosta ł a okre ś lona w ww. sposób. Cementownie te od ceny minimalnej ustalonej dla danego powiatu odejmowa ł y koszty transportu, wyliczone zgodnie z uzgodnionymi ś rednimi (rynkowymi) kosztami transportu za kilometr, do swojego zak ł adu i w ten sposób oblicza ł y cen ę ex works dla danego zak ł adu. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 str. 4-8 (k.5662-5666) oraz z 18 grudnia 2008 r., str. 7-8 (k.5590-5591), pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2006 r. str. 6 (k.4605) oraz z 16 grudnia 2008 r. str. 5-6 (k.4652-4653). Co do zasady, o tym która cementownia by ł a uwzgl ę dniana przy wyliczeniu ceny bazowej dla danego powiatu, decydowa ł a blisko ść geograficzna. Jednak ż e, ostateczne przyporz ą dkowanie poszczególnych powiatów do konkretnych cementowni by ł o przedmiotem negocjacji pomi ę dzy producentami. Na potrzeby systemu, w pocz ą tkowym okresie jego funkcjonowania, producenci pos ł ugiwali si ę mapami Polski, na których naniesione by ł y powiaty przyporz ą dkowane do poszczególnych cementowni. Istnienie mapy Polski, na której okre ś lono minimalne ceny cementu w poszczególnych powiatach potwierdza jeden z krajowych odbiorców cementu – Biacem Sp. z o.o. 31 W 2007 r. Cemex Polska wyprodukowa ł blisko [pkt 3 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] ni ż w 2006 r., wykorzysta ł przy tym blisko [pkt 4 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] posiadanych zdolno ś ci produkcyjnych, 32 Lafarge Cement S.A. jako miejsce spotkania podaje Cedzyn ę pod Kielcami, natomiast Góra ż d ż e Cement S.A. wskazuje na Kielce, jako miejsce spotkania. 33 Lafarge Cement S.A. wskazuje na trzy g ł ówne o ś rodki produkcji: opolski (Góra ż d ż e, Rudniki, Odra), ś wi ę tokrzyski (Ma ł ogoszcz, O ż arów, Nowiny), che ł mski (Che ł m). Góra ż d ż e Cement S.A. wskazuje na trzy zak ł ady, tj. Góra ż d ż e, Ma ł ogoszcz i O ż arów. 45 Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 str. 6-7 (k.5664-5665), pismo Biacem Sp. z o.o. z 19 pa ź dziernika 2006 r. str. 2 (k.4601) (225) W pó ź niejszym okresie korzystano (zamiast z mapy Polski) z tabel z cenami i odleg ł o ś ciami. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 str. 6-7 (k.5664-5665), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r. str. 6-7, (k.4751-4752). (226) Ceny pozosta ł ych rodzajów cementu oraz cementu workowanego by ł y ustalane w odniesieniu do okre ś lonej w ww. sposób ceny cementu CEM I 32,5 R luzem – tzw. cementu bazowego. Ró ż nica pomi ę dzy cenami poszczególnych rodzajów cementu by ł a ró ż nic ą kwotow ą , a nie procentow ą . Ceny cementów innych ni ż cement bazowy ustalane by ł y poprzez dodanie do ceny cementu bazowego lub odj ę cie od niej uzgodnionej kwoty. Góra ż d ż e Cement S.A. wskaza ł o, i ż ustalone ró ż nice kszta ł towa ł y si ę w nast ę puj ą cy sposób: Tabela 17 – Ró ż nice cen pomi ę dzy podstawowymi gatunkami cementu (w z ł ) 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 CEM I 52,5 +22 +22 +26 +26 +26 +26 +26 +26 +26 CEM I 42,5 +12 +13 +15 +15 +15 +15 +15 +15 +15 CEM I 32,5 0 0 0 0 0 0 0 0 0 CEM II 32,5 -16 -14 -19 -19 -19 -20 -20 -20 -20 CEM III 32,5 -28 -28 -28 -29 -29 -29 -29 Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 6-7 (k.4653-4654) (227) Zale ż no ś ci cenowe pomi ę dzy poszczególnymi gatunkami cementu opisane przez Góra ż d ż e Cement S.A. znajduj ą potwierdzenie w informacjach, jakie Prezesowi Urz ę du przedstawili Lafarge Cement S.A., Stowarzyszenie Producentów Betonów i Materia ł ów Budowlanych Mazowsze Beton (dalej jako „SPBiMB”) oraz Biacem Sp. z o.o. SPBiMB wskaza ł o, i ż zosta ł o stworzone poj ę cie ceny bazowej, która oznacza cen ę rynkow ą niezale ż nie od producenta i dotyczy cementu luzem CEM I 32,5. Ceny pozosta ł ych gatunków cementu ustalane s ą w oparciu o cen ę bazow ą poprzez dodanie lub odj ę cie okre ś lonych kwot: CEM I 32,5 – cena bazowa CEM II 32,5 – cena bazowa minus 19 z ł /t CEM III 32,5 – cena bazowa minus 28 z ł /t CEM I 42,5 – cena bazowa plus 12 z ł /t CEM II 52,5 – cena bazowa plus 22 z ł /t 34 Biacem Sp. z o.o. wskaza ł , i ż „drabina cenowa” by ł a praktycznie przestrzegana we wszystkich cementowniach i by ł a zbudowana w nast ę puj ą cy sposób CEM II/B-V 32,5 R + 19 z ł /t = CEM I 32,5 R; CEM I 32,5 R + 15 z ł /t= CEM I 42,5 R. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 str. 8 (k.5666), pismo SPBiMB z 7 grudnia 2003 r., pismo Biacem Sp. z o.o. z 11 pa ź dziernika 2006 r. str. 3 (228) Z informacji uzyskanych od pozosta ł ych stron post ę powania wynika, i ż faktyczne omawiane ró ż nice cen pomi ę dzy poszczególnymi gatunkami cementu kszta ł towa ł y si ę w nast ę puj ą cy sposób: Tabela 18 – Ró ż nice cenowe pomi ę dzy cementami luzem CEM I 32,5 a CEM II 32,5 u poszczególnych producentów cementu 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Góra ż d ż e -16 -14 -19 -19 -19 -20 -20 -20 -20 Lafarge 35 -11 b. d. -19 -19 -19 -19 -19 -19 X O ż arów 36 b. d. -14 -19 -19 -19 b. d. -14 b. d. -14 Dyckerhoff 37 -8; -30 -14 -19 -19 X -24 -24 -19 -19 Odra 38 -12 -12 -19 -19 -19 -19 -19 -19 -19 Warta 39 -10; -15 -14 -19 -19 -19 -20; -19 -19; -20 -20 34 Przedstawione przez SPBiMB kwoty dok ł adnie odpowiadaj ą kwotom przedstawionym przez Góra ż d ż e Cement S.A. w przypadku cementów CEM II 32,5 oraz CEM III 32,5, natomiast w przypadku cementów CEM I 42,5 oraz CEM I 52,5 w niewielkim stopniu odbiegaj ą od wielko ś ci wskazanych przez Góra ż d ż e Cement S.A. 35 Za łą cznik nr 2 do pisma Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. 36 Za łą cznik nr 5 do pisma Grupy O ż arów S.A. z 16 marca 2009 r. 37 Za łą cznik nr 2 do pisma Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z 13 marca 2009 r. 38 Za łą cznik nr 4 do pisma Cementowni Odra S.A. z 16 marca 2009 r. 39 Za łą cznik nr 3 do pisma Cementowni Warta S.A. z 18 marca 2009 r. 46 Cemex 40 - Rudniki - Che ł m -19 -8 -14 -16 -14 -19 -19 -19 -19 -8 -14 -19; -14 -19 -19 -19 -19 -19 -19 X – brak w ofercie Ź ród ł o: patrz przypisy Tabela 19 – Ró ż nice cenowe pomi ę dzy cementami luzem CEM I 32,5 a CEM III 32,5 u poszczególnych producentów cementu 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Góra ż d ż e b.d. b.d. -28 -28 -28 -29 -29 -29 -29 Lafarge -25 b. d. X -28 -28 -28 -28 X -28 O ż arów X X X X X X X X X Dyckerhoff X X X X -28 -30 -30 -28 -28 Odra -22 -22 -28 -28 -28 -28 -28 -28 -28 Warta -19; - 15; -20 -22 -28 -28 -28 -29; -28 -28; - 30; -30 Cemex - Rudniki - Che ł m -28 -22 X -24 -22 -27 -28 -28 -28 X X X X X X X X X X – brak w ofercie Ź ród ł o: patrz tabela nr 18 Tabela – Ró ż nice cenowe pomi ę dzy cementami luzem CEM I 32,5 a CEM I 42,5 u poszczególnych producentów cementu 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Góra ż d ż e 12 13 15 15 15 15 15 15 15 Lafarge 12 b. d. 15 15 15 15 15 15 15 O ż arów b. d. 13 15 15 15 b. d. 15 b. d. 15 Dyckerhoff 10; 15 13 15 15 15 15 15 15 15 Odra 13 13 15 15 15 15 15 15 15 Warta X X 15 15 15 16; 15 15 15 Cemex - Rudniki - Che ł m 15 X 13 15 9 15 15 15 15 16 13 15; 9 15 15 15 15 15 15 X – brak w ofercie Ź ród ł o: patrz tabela nr 18 Tabela 20– Ró ż nice cenowe pomi ę dzy cementami luzem CEM I 32,5 a CEM I 52,5 u poszczególnych producentów cementu 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Góra ż d ż e 22 22 26 26 26 26 26 26 26 Lafarge 22 b. d. 26 26 26 26 26 26 25 O ż arów b. d. 22 X X X X X b. d. X Dyckerhoff X X X X 25 X X X X Odra X X X X X X X X X Warta 20 22 X X X X X X Cemex - Rudniki - Che ł m 25 X X X X X X X X X 16 22 26; 18 26 26 26 26 26 25 X – brak w ofercie Ź ród ł o: patrz tabela nr 18 (229) Powy ż sze tabele potwierdzaj ą wyja ś nienia Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Lafarge Cement S.A., zgodnie z którymi kwoty ró ż nic cenowych pomi ę dzy poszczególnymi gatunkami cementu a cementem bazowym CEM I 32,5 by ł y uzgodnione na poziomie wskazanym Prezesowi UOKiK przez Góra ż d ż e Cement S.A. Jak wynika z powy ż szych zestawie ń , uj ę ci w nich przedsi ę biorcy, co do zasady, stosowali takie same lub bardzo zbli ż one ró ż nice cen pomi ę dzy poszczególnymi rodzajami cementu a cementem bazowym 40 Za łą cznik nr 1 do pisma Cemex Polska Sp. z o.o. z 16 marca 2009 r. 47 CEM I 32,5. Przyj ę te ró ż nice mia ł y zastosowanie nie tylko do omawianego w tym miejscu systemu minimalnych cen powiatowych, ale tak ż e w okresie pó ź niejszym, w którym system ten uleg ł modyfikacji (por. pkt 243 poni ż ej). (230) Podwy ż ki cen minimalnych by ł y zazwyczaj wprowadzane na pocz ą tku danego roku. Zdarza ł y si ę równie ż podwy ż ki w okresie letnim, zw ł aszcza je ś li podwy ż ki z pocz ą tku roku nie zosta ł y zaakceptowane przez rynek. Nie by ł o sztywnych regu ł dotycz ą cych terminu wprowadzania podwy ż ek w ramach systemu cen minimalnych. Jednak ż e w praktyce podwy ż ki te by ł y wprowadzane w I kwartale ka ż dego roku kalendarzowego. (231) Podwy ż ki nie by ł y wprowadzane jednocze ś nie. Nie by ł o jednolitego mechanizmu ustalania kolejno ś ci wprowadzania podwy ż ek, jednak ż e, co do zasady, producenci, którzy w poprzednim okresie „rozliczeniowym” przekroczyli swój „udzia ł historyczny” wprowadzali podwy ż ki jako pierwsi. O kolejno ś ci wprowadzania podwy ż ek cen minimalnych decydowa ł a wysoko ść udzia ł u w rynku uzyskanego przez producentów cementu w ostatnim pó ł roczu lub roku. Jako pierwszy ceny podnosi ł ten producent, który mia ł najwi ę kszy przyrost udzia ł u w rynku w ww. okresie. Nast ę pnie ceny podnosili kolejno producenci posiadaj ą cy najwi ę kszy przyrost udzia ł u rynkowego w przyj ę tym okresie. Okres wprowadzania podwy ż ek przez poszczególnych producentów by ł przez nich maksymalnie skracany, odbywa ł o si ę to, co do zasady, w jednym wyznaczonym dniu lub maksymalnie z przesuni ę ciem 10-dniowym. Ustalenia dotycz ą ce wprowadzenia podwy ż ek przewidywa ł y najcz ęś ciej, ż e oficjalne podwy ż ki (nowe cenniki) zostan ą wprowadzone przez poszczególnych producentów w odst ę pach 1-2 tygodni . Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 8 (k.5591) oraz z 19 lutego 2009 r. str. 8- 9 (k.5666-5667), pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 7 (k.4654) oraz z 20 lutego 2009 r. str. 12-13 (k.4757-4758) (232) Podwy ż ki by ł y wprowadzane po przeprowadzeniu konsultacji dokonywanych w drugiej po ł owie roku poprzedzaj ą cego rok, w którym nast ę powa ł a podwy ż ka. Co do zasady, sekwencja konsultacji by ł a nast ę puj ą ca: w okresie lipiec-pa ź dziernik konsultacje konkurentów w zakresie szacowanej wielko ś ci rynku w nadchodz ą cym roku zwi ą zane z prowadzonym przez ka ż d ą spó ł k ę opracowaniem planu operacyjnego uwzgl ę dniaj ą cego szacowan ą wielko ść konsumpcji cementu w nadchodz ą cym roku; listopad – ustalenia konkurentów dotycz ą ce wysoko ś ci podwy ż ki ceny tony cementu; grudzie ń – ustalenia konkurentów w zakresie kolejno ś ci wprowadzania podwy ż ek przez poszczególne spó ł ki. Dowód: pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 5 (k.4652) oraz z 20 lutego 2009 r. str. 11 (k.4756). (233) System powiatowych cen minimalnych mia ł pozwala ć stabilizowa ć historycznie ustalone i przyj ę te udzia ł y w rynku, jak równie ż zapobiega ć wojnom cenowym. (234) Ustalone ceny powiatowe by ł y jednak ż e cz ę sto nieprzestrzegane, zw ł aszcza przez grup ę Miebach (tj. Cementowni ę Odra S.A. i Cementowni ę Warta S.A.), RMC (Cemex Polska Sp. z o.o.), Cementowni ę Nowiny (Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.) i Grup ę O ż arów S.A. Po wprowadzeniu nowych cenników, wdra ż anie podwy ż ek w relacjach z poszczególnymi klientami najcz ęś ciej przebiega ł o bardzo powoli lub w ogóle. (235) Producenci posiadali informacje o nieprzestrzeganiu ustale ń przez innych producentów z ró ż nych ź róde ł . Najcz ęś ciej od klientów – cz ę sto w postaci informacji od klienta, ż e zaprzesta ł on zakupu od danego dostawcy poniewa ż inny zaoferowa ł mu lepsz ą cen ę lub od w ł asnych s ł u ż b handlowych, które monitorowa ł y sytuacj ę na poszczególnych obszarach. Jedn ą z metod pozwalaj ą cych na ukrywanie nieprzestrzegania ustale ń co do cen minimalnych, by ł o stosowanie przez producentów cementu rabatów udzielanych poszczególnym klientom od oficjalnie og ł oszonych cen i stosowanie faktur koryguj ą cych. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 8 (k. 5591) oraz z 19 lutego 2009 r. str. 8- 9 (k.5667-5668), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 7 k (.4654) (236) W sytuacji wykrycia nieprzestrzegania ustalonych cen minimalnych przez danego producenta, pozostali producenci najcz ęś ciej wywierali na niego presj ę polegaj ą c ą na zg ł aszaniu wzajemnych zastrze ż e ń i zarzutów. W ramach retorsji za brak przestrzegania ustale ń próbowano nawi ą zywa ć wspó ł prac ę handlow ą z klientami takich cementowni, np. wysy ł aj ą c korzystne cenowo oferty. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 9 (k. 5592) oraz pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r. str. 13-14 (k.4758-4759) (237) Stosowania systemu powiatowych cen minimalnych zaprzestano, bowiem okaza ł si ę nieskuteczny. System ten nie funkcjonowa ł zgodnie z za ł o ż eniami, poniewa ż by ł sztywny i nie uwzgl ę dnia ł realiów zmieniaj ą cego si ę rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, w tym m.in. tego, i ż z czasem sta ł si ę czytelny dla odbiorców cementu, którzy znali i wykorzystywali jego funkcjonowanie. Cz ę sto dochodzi ł o do sytuacji, w których odbiorca cementu z danej cementowni bazowej posiadaj ą cy siedzib ę w relatywnie dalekim od niej powiecie (w zwi ą zku z czym otrzymywa ł ni ż sz ą cen ę cementu ni ż przedsi ę biorcy znajduj ą cy si ę relatywnie bli ż ej danej cementowni bazowej) „nie wraca ł ” z zakupionym cementem do 48 swojego powiatu, lecz odsprzedawa ł go innym odbiorcom zlokalizowanym w pobli ż u tej cementowni, co powodowa ł o, i ż producenci cementu tracili cz ęś ciowo kontrol ę nad uzgadnianymi cenami powiatowymi. Za ł amanie si ę przyj ę tego systemu cen minimalnych wynika ł o tak ż e z faktu braku konsekwentnego i jednolitego stosowania przez jego uczestników cen transportu cementu do odbiorców, co pozwala ł o w szczególno ś ci, na zani ż anie cen bazowych. Dodatkowo, skuteczne dzia ł anie systemu ogranicza ł brak wzajemnego zaufania w ś ród producentów. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego2009 r. str. 8 (k.4753) (238) Stosowania powiatowych cen minimalnych zaprzestano po 2000 roku. Jak wyja ś ni ł o Góra ż d ż e Cement S.A., zgodnie z jego najlepsz ą wiedz ą , tabele cen minimalnych nie zosta ł y ju ż ustalone na rok 2001 i system koordynowania cen minimalnych w tej formie przesta ł funkcjonowa ć po 2000 r. Lafarge Cement S.A. wskaza ł o, i ż prób wprowadzania systemu cen minimalnych zaprzestano najpó ź niej w 2002 r., jednak ż e w jego ocenie mia ł o to miejsce prawdopodobnie du ż o wcze ś niej. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2009 r. str. 8 (k.4655) oraz pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 9 (k. 5592) V.III.2.Ustalanie cen po ok.2000 r. (239) Po za ł amaniu si ę systemu powiatowych cen minimalnych, tj. po ok. 2000 r., przedmiotem ustale ń sta ł y si ę podwy ż ki cen cementu poszczególnych cementowni, w tym ich wysoko ść , termin, kolejno ść wprowadzania. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne), pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. str. 9 (k. 5667), (240) Potwierdzeniem dokonywania ustale ń w tym zakresie jest zapis zawarty w protokole z posiedzenia zarz ą du Grupy O ż arów S.A. w dniu 15 pa ź dziernika 2003 r. o tre ś ci: „W I kwartale przysz ł ego roku jest szansa na podwy ż szenie cen, jednak ż e potrzebne s ą rozmowy na szczeblu szefów zarz ą dów poszczególnych grup” . Na marginesie nale ż y wskaza ć , i ż w toku przeprowadzonej przez Prezesa Urz ę du w dniach 31 maja – 1 czerwca 2006 r. kontroli w siedzibie Grupy O ż arów S.A., wskazany dokument zosta ł zniszczony przez pracownika Grupy O ż arów S.A., co by ł o przedmiotem oddzielnego post ę powania (DOK1-430/02/06/KR), zako ń czonego prawomocn ą decyzj ą Prezesa Urz ę du z dnia 19 kwietnia 2007 r. nr DOK-48/07, nak ł adaj ą c ą kar ę pieni ęż n ą na Grup ę O ż arów S.A. w wysoko ś ci 2 mln z ł za brak wspó ł dzia ł ania w toku kontroli. Dowód: protokó ł z posiedzenia zarz ą du „Grupy O ż arów” S.A. w dniu 15 pa ź dziernika 2003 r. (k. 1096). (241) Zmodyfikowany system uzgadniania cen polega ł na ustalaniu przez producentów cementu jednej dla ca ł ej Polski, wyra ż anej, co do zasady, procentowo, wysoko ś ci podwy ż ki ceny cementu bazowego CEM I 32,5 R luzem. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 8 (k.4655), pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. str. 8 i 9 (k.5666-5667). (242) Pozosta ł e elementy zmodyfikowanego systemu by ł y w za ł o ż eniu analogiczne jak w systemie minimalnych cen powiatowych, tzn. zarówno sposób wprowadzania podwy ż ek (co do zasady w I kwartale roku, ewentualnie dodatkowo w po ł owie roku, w kolejno ś ci wynikaj ą cej z przekroczenia udzia ł ów historycznych), jak równie ż sposób kszta ł towania cen pozosta ł ych rodzajów cementu w oparciu o uzgodnione relacje cen poszczególnych cementów do ceny cementu bazowego pozosta ł y w niezmienionej postaci. W zwi ą zku z tym, ustalenia organu antymonopolowego zawarte w pkt 226-229 powy ż ej znajduj ą odniesienie tak ż e do omawianego w tym miejscu zmodyfikowanego systemu uzgadniania cen. (243) Dla ustalenia cen innych gatunków cementu, jakie powinny obowi ą zywa ć po podwy ż ce, pos ł ugiwano si ę elementem systemu cen minimalnych, tj. ró ż nicami cen 41 poszczególnych gatunków cementu. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 9 (k.4656), pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. str. 8 i 9 (k.5666-5667) (244) Decyzje w zakresie procentowej wysoko ś ci podwy ż ki zapada ł y na podstawie ustale ń prezesów spó ł ek cementowych. Szczegó ł owe zasady wprowadzania podwy ż ek cen, w tym przeliczenia przyj ę tej przez prezesów procentowej podwy ż ki na konkretn ą kwot ę podwy ż ki ustalali dyrektorzy handlowi. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2009 r. str. 9 (k.4657), pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. str. 3, (k.5661) (245) Ustalenia dotycz ą ce wprowadzenia podwy ż ek przewidywa ł y najcz ęś ciej, ż e oficjalne podwy ż ki (nowe cenniki) zostan ą wprowadzone przez poszczególnych producentów w odst ę pach 1-2 tygodni. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. str. 8 i 10 (k.5666-5667). 41 Por. pkt. 226 i nast ę pne 49 (246) W okresie po 2000 r. wprowadzanie podwy ż ek przez poszczególnych producentów trwa ł o oko ł o miesi ą ca, a czasami d ł u ż ej. SPBiMB wskaza ł o, na podstawie obserwacji rynku ograniczonego do rejonu Warszawy, i ż cech ą charakterystyczn ą rynku produkcji i sprzeda ż y cementu jest sposób wprowadzania podwy ż ek cen cementu. Ceny s ą zmieniane w okresie oko ł o 30 dni przez wszystkie cementownie. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r. str. 15 (k.4760), pismo SPBiMB z 7 grudnia 2003 r. str. 2 (247) Z regu ł y, kolejno ść wprowadzania podwy ż ek ustalali dyrektorzy handlowi poszczególnych producentów cementu na spotkaniach omówionych powy ż ej. Kolejno ść wprowadzania podwy ż ek by ł a zmienna i zale ż a ł a od wielko ś ci przyrostu posiadanego przez poszczególnych producentów cementu udzia ł u w rynku w ostatnim okresie. Jako pierwszy, co do zasady, ceny podnosi ł ten producent, który mia ł najwi ę kszy przyrost udzia ł u w rynku. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 10 (k.4658), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 11 (k.5594) (248) Na podstawie wyja ś nie ń udzielonych przez strony post ę powania, Prezes Urz ę du ustali ł kolejno ść i wysoko ść wprowadzanych podwy ż ek w okresie 2000 – 2006. (249) Tabela 21 – Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w 2000 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki * Góra ż d ż e Cement stycze ń b.d. Rudniki (Cemex) stycze ń 24,50 z ł Cementownia Warta 17.01.2000 23 z ł Lafarge Cement 24.01.2000 22 z ł Dyckerhoff 24.01.2000 28 z ł 26,85 z ł Che ł m (Cemex) 29.01.2000 24 z ł Grupa O ż arów 31.01.2000 [pkt 10 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Cementownia Odra luty 10 z ł - 22 z ł Ź ród ł o: pisma stron do Prezesa Urz ę du (k.4088 i n., 3470 i n., 4135 i n., 4253 i n., 3420 i n., 4189 i n., 4103 i n., 4039, 4047 i n., 4278 i n., 4139 i n., 4235 i n.) * Kolumna Ś rednia wysoko ść podwy ż ki w tabeli nr 21 i kolejnych znajduje zastosowanie jedynie wobec Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. i Grupy O ż arów S.A., w przypadku których wprowadzane podwy ż ki ró ż ni ł y si ę wysoko ś ci ą w stosunku do poszczególnych grup klientów, dlatego te ż wyliczono ś rednie ich wysoko ś ci. Podwy ż ki zosta ł y wprowadzone przez wszystkich producentów w przeci ą gu ok. 1 miesi ą ca, co do zasady, w styczniu i przyj ęł y zbli ż ony poziom (ok. 20 - 25 z ł ). (250) Tabela 22 - Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w 2001 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki Cementownia Odra 01.01.2001 18% Dyckerhoff 08.01.2001 36 z ł 35,49 z ł Grupa O ż arów 08.01.2001 [pkt 11 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Cementownia Warta 08.01.2001 30 z ł Góra ż d ż e Cement 29.01.2001 30 z ł Lafarge Cement 01.02.2001 44 z ł Che ł m (Cemex) 01.03.2001 5 z ł Rudniki (Cemex) marzec 36 z ł 50 Ź ród ł o: por. tab 21 Podwy ż ki zosta ł y wprowadzone przez wszystkich producentów w przeci ą gu ok. 1 miesi ą ca, co do zasady, w styczniu (z wyj ą tkiem cementowni nale żą cych do Cemex Polska Sp. z o.o., które dokona ł y zmian cenników w marcu) i przyj ęł y zbli ż ony, wy ż szy ni ż w przypadku 2000 r., poziom ok. 30 – 40 z ł . (251) Wed ł ug Góra ż d ż e Cement S.A., w 2001 r. mia ł a miejsce w po ł owie roku jeszcze jedna zmiana cen. Na podstawie notatek dyrektora handlowego pana [pkt 100 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , Góra ż d ż e Cement S.A. odtworzy ł a nast ę puj ą c ą kolejno ść wprowadzania podwy ż ek: 2 lipca Irish Cement (obecnie Grupa O ż arów S.A.), 9 lipca RMC (obecnie Cemex Polska Sp. z o.o.) i Miebach (tj. Cementownia Warta S.A. i Cementownia Odra S.A.), 13 lipca Lafarge Cement S.A., 11-16 lipca Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., 30 lipca Góra ż d ż e Cement S.A. Wysoko ść podwy ż ek mia ł a wynie ść ok. 6-7 z ł /t i mia ł a dotyczy ć cementu workowanego. Informacje te potwierdzaj ą (zarówno daty jak i wysoko ść ) dane dotycz ą ce Grupy O ż arów S.A. oraz Lafarge Cement S.A., przedstawione Prezesowi Urz ę du przez te podmioty. Dowód: kserokopia notatek pana [pkt 101 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] – za ł . 3f do pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. (k.4719 i nast ę pne) , za łą czniki 5a – 5d do pisma Grupy O ż arów S.A. z 1 czerwca 2009 r. (k. 4777) oraz pismo podwy ż kowe Lafarge Cement S.A. z 25 czerwca 2001 r. kierowane do odbiorców, stanowi ą ce cz ęść za łą cznika nr 2 do pisma Lafarge Cement S.A. z 28 kwietnia 2009 r. (k.4062) (252) Podwy ż ka cen cementu workowanego w lipcu 2001 r. zosta ł a tak ż e zaobserwowana przez s ł u ż by handlowe Cementowni Nowa Huta S.A.: „ Wi ę kszo ść cementowni podnios ł a mi ę dzy 1 a 15 lipca 2001 r. ceny cementu workowanego o 5 z ł /t, pozostawiaj ą c cement luzem w dotychczasowych cenach. ” Dowód: zestawienie cen cementu w konkurencyjnych cementowniach z dnia 17 lipca 2001 r. – za łą cznik nr 26 do protoko ł u kontroli przeprowadzonej w siedzibie Cementowni Nowa Huta S.A. w Krakowie, (k.1011) (253) Tabela 23 - Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w 2002 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki Cementownia Odra 09.01.2002 10% Góra ż d ż e Cement 10.01.2002 17 z ł Cementownia Warta 14.01.2002 9 z ł Rudniki (Cemex) 14.01.2002 31 z ł Lafarge Cement 21.01.2002 12% (16z ł ) Dyckerhoff 21.01.2002 19 z ł 16,92 z ł Grupa O ż arów 28.01.2002 - 01.02.2002 [pkt 12 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Che ł m (Cemex) 28.01.2002 15 z ł Ź ród ł o: por. tab 21 Podwy ż ki zosta ł y wprowadzone przez wszystkich producentów w przeci ą gu ok. 1 miesi ą ca, w styczniu i przyj ęł y zbli ż ony poziom ok. 10 – 20 z ł . Wyj ą tek stanowi Cementownia Rudniki nale żą ca do Cemex Polska Sp. z o.o. z podwy ż k ą w wysoko ś ci 31 z ł . (254) Tabela 24 - Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w 2003 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki Cementownia Odra 01.02.2003 4% Góra ż d ż e Cement 01.02.2003 13 z ł Cementownia Warta 03.02.2003 9 z ł 51 Grupa O ż arów Od 3 do 10.02.2003 [pkt 13 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Rudniki (Cemex) 17.02.2003 15 z ł Che ł m (Cemex) 17.02.2003 14 z ł Lafarge Cement 24.02.2003 6-8% Dyckerhoff 01.03.2003 (plan 10.02.2003) 12 z ł 10,50 z ł Ź ród ł o: por. tab 21 Podwy ż ki zosta ł y wprowadzone przez wszystkich producentów w przeci ą gu ok. 1 miesi ą ca, co do zasady, w lutym i przyj ęł y zbli ż ony poziom ok. 10 – 15 z ł (4 – 8%). (255) Potwierdzeniem informacji uzyskanych przez Prezesa Urz ę du od stron post ę powania jest dokument Podwy ż ka wskazuj ą cy, i ż klienci Readymix (Cemex Polska Sp. z o.o.), Cementowni Wysoka (Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.), Ekocem Sp. z o.o. oraz Góra ż d ż e Cement S.A. otrzymali informacje o podwy ż kach w miesi ą cu lutym o ok. 6%. Dowód: Podwy ż ka – za łą cznik nr 34 do protoko ł u kontroli przeprowadzonej w siedzibie Lafarge Cement S.A. w Ma ł ogoszczu (k.1176). (256) Tabela 25 - Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w 2004 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki Grupa O ż arów 23.02.2004 [pkt 14 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Cementownia Warta 15.03.2004 12 z ł Dyckerhoff 15.03.2004 (plan 14.02.2004) 17 z ł 11,99 z ł Góra ż d ż e Cement 15.03.2004 (plan 02.02.2004) 12 - 22 z ł Lafarge Cement 15.03.2004 9% Rudniki (Cemex) bez zmian Che ł m (Cemex) bez zmian Ź ród ł o: por. tab 21 Podwy ż ki zosta ł y wprowadzone przez wszystkich producentów (z wyj ą tkiem Cemex Polska Sp. z o.o., który nie wskaza ł na wprowadzenie podwy ż ek w tym czasie) w przeci ą gu ok. 1 miesi ą ca, na prze ł omie lutego i marca i przyj ęł y zbli ż ony poziom ok. 10 – 20 z ł (5-10%). (257) W 2004 r. mia ł a miejsce jeszcze jedna podwy ż ka cen cementu wprowadzona na prze ł omie sierpnia i wrze ś nia. Tabela 26 - Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w II po ł . 2004 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki Góra ż d ż e Cement 30.08.2004 5 z ł - 10 z ł Cementownia Odra 02.09.2004 10 z ł Cementownia Warta 04.09.2004 5 z ł Grupa O ż arów 06.09.2004 [pkt 15 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Lafarge Cement 08.09.2004 ? Cemex wrzesie ń 3 z ł – 15 z ł Ź ród ł o: por. tab 21 Nie wszyscy producenci wskazali na dokonanie podwy ż ki cen w tym okresie. Poziom tej podwy ż ki kszta ł towa ł si ę na poziomie ok. 5 – 10 z ł . (258) Informacja o tej podwy ż ce znajduje tak ż e potwierdzenie w raporcie s ł u ż b handlowych Cementowni Nowa Huta S.A.: „(…) w rozmowie z przedstawicielem Cementowni Nowiny dowiedzia ł em si ę , ż e s ą plany podwy ż ek cen cementu od 6.09.2004 r. cement workowany o 10 z ł do 15 z ł za ton ę w zale ż no ś ci od wielko ś ci odbiorów, cement luzem od 5 z ł do 10 z ł . ” 52 Dowód: raport z dnia 25 sierpnia 2004 r. - za łą cznik nr 29 do protoko ł u kontroli przeprowadzonej w siedzibie Cementowni Nowa Huta S.A. w Krakowie (k. 1012) (259) Tabela 27 - Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w 2005 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki Góra ż d ż e Cement 10.01.2005 20 z ł Dyckerhoff 23.01.2005 18 z ł 16,40 z ł Grupa O ż arów 26.01.2005 [pkt 16 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Cementownia Warta 31.01.2005 20 z ł Lafarge Cement 31.01.2005 12% Cemex 01.02.2005 10 z ł – 15 z ł Cementownia Odra 03.02.2005 14% Ź ród ł o: por. tab 21 Podwy ż ki zosta ł y wprowadzone przez wszystkich producentów w przeci ą gu ok. 1 miesi ą ca, co do zasady, w styczniu, przyj ęł y zbli ż ony poziom ok. 15 z ł - 20 z ł (10% - 14%). (260) Informacja o podwy ż ce cen cementu w styczniu 2005 r. o ok. 20 z ł /t znajduje potwierdzenie w dokumentach zgromadzonych przez Prezesa Urz ę du w toku kontroli: „ Ceny netto CEM I 32,5 R polskich producentów (…) odpowiednio do 26 stycznia 2005 r. i po tym okresie (…) Jak wida ć deklarowany wzrost zosta ł dotrzymany ”, „ W Polsce ceny cementu wzros ł y w miesi ą cu styczniu o 20 z ł ”, „ Wyprzedzenie sprzeda ż y Cement O ż arów wynika z ró ż nych terminów wprowadzania wy ż szych cen przez konkurencj ę i ich udzia ł y to odzwierciedlaj ą : Góra ż d ż e 10 (stycznia) , Miebach i RMC 1 luty, Lafarge 31 (stycznia) , Dyckerhoff 17 (stycznia) , O ż arów 26 (stycznia ), Nowa Huta 24 (stycznia) ”, „Wed ł ug informacji przez nas (tj. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.) posiadanych, które zosta ł y w sposób oficjalny (media) i rynkowy zweryfikowane, wszystkie grupy cementowe podnios ą ceny dla wszystkich odbiorców o ś rednio ok. 20 PLN/t dla wi ę kszo ś ci swoich odbiorców w nast ę puj ą cych terminach: Heidelberg – 10.01.2005 r., Lafarge – 31.01.2005 r., CRH – 26.01.2005 r., RMC – 01.02.2005 r., Miebach – 01.02.2005 r. (prawdopodobnie), Dyckerhoff – 17.01.2005 r.” Dowód: dokument Grupy O ż arów S.A. - Import cementu z Bia ł orusi w 2005 r. (k. 1112), dokument Grupy O ż arów S.A. - Ustalenia ze spotkania w dniu 11.02.2005 roku z przedstawicielami Cementowni Krasnosielsk (k. 1116), dokument Grupy O ż arów S.A. Bud ż etowanie sprzeda ż y – notatka z 7 lutego 2005 r. (k. 1126), dokument Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. - Podwy ż ka cen 2005 (k. 504). (261) Tabela 28 - Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w 2006 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki Lafarge Cement 02.01.2006 10-12% Cemex 16.01.2006 102 z ł Che ł m (Cemex) 16.01.2006 103 z ł Dyckerhoff 23.01.2006 20 z ł Góra ż d ż e Cement 30.01.2006 22 z ł Cementownia Warta 31.01.2006 16 z ł -18 z ł Grupa O ż arów od 30.01 do 03.02.2006 [pkt 17 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Cementownia Odra 06.02.2006 22 z ł Ź ród ł o: por. tab 21 Podwy ż ki zosta ł y wprowadzone przez wszystkich producentów (w przeci ą gu ok. 1 miesi ą ca, co do zasady w styczniu, przyj ęł y zbli ż ony poziom ok. 15 z ł - 20 z ł (10% - 12%). Wyj ą tek stanowi Cemex 53 Polska Sp. z o.o., który w tym czasie dokona ł podwy ż ki cen cementu o ok. 100 z ł , wprowadzaj ą c nowe cenniki 42 . (262) Z protoko ł u nr 24/2005 z posiedzenia Zarz ą du Cementowni Nowiny Sp. z o.o. w dniu 29 grudnia 2005 r. (tj. przed wprowadzeniem podwy ż ek w styczniu 2006 r.) wynika, i ż przedsi ę biorca ten zna ł ju ż na tym etapie wysoko ść planowanych przez konkurencj ę podwy ż ek: „(…) Wysoko ść podwy ż ki cen mo ż na za ł o ż y ć aktualnie na poziomie 20 – 25 PLN/t . Ze wzgl ę du na fakt, i ż z jednej strony ceny s ą w uj ę ciu historycznym na relatywnie niskim poziomie, a z drugiej koszty wytwarzania drastycznie rosn ą , nale ż y oczekiwa ć , ż e podobna, druga podwy ż ka cen zostanie przeprowadzona w po ł owie 2006 r. (…) Cemex z terminem podwy ż ki jest ju ż zdefiniowany ca ł o ś ciowo. Grupa O ż arów oraz tzw. grupa Miebach jeszcze si ę nie okre ś li ł y: ani formalnie, ani nieformalnie. Wszystkie sygna ł y w rynku potwierdzaj ą , ż e u ś rednionym poziomem podwy ż ki w fazie rozpocz ę cia jej realizacji b ę dzie 20 PLN/t. Zasadniczo uwa ż a si ę , ż e schemat zmian cen podczas ca ł ego roku z ostatnich czterech lat jest na 2006 r. najbardziej prawdopodobny (…)” Dowód: protokó ł nr 24/2005 z posiedzenia Zarz ą du Cementowni Nowiny Sp. z o.o. w dniu 29 grudnia 2005 r. (k.497 i nast ę pne). (263) Z kolei w protokole nr 3/2006 z posiedzenia Zarz ą du Cementowni Nowiny Sp. z o.o. w dniu 14 lutego 2006 r. podsumowany zosta ł harmonogram czasowy wprowadzania podwy ż ek przez krajowych producentów: „(…) W zakresie cen g ł ówna faza wprowadzania podwy ż ek cen przez producentów i po ś redników zosta ł a zako ń czona. Ca ł o ś ciowy harmonogram czasowy: Grupa Cemex dnia 01.01.2006 r. Grupa Lafarge dnia 02.01.2006 r. Grupa Góra ż d ż e Cement na cement workowany dnia 16.01.2006 r. Cementownia Odra na cement workowany dnia 23.01.2006 r. Cementownia Nowiny dnia 23.01.2006 r. Grupa Góra ż d ż e Cement na cement luzem w dniu tj. 30.01.2006 r. Grupa CRH w dniach 01./02.02.2006 r. Cementownia Odra na cement workowany dnia 06.02.2006 r. Podsumowanie dotychczasowego procesu: - Standardowy poziom podwy ż ek wyniós ł 20 PLN/t - Determinacja ze strony producentów cementu do wprowadzenia podwy ż ki jest wysoka i wiarygodna: dzia ł ania s ą szybsze, bardziej jednolite i konsekwentne ni ż w ubieg ł ych latach - Wyst ę puj ą ró ż norakie odchylenia od standardowego, oficjalnie zakomunikowanego schematu, np. przez prolongat ę starych cen, ró ż ne terminy wprowadzenia dla ró ż nych odbiorców wzgl. ich grup, ró ż nicowanie wed ł ug gatunków i opakowania (…)”. Dowód: protokó ł nr 3/2006 z posiedzenia Zarz ą du Cementowni Nowiny Sp. z o.o. w dniu 14 lutego 2006 r. (k.482 i nast ę pne). (264) W 2006 r. mia ł a miejsce jeszcze jedna podwy ż ka cen cementu, wprowadzona co do zasady w czerwcu. (265) Tabela 29 - Kolejno ść i wysoko ść wprowadzonych podwy ż ek cen w czerwcu 2006 r. Producent Data wprowadzenia podwy ż ki Og ł oszona wysoko ść podwy ż ki Ś rednia wysoko ść podwy ż ki Cemex 01.06.2006 20 z ł 10% - 15% Cementownia Warta 12.06.2006 14-18 z ł Dyckerhoff 13.06.2006 (plan 12.06.2006) 22 z ł Cementownia Odra 15.06.2006 10% Grupa O ż arów 19.06.2006 [pkt 18 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Lafarge Cement 10.07.2006 10% Ź ród ł o: por. tab 21 Podwy ż ki osi ą gn ęł y, co do zasady, zbli ż ony poziom ok. 20 z ł (10%). (266) Podwy ż ka z czerwca 2006 r. i wprowadzenie jej przez Cemex Polska Sp. z o.o. jako pierwszej z cementowni, by ł a jednym z ustalonych przez producentów cementu elementów maj ą cych s ł u ż y ć przemieszczeniu ilo ś ci sprzedawanego cementu od Cemex Polska Sp. z o.o. do pozosta ł ych producentów, w zwi ą zku z przek ł aman ą przez ten podmiot wielko ś ci ą sprzeda ż y za 2005 r. (por. pkt 202 powy ż ej). Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 czerwca 2009 r., str. 1-2 42 Tak wysoka podwy ż ka wynika ł a z wprowadzenia przez Cemex Polska Sp. z o.o. tzw. polityki dezintermediacji (tj. kompleksowej obs ł ugi odbiorców, w łą cznie ze ś wiadczeniem us ł ugi transportu) oraz stosowaniem cen franco w miejsce cen ex works. 54 (267) Producenci cementu ustalili, ż e cena na cement workowany b ę dzie podwy ż szona o 20 z ł , a na cement luzem „tyle, ile b ę dzie mo ż liwe” – poniewa ż Cemex Polska Sp. z o.o. mia ł podnie ść ceny jako pierwszy, wi ę c od jego ruchu zale ż a ł mo ż liwy poziom podwy ż ki. Wg wiedzy Lafarge Cement S.A., ceny zosta ł y podniesione w nast ę puj ą cy sposób: - Cemex Polska z dniem 1 czerwca, - Grupa O ż arów z dniem 6 czerwca na worki i 19 czerwca na cement luzem, - Cementownia Warta i Cementownia Odra z dniem 12 czerwca, - Cementownia Nowiny z dniem 12 czerwca, - Lafarge Cement z dniem 24 czerwca na worki i 1 lipca na cement luzem - Góra ż d ż e Cement z dniem 1 lipca na worki i ko ł o po ł owy czerwca na cement luzem. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 18 (k. 5382). (268) Potwierdzeniem, i ż Cemex Polska Sp. z o.o. mia ł jako pierwszy podnie ść ceny w czerwcu 2006 r. jest notatka ze spotkania pracowników Cemex Polska Sp. z o.o. w dniu 9 maja 2006 r. w Rudnikach dot. rozwoju sytuacji rynkowej w kontek ś cie planowanej podwy ż ki cen. Tre ść notatki wskazuje, i ż Cemex Polska Sp. z o.o. rozwa ż a ł ró ż ne scenariusze wprowadzenia podwy ż ki cen od 1 czerwca 2006 r., wiedzia ł , ż e podnosi ł w tamtym czasie ceny cementu jako pierwszy z producentów i nie posiada ł pewno ś ci, czy inni producenci tak ż e dokonaj ą podwy ż ek cen: „(…) planowana podwy ż ka mo ż e by ć zagro ż eniem dla projektu w momencie podnoszenia cen tylko przez Cemex a nie równie ż przez konkurencj ę . Sprzeda ż do nowo wybranych klientów mo ż liwa b ę dzie na prze ł omie czerwca i lipca po ustabilizowaniu si ę sytuacji rynkowej w zakresie cen przy za ł o ż eniu, ż e konkurencja podniesie ceny do poziomu naszych. Ryzyko je ś li wprowadzamy podwy ż k ę jako pierwsi – nowi klienci nie przyjm ą naszej oferty poniewa ż nasze ceny b ę d ą wy ż sze od konkurencji (…)”. Dowód: Ustalenia ze spotkania dot. rozwoju sytuacji rynkowej w kontek ś cie planowanej podwy ż ki cen Rudniki, 09.05.2006 , (k.4266,4267) (269) Wykazane w tabelach nr 21-29 podwy ż ki cen, by ł y wprowadzane przez poszczególnych producentów w ró ż nej formie, w zale ż no ś ci od prowadzonej przez nich polityki cenowej. W niektórych przypadkach mia ł y one charakter cennikowy, w innych poza cennikowy. W rzeczywisto ś ci nie zawsze odnosi ł y si ę do wszystkich odbiorców, czy te ż przyjmowa ł y poziom, jaki wynika ł z oficjalnych komunikatów. Na ogó ł stanowi ł y one punkt wyj ś cia do indywidualnych negocjacji z poszczególnymi klientami prowadzonymi w ró ż nych terminach. Z tego te ż wzgl ę du, obiektywnie utrudnionym by ł o zebranie przez Prezesa Urz ę du od stron post ę powania informacji daj ą cych pe ł ny i precyzyjny obraz wprowadzanych czy te ż deklarowanych przez uczestników kartelu ustalonych przez nich podwy ż ek cen cementu. Dane w tym zakresie przedstawione przez strony Prezesowi Urz ę du wymaga ł y w niektórych przypadkach u ś rednienia z uwagi na ró ż ny poziom podwy ż ek kierowanych przez poszczególnych producentów cementu do ró ż nych odbiorców. Mimo tych trudno ś ci dane zestawione w tabelach nr 21- 29 pozwalaj ą potwierdzi ć zbie ż no ść dat i t ą sam ą lub bardzo zbli ż on ą wysoko ść wprowadzanych podwy ż ek cen cementu przez poszczególnych przedsi ę biorców. (270) W praktyce, ju ż w pierwszej po ł owie roku spó ł ki cementowe zmienia ł y wielko ść cen swoich produktów. Czyni ł y to jednak nie w uzgodnieniu z konkurentami, a samodzielnie, w bezpo ś rednich negocjacjach z klientami, ograniczaj ą c tym samym wielko ść sprzeda ż y realizowan ą przez inne spó ł ki cementowe. Nieprzestrzeganie przez poszczególne spó ł ki cementowe ustale ń poczynionych przez ich szefów na pocz ą tku roku wynika ł o z aspiracji ka ż dej z tych spó ł ek do zwi ę kszenia udzia ł u rynkowego (por. pkt 148 i nast ę pne powy ż ej). Nieprzestrzeganie ustalonych podwy ż ek przez producentów cementu by ł o nagminne i zachodzi ł o w przypadku wi ę kszo ś ci lub wszystkich ustalonych podwy ż ek cen. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r. (k.4606 i nast ę pne), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r. str. 11- 12 (k.5594-5595); dokument z kontroli w O ż arowie „Sytuacja rynkowa-opis dzia ł a ń grupy Cemex (Che ł m, Rudniki) w roku 2005” „Cemex w bardzo du ż ej skali stosuje ceny franco, które z regu ł y s ą sponsorowane tzn. ró ż nica pomi ę dzy cen ą exw i franco jest znacz ą co ni ż sza od faktycznie istniej ą cych cen transportu”; dokument „Konfrontacja indywidualnych i subiektywnych perspektyw postrzegania rynku Cementownia Nowiny-Góra ż d ż e Cement 27.10.2005”, w cz ęś ci zarzuty generalne Nowiny wobec Góra ż d ż e zarzuty „Ukrywanie niskich cen loco przez rzekomo niskie stawki frachtu; Stosowanie podczas podwy ż ki 2005 r. ukrytych rabatów w wysoko ś ci 5 PLN/t z zastrze ż eniem, ż e je ś li klient o tym powie, to rabat zostanie mu odebrany” (k. 477), „ W 2003 r. CO (tj. Cementownia O ż arów) jako pierwsza na rynku wprowadzi ł a w swoim regionie dzia ł ania wy ż sze ceny cementu w lutym. Inne cementownie wprowadzaj ą je ze znacznym opó ź nieniem stosuj ą c liczne przesuni ę cia dla swoich odbiorców i dystrybutorów. W wielu przypadkach stosuj ą je te ż na ni ż szym poziomie cenowym. ” Informacja wyja ś niaj ą ca Mniejsze ilo ś ci sprzeda ż y w CO S.A. za pierwsze miesi ą ce 2003 r. – za łą cznik nr 22 do protoko ł u przeprowadzonej w siedzibie Grupy O ż arów S.A. w Karsach (k.1161 i nast ę pne) oraz Plan posiedzenia Rady Nadzorczej Grupy O ż arów S.A. w dniu 16 kwietnia 2003 r. – za łą cznik nr 4 do ww. protoko ł u kontroli (k. 1140), 55 (271) Góra ż d ż e Cement S.A. wyja ś ni ł , i ż podobnie, jak w okresie funkcjonowania systemu powiatowych cen minimalnych, przedsi ę biorca ten, w celu ukrycia nieprzestrzegania ustale ń , stosowa ł faktury koryguj ą ce. Dowód: za ł . 3h do pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4721) (272) Wobec producentów, którzy nie przestrzegali ustale ń próbowano wywiera ć presj ę , przedstawiano dowody na stosowanie niskich cen, rozmawiano o konieczno ś ci wprowadzenia podwy ż ek, mówiono, ż e unikanie wojny cenowej jest w interesie ca ł ej bran ż y. Interwencje w tym zakresie mia ł y miejsce w odniesieniu do niektórych podwy ż ek cen przeprowadzanych przez Cementowni ę Odra S.A., Cementowni ę Warta S.A. lub RMC (Cemex Polska Sp. z o.o.). Zdarza ł o si ę , ż e spó ł ki te oficjalnie og ł asza ł y, ż e podwy ż sz ą cen ę , a w praktyce nie podnosi ł y jej dla du ż ych klientów lub po ś redników. W konsekwencji takiego dzia ł ania, inni gracze wywierali presj ę na tych producentach, aby podwy ż szyli ceny, w celu unikni ę cia wojny cenowej. Zwykle interwencje w stosunku do Cementowni Odra S.A. i Cementowni Warta S.A. podejmowa ł o Góra ż d ż e Cement S.A., a w stosunku do RMC (Cemex Polska Sp. z o.o.) Grupa O ż arów S.A. By ł y przypadki, w których pan [pkt 102 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] prosi ł o interwencj ę pana [pkt 103 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] w zwi ą zku z niskimi cenami oferowanymi przez grup ę Miebach, tj. Cementowni ę Odra S.A. lub Cementowni ę Warta S.A. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 10 (k. 5373) oraz z 18 grudnia 2008 r., str. 12 (k.5596). (273) Wraz z up ł ywem czasu (w szczególno ś ci po 2004 r.) ustalenia dotycz ą ce cen oraz podwy ż ek cen by ł y coraz bardziej nieformalne i nabiera ł y charakteru bardziej informacyjnego (sygnalizowanie przez poszczególnych uczestników rozmów ich zamiarów co do podwy ż ek lub informowania o podwy ż kach wprowadzonych „indywidualnie”), a nie wyra ź nego ustalania i okre ś lania wysoko ś ci i sposobu podwy ż ki. W praktyce jednak, na poziomie w ł adz spó ł ek spotkania i rozmowy n/t podwy ż ek cen w dalszym ci ą gu mia ł y miejsce. Najwi ę ksi gracze – zw ł aszcza Lafarge Cement S.A. i Góra ż d ż e Cement S.A. – zacz ę li wysy ł a ć jednostronne sygna ł y (np. przy okazji spotka ń SPC) o planowanych podwy ż kach, maj ą c ś wiadomo ść , ż e wówczas reszta rynku równie ż podwy ż szy swoje ceny. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 11 (k. 5374) z 18 grudnia 2008 r. str. 11 (k. 5594) oraz z 19 lutego 2009 r. str. 9-10 (k.5667-5668). (274) Przyk ł adowo Lafarge Cement S.A. wskaza ł , i ż po og ł oszeniu pod koniec 2004 r. przez Góra ż d ż e Cement S.A. w prasie podwy ż ki cen, Góra ż d ż e Cement S.A. kontaktowa ł a si ę z Lafarge Cement S.A. (na poziomie w ł adz spó ł ek lub na poziomie dyrektorów handlowych) w celu potwierdzenia, czy Lafarge Cement S.A. pod ąż y jej ś ladem (co Lafarge Cement S.A. potwierdzi ł ). Gdy natomiast Lafarge Cement S.A. jako pierwszy poinformowa ł z ok. miesi ę cznym wyprzedzeniem o planowanej podwy ż ce ceny cementu z dniem 1 stycznia 2006 r. (o czym pozostali konkurenci dowiedzieli si ę w ci ą gu kilku dni od dystrybutorów), pan [pkt 104 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] kontaktowa ł si ę telefonicznie z Góra ż d ż e Cement S.A. (lecz nie z innymi konkurentami), by sprawdzi ć , czy Góra ż d ż e Cement S.A. pod ąż y jej ś ladem. Takie potwierdzenie zosta ł o udzielone. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 11 (k. 5374) z 20 lipca 2009 r. str. 3, oraz z 18 grudnia 2008 r. str. 9 (k.5592) (275) W dalszym ci ą gu wystarczaj ą cym by ł o, aby prezesi spó ł ek cementowych ustalili procentow ą wysoko ść podwy ż ki cementu bazowego, bez konieczno ś ci ustalania procentowej wysoko ś ci podwy ż ki cen na pozosta ł y asortyment, aby wiadomym by ł o jak maj ą kszta ł towa ć si ę ceny na wszystkie oferowane rodzaje cementu. By ł o to konsekwencj ą funkcjonowania w przesz ł o ś ci systemu cen minimalnych (por. pkt 229, 242). Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r., str. 6, (k.4605) V.IV Dodatkowe ustalenia s ł u żą ce realizacji wy ż ej opisanych uzgodnie ń odnosz ą cych si ę do udzia ł ów rynkowych i cen V.IV.1.Ustalenia dotycz ą ce konkretnych odbiorców (276) W zwi ą zku z powy ż ej opisanymi ustaleniami dotycz ą cymi wielko ś ci udzia ł ów i wysoko ś ci cen pozostaj ą tak ż e poni ż ej opisane uzgodnienia odnosz ą ce si ę do nieodbierania tzw. klientów historycznych oraz konkretnej ceny dla poszczególnych odbiorców, w sytuacji, gdy dany odbiorca zaopatrywa ł si ę u kilku producentów cementu. Dzia ł ania takie nie mia ł y charakteru samoistnego, a jedynie s ł u ż y ł y zapewnieniu realizacji ww. uzgodnie ń dotycz ą cych wielko ś ci udzia ł ów i wysoko ś ci cen. (277) Nale ż y wskaza ć , i ż producenci cementu posiadali dok ł adn ą wiedz ę , u którego producenta cementu zaopatruj ą si ę konkretni odbiorcy cementu. 56 Dowód: „Konfrontacja indywidualnych i subiektywnych perspektyw postrzegania rynku Cementownia Nowiny – Góra ż d ż e Cement 27.10.2005” (k. 476-479) oraz „Zarzuty Nowiny wobec O ż arów i zarzuty O ż arów wobec nowiny” (k. 480-481), w których wielokrotnie jest mowa o klientach tradycyjnych poszczególnych cementowni; za łą czniki do dokumentu „Podwy ż ka cen 2005 DH Cement Propozycja decyzji” znalezionego w toku kontroli w Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (k. 502 i nast ę pne) (278) Pomimo, i ż nie ustalono podzia ł u klientów pomi ę dzy poszczególne cementownie, to pomi ę dzy producentami cementu mia ł y miejsce rozmowy i ustalenia dotycz ą ce „paktów o nieagresji”, w których producenci oczekiwali od konkurentów, ż e ci nie b ę d ą podejmowali prób odbierania im istniej ą cych, d ł ugoletnich klientów. Ustalenia dotycz ą ce konkretnych odbiorców mia ł y zapobiec „wojnom cenowym” i zmniejszeniu ryzyka ewentualnych fluktuacji udzia ł ów rynkowych, w zwi ą zku z niekontrolowanym przechodzeniem klientów do innych cementowni. Nie istnia ł y ż adne mechanizmy pozwalaj ą ce na przymuszenie konkurentów do niesk ł adania ofert klientom, którzy tradycyjnie byli obs ł ugiwani przez innych producentów. Zniech ę canie przez producentów cementu od zakupów u siebie nabywców przypisanych do innych producentów polega ł o na oferowaniu takiemu nabywcy wy ż szej ceny zakupu. Je ś li producent sprzeda ł swój towar do odbiorcy, któremu tradycyjnie sprzedawa ł inny producent, „poszkodowany” producent zg ł asza ł pretensje do takiego konkurenta w rozmowach bilateralnych lub przy okazji innych spotka ń . Dowód: pisma Góra ż d ż e z 16 grudnia 2008 r., str. 30, (k.4677), oraz z 20 lutego 2009 r., str. 17 (k.4762), pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r., str. 21, (k.5605) (279) Przyk ł adem tego typu rozmów s ą ustalenia pomi ę dzy Lafarge Cement S.A. a Cemex Polska Sp. z o.o. dotycz ą ce Brukbet – tradycyjnego odbiorcy Lafarge Cement S.A., któremu Cemex Polska Sp. z o.o. z ł o ż y ł korzystniejsz ą ofert ę . Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r., str. 11 (k.5669) (280) Kolejnym potwierdzeniem powy ż szego s ą tak ż e zarzuty 43 formu ł owane wzajemnie wobec siebie przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. i Góra ż d ż e Cement S.A. oraz przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. i Grup ę O ż arów S.A. Dowód: Konfrontacja indywidualnych i subiektywnych perspektyw postrzegania rynku Cementownia Nowiny <-> Góra ż d ż e Cement” (za łą cznik nr 21 do protoko ł u kontroli), (k.476 i nast ę pne), zestawienie zarzutów Cementowni Nowiny wobec Grupy O ż arów oraz zarzutów Grupy O ż arów wobec Cementowni Nowiny (k.480 i nast ę pne) (281) W przypadku utraty klienta, czasami dochodzi ł o do retorsji w postaci próby odebrania takiemu producentowi jego innego historycznego klienta, poprzez z ł o ż enie mu konkurencyjnej oferty. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 18 grudnia 2008 r., str. 21, (k.5605) (282) O zmianach polityki cenowej konkurentów, prowadz ą cych do utraty klienta przez jedn ą cementowni ę na rzecz drugiej, przedstawiciele handlowi poszczególnych cementowni dowiadywali si ę od samych klientów. Sprawdzano wtedy z konkurencyjn ą spó ł k ą , czy informacje te s ą prawdziwe, czy te ż stanowi ą taktyk ę negocjacyjn ą danego odbiorcy. W takich sytuacjach, dyrektorzy handlowi poszczególnych cementowni spotykali si ę lub prowadzili rozmowy telefoniczne, w wyniku których czasami dochodzi ł o do oddawania klientów. Praktyka oddawania klientów przebiega ł a m.in. w ten sposób, i ż spó ł ka oddaj ą ca klienta podawa ł a cen ę , po jakiej sprzedawa ł a cement oddawanemu klientowi. W takiej sytuacji spó ł ka przejmuj ą ca sk ł ada ł a temu klientowi okre ś lon ą , lepsz ą ofert ę cenow ą , w wyniku czego dochodzi ł o do nawi ą zania pomi ę dzy tymi podmiotami wspó ł pracy handlowej. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 9 pa ź dziernika 2007 r., str. 5, (k.4604) (283) Ponadto, mia ł y miejsce ustalenia dotycz ą ce wysoko ś ci cen dla konkretnych wspólnych odbiorców, tzn. kupuj ą cych cement od wi ę cej ni ż jednego producenta. Przyk ł adem tego rodzaju uzgodnie ń s ą ustalenia Góra ż d ż e Cement S.A. z Cemex Polska Sp. z o.o. dotycz ą ce odbiorcy [pkt 1 za łą cznika nr 10 – informacje utajnione] . Odbiorca ten posiada ł wiele zak ł adów produkcyjnych, do których kupowa ł cement z obydwu cementowni. Pragn ą c unikn ąć ostrych negocjacji cenowych po podwy ż ce cen cementu w 2004 r. oraz unikni ę cia przesuni ęć jakichkolwiek wielko ś ci zakupu, Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Cemex Polska Sp. z o.o. postanowi ł y ustali ć przed negocjacjami jeden poziom cen, który mia ł obowi ą zywa ć po podwy ż ce. Innym przyk ł adem tego typu uzgodnie ń by ł y ustalenia Góra ż d ż e Cement S.A. z Cementowni ą Warta S.A. dotycz ą ce odbiorcy [pkt 1 za łą cznika nr 11 – informacje utajnione] Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r., str. 18 (k.4763) 43 Nale ż y wyja ś ni ć , i ż zarzuty te s ą uj ę te w dokumentach sporz ą dzonych przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., jednak ż e wyra ź nie przedstawiaj ą zarzuty zarówno formu ł owane przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. wobec Góra ż d ż e Cement S.A. i Grupa O ż arów S.A., jak i zarzuty tych konkurentów wobec Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. 57 (284) Kolejnym przyk ł adem potwierdzaj ą cym istnienie takich uzgodnie ń , s ą ustalenia pomi ę dzy Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. a Grup ą O ż arów S.A.: „ Nie wywi ą zywanie si ę z deklaracji, ż e chcemy wspólnie rozwi ą zywa ć problemy: (…) Eltar – otrzymywa ł (…) du ż o ni ż sz ą cen ę od nas [szej] , (…) Prz ąż ewo: - mia ł a by ć jednakowa cena, Radbet: – klient tradycyjny Sprz ę tbudu, który jest tradycyjnym i bardzo lojalnym klientem Cementowni Nowiny, - panowie ……. wielokrotnie obiecywali, ż e wycofaj ą ten cement (…); Zako ń czenie w br. dobrego s ą siedztwa O ż arowa z po ś rednikami Nowin, zerwanie paktów o nieagresji i masowe wchodzenie w nasze po ś rednie pozycje – Budwal i Cembud, - PEPE; (…) Nasza opinia, jak i w rynku jest, ż e O ż arów oszukuje i nie dotrzymuje ustale ń : po prostu nie mo ż na im ufa ć ”. Dowód: zestawienie zarzutów Cementowni Nowiny wobec Grupy O ż arów oraz zarzutów Grupy O ż arów wobec Cementowni Nowiny (k.480 i nast ę pne) V.IV.2.Ograniczanie sprzeda ż y do workowni i mieszalni (285) Uzgodnienia producentów cementu dotyczy ł y tak ż e sprzeda ż y do po ś redników, tj. odbiorców cementu zajmuj ą cych si ę jego odsprzeda żą (dalej tak ż e jako „po ś rednicy” ). W grupie tej mo ż na wyró ż ni ć : po ś redników sensu stricte a zatem przedsi ę biorców, którzy sprzedaj ą towar identyczny co do marki i opakowania z cementem zakupionym u producenta cementu; workownie, czyli przedsi ę biorców, którzy kupuj ą cement luzem i nast ę pnie pakuj ą go do worków; mieszalnie/przesypownie, tj. przedsi ę biorców zakupuj ą cych cement lepszej jako ś ci, nast ę pnie mieszaj ą cych go z popio ł ami lub innymi dodatkami i sprzedaj ą cy go jako cement innej marki. (286) Po ś rednicy byli traktowani przez producentów cementu jak konkurenci na rynku sprzeda ż y cementu. W opinii cementowni, wskazani odbiorcy stosuj ą c „zani ż one” ceny zmuszali je do obni ż ki swoich cen. Ponadto, zdaniem uczestników porozumienia, cement sprzedawany w szczególno ś ci przez mieszalnie cz ę stokro ć nie spe ł nia ł polskich norm. Wnioskodawcy wskazali tak ż e, i ż dochodzi ł o do przypadków sprzedawania przez po ś redników cementu „niewiadomego” pochodzenia jako cementu jednego ze znanych producentów, bez jego zgody. Dodatkowo podkre ś lano, i ż w sytuacji wyeliminowania po ś redników, mar ż a uzyskiwana przez producentów cementu przy sprzeda ż y bezpo ś redniej b ę dzie wi ę ksza. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 18-19 (k. 5382 i 5383), pismo z 19 lutego 2009 r. str. 12-13 (k.5669-5670), pismo z 20 lipca 2009 r. str. 3 (k.), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 14-17 (k.4661-4664) (287) Z uwagi na powy ż sze, producenci cementu wielokrotnie rozmawiali na temat swojej polityki handlowej wobec ww. grup odbiorców. Przypadki „zbyt du ż ej” sprzeda ż y do po ś redników by ł y powodem wzajemnych zarzutów i obwiniania si ę mi ę dzy producentami cementu. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 19 (k. 5383) oraz z 19 lutego 2009 r. (k), dokument zarzuty generalne Nowiny wobec O ż arów „Inne deklaracje, inne dzia ł ania: Maj ą po ś redników redukowa ć , a przyj ę li w ostatnich latach – Raab Karcher; - JD Trade; - Jedynka Pozna ń ” (k. 480), dokument „Konfrontacja indywidualnych i subiektywnych perspektyw postrzegania rynku Cementownia Nowiny – Góra ż d ż e Cement 27.10.2005” w cz ęś ci zarzuty generalne – Góra ż d ż e wobec Nowiny „brak konsekwentnego redukowania po ś redników w przesz ł o ś ci i obecnie” (k. 478) (288) Konieczno ść ograniczenia ilo ś ci sprzeda ż y cementu po ś rednikom by ł a przyk ł adowo omawiana ok. 2004 r. mi ę dzy cz ł onkami Zarz ą du SPC. Zgodnie z o ś wiadczeniem Lafarge Cement S.A. sporz ą dzono wówczas list ę przedstawiaj ą c ą po ś redników i ilo ść cementu sprzedan ą do nich przez poszczególnych producentów. Pierwotna lista zosta ł a przedstawiona przez pana [pkt 105 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.), a nast ę pnie skorygowana o informacje przekazane przez czterech pozosta ł ych g ł ównych graczy, tj. Góra ż d ż e Cement S.A., Lafarge Cement S.A., Grup ę O ż arów S.A. i Cementowni ę Warta S.A. Lista ta by ł a pó ź niej weryfikowana przez s ł u ż by handlowe Lafarge Cement S.A., które mia ł y przede wszystkim w ą tpliwo ś ci co do danych przekazywanych przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. Wskazana lista powsta ł a w celu zidentyfikowania ilo ś ci przesypowni oraz workowni i wielko ś ci sprzeda ż y do nich. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. s. 19 (k. 5383) i za łą cznik nr 22 zawieraj ą cy zestawienie przygotowane przez s ł u ż by handlowe Lafarge Cement S.A., przy którym wykorzystano cz ęś ciowo informacje przekazane przez Góra ż d ż e Cement S.A., Grup ę O ż arów S.A., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. oraz Cementowni ę Wart ę S.A. (k. 5479), pismo z 19 lutego 2009 r. str. 14 (k.5671) (289) Kwestia sprzeda ż y cementu po ś rednikom by ł a poruszana tak ż e przez dyrektorów handlowych cementowni przy okazji nieformalnego spotkania, które odby ł o si ę 5 grudnia 2005 r. po oficjalnym spotkaniu w ramach SPC. W rozmowie tej uczestniczyli pan [pkt 106 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Góra ż d ż e Cement S.A.), pan [pkt 107 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Grupa O ż arów S.A.), pani [pkt 108 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cementownia Warta S.A.), pan [pkt 109 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Dyckerhoff Polska Sp. z o.o.), pani [pkt 110 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.) oraz pan [pkt 111 za łą cznika nr 7 58 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.). Reprezentant Lafarge Cement S.A. przypomnia ł na tym spotkaniu, ż e przedsi ę biorca ten nie chce sprzedawa ć cementu po ś rednikom, poniewa ż ma lepsz ą mar żę przy sprzeda ż y bezpo ś redniej, po ś rednicy sprzedaj ą po niskich cenach co grozi wojn ą cenow ą oraz sprzedaj ą w du ż ych ilo ś ciach do mieszalni, które produkuj ą tani cement, cz ę sto niezgodny z obowi ą zuj ą cymi normami. Podobne stanowisko reprezentowali przedstawiciele Góra ż d ż e Cement S.A. i Grupy O ż arów S.A. Pani [pkt 112 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.) nie oponowa ł a. Przedstawicielka Cementowni Warta S.A. mówi ł a, ż e jej cementownia potrzebowa ć b ę dzie wi ę cej czasu na zmian ę struktury sprzeda ż y, bowiem wi ę kszo ść cementu sprzedaje po ś rednikom. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 19-20 (k. 5383 i 5384) (290) Do podobnych rozmów dosz ł o m.in. w 2004 r. mi ę dzy panem [pkt 113 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) a pani ą [pkt 114 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] i panem [pkt 115 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cementownia Warta S.A.). Sprzeda ż po ś rednikom by ł a równie ż w 2005 r. tematem rozmowy pana [pkt 116 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) z pani ą [pkt 117 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cemex Polska Sp. z o.o.). Spotkanie odby ł o si ę na pro ś b ę Cemex Polska Sp. z o.o., który chcia ł si ę dowiedzie ć , w jaki sposób Lafarge Cement S.A. zmniejszy ł a swoj ą sprzeda ż do po ś redników. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 19 (k. 5383) (291) Kwestia ta by ł a tak ż e przedmiotem rozmowy pomi ę dzy panem [pkt 118 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) oraz pani ą [pkt 119 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cementownia Warta S.A.) podczas spotkania s ł u ż b handlowych cementowni, które odby ł o si ę w lutym 2006 r. w Krynicy. Pan [pkt 120 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) i pani [pkt 121 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Cementownia Warta S.A.) wymienili si ę informacjami o warunkach handlowych, jakie zamierzaj ą zaoferowa ć po ś rednikom. Przyk ł adowo pani [pkt 123 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] sygnalizowa ł a, ż e chce ograniczy ć sprzeda ż do Jedynki Cement z Poznania, poniewa ż po ś rednik ten nie wywi ą za ł si ę ze swoich zobowi ą za ń finansowych na rzecz Cementowni Warta S.A. Pan [pkt 124 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.) poinformowa ł natomiast pani ą [pkt 125 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , ż e Lafarge Cement S.A. nie zamierza zwi ę ksza ć swojej sprzeda ż y do Jedynki Pozna ń , zgodnie ze swoj ą polityk ą sprzeda ż y bezpo ś redniej. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 20 (k. 5384) V.IV.2.1.Ograniczanie sprzeda ż y workowniom (292) Workownie cementu s ą to przedsi ę biorcy, którzy kupowali cement luzem i pakowali go do worków z logo producenta albo w worki z w ł asnym logo, i odsprzedawali na rynku. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 14 (k.4661) (293) Workownie, kupuj ą c ta ń szy od workowanego cement luzem, nie dolicza ł y do ceny zapakowanego przez siebie w worki cementu pe ł nej ró ż nicy wynikaj ą cej z cen katalogowych producentów cementu 44 , przez co wprowadza ł y do obrotu ta ń szy cement workowany. Takie dzia ł ania workowni wymusza ł y na cementowniach obni ż anie ceny oferowanego przez nie cementu workowanego. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 15 (k.4662) (294) W zwi ą zku z ww. sprzedawaniem przez workownie cementu pakowanego po cenach ni ż szych ni ż oferowane przez producentów cementu, producenci ci postanowili ograniczy ć dost ę pno ść cementu dla klientów nale żą cych do tej grupy odbiorców. Dzia ł anie takie mia ł o umo ż liwi ć zachowanie wi ę kszej stabilno ś ci cen cementu workowanego. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 15-16 (k.4662- 4663) (295) Ponadto, jak wskaza ł o Lafarge Cement S.A., istotnym motywem podj ę cia prób ograniczenia sprzeda ż y do workowni by ł o sprzedawanie przez nie towaru niskiej jako ś ci oraz stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 20 lipca 2009 r. str. 3 (296) Góra ż d ż e Cement S.A. wyja ś ni ł o, i ż rozmowy dotycz ą ce ograniczenia sprzeda ż y do workowni rozpocz ęł y si ę bezpo ś rednio przed wprowadzeniem obowi ą zku redukcji chromu w cemencie, czyli przed 2005 r. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 15 (k.4662) (297) Rozmowy te prowadzono pocz ą tkowo na bazie raportu o workowniach w Polsce, w którego posiadaniu by ł pan [pkt 125 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.). Wskazany raport 44 Przyk ł adowo, Góra ż d ż e Cement S.A. wskaza ł o, ż e w latach 2001 – 2006 ró ż nica pomi ę dzy cen ą cementu luzem a cementu workowanego kszta ł towa ł a si ę w okolicach 40 z ł /t, por. pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r., str. 6-7, 59 by ł dyskutowany przez przedstawicieli bran ż y cementowej w 2004 r. Zawiera ł zestawienie firm workuj ą cych cement w podziale na producentów cementu (dostawców cementu luzem). Wed ł ug raportu najwi ę cej cementu luzem do workowni dostarcza ł o Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Cementownia Warta S.A. Przedstawiciele innych cementowni, w szczególno ś ci pan [pkt 126 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (Lafarge Cement S.A.), bardzo naciskali na Góra ż d ż e Cement S.A., aby zaprzesta ł dostaw cementu luzem do workowni, co mia ł o pozytywnie wp ł yn ąć na ceny cementu workowanego na rynku. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 15 (k.4662) oraz z 20 lutego 2009 r. str. 19 (k.4764) (298) W zwi ą zku z obowi ą zkiem dostosowania polskich przepisów prawnych do wymaga ń prawa wspólnotowego, Minister Gospodarki i Pracy wyda ł w dniu 5 lipca 2004 r. rozporz ą dzenie w sprawie ogranicze ń , zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawieraj ą cych je produktów 45 . Przepis § 27 ww. rozporz ą dzenia 46 , zakazywa ł wprowadzania do obrotu i stosowania preparatów zawieraj ą cych cement, je ż eli zawieraj ą one w formie uwodnionej wi ę cej ni ż 0,0002% masowego rozpuszczonego chromu (VI) w przeliczeniu na ogóln ą such ą mas ę . Zakaz ten nie dotyczy ł wprowadzenia do obrotu i stosowania pod kontrol ą w procesach ca ł kowicie zamkni ę tych i ca ł kowicie zautomatyzowanych, w których cement i preparaty zawieraj ą ce cement maj ą wy łą cznie kontakt z maszynami i nie ma mo ż liwo ś ci kontaktu ze skór ą pracownika 47 . (299) Producenci cementu, wykorzystuj ą c ww. przepisy postanowili redukowa ć chrom jedynie w cemencie sprzedawanym w workach. Cement luzem, w którym nie zredukowano ilo ś ci chromu, móg ł by ć zatem sprzedawany tylko do odbiorców, którzy wykorzystywali go w procesach ca ł kowicie zamkni ę tych i zautomatyzowanych (tj. np. do producentów betonu lub elementów z betonu). Dalsza sprzeda ż cementu luzem, w którym nie zredukowano ilo ś ci chromu, do workowni nie by ł a ju ż mo ż liwa, poniewa ż rodzi ł aby ryzyko odpowiedzialno ś ci solidarnej producentów cementu i workowni w przypadku sprzeda ż y takiego cementu zapakowanego przez workownie w worki. Producenci cementu mogli zatem, uzasadniaj ą c to wymogami prawnymi i ww. ryzykiem odpowiedzialno ś ci solidarnej, wstrzyma ć dostawy cementu luzem do workowni. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 15-17 (k.4662-4664) (300) Decyzje o ograniczeniu sprzeda ż y cementu do workowni by ł y uzgadnianie i omawiane zasadniczo na spotkaniach dyrektorów handlowych. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (301) Góra ż d ż e Cement S.A. wyja ś ni ł o, i ż w zwi ą zku z tym, ż e cement z workowni sprzedawany by ł po ni ż szych cenach w porównaniu do cen cementu workowanego producentów (w tym cen Góra ż d ż e Cement S.A.), Góra ż d ż e Cement S.A. postanowi ł o istotnie ograniczy ć dostawy do tych firm. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 20 lutego 2009 r. str. 19 (k.4764) (302) W wykonaniu wskazanej deklaracji o ograniczaniu dostaw, w Góra ż d ż e Cement S.A. zosta ł uruchomiony program, który mia ł za zadanie opracowanie procedur wstrzymuj ą cych dostawy cementu luzem do workowni. W jego ramach Góra ż d ż e Cement S.A. wypowiedzia ł o umowy dostaw cementu luzem do wszystkich przez siebie zaopatrywanych workowni. Nast ę pnie, z ka ż d ą z tych workowni Góra ż d ż e Cement S.A. zawar ł o umow ę , na mocy której klient zgadza ł si ę na odst ą pienie od workowania cementu, a Góra ż d ż e Cement S.A. zobowi ą za ł a si ę do sprzeda ż y mu cementu zaworkowanego w swoich zak ł adach w okre ś lonych ilo ś ciach oraz do wp ł acenia dodatkowej mar ż y za ka ż d ą (w ramach ustalonych w umowie ilo ś ci miesi ę cznych) odebran ą ton ę cementu workowanego. Góra ż d ż e Cement S.A. przygotowa ł o powy ż sze zmiany i przedstawi ł o je workowniom powo ł uj ą c si ę na wymogi wynikaj ą ce z § 27 ww. rozporz ą dzenia. O przeprowadzeniu opisanego programu zostali poinformowani pozostali producenci cementu. Dowód: pisma Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 16 (k.4663) oraz z 20 lutego 2009 r. str. 19 (k.4764) 45 Dz. U. Nr 168, poz. 1762 ze zm. 46 Wszed ł w ż ycie 17 stycznia 2005 r. 47 Przepis § 27 ww. rozporz ą dzenia zosta ł zmieniony z dniem 10 marca 2005 r. na mocy rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 21 lutego 2005 r. zmieniaj ą cego rozporz ą dzenie w sprawie ogranicze ń , zakazów lub warunków produkcji, obrotu lub stosowania substancji niebezpiecznych i preparatów niebezpiecznych oraz zawieraj ą cych je produktów (Dz. U. Nr 39, poz. 372). Dodano nowy ust. 1 zakazuj ą cy wprowadzania do obrotu i stosowania cementu w opakowaniach jednostkowych (w workach), je ż eli cement w tych opakowaniach zawiera w postaci uwodnionej wi ę cej ni ż 0,0002% rozpuszczalnego chromu (VI) w przeliczeniu na ogóln ą such ą mas ę . 60 (303) O dokonaniu opisanych powy ż ej uzgodnie ń ś wiadczy m.in. sformu ł owanie zawarte w dokumencie „Konfrontacja indywidualnych i subiektywnych perspektyw postrzegania rynku „Cementownia Nowiny – Góra ż d ż e Cement z 27.10.2005” , w cz ęś ci zarzutów Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. wobec Góra ż d ż e Cement S.A., „problematyka zako ń czenia przyzwalania workowania – nie wszystkie workownie s ą konsekwentnie wycinane” . Dowód: dokument „Konfrontacja indywidualnych i subiektywnych perspektyw postrzegania rynku „Cementownia Nowiny – Góra ż d ż e Cement z 27.10.2005” sporz ą dzony przez [pkt 127 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] (k. 477). (304) Równie ż Biacem Sp. z o.o. w przedstawionych Prezesowi Urz ę du wyja ś nieniach wskazuje, i ż po na ł o ż eniu kar na przemys ł cementowy w Niemczech cementownie w Polsce nadal ustala ł y pewne kwestie, m.in. zakaz sprzeda ż y cementu dla workowni. Dowód: pismo Biacem Sp. z o.o. z 19 pa ź dziernika 2006 r. str. 2 (k.4601) V.IV.2.2.Ograniczanie sprzeda ż y cementu mieszalniom (305) Mieszalnie, okre ś lane tak ż e mianem przesypowni, s ą to odbiorcy cementu, którzy kupuj ą cement lepszej jako ś ci/czysty, nast ę pnie mieszaj ą go z popio ł ami lub innymi dodatkami i sprzedaj ą go jako cement innej marki, zazwyczaj workowany. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. (k.4648 i nast ę pne), pismo Lafarge Cement S.A. z …. (306) Mieszalnie stosowa ł y niskie ceny, co w ocenie cementowni by ł o niekorzystne i grozi ł o wojn ą cenow ą . Dodatkowo, w opinii producentów cementu, jako ść cementu pochodz ą cego z mieszalni by ł a bardzo cz ę sto z ł a i nie spe ł nia ł a wymaganych prawem norm. Dowód: pismo Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 20 (k. 5384) (307) Ponadto, zgodnie z o ś wiadczeniami wnioskodawców, zdarza ł o si ę , ż e – pomimo braku zgody producenta „czystego” cementu – mieszalnie wykorzystywa ł y logo cementowni, od których nabywa ł y ww. cement lub logo jakiejkolwiek cementowni, która produkowa ł a t ą mark ę cementu. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne), pismo Lafarge Cement z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 21 (k. 5385) (308) Z uwagi na powy ż sze, cementownie rozmawia ł y na temat z ł ej jako ś ci oraz niskiej ceny cementu oferowanego przez mieszalnie. W rozmowach tych podkre ś lano, ż e sprzeda ż do tych odbiorców nie le ż y w interesie producentów cementu. Niska cena za cement z mieszalni mo ż e prowadzi ć bowiem do wojny cenowej na rynku cementu, a z ł a jako ść cementu stanowi zagro ż enie dla ca ł ego sektora cementowego i budowlanego. Dowód: pisma Lafarge Cement S.A. z 1 wrze ś nia 2006 r. str. 20- 21 (k. 5384 i 5385) oraz z 20 lipca 2009 r. str. 3 (k.), pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne) (309) Rozmowy producentów cementu na temat mieszalni mia ł y ograniczy ć ca ł kowicie dost ę p tych klientów do cementów czystych. Ustalenia w tym zakresie mia ł y charakter ogólny, nie obejmowa ł y szczegó ł ów poniewa ż , jak wskaza ł o Góra ż d ż e Cement S.A., wydawa ł o si ę , ż e wszystkie spó ł ki cementowe zgadzaj ą si ę , ż e nie chc ą wspó ł pracowa ć z tymi klientami. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 15 i 18 (k.4662,4665) (310) O dokonaniu wskazanych ustale ń ś wiadcz ą równie ż wyja ś nienia Biacem Sp. z o.o., w których przedsi ę biorca ten wskazuje, i ż po na ł o ż eniu kar na przemys ł cementowy w Niemczech cementownie w Polsce nadal ustala ł y pewne kwestie, m.in. zakaz sprzeda ż y cementu dla mieszalni. Dowód: pismo Biacem Sp. z o.o. z 19 pa ź dziernika 2006 r. str. 2 (k.4601) (311) Ograniczenie dost ę pno ś ci cementu dla tych klientów mia ł o s ł u ż y ć wi ę kszej stabilno ś ci cen cementu na rynku oraz zapewnieniu odpowiedniej jako ś ci cementu, zgodnej z obowi ą zuj ą cymi normami. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 18 (k.4665) (312) Przyj ę ty cel nie zosta ł jednak osi ą gni ę ty, poniewa ż producenci cementu nie przestrzegali przyj ę tych w tym zakresie ustale ń . Cementownie na bie żą co monitorowa ł y rynek i ustala ł y od kogo dana mieszalnia kupuje cement. Nast ę pnie na spotkaniach dyrektorów handlowych lub telefonicznie dostawcom takim przedstawiane by ł y zarzuty i pretensje dotycz ą ce sprzeda ż y cementu ww. odbiorcom. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. str. 17-18 (k.4664- 4665) (313) Wskazane uzgodnienia mia ł y miejsce co najmniej od 2003 r. Dowód: pismo Góra ż d ż e Cement S.A. z 16 grudnia 2008 r. (k.4648 i nast ę pne), pismo Lafarge Cement S.A. z 19 lutego 2009 r. str. 14 (k.5671) VI. Stanowiska stron Lafarge Cement S.A. 61 (314) Jak wskazano powy ż ej, Lafarge Cement S.A. w dniu 21 czerwca 2006 r., tj. w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego poprzedzaj ą cego niniejsze post ę powanie antymonopolowe, z ł o ż y ł na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wniosek o odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Lafarge Cement S.A. pismem z dnia 23 stycznia 2007 r. podtrzyma ł wszystkie twierdzenia i informacje udzielone Prezesowi Urz ę du w ramach ww. post ę powania wyja ś niaj ą cego. W toku post ę powania antymonopolowego Lafarge Cement S.A. udzieli ł dalszych obszernych wyja ś nie ń na temat funkcjonowania porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. Informacje przedstawione przez przedsi ę biorc ę zosta ł y wykorzystane przez organ antymonopolowy dla celów ustalenia stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie i znajduj ą odzwierciedlenie w cz ęś ci niniejszej decyzji odnosz ą cej si ę w ł a ś nie do opisu stanu faktycznego w sprawie. W zwi ą zku z powy ż szym bezcelowym jest ich ponowne przytoczenie w tym miejscu decyzji. (315) Po zapoznaniu si ę z materia ł em dowodowym zebranym w sprawie, Lafarge Cement S.A. pismem z dnia 5 pa ź dziernika 2009 r. podniós ł , i ż w jego opinii informacje zawarte w materiale dowodowym, zgromadzonym w aktach post ę powania nie stoj ą w sprzeczno ś ci ze z ł o ż onym przez Lafarge Cement S.A. wnioskiem o odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej. W szczególno ś ci informacje przedstawione we wniosku o obni ż enie kary pieni ęż nej z ł o ż onym przez Góra ż d ż e Cement S.A. potwierdzaj ą twierdzenia Lafarge Cement S.A. Góra ż d ż e Cement S.A. (316) Jak wskazano powy ż ej, Góra ż d ż e Cement S.A. w dniu 23 czerwca 2006 r. wyst ą pi ł na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z wnioskiem o odst ą pienie lub obni ż enie kary pieni ęż nej. W toku post ę powania antymonopolowego Góra ż d ż e Cement S.A. udzieli ł dalszych obszernych wyja ś nie ń na temat funkcjonowania porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu. Informacje przedstawione przez przedsi ę biorc ę zosta ł y wykorzystane przez organ antymonopolowy dla celów ustalenia stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie i znajduj ą odzwierciedlenie w cz ęś ci niniejszej decyzji odnosz ą cej si ę w ł a ś nie do opisu stanu faktycznego w sprawie. W zwi ą zku z powy ż szym bezcelowym jest ich ponowne przytoczenie w tym miejscu decyzji. Grupa O ż arów S.A. (317) W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Grupa O ż arów S.A. podnios ł a, i ż sposób sformu ł owania zarzutów przez Prezesa Urz ę du uniemo ż liwia ustosunkowanie si ę do nich. Jednocze ś nie przedsi ę biorca przedstawi ł informacje dotycz ą ce sposobu funkcjonowania przemys ł u cementowego i podniós ł , i ż w jego ocenie rynkiem produktowym w ł a ś ciwym w sprawie jest rynek cementu szarego. (318) Po zapoznaniu si ę z materia ł em dowodowym zebranym w sprawie, Grupa O ż arów S.A. pismem z dnia 5 pa ź dziernika 2009 r. podtrzyma ł a stanowisko w zakresie niewystarczaj ą co precyzyjnego sformu ł owania przez Prezesa Urz ę du rozstrzygni ę cia w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, co w ocenie Spó ł ki, skutkuje brakiem mo ż liwo ś ci realizacji prawa strony do obrony. (319) Ponadto Grupa O ż arów S.A. podnios ł a istnienie niespójno ś ci pomi ę dzy materia ł ami z ł o ż onymi przez Góra ż d ż e Cement S.A. i Lafarge Cement S.A. w ramach wniosków okre ś lonych w art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Niespójno ś ci te zdaniem Grupy O ż arów S.A. s ą na tyle istotne, ż e uniemo ż liwiaj ą przyj ę cie spójnego stanu faktycznego w sprawie, a dotyczy ć maj ą : - liczby i miejsca spotka ń na prze ł omie 1998/1999 r. na których mia ł o doj ść do stworzenia porozumienia dotycz ą cego ustalania minimalnych cen; - opisu porozumienia dotycz ą cego ustalania powiatowych cen minimalnych, tj. w szczególno ś ci rozbie ż no ś ci w zakresie wskazanych przez wnioskodawców cementowni bazowych, okresu w jakim ustalano powiatowe ceny minimalne; - okresu obowi ą zywania systemu podwy ż ek cen, jaki zast ą pi ł system powiatowych cen minimalnych, w tym tak ż e publicznych og ł osze ń podwy ż ek cen; - podwy ż ki cen wprowadzonej w lecie 2006 r. przez Cemex Polska Sp. z o.o.; - dzia ł a ń dotycz ą cych Ekocem Sp. z o.o. maj ą cych miejsce przed nabyciem Ekocem Sp. z o.o. przez Góra ż d ż e Cement S.A.; - modyfikacji udzia ł u rynkowego Góra ż d ż e Cement S.A. po nabyciu przez niego Ekocem Sp. z o.o., w tym szczegó ł ów dotycz ą cych spotkania w Ś wierkla ń cu na prze ł omie 2002/2003 r.; - wymiany informacji pomi ę dzy producentami cementu, w tym okresu, w jakim funkcjonowa ł tzw. system równoleg ł y oraz osób koordynatorów wymiany; - przedmiotu spotkania w restauracji Wentzl w styczniu 2006 r.; 62 - ustale ń dotycz ą cych przej ę cia odbiorców przemia ł owni Wysoka po jej zamkni ę ciu; - sprzeda ż y do podmiotów takich jak workownie, mieszalnie, przesypownie. (320) Grupa O ż arów S.A. przedstawi ł a tak ż e tezy analizy ekonomicznej, w tym analizy cen, maj ą cej potwierdza ć indywidualnie kreowan ą polityk ę handlow ą przez Grup ę O ż arów S.A. Na podstawie ww. analizy przedsi ę biorca podtrzyma ł , i ż w jego ocenie rynkiem produktowym w sprawie jest rynek cementu szarego, natomiast zakres geograficzny rynku w ł a ś ciwego Grupy O ż arów S.A. ograniczy ł do w ł asnego rynku naturalnego, tj. po ł udniowo – wschodniej Polski oraz Warmii, Mazur i wschodniej cz ęś ci Pomorza. Ponadto wskaza ł , i ż dojrza ł a struktura oligopolistyczna krajowego rynku cementowego w Polsce umo ż liwia stosunkowo ł atwy monitoring dzia ł a ń konkurentów poprzez obserwacj ę ofert handlowych dokonywan ą przez przedstawicieli handlowych. Ponadto wskaza ł na brak dyscypliny w domniemanym kartelu i nieprzestrzeganie jego ewentualnych postanowie ń , a w konsekwencji na brak efektów rynkowych przedmiotowego porozumienia. Spó ł ka podnios ł a, i ż na podstawie przeprowadzonej analizy porównawczej nie mo ż na zidentyfikowa ć zale ż no ś ci wi ążą cych zmiany cen analizowanych przedsi ę biorstw. Ww. tezy analizy ekonomicznej stanowi ą wnioski generalne Raportu, który Grupa O ż arów S.A. przed ł o ż y ł a w ramach ostatecznego stanowiska w przedmiotowej sprawie. Cemex Polska Sp. z o.o. (321) W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Cemex Polska Sp. z o.o. zaprzeczy ł , jakoby dopu ś ci ł si ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , poprzez udzia ł w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu. (322) Ponadto przedsi ę biorca wskaza ł , i ż sposób sformu ł owania sentencji postanowienia uniemo ż liwia mu jakiekolwiek merytoryczne ustosunkowanie si ę do zarzutów, tym samym wykluczaj ą c mo ż liwo ść obrony w ł asnych praw. (323) W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego ustalania cen, Cemex Polska Sp. z o.o. podniós ł , i ż ceny przez niego stosowane wynikaj ą z indywidualnie negocjowanych rabatów od cen cennikowych, a ich poziom wynika z kalkulacji kosztów wytwarzania oraz dostarczenia produktu do klienta. Przedsi ę biorca zaprzeczy ł tak ż e jakoby uczestniczy ł w porozumieniu, którego celem lub skutkiem mia ł by by ć podzia ł rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, potwierdzeniem czego jest fakt, i ż przedsi ę biorca ten zwi ę kszy ł swój udzia ł rynkowy z ok. 13% w 2001 r. do ok. 18% w 2005 r. Ponadto Spó ł ka podnios ł a, i ż nie przekazywa ł a konkurentom lub innym przedsi ę biorcom, ani nie otrzymywa ł a od tych podmiotów ż adnych informacji, które mog ł yby by ć okre ś lane jako poufne oraz w jakikolwiek sposób wp ł ywa ć na ograniczenie konkurencji na rynku cementu. (324) Po zapoznaniu si ę z materia ł em dowodowym zebranym w sprawie, Cemex Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 5 pa ź dziernika 2009 r. zakwestionowa ł wiarygodno ść wyja ś nie ń z ł o ż onych przez wnioskodawców leniency, wskazuj ą c, i ż nie zosta ł y one poparte ż adnymi dowodami. Dodatkowo przedsi ę biorca podniós ł , i ż istniej ą liczne nie ś cis ł o ś ci pomi ę dzy wyja ś nieniami udzielonymi przez Lafarge Cement S.A. oraz Góra ż d ż e Cement S.A., podaj ą c jako przyk ł ad tryb wprowadzania podwy ż ek w czerwcu 2006 r., jak równie ż na wewn ę trzne sprzeczno ś ci w pismach tych przedsi ę biorców, w szczególno ś ci Góra ż d ż e Cement S.A., który udzieli ł wyja ś nie ń Prezesowi Urz ę du w sposób, zdaniem Cemex Polska Sp. z o.o., maj ą cy na celu minimalizacj ę udzia ł u Góra ż d ż e Cement S.A. w niedozwolonym porozumieniu. (325) Cemex Polska Sp. z o.o. podniós ł , i ż nawet, gdyby uzna ć , i ż Cemex Polska Sp. z o.o. by ł uczestnikiem niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , to jego udzia ł w nim zako ń czy ł si ę najpó ź niej z ko ń cem 2004 r. Na dowód tego Cemex Polska Sp. z o.o. przytacza wyja ś nienia wnioskodawców leniency, z których wynika ć ma sporadyczno ść kontaktów przedstawicieli Cemex Polska Sp. z o.o. z przedstawicielami pozosta ł ych producentów cementu ju ż od 2003 r. oraz wy łą czenie Cemex Polska Sp. z o.o. z grona przedsi ę biorców, którzy bezpo ś rednio dokonywali ustale ń . (326) W opinii Spó ł ki podwy ż ka cen dokonana w czerwcu 2006 r. mia ł a charakter incydentalny i zosta ł a wymuszona na Spó ł ce przez pozosta ł ych producentów cementu. Cemex Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł , i ż po uzyskaniu wiedzy przez pozosta ł ych producentów cementu na temat zani ż onych informacji podawanych przez Cemex Polska Sp. z o.o. w zakresie wielko ś ci sprzeda ż y, przedsi ę biorcy ci podj ę li dzia ł ania maj ą ce na celu przymuszenie Cemex Polska Sp. z o.o., aby w pierwszej po ł owie 2006 r. dokona ł jako pierwszy znacznej podwy ż ki cen, która mia ł a skutkowa ć obni ż eniem udzia ł ów rynkowych do warto ś ci historycznych. Cemex Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł fakt odbycia spotka ń pomi ę dzy przedstawicielami Cemex Polska Sp. z o.o. a przedstawicielami Góra ż d ż e Cement S.A., Lafarge Cement S.A. i Grupy O ż arów S.A., na których, zdaniem Cemex Polska Sp. z o.o. pozostali przedsi ę biorcy wyra ż ali żą dania natychmiastowego obni ż enia udzia ł u rynkowego Cemex Polska Sp. z o.o. Gro ź ba podj ę cia uzgodnionych dzia ł a ń przez wszystkich najwi ę kszych konkurentów, wspieranych dodatkowo przez pozosta ł ych mniej znacz ą cych producentów spowodowa ł a, i ż Cemex Polska Sp. z o.o. 63 przysta ł na zmniejszenie sprzeda ż y cementu w 2006 r. z 2,2 mln ton do 1,9 mln ton, co mia ł o nast ą pi ć w drodze wprowadzenia w czerwcu 2006 r. przez Cemex Polska Sp. z o.o. podwy ż ki o ś rednio oko ł o 20 z ł . Ostatecznie wprowadzona podwy ż ka nie mia ł a charakteru powszechnego i polega ł a na zmniejszeniu rabatów tylko niektórym klientom. (327) Cemex Polska Sp. z o.o. podniós ł , i ż fakt zani ż ania danych sprzeda ż owych Spó ł ki wynika ł z presji wywieranej przez Góra ż d ż e Cement S.A. i Lafarge Cement S.A. Poniewa ż ww. podmioty wprowadzi ł y system kontroli udzia ł ów w rynku, zmierzaj ą cy w istocie do wy łą czenia mo ż liwo ś ci rozwoju mniejszych uczestników rynku, poprzednik prawny Cemex Polska Sp. z o.o. nie zdecydowa ł si ę na otwarty konflikt z pozosta ł ymi przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi w bran ż y, poniewa ż mog ł oby to skutkowa ć wyeliminowaniem z rynku na skutek uzgodnionych dzia ł a ń konkurentów. Przedstawianie nieprawdziwych danych by ł o zatem form ą obrony przed zorganizowanym dzia ł aniem najwi ę kszych uczestników rynku. (328) Cemex Polska Sp. z o.o. podniós ł , jako potwierdzenie podejmowanych wysi ł ków w celu rzeczywistego konkurowania, fakt zwi ę kszania w ł asnego udzia ł u rynkowego, jak równie ż przywo ł uje zapisy wewn ę trznych dokumentów Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. oraz Grupy O ż arów S.A., w których odnotowuje si ę agresywn ą polityk ę cenow ą Cemex Polska Sp. z o.o. w latach 2004 – 2005. (329) Przedsi ę biorca odniós ł si ę tak ż e do roli Lafarge Cement S.A. i Góra ż d ż e Cement S.A., wskazuj ą c, i ż byli oni bez w ą tpienia liderami przedmiotowego porozumienia. Równie aktywn ą rol ę przypisa ł Grupie O ż arów S.A. (330) Cemex Polska Sp. z o.o. podkre ś li ł tak ż e odmienn ą sytuacj ę Cementowni Che ł m i Cementowni Rudniki w okresie obj ę tym post ę powaniem, wskazuj ą c, i ż do 2001 r. oba zak ł ady prowadzi ł y samodzieln ą polityk ę sprzeda ż y i stanowi ł y dwa niezale ż ne podmioty gospodarcze, a okoliczno ść ta zdaniem Cemex Polska Sp. z o.o. powinna mie ć istotne znaczenie dla wyznaczenia granic ewentualnej odpowiedzialno ś ci Cemex Polska Sp. z o.o. za dzia ł ania tych przedsi ę biorców do 2001 r. (331) Przedsi ę biorca potwierdzi ł , i ż przed wyst ą pieniem ze Stowarzyszenia dzia ł alno ść jego poprzedników prawnych mog ł a mie ć charakter sprzeczny z prawem konkurencji i wynika ć z powszechno ś ci zjawiska wymiany informacji w tamtym okresie. Wymiana informacji w tzw. systemie równoleg ł ym dokonywana by ł a g ł ównie telefonicznie i nie by ł a regularna, zosta ł a ograniczona w czasie po wyst ą pieniu Spó ł ki ze Stowarzyszenia, a zaniechana ca ł kowicie z ko ń cem 2004 r. (332) Z ostro ż no ś ci procesowej, Cemex Polska Sp. z o.o. podniós ł , i ż ewentualna kara pieni ęż na na ł o ż ona przez Prezesa Urz ę du powinna uwzgl ę dni ć , i ż - przychody Cemex Polska Sp. z o.o. obejmuj ą tak ż e inne ni ż inkryminowane produkty; - nie zosta ł y wprowadzone w ż ycie ustalenia producentów cementu w zakresie rekompensat za utracone udzia ł y rynkowe, podwy ż ek cen, podzia ł u klientów pomi ę dzy producentami; - okoliczno ś ci ł agodz ą ce po stronie Cemex Polska Sp. z o.o., tj. biern ą rol ę Cemex Polska Sp. z o.o., w tym unikanie wprowadzenia w ż ycie postanowie ń porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę oraz dzia ł anie pod przymusem silniejszych graczy rynkowych. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (333) W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. wskaza ł , i ż nie by ł i nie jest uczestnikiem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu 48 . (334) W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego ustalania cen, Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. wskaza ł , i ż ceny cennikowe w praktyce maj ą charakter cen maksymalnych, a od nich stosowane s ą liczne indywidualne rabaty i obni ż ki cen. Przedsi ę biorca realizowa ł i realizuje w ł asn ą polityk ę cenow ą . Odnosz ą c si ę do zarzutu polegaj ą cego na podziale rynku Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. podniós ł , i ż jego udzia ł w rynku produkcji i sprzeda ż y cementu wynosi oko ł o 9%, nie jest on jednak zadany na sta ł e, a jego zwi ę kszenie lub przynajmniej utrzymanie nale ż y do podstawowych zada ń Spó ł ki. Ponadto Spó ł ka podkre ś li ł a, i ż z nikim nie wymienia ł a i nie wymienia poufnych informacji handlowych. (335) Po zapoznaniu si ę z materia ł em dowodowym zebranym w sprawie, Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. pismem z dnia 5 pa ź dziernika 2009 r. podniós ł , i ż nale ż y do grupy niewielkich uczestników na rynku cementu i posiada mniej ni ż 10% udzia ł w rynku, w zwi ą zku z czym mo ż e w najlepszym razie odgrywa ć w bran ż y rol ę na ś ladowcy, tzn. wprowadza ć w ż ycie decyzje podj ę te przez liderów rynku. (336) Przedsi ę biorca podniós ł , i ż w wyniku podj ę cia dzia ł a ń przez Bundeskartellamt odno ś nie do producentów cementu w Niemczech, po 2002 r., dokona ł wymiany kadry zarz ą dzaj ą cej odpowiedzialnej za polityk ę handlow ą i od tego czasu nie uczestniczy ł w ż adnych porozumieniach ani praktykach ograniczaj ą cych konkurencj ę , w szczególno ś ci polegaj ą cych na ustalaniu cen lub podziale rynku. Odno ś nie do okresu przed 2002 r. Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. nie mo ż e potwierdzi ć , ani zaprzeczy ć , czy uczestniczy ł w jakichkolwiek zachowaniach ograniczaj ą cych konkurencj ę . Spó ł ka 48 Por. pismo Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2007 r., k. 147 i nast ę pne. 64 potwierdza, i ż uczestniczy ł a w tamtym czasie w wymianie informacji pomi ę dzy producentami cementu za po ś rednictwem Stowarzyszenia Producentów Cementu. (337) Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. przyzna ł , i ż jego pracownik pan [pkt 128 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , za wiedz ą dyrektora handlowego pana [pkt 129 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , utrzymywa ł kontakty z konkurentami za po ś rednictwem telefonicznej wymiany danych dotycz ą cych miesi ę cznych wielko ś ci sprzeda ż y z koordynatorem systemu panem [pkt 130 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] w okresie do ko ń ca 2004 r. lub 2005 r. Przedsi ę biorca nie wykorzystywa ł jednak ż e tych informacji, traktuj ą c je jako niewiarygodne. (338) Odnosz ą c si ę do kwestii zani ż ania danych sprzeda ż owych przez Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. zaprzeczy ł uczestnictwu w jakichkolwiek ustaleniach pomi ę dzy producentami cementu na temat odzyskiwania udzia ł ów rynkowych przez poszczególne cementownie w zwi ą zku z zafa ł szowaniem wyników przez Cemex Polska Sp. z o.o. Spó ł ka potwierdza wielokrotne spotkania przy ró ż nych okazjach przedstawicieli poszczególnych spó ł ek cementowych, przy których wyra ż ano opnie na temat sprawy Cemexu, jednak ż e przedsi ę biorca zaprzecza uczestnictwu w jakichkolwiek ustaleniach z tym zwi ą zanych. Przedsi ę biorca potwierdzi ł fakt odbycia si ę spotka ń w restauracji Wentzl w Krakowie w styczniu 2006 r. oraz przy „Gierkówce” w okolicach Radomska w 2006 r. (339) Odnosz ą c si ę do kwestii ograniczania dostaw po ś rednikom, Dyckerhoff podniós ł , i ż nie uczestniczy ł w ż adnych ustaleniach z tym zwi ą zanych. Pan [pkt 131 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] potwierdzi ł , i ż uczestniczy ł w spotkaniu w hotelu Radisson w Warszawie w dniu 5 grudnia 2005 r., na którym poruszany by ł temat po ś redników, jednak ż e na spotkaniu tym nie dosz ł o do zawarcia jakichkolwiek ustale ń . (340) Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. podniós ł , i ż nawet gdyby uzna ć , i ż uczestniczy ł w wymianie poufnych informacji handlowych, to i tak takie dzia ł anie by ł o prowadzone przez pracownika ni ż szego szczebla i nie by ł o wykorzystywane do podejmowania istotnych decyzji gospodarczych przez Spó ł k ę . Ponadto zosta ł o zaniechane najpó ź niej w 2005 r. W zwi ą zku z powy ż szym, odnosz ą c si ę do wymiaru ewentualnej kary, Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. wskaza ł , i ż wymiana informacji jest powa ż nym naruszeniem prawa konkurencji oraz podniós ł okoliczno ś ci ł agodz ą ce, tj. biern ą rol ę w naruszeniu, zaniechanie stosowania praktyki jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego oraz wspó ł prac ę z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania poza zakresem programu leniency. (341) Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., stoj ą c na stanowisku, i ż nie jest mo ż liwym zast ą pienie dowodu z zezna ń ś wiadka pisemnymi o ś wiadczeniami sporz ą dzonymi przez ś wiadków, (których o ś wiadczenia za łą czy ł a,) wnios ł a tak ż e o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zezna ń ś wiadków pana [pkt 132 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , pana [pkt 133 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , pana [pkt 134 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] na okoliczno ś ci: (1) niebrania przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. udzia ł u w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę , (2) ewentualnego udzia ł u Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę polegaj ą cym na wymianie poufnych informacji handlowych oraz (3) zaniechania udzia ł u Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. w porozumieniu, o którym mowa w pkt 2, jak równie ż daty zaniechania. Ponadto wnios ł a o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przes ł uchania pana [pkt 135 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] – Prezesa Zarz ą du Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., pana [pkt 136 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] – Cz ł onka Zarz ą du Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. na te same okoliczno ś ci, jak wskazane powy ż ej. Cementownia Warta S.A. (342) W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Cementownia Warta S.A. wskaza ł a, i ż nie by ł a i nie jest uczestnikiem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu 49 . (343) Po zapoznaniu si ę z materia ł em dowodowym zebranym w sprawie, Cermentownia Warta S.A. pismem z dnia 5 pa ź dziernika 2009 r. podtrzyma ł a swoje stanowisko, i ż nie bra ł a udzia ł u w jakimkolwiek porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu. Jednocze ś nie podnios ł a, i ż jako ma ł y producent cementu posiadaj ą cy udzia ł rynkowy w granicach 6 – 7,5% ze szczególn ą uwag ą i zaanga ż owaniem musi obserwowa ć i reagowa ć na dzia ł ania najwi ę kszych producentów cementu na rynku. (344) Cementownia Warta S.A. podkre ś li ł a autonomiczny charakter wprowadzania zmian cen, ustalanych bezpo ś rednio z klientami, na potwierdzenie czego przytoczy ł a wyja ś nienia wnioskodawców leniency, zgodnie z którymi ceny powiatowe by ł y nieprzestrzegane przez grup ę Miebach. Jednocze ś nie zwróci ł a uwag ę na nieregularn ą liczb ę zmian w ł asnych cen oraz zró ż nicowanie rzeczywistych cen dla klientów ró ż ni ą cych si ę od cen cennikowych. 49 Por. pismo Cementowni Warta S.A. z dnia 23 stycznia 2007 r. k. 58 – 59. 65 (345) Spó ł ka potwierdzi ł a, i ż w czerwcu 2006 r. mia ł y miejsce rozmowy pomi ę dzy producentami cementu dotycz ą ce podwy ż ki cen cementu, jednak ż e zgodnie z o ś wiadczeniem Spó ł ki, Cementownia Warta S.A. nie zastosowa ł a si ę do poczynionych uzgodnie ń , a zmiana cen wprowadzona 12 czerwca 2006 r. by ł a autonomiczna. (346) Cementownia Warta S.A. podnios ł a, i ż wzrost jej udzia ł u rynkowego z 6 do 7,5% w 2006 r. ś wiadczy, i ż regularnie konkurowa ł a z innymi producentami cementu o klientów i nie akceptowa ł a przyporz ą dkowania jej jakiegokolwiek udzia ł u w rynku produkcji cementu. Ponadto Cementownia Warta S.A. wskaza ł a, i ż najwi ę ksi producenci cementu wielokrotnie wywierali naciski na Cementowni ę Warta S.A. o wyrównanie ich udzia ł u w zwi ą zku ze zwi ę kszon ą sprzeda żą – ale bez rezultatu. (347) Spó ł ka podnios ł a, i ż dzia ł a na innym rynku w ł a ś ciwym ni ż pozosta ł e cementownie, tj. na rynku cementów specjalistycznych, których nie posiadaj ą w ofercie inni producenci (lub posiadaj ą w bardzo niewielkim zakresie). Cementownia Warta S.A. wskaza ł a, i ż udzia ł cementów specjalistycznych w jej produkcji ogó ł em w latach 1998 – 2006 wzrós ł z 17,3% do 44,2%. Ponadto, Cementownia Warta S.A. podnios ł a, i ż dzia ł a na rynku sprzeda ż y cementu na rzecz workowni i mieszalni, sprzeda żą do których nie s ą zainteresowani wielcy producenci. (348) Spó ł ka podnios ł a tak ż e, i ż nie przekazywa ł a informacji dotycz ą cych swojego przedsi ę biorstwa wbrew przepisom o ochronie konkurencji, a opisane w aktach post ę powania przypadki rozmów, spotka ń , przekazywania okre ś lonych danych mia ł y miejsce w ramach prowadzonego wywiadu gospodarczego. Spó ł ka podnios ł a, i ż ograniczenie kr ę gu podmiotów bezpo ś rednio dokonuj ą cych ustale ń dotycz ą cych rynku cementu i wykluczenie z tego grona Cementowni Warta S.A. ś wiadczy o prowadzeniu przez ni ą niezale ż nej polityki konkurencji. Cementownia Odra S.A. (349) W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Cementownia Odra S.A. wskaza ł a, i ż nie by ł a i nie jest uczestnikiem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu 50 (350) Po zapoznaniu si ę z materia ł em dowodowym zebranym w sprawie, Cementownia Odra S.A. pismem z dnia 2 pa ź dziernika 2009 r. podtrzyma ł a swoje stanowisko, i ż nie bra ł a udzia ł u w jakimkolwiek porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego ustalania cen, Spó ł ka podnios ł a, i ż jej polityka w tym zakresie opiera si ę na zindywidualizowanym podej ś ciu do klienta, a nie na stosowaniu sztywno ustalonych cen. Spó ł ka stosuje oficjalny cennik wyrobów, od którego ustalane s ą w toku indywidualnych negocjacji bonifikaty dla poszczególnych klientów. Spó ł ka podnios ł a tak ż e, i ż decyzje o zmianie cen by ł y podejmowane i wprowadzane w ż ycie w ró ż nych terminach. (351) Cementownia Odra S.A. zakwestionowa ł a, jako go ł os ł owne, informacje udzielone przez wnioskodawców leniency o jej udziale w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę . (352) W odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu Cementownia Odra S.A. podnios ł a, i ż posiada niewielki udzia ł 3 w rynku, co wymusza na niej konieczno ść sta ł ego monitorowania rynku cementu w celu szybkiego dostosowywania si ę do warunków rynkowych i zagwarantowania funkcjonowania na przedmiotowym rynku. W tym celu Spó ł ka zaznacza ł a sw ą obecno ść m.in. poprzez uczestnictwo w Stowarzyszeniu Producentów Cementu, jak równie ż przekazywanie danych (historycznych w dacie ich przekazywania) dotycz ą cych swojej dzia ł alno ś ci. Spó ł ka nie odmawia ł a tak ż e sprzeda ż y swoich wyrobów jakiemukolwiek potencjalnemu odbiorcy krajowemu. (353) Ponadto, odno ś nie do wymiany poufnych informacji handlowych Cementownia Odra S.A. podnios ł a, i ż szczególne usytuowanie korporacyjne Cementowni Odra S.A i Cementowni Warta S.A. w ramach grupy Miebach wymusza bezpo ś redni przep ł yw okre ś lonych informacji pomi ę dzy tymi podmiotami. Cementownia Odra S.A. nie przekazywa ł a natomiast informacji handlowych pozosta ł ym konkurentom, aczkolwiek sama tego rodzaju informacje pozyskiwa ł a od konkurentów. Spó ł ka odró ż nia samo posiadanie danych od faktu ich wykorzystania – informacje handlowe, które wp ł ywa ł y do Spó ł ki nie stanowi ł y dla niej podstawy do podejmowania jakichkolwiek dzia ł a ń zmierzaj ą cych do spetryfikowania rzekomo ustalonego przy uczestnictwie Spó ł ki podzia ł u rynku cementu, czy rzekomo uzgodnionej procedury wprowadzania nowych cen cementu. Cementownia Nowa Huta S.A. (354) W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Cementownia Nowa Huta S.A. wskaza ł a, i ż nie uczestniczy ł a i nie uczestniczy w jakimkolwiek porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu. 50 Por. pismo z dnia 22 stycznia 2007 r., k. 99 i nast ę pne. 66 (355) Spó ł ka nie skorzysta ł a z mo ż liwo ś ci wyra ż enia ostatecznego stanowiska w przedmiotowej sprawie. W oparciu o powy ż sze, Prezes Urz ę du zwa ż y ł co nast ę puje I. Przepisy b ę d ą ce podstaw ą prawn ą przeprowadzonego post ę powania (356) Post ę powanie w niniejszej sprawie zosta ł o wszcz ę te na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). (357) W czasie trwania niniejszego post ę powania, w dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.), która zast ą pi ł a uprzednio obowi ą zuj ą c ą ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. (358) Na mocy art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r., tj. do dnia 21 kwietnia 2007 r., stosuje si ę jednak przepisy dotychczasowe. (359) Brzmienie art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w sposób jednoznaczny wskazuje, ż e do zako ń czenia spraw b ę d ą cych w toku w dniu 21 kwietnia 2007 r., zarówno w aspekcie materialnoprawnym jak i procesowym, odnosz ą si ę wy łą cznie przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , a fakt zmiany przepisów w toku post ę powania nie stanowi okoliczno ś ci wp ł ywaj ą cej na przebieg post ę powania, kwalifikacj ę prawn ą zarzucanych czynów czy te ż ich ocen ę . (360) W konsekwencji podstaw ą prawn ą przeprowadzenia niniejszego post ę powania oraz wydania decyzji administracyjnej s ą przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . (361) Poza zarzutami naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , stronom post ę powania postawiono równie ż zarzuty naruszenia art. 81 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (dalej: TWE) . Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 Rozporz ą dzenia Rady (WE) 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE L 1,04.01.2003), je ż eli zachowania przedsi ę biorców b ę d ą ce przedmiotem post ę powania mog ą wp ł ywa ć na handel pomi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, wówczas organ krajowy jest zobligowany do równoleg ł ego zastosowania art. 81 TWE. Z uwagi na fakt, i ż w niniejszej sprawie zaistnia ł a przes ł anka wp ł ywu na handel, Prezes Urz ę du ocenia ł zachowania przedsi ę biorców tak ż e w kontek ś cie naruszenia przywo ł anego wy ż ej przepisu TWE. (362) Nale ż y zarazem zauwa ż y ć , ż e po wszcz ę ciu post ę powania, a przed wydaniem niniejszej decyzji zacz ął obowi ą zywa ć podpisany w Lizbonie w dniu 13 grudnia 2007 r. Traktat zmieniaj ą cy Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiaj ą cy Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE z dnia 17 grudnia 2007 r. nr C 306) 51 . Na jego podstawie dokona ł a si ę zmiana nazewnictwa TWE na Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej tak ż e jako „TofUE”). Zmieni ł a si ę te ż numeracja artyku ł ów traktatowych odnosz ą cych si ę do ochrony konkurencji na wspólnym rynku. Art. 81 TWE, którego naruszenie zarzucono stronom post ę powania w tej sprawie, odpowiada obecnie art. 101 TofUE.). Wobec tego, mimo ż e post ę powania zosta ł o wszcz ę te pod zarzutem naruszenia art. 81 TWE, Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł zmian ę nazwy traktatu i numeracji artyku ł u konstytuuj ą cego w prawie europejskim zakaz praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . (363) Nale ż y zauwa ż y ć , i ż zgodnie z ustaleniami Prezesa Urz ę du przedmiotowa praktyka trwa co najmniej od 1998 r. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów maj ą zastosowanie do ca ł ego okresu naruszenia. Inaczej sytuacja wygl ą da w przypadku przepisów wspólnotowych, które maj ą zastosowanie do okresu liczonego od momentu przyst ą pienia Polski do Unii Europejskiej, tj. od dnia 1 maja 2004 r. II. Interes publicznoprawny (364) Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jest ustalenie, ż e w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 ww. ustawy, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego. (365) Poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i skonkretyzowany. Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji 51 Dz. U. z 2.12.2009 r. Nr 203, poz. 1569. 67 i Konsumentów - powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem interesu publicznego, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. (366) Istnienie interesu publicznego nale ż y ocenia ć przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzgl ę dniaj ą cego ca ł o ść negatywnych skutków dzia ł a ń przedsi ę biorców na okre ś lonym rynku 52 . Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy zachowanie przedsi ę biorcy, b ę d ą ce przedmiotem post ę powania antymonopolowego wywo ł a ł o lub mog ł o wywo ł a ć na rynku niekorzystne – z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego – skutki w postaci wp ł ywu na ilo ść , jako ść , cen ę towarów lub zakres wyboru dost ę pny konsumentom lub innym nabywcom. Liczba podmiotów dotkni ę tych skutkami praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę jest nieistotna z punktu widzenia dopuszczalno ś ci zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , bowiem o tym decyduje to, czy zachowanie przedsi ę biorcy wyczerpuje znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę 53 . (367) Dobrem obj ę tym ochron ą przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest samo istnienie konkurencji jako atmosfery, w jakiej prowadzona jest dzia ł alno ść gospodarcza. Realizowana jednocze ś nie ochrona konsumentów, jako nabywców dóbr i us ł ug oferowanych w warunkach konkurencji jest prowadzona niejako przy okazji. Wobec tego naruszenie interesu publicznego winno by ć stwierdzone w sytuacji, gdy badana praktyka narusza i oddzia ł uje na samo zjawisko konkurencji, nawet je ż eli ten negatywny wp ł yw jest rezultatem dzia ł a ń skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej liczbie konkuruj ą cych przedsi ę biorców 54 . W interesie publicznym le ż y istnienie i rozwój konkurencji na wszystkich rynkach w ł a ś ciwych, a zatem dzia ł anie ograniczaj ą ce jej powstanie lub rozwój interes ten narusza 55 . (368) Istnienie interesu publicznego jest jednocze ś nie konieczn ą przes ł ank ą zastosowania sankcji przewidzianych w przepisach ww. ustawy, jednak ż e poj ę cie interesu publicznego nale ż y interpretowa ć przez pryzmat aksjologii ustawodawstwa antymonopolowego 56 . Sformu ł owanie „w interesie publicznym” oznacza, i ż ochrona konkurencji podejmowana jest w interesie pa ń stwa, niezale ż nie od dzia ł a ń jednostek i niezale ż nie od ich interesów. (369) W rozpatrywanej sprawie, dzia ł ania okre ś lonych krajowych producentów cementu, polegaj ą ce na zawarciu zakazanego porozumienia, w zakresie ustalania cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu, podzia ł u rynku produkcji i zbytu cementu, w oczywisty sposób ograniczy ł y lub mia ł y na celu ograniczenie wspó ł zawodnictwa pomi ę dzy tymi podmiotami na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego, wp ł ywaj ą c tym samym na ilo ść , jako ść , cen ę towarów lub zakres wyboru dost ę pny konsumentom lub innym nabywcom. (370) Wydaj ą c decyzj ę stwierdzaj ą c ą zawarcie przez okre ś lone strony przedmiotowego post ę powania antymonopolowego zakazanego porozumienia, Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie interesu publicznoprawnego, gdy ż uzgodnienia dokonane przez strony w oczywisty sposób zaburzy ł y lub mia ł y zaburzy ć prawid ł owo ść funkcjonowania mechanizmu konkurencji, jako optymalnego sposobu podzia ł u dóbr w spo ł ecznej gospodarce rynkowej. Przez zaburzenia rynku rozumie si ę negatywne zjawiska charakteryzuj ą ce jego funkcjonowanie. 57 Nale ż y stwierdzi ć , i ż najci ęż sze naruszenia konkurencji, do których zalicza si ę niedozwolone porozumienia horyzontalne, polegaj ą ce m. in. na uzgadnianiu cen czy udzia ł ów rynkowych zawsze wywo ł uj ą niekorzystne dzia ł ania na rynku, zniekszta ł caj ą c ten rynek lub ograniczaj ą c albo eliminuj ą c na nim konkurencj ę . Dzia ł ania te naruszaj ą wi ę c interes ogólnospo ł eczny, a ingerencja Prezesa Urz ę du jest w niniejszej sprawie w pe ł ni uzasadniona. III. Przedsi ę biorca (371) Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsi ę biorc ę nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej , a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą mniemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osob ę fizyczn ą posiadaj ą c ą akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą c ą kontrol ę nad co najmniej jednym 52 Wyrok SN z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01 (nie publ.) 53 Wyrok SN z 16 pa ź dziernika 2008 r., sygn, akt III SK 2/08 (nie publ.). 54 Wyrok SOKiK z dnia 16 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 97/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/1/16. 55 Wyrok SOKiK z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04, Dz. Urz. UOKiK 2005/2/27. 56 Wyrok SN z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CKN 527/0, Lex nr 137525. 57 Wyrok SOKiK z 28 listopada 2003 r., XVII Ama 105/02, Dz. Urz. UOKiK 2004/2/296. 68 przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji. (372) Z kolei prawo wspólnotowe pos ł uguje si ę terminem przedsi ę biorstwo, które nie zosta ł o zdefiniowane w TWE (obecnie: TofUE). Zakres tego poj ę cia ukszta ł towany zosta ł w judykaturze. Zgodnie z orzecznictwem, pod poj ę ciem przedsi ę biorstwa rozumie si ę jednostk ę prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą 58 , rozumian ą jako jakakolwiek dzia ł alno ść polegaj ą ca na oferowaniu towarów i us ł ug na okre ś lonym rynku 59 , niezale ż nie od formy prawnej tej jednostki i sposobu finansowania 60 . Status przedsi ę biorstwa ma ka ż da jednostka wyodr ę bniona pod wzgl ę dem gospodarczym, zdolna prowadzi ć dzia ł alno ść samodzielnie, na w ł asny rachunek, ponosz ą c jej finansowe i gospodarcze ryzyko, cho ć by na mocy prawa krajowego nie mia ł a osobowo ś ci prawnej 61 . (373) Maj ą c na uwadze powy ż sze nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż podmioty, przeciwko którym zosta ł o wszcz ę te post ę powanie w przedmiotowej sprawie, jako spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą lub spó ł ki akcyjne prowadz ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie produkcji i sprzeda ż y cementu szarego, tj. Góra ż d ż e Cement S.A., Ekocem Sp. z o.o., Lafarge Cement S.A., Grupa O ż arów S.A., Cementownia Rejowiec S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementownia Warta S.A., Cementownia Odra S.A., Cementownia Nowa Huta S.A. (opisane powy ż ej w pkt 37-95) mieszcz ą si ę w zakresie podmiotowym ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz TWE (obecnie: TofUE). IV. Rynek w ł a ś ciwy (374) Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę zawsze na rynku, przy czym nie chodzi tu o rynek rozumiany ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), ale o rynek relewantny w danej sprawie, tzw. rynek w ł a ś ciwy. Przepis art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, jako rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. (375) W rozpatrywanej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym w odniesieniu do przedsi ę biorców, w stosunku do których toczy si ę post ę powanie antymonopolowe, jest krajowy rynek produkcji i sprzeda ż y cementu szarego . Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć , co nast ę puje. IV.1 Rynek produktowy (376) Podstawowym kryterium wyznaczania rynku w ł a ś ciwego produktowo jest substytucyjno ść okre ś lonych dóbr czy us ł ug, z punktu widzenia nabywcy, którego potrzeby maj ą one zaspakaja ć . Rynkiem produktowym w niniejszej sprawie jest rynek produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. (377) Pomimo, i ż , jak wskazano powy ż ej (por. pkt 21 i nast ę pne), istniej ą liczne gatunki cementu szarego, które ró ż ni ą si ę mi ę dzy sob ą w ł a ś ciwo ś ciami, w zale ż no ś ci od proporcji wspó ł tworz ą cych je sk ł adników, a tak ż e w zale ż no ś ci od przyj ę tego procesu ich produkcji, cement szary nale ż y uzna ć za produkt homogeniczny, który nie wymaga w ęż szej segmentacji 62 . (378) Przede wszystkim przemawia za tym fakt, i ż ró ż ne gatunki cementu szarego produkowane s ą na bazie jednego wspólnego dla nich pó ł produktu, jakim jest klinkier. (379) Ponadto, w ogólnym zastosowaniu poszczególne gatunki cementu szarego mog ą by ć u ż ywane zamiennie. W ramach danej klasy wytrzyma ł o ś ci, ka ż dy rodzaj cementu jest w pe ł ni substytucyjny, tzn. u ż ywaj ą c jakiegokolwiek cementu w danej klasie otrzymuje si ę beton (b ą d ź wyrób betonowy) o takiej samej wytrzyma ł o ś ci. Parametr wytrzyma ł o ś ci jest podstawowym wymogiem we wszystkich rodzajach budownictwa, w wielu przypadkach jedynym i wystarczaj ą cym do wyboru rodzaju stosowanego cementu. W praktyce parametr ten zwi ą zany jest ze stopniem zmielenia klinkieru. W przypadku specjalnego zastosowania, celem uzyskania okre ś lonych parametrów betonu lub produktów z betonu, preferowane s ą cementy o parametrach fizyko-chemicznych najbardziej po żą danych pod k ą tem produktu finalnego. Wybór rodzaju cementu w takich przypadkach nale ż y do projektanta, który bierze 58 Orzeczenie ETS sprawa C-41/90 Klaus Höfner and Fritz Elser v Macrotron GmbH, Zb. Orz. z 1991 r., I -1979, pkt 21. 59 Orzeczenie ETS sprawa C-118/85 Komisja v Italy, Zb. Orz. z 1987 r., 2599, pkt 7. 60 Orzeczenie ETS sprawa C-41/90 Klaus Höfner and Fritz Elser v Macrotron GmbH, Zb. Orz. z 1991 r., I -1979. 61 Zob. np. wyrok ETS sprawy po łą czone od C-180/98 do 184/98 Pavel Pavlov i inni , Zb. Orz. z 2000 r., I-6451, pkt 76; O. Odudu, The Boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81 , Oxford 2006, s. 34-35. 62 Por. Decyzja KE z dnia 30 listopada 1994 r. (IV/33,126 oraz 33.322), Decyzja KE z dnia 11 listopada 1998 r. (IV/M.1157 – Skanska/Scancem) 69 pod uwag ę charakter obiektu i technologi ę jego wykonawstwa. Nale ż y równie ż zaznaczy ć , i ż dzi ę ki stosowaniu preparatów chemii budowlanej wiele wyrobów mo ż e by ć produkowanych w oparciu o cement ni ż szej klasy, a dodatek modyfikuj ą cy podwy ż szy inne parametry, uznawane za wa ż niejsze dla u ż ytkownika, jak np. pocz ą tek czasu wi ą zania masy betonowej. (380) Zró ż nicowanie cenowe poszczególnych rodzajów cementu szarego wynika g ł ównie z zawarto ś ci klinkieru – pó ł produktu, który jest najdro ż szym sk ł adnikiem cementu. Tak wi ę c najdro ż sze s ą cementy o du ż ej zawarto ś ci klinkieru najdrobniej zmielonego – tzw. cementy portlandzkie czyste. Koszty wytwarzania cementów z dodatkami s ą ni ż sze, przy czym, z uwagi na koszty zakupu i transportu dodatków mineralnych oraz zu ż ycie energii w procesie produkcji cementu z dodatkami u danego producenta, mog ą by ć zró ż nicowane. (381) Konkurencja mi ę dzymarkowa w odniesieniu do cementu szarego nie ma istotnego znaczenia. Pomimo, i ż surowce u ż ywane do produkcji poszczególnych gatunków cementu przez ró ż nych jego producentów mog ą ró ż ni ć si ę jako ś ci ą w zale ż no ś ci od ź róde ł pochodzenia, to produkt finalny i tak musi spe ł nia ć standardy wynikaj ą ce z obowi ą zuj ą cych norm 63 . (382) Poszczególni krajowi producenci cementu szarego produkuj ą od kilku do kilkunastu gatunków cementu, ustalaj ą c proporcje w produkcji cementów czystych i cementów z dodatkami, w zale ż no ś ci od swoich mo ż liwo ś ci technicznych, technologicznych, bazy materia ł owej i potrzeb rynkowych. (383) Z drugiej strony, nie s ą znane produkty, które mog ł yby zosta ć uznane za substytuty cementu szarego. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż poza cementem szarym znane s ą jeszcze tzw. cement bia ł y oraz cement glinowy, których nazwy mog ł yby wskazywa ć , i ż nale żą one, razem z cementem szarym, do jednej grupy cementów, wzajemnie substytucyjnych. S ą to jednak produkty specjalistyczne, które tworz ą odr ę bne rynki w ł a ś ciwe. (384) Jak wskazano powy ż ej (por. pkt 29), cement bia ł y produkowany jest w ten sam sposób jak cement szary i spe ł nia te same wymogi fizyczne, chemiczne, czy mechaniczne, co cement szary. Jednak ż e z uwagi na wykorzystanie do jego produkcji klinkieru o specjalnym sk ł adzie chemicznym, posiada on bia łą barw ę , dzi ę ki czemu traktowany jest jako produkt do zastosowa ń specjalnych, dla których najistotniejsze s ą wymagania estetyczne, np. roboty wyko ń czeniowe, sk ł adnik zapraw dekoracyjnych, beton bia ł y, betony barwione, itp. Z uwagi na odmienne przeznaczenie i w ł a ś ciwo ś ci cementu bia ł ego i cementu szarego, jak równie ż z uwagi na fakt, i ż cement bia ł y jest produkowany na niewielk ą skal ę (jego konsumpcja wynosi oko ł o 1 % konsumpcji cementu ogó ł em), a tak ż e z uwagi na istotne ró ż nice w cenie, rynek cementu bia ł ego stanowi odmienny rynek produktowy od rynku cementu szarego 64 . W Polsce do 2004 r. dzia ł a ł jeden producent cementu bia ł ego – Cementownia Wejherowo Sp. z o.o. (385) Cement glinowy jest produktem wysoce specjalistycznym (por. pkt 30) i nie mo ż e by ć porównywany z cementem szarym. Cementy glinowe stosowane s ą do produkcji betonów, zapraw i mas ogniotrwa ł ych (ze wzgl ę du na swoj ą odporno ść na dzia ł anie wysokich temperatur – nawet do 1700 ºC) oraz w bran ż y chemii budowlanej ze wzgl ę du na szybki czas wi ą zania i du ż y przyrost wytrzyma ł o ś ci, a tak ż e bia ł y kolor. Cementy glinowe s ą szeroko stosowane w takich ga łę ziach przemys ł u, jak energetyka, ciep ł ownictwo, hutnictwo, przemys ł szklarski 65 . Cementy glinowe s ą kilkakrotnie dro ż sze od cementu szarego. W Polsce jedynym producentem cementu glinowego jest Górka Cement Sp. z o.o. IV.2 Rynek geograficzny (386) Rynkiem geograficznym jest obszar, na którym warunki konkurencji, dotycz ą ce danego towaru, s ą dostatecznie jednorodne i który mo ż na odró ż ni ć od obszarów s ą siaduj ą cych. Na wielko ść rynku geograficznego maj ą przede wszystkim wp ł yw naturalne cechy badanego towaru. Te bowiem bezpo ś rednio oddzia ł uj ą na charakter jego transportu oraz udzia ł kosztów transportu w jego cenie ko ń cowej. Na granice rynku geograficznego mog ą mie ć tak ż e wp ł yw czynniki natury prawnej, w szczególno ś ci wszelkiego rodzaju bariery dost ę pu do rynku, takie jak monopol prawny na prowadzenie okre ś lonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, c ł a, istotne ró ż nice w obci ąż eniach podatkowych, czy bariery pozataryfowe w postaci ró ż nego rodzaju atestów lub ś wiadectw bezpiecze ń stwa, maj ą cych istotne znaczenie w obrocie mi ę dzynarodowym. (387) Rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym w niniejszej sprawie zosta ł okre ś lony jako obszar Polski. (388) Uznaj ą c, ż e rynek nie ma zasi ę gu szerszego, np. europejskiego, nale ż y przede wszystkim podkre ś li ć , i ż cement jest produktem ci ęż kim, w niskim stopniu przetworzonym, a tym samym posiadaj ą cym nisk ą warto ść dodan ą i z tych powodów koszt transportu stanowi istotny sk ł adnik ceny ko ń cowej produktu, a transport na dalekie dystanse nie jest op ł acalny. Komisja Europejska w decyzji z dnia 30 listopada 1994 r. (IV/33.126 oraz 33.322 - Cement), rozpatruj ą c rynek sprzeda ż y cementu w uj ę ciu geograficznym, 63 Por. Decyzja KE z dnia 30 listopada 1994 r. (IV/33,126 oraz 33.322). 64 Por. Decyzja KE z dnia 30 listopada 1994 r. (IV/33,126 oraz 33.322). 65 www.gorka.com.pl 70 dosz ł a do wniosku, i ż stanowi on zbiór rynków, tworz ą cych si ę wokó ł poszczególnych zak ł adów cementowych, które to rynki nak ł adaj ą si ę wzajemnie, tworz ą c jeden rynek europejski. Jednak ż e w pó ź niejszej decyzji z dnia 11 listopada 1998 r. (IV/M.1157 – Skanska/Scancem), wystarczaj ą cym dla KE do stwierdzenia, i ż rynek sprzeda ż y cementu ma wymiar w ęż szy, tj. krajowy by ł fakt, i ż pomi ę dzy krajami, których tamta decyzja dotyczy ł a, import i eksport cementu w ł a ś ciwie nie mia ł y miejsca. Analogicznie sytuacja wygl ą da w przypadku rynku polskiego, gdzie sprzeda ż cementu odbywa si ę , co do zasady, na poziomie krajowym, o czym ś wiadczy niski poziom importu do i eksportu z Polski, które obrazuje poni ż sze zestawienie: Tabela 30 – Wielko ść importu i eksportu cementu Lata 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Import (w t) 596 137 654 155 479 291 376 156 214 051 424 623 Eksport (w t) 370 892 258 654 334 374 451 493 396 644 295 737 Krajowa konsumpcja (w t) 11 731 936 11 979 746 12 170 313 12 077 364 14 707 774 16 583 874 Import (%) 5,35% 5,78% 4,10% 3,21% 1,48% 2,63% Eksport (%) 3,16% 2,16% 2,75% 3,74% 2,70% 1,78% Ź ród ł o: Import i eksport cementu - Centrum Informacji Spo ł eczno Gospodarczej Ministerstwa Gospodarki (CISG MG) wed ł ug kodu PCN 2523 29, Krajowa konsumpcja - wyznaczona jako suma importu (dane CISG MG) i sprzeda ż y na kraj producentów cementu, na podstawie informacji udzielonych przez strony post ę powania (389) W opinii Prezesa Urz ę du rynek ten nie posiada tak ż e zasi ę gu w ęż szego, np. lokalnego. (390) Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y zauwa ż y ć , i ż cech ą charakterystyczn ą krajowego rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego jest to, i ż cementownie funkcjonuj ą ce na rynku polskim znajduj ą si ę przede wszystkim w po ł udniowej cz ęś ci kraju. Rys. 6 - Lokalizacja zak ł adów cementowych w Polsce Ź ród ł o: Przemys ł cementowy w roku 2007 Informator SPC, http://www.polskicement.pl/3/3/artykuly/13_89.pdf Znajduj ą ca si ę na rysunku Górka Cement jest producentem cementu glinowego 71 Taka lokalizacja krajowych cementowni spowodowana jest czynnikami naturalnymi, tj. wyst ę powaniem z ł ó ż wapienia. Ma to istotne implikacje, poniewa ż , obszary wokó ł poszczególnych zak ł adów, na których producenci cementu powinni posiada ć relatywn ą przewag ę wzgl ę dem konkurentów, nak ł adaj ą si ę na siebie, powoduj ą c, i ż ż aden z producentów cementu nie mo ż e ignorowa ć zachowa ń rynkowych któregokolwiek z innych producentów, cho ć by ten nie prowadzi ł dzia ł alno ś ci w bezpo ś rednim s ą siedztwie 66 . Taka lokalizacja cementowni oznacza tak ż e, ż e wszyscy producenci cementu ponosz ą podobne koszty transportu produktów w kierunku pó ł nocnym. W konsekwencji, te uwarunkowania - zbli ż one dla poszczególnych cementowni, sprawiaj ą , i ż na ca ł ym terytorium Polski panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. (391) Niezale ż nie od powy ż szego, nadmieni ć nale ż y, i ż w sprawach dotycz ą cych zakazanych porozumie ń o charakterze antykonkurencyjnym, zachowania przedsi ę biorstw b ę d ą cych uczestnikami tego rodzaju porozumie ń , same de facto wskazuj ą granice rynku, w ramach którego, w przypadku braku zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, przedsi ę biorstwa te rywalizowa ł yby ze sob ą nawzajem. Oznacza to, i ż sam kr ą g uczestników porozumienia wskazuje na sposób postrzegania przez nich rynku w ł a ś ciwego. (392) Ponadto, nale ż y zauwa ż y ć , i ż definiowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawach dotycz ą cych zakazanych porozumie ń antykonkurencyjnych, polegaj ą cych na ustalaniu cen lub podziale rynku, nie wymaga takiego stopnia precyzji, jaki konieczny jest przy rozpatrywaniu spraw dotycz ą cych nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej lub koncentracji przedsi ę biorców, gdzie udzia ł y rynkowe stron posiadaj ą istotne znaczenie. Zgodnie z orzecznictwem Komisji Europejskiej oraz s ą dów wspólnotowych, dla celów stosowania art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE), powodem definiowania rynku w ł a ś ciwego w tego rodzaju sprawach, je ż eli w ogóle, jest jedynie okre ś lenie czy dane porozumienie mo ż e wywo ł ywa ć wp ł yw na handel pomi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi oraz czy ma na celu lub skutkuje wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób konkurencji na rynku wspólnotowym 67 . (393) Precyzyjne wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w sprawach dotycz ą cych antykonkurencyjnych porozumie ń jest niezb ę dne jedynie wtedy, gdy nale ż y podda ć analizie skutki takiego porozumienia 68 . Jednak ż e, je ż eli mo ż na stwierdzi ć , i ż dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie istnieje potrzeba brania pod uwag ę konkretnych skutków, jakie to porozumienie wywo ł uje na danym rynku. (394) Przy analizie niniejszej sprawy, szersza b ą d ź w ęż sza definicja rynku w ł a ś ciwego nie b ę dzie mia ł a istotnego znaczenia. Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen sprzeda ż y oraz podziale rynków zbytu nie korzystaj ą z wy łą czenia spod zakazu przewidzianego dla tzw. porozumie ń bagatelnych. Z tego punktu widzenia, szczegó ł owa analiza udzia ł ów rynkowych uczestników porozumienia, która mo ż e by ć dokonana jedynie w oparciu o precyzyjnie okre ś lony rynek w ł a ś ciwy, nie jest konieczna w niniejszej sprawie. (395) Dodatkowo, odno ś nie faktu, i ż w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania w niniejszej sprawie rynek w ł a ś ciwy zosta ł okre ś lony od strony produktowej jako rynek cementu, a w sentencji decyzji jako rynek produkcji i sprzeda ż y cementu szarego, Prezes Urz ę du pragnie wskaza ć , i ż stosownie do wyroku S ą du Najwy ż szego 69 z dnia 7 maja 2004 r. „art. 84 § 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wymaga, aby okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego musia ł o nast ą pi ć ju ż w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego. Co wi ę cej, zwykle przes ł anka ta stanowi dopiero przedmiot ustalenia w tym post ę powaniu, a wi ę c przy udziale strony” . V. Wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi (396) Stosownie do art. 3 ust. 1 Rozporz ą dzenia nr 1/2003 w celu zapewnienia skutecznego stosowania wspólnotowych regu ł konkurencji organy ochrony konkurencji i s ą dy pa ń stw cz ł onkowskich zosta ł y zobowi ą zane do stosowania art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) w sytuacji, gdy stosuj ą krajowe prawo konkurencji w odniesieniu do praktyk, które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. (397) Przes ł ank ą zastosowania prawa wspólnotowego przez Prezesa Urz ę du jest zatem mo ż liwo ść wywarcia wp ł ywu przez badan ą praktyk ę na handel pomi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Bez ustalenia 66 Por. L. Peeperkorn, V. Verouden, The Economics of Competition w: J. Faull, A. Nikpay The EC Law of Competition , Oxford University Press 2007, str. 50 oraz Obwieszczenie Komisji w sprawie definicji rynku w ł a ś ciwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji Dz. Urz. WE z 1997 r., C-375/5, pkt 57. 67 Por. Decyzja KE Comp/39165 Flat glass z dnia 28. 11. 2007 r. 68 Por. R. Whish, Competition Law , Oxford University Press 2009 r., s. 27. 69 Sygn. akt III SK 32/04, LEX nr 440864. 72 wyst ę powania ww. przes ł anki organ antymonopolowy nie posiada kompetencji do prowadzenia post ę powania w sprawie naruszenia wspólnotowego prawa konkurencji. (398) Pomocne przy ustaleniu omawianej przes ł anki jest obwieszczenie Komisji - wytyczne w sprawie koncepcji wp ł ywu na handel zawartej w art. 81 i 82 Traktatu 70 . Wskazuje si ę w nim, ż e przy ustaleniu istnienia wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi nale ż y w szczególno ś ci przeanalizowa ć nast ę puj ą ce elementy: • poj ę cie handlu mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi; • wyra ż enie „mo ż e wp ł ywa ć ”; • kiedy wp ł yw na handel jest „znaczny”. V.1 Handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi (399) Wskazuje si ę , ż e poj ę cie „handel” nie ogranicza si ę wy łą cznie do wymiany dóbr i us ł ug, lecz jest szersze i obejmuje wszelk ą transgraniczn ą dzia ł alno ść . Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „handel” obejmuje tak ż e sprawy, w których porozumienie wywiera wp ł yw na struktur ę konkurencyjn ą danego rynku. Porozumienia, które mog ą wp ł ywa ć na konkurencyjn ą struktur ę rynku wewn ą trz wspólnoty poprzez eliminowanie lub gro ź b ę wykluczenia konkurenta prowadz ą cego dzia ł alno ść we wspólnocie mog ą stanowi ć naruszenie wspólnotowego prawa konkurencji. Ponadto przyjmuje si ę , ż e praktyka mo ż e mie ć wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi tak ż e w sprawach, w których rynek w ł a ś ciwy zosta ł zdefiniowany w aspekcie geograficznym jako krajowy lub w ęż szy. V.2 Mo ż e wp ł ywa ć (400) Okre ś lenie „mo ż e wp ł ywa ć ” oznacza, i ż musi istnie ć mo ż liwo ść przewidzenia z wystarczaj ą cym stopniem prawdopodobie ń stwa, na podstawie obiektywnych przes ł anek prawnych lub faktycznych, ż e zakazana praktyka mo ż e mie ć wp ł yw, po ś redni lub bezpo ś redni, rzeczywisty lub potencjalny, na model handlu mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Wynika st ą d, i ż nie jest konieczne rzeczywiste istnienie wp ł ywu na handel, wystarczy sama mo ż liwo ść jego wyst ą pienia, a wi ę c wystarczaj ą cym jest, ż e dzia ł ania polegaj ą ce na zawarciu antykonkurencyjnego porozumienia s ą w stanie wywo ł a ć takie skutki, bez wzgl ę du na to czy rzeczywi ś cie je wywo ł uj ą 71 . (401) Dla oceny „wystarczaj ą cego stopnia prawdopodobie ń stwa wp ł ywu na handel” znaczenie maj ą trzy czynniki: • natura porozumienia; • natura produktów obj ę tych porozumieniem; • pozycja i znaczenie przedsi ę biorców zaanga ż owanych w praktyk ę . (402) Ponadto, aby móc zastosowa ć art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) musimy mie ć do czynienia z mo ż liwo ś ci ą wp ł ywu praktyki na model handlu mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Przyjmuje si ę , ż e poj ę cie „model handlu” jest poj ę ciem neutralnym. Nie jest konieczne, ż eby handel zosta ł ograniczony lub powstrzymany 72 . Model handlu mo ż e by ć naruszony równie ż wtedy, gdy praktyka antykonkurencyjna powoduje jego wzrost. W gruncie rzeczy prawo wspólnotowe ma zastosowanie wówczas, gdy istnieje mo ż liwo ść , ż e handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi mo ż e si ę rozwija ć inaczej (lepiej lub gorzej) ni ż w sytuacji, gdyby dana praktyka nie mia ł a miejsca. (403) Wp ł yw praktyk antykonkurencyjnych na model handlu mo ż e by ć bezpo ś redni lub po ś redni, rzeczywisty lub potencjalny. Bezpo ś redni wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi zazwyczaj pojawia si ę w odniesieniu do produktu obj ę tego dan ą praktyk ą . Po ś redni za ś ma miejsce wtedy, gdy mamy do czynienia z produktem powi ą zanym z produktem obj ę tym praktyk ą . Rzeczywisty wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi wyst ę puje wówczas, gdy praktyka ju ż jest stosowana. Wp ł yw ten nie musi jednak ż e zaistnie ć , wystarczy by dana praktyka by ł a w stanie (mog ł a) wywo ł a ć taki wp ł yw. Wp ł yw potencjalny to taki, co do którego istnieje wystarczaj ą cy stopie ń prawdopodobie ń stwa, ż e mo ż e pojawi ć si ę w przysz ł o ś ci. Nawet je ś li w momencie wprowadzenia praktyki nie by ł o mo ż liwo ś ci naruszenia handlu, art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) ma zastosowanie, je ś li czynniki, które prowadzi ł y do stwierdzenia braku tego naruszenia, mog ą si ę zmieni ć w niedalekiej przysz ł o ś ci. Liczy si ę zdolno ść danej praktyki do wywierania wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi a nie to, czy taki wp ł yw ma rzeczywi ś cie miejsce w danym momencie. 70 Dz. Urz. UE z 2004 r., C-101/07. 71 Orzeczenie ETS sprawa 172/80 Züchner, Zb. Orz. z 1981 r., 2021, orzeczenie ETS sprawa 319/82 Kerpen & Kerpen Zb. Orz. z 1983 r., 4173. 72 Orzeczenie SPI sprawa T-141/89 Tréfileurope, Zb. Orz. z 1995 r., II-791, orzeczenie SPI sprawa T- 29/92 Vereniging van Samenwerkende Prijseregelende Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO), Zb. Orz. z 1995 r., II-289. 73 V.3 Znaczny wp ł yw (404) Koncepcja znacznego wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi ogranicza jurysdykcj ę organów do stosowania prawa wspólnotowego tylko do tych praktyk, które mog ą powodowa ć skutki okre ś lonej wagi. Zakres art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) nie obejmuje bowiem tych przypadków, gdy praktyka ma niewielki wp ł yw na rynek z uwagi na s ł ab ą pozycj ę rynkow ą przedsi ę biorców zaanga ż owanych w jej stosowanie. Dla okre ś lenia, i ż wp ł yw jest znaczny, podstawowe znaczenie ma pozycja rynkowa uczestników porozumienia. (405) Obok pozycji rynkowej przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w zakazanym porozumieniu, znaczenie ma równie ż charakter danej praktyki i rodzaj produktu obj ę tego praktyk ą . Próg wykazania „znaczno ś ci” jest z zasady ni ż szy w przypadkach, gdy z samego charakteru danej praktyki wynika, i ż jest ona w stanie wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. W przedmiotowej sprawie z uwagi na du ż e udzia ł y rynkowe uczestników porozumienia, którzy łą cznie posiadaj ą prawie 100% rynku, nie ma zastosowania wskazane w wytycznych domniemanie dotycz ą ce braku znacznego wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. V.4 Porozumienia obejmuj ą ce terytorium jednego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego (406) W omawianych wytycznych wskazuje si ę , ż e kartele dotycz ą ce terytorium tylko jednego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego, co do zasady, wywieraj ą wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem maj ą one bowiem z samej swojej natury skutek w postaci wzmocnienia podzia ł u rynku wzd ł u ż granic pa ń stwowych poprzez zak ł ócanie mo ż liwo ś ci gospodarczej penetracji przez podmioty z innych Pa ń stw Cz ł onkowskich 73 . (407) Mo ż liwo ść podzia ł u rynku wewn ę trznego przez wskazany rodzaj porozumie ń wynika z faktu, ż e uczestnicy kartelu wyst ę puj ą cego tylko w jednym Pa ń stwie Cz ł onkowskim, zazwyczaj podejmuj ą dzia ł ania zmierzaj ą ce do wykluczenia konkurentów pochodz ą cych z innych Pa ń stw Cz ł onkowskich. W przeciwnym razie ryzykuj ą tym, ż e konkurencja ze strony takich podmiotów zniweczy cele jakim ma s ł u ż y ć kartel. Przyjmuje si ę równie ż , ż e takie porozumienia ze swej natury wywieraj ą znaczny wp ł yw na handel pomi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Nie jest wymagane, aby konkretne dzia ł ania przeciwko konkurentom z innych Pa ń stw Cz ł onkowskich by ł y w rzeczywisto ś ci podejmowane, wystarczy, ż e jest prawdopodobne podj ę cie takich dzia ł a ń . V.5 Wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi w przedmiotowej sprawie (408) Maj ą c na uwadze przedstawione powy ż ej czynniki oraz ustalony przez Prezesa Urz ę du stan faktyczny sprawy, nale ż y uzna ć , i ż porozumienie zawarte pomi ę dzy producentami cementu w Polsce mo ż e w znaczny sposób wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. (409) Porozumienie b ę d ą ce przedmiotem post ę powania ma charakter horyzontalny i zosta ł o zawarte pomi ę dzy prawie wszystkimi (poza Cementowni ą Nowa Huta S.A.) producentami cementu szarego prowadz ą cymi dzia ł alno ść na terytorium Polski. Udzia ł uczestników kartelu w krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego wynosi prawie 100%. (410) Jak wynika z ustale ń poczynionych w toku post ę powania, celem badanego porozumienia by ł o ustabilizowanie sytuacji na rynku cementu w zakresie wielko ś ci udzia ł ów i wysoko ś ci cen, tak aby nie doprowadzi ć do „wojny” pomi ę dzy poszczególnymi uczestnikami kartelu w Polsce. (411) Porozumienie dotyczy ł o cementu szarego, tj. produktu, który mo ż e by ć i jest przewo ż ony na znaczne odleg ł o ś ci, a zatem mo ż e by ć przynajmniej potencjalnie przedmiotem importu jak i eksportu pomi ę dzy co najmniej pa ń stwami o ś ciennymi. (412) Istotnym argumentem przemawiaj ą cym za uznaniem, ż e badana praktyka mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi jest fakt podejmowania przez uczestników kartelu dzia ł a ń zmierzaj ą cych do kontrolowania sprzeda ż y cementu wyprodukowanego przez podmiot, który wszed ł na Polski rynek w okresie funkcjonowania porozumienia, a mianowicie Ekocem Sp. z o.o. Uczestnicy kartelu przeciwdzia ł ali w ten sposób zniweczeniu celu porozumienia, tj. stabilizacji sytuacji rynkowej. Konkurencja ze strony ww. przedsi ę biorcy mog ł a bowiem doprowadzi ć do obni ż enia cen cementu i „wojny” cenowej pomi ę dzy producentami cementu. (413) Z powy ż szego jednoznacznie wynika, ż e porozumienie mo ż e wywo ł ywa ć transgraniczne skutki. Dzia ł ania kartelistów powoduj ą bowiem zwi ę kszenie barier wej ś cia na rynek. Zatem jego skutkiem mo ż e by ć podzia ł wspólnego rynku. (414) Podkre ś lenia wymaga równie ż fakt, i ż wszyscy uczestnicy porozumienia nale żą do mi ę dzynarodowych grup kapita ł owych, dzia ł aj ą cych w wielu Pa ń stwach Cz ł onkowskich Unii Europejskiej. Jak zauwa ż y ł a 73 Orzeczenie ETS sprawa C-309/99 Wouters, Zb. Orz. z 2002 r., I-1577, pkt 95. 74 Komisja Europejska w sprawie Industrial and medical gases 74 , sytuacja taka sprawia, i ż wszelkie zmiany ich pozycji konkurencyjnej w jednym Pa ń stwie Cz ł onkowskim b ę d ą mia ł y wp ł yw na pozycj ę grupy jako ca ł o ś ci. W ocenie Komisji, poprawa rentowno ś ci oddzia ł u przedsi ę biorcy w jednym kraju mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi, w szczególno ś ci poprzez zmiany w wyp ł acanych dywidendach oraz zapotrzebowaniu na ś rodki inwestycyjne 75 . V.6 Konsekwencje spe ł nienia wp ł ywu na handel pomi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. (415) W przypadku, kiedy post ę powanie dowodowe wyka ż e, i ż spe ł niona jest przes ł anka wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, co w niniejszej sprawie ma niew ą tpliwie miejsce, krajowy organ antymonopolowy zobowi ą zany jest do orzekania na podstawie prawa wspólnotowego równolegle z prawem krajowym. Innymi s ł owy, krajowy organ ochrony konkurencji nie posiada dyskrecjonalno ś ci co do stosowania b ą d ź nie wspólnotowego prawa konkurencji, ale zobligowany jest je zastosowa ć , je ś li tylko praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę cho ć by potencjalnie wp ł ywa na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi. Stosuj ą c regulacje wspólnotowe, organy krajowe zobowi ą zane s ą do orzekania w taki sposób, jak orzek ł aby Komisja Europejska prowadz ą c przedmiotowe post ę powanie. Regu łę tak ą mo ż na w szczególno ś ci wywodzi ć z brzmienia art. 3 ust. 2 Rozporz ą dzenia Rady UE 1/2003, zgodnie z którym pa ń stwa cz ł onkowskie nie mog ą zakazywa ć porozumie ń , które by ł yby dozwolone na podstawie przepisów wspólnotowych ale te ż nie mog ą doprowadzi ć do zalegalizowania porozumie ń , które s ą niezgodne z art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE). (416) Zwróci ć uwag ę nale ż y, ż e przyj ę ty w Rozporz ą dzeniu Rady UE 1/2003 zdecentralizowany system stosowania art. 81 i 82 TWE (obecnie art. 101 i 102 TofUE), tj. dopuszczenie mo ż liwo ś ci ich stosowania w pe ł nym zakresie równie ż przez w ł a ś ciwe organy pa ń stw cz ł onkowskich, nie pozbawia jednak roli wiod ą cej w tym zakresie Komisji Europejskiej. Organy krajowe s ą zwi ą zane jej dotychczasowym, a nawet przysz ł ym orzecznictwem. Gwarancj ą nadrz ę dnego statusu Komisji Europejskiej s ą przede wszystkim przepisy art. 11 i 16 Rozporz ą dzenia Rady UE 1/2003. 76 (417) W zwi ą zku z powy ż szym, jak i ze wzgl ę du na fakt, i ż w przedmiotowej sprawie stronom postawiono zarzut naruszenia art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) oraz bezpo ś redniego wzorowania polskiego prawa antymonopolowego w zakresie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na prawie wspólnotowym w tym zakresie, Prezes Urz ę du analizuj ą c dzia ł ania stron post ę powania opar ł si ę na ugruntowanym orzecznictwie Komisji oraz s ą dów wspólnotowych oraz pi ś miennictwie dotycz ą cym wspólnotowego prawa konkurencji. Prezes Urz ę du ma bowiem obowi ą zek wykorzystania acquis communautaire w przypadku równoleg ł ego stosowania art. 5 ww. ustawy i art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) 77 . VI. Naruszenie art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) (pkt I, II, III, IV, V, VI sentencji decyzji) (418) Przepis art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, i ż zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. (419) Podobnie przepis art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) stanowi, ż e niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane s ą wszelkie porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorstwami, wszelkie decyzje zwi ą zków przedsi ę biorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji wewn ą trz wspólnego rynku. (420) Zatem w celu ustalenia, czy przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia przepisów zakazuj ą cych zawierania antykonkurencyjnych porozumie ń , Prezes Urz ę du musi ustali ć nast ę puj ą ce przes ł anki: • zawarcie porozumienia pomi ę dzy przedsi ę biorcami; • celem lub skutkiem porozumienia by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym; • porozumienie nie podlega wy łą czeniu spod zakazu. VI.1 Zawarcie porozumienia 74 Decyzja Komisji w sprawie COMP/36.700 Industrial and medical gases, Dz. Urz. UE z 2003 r. L 84/1. 75 Decyzja Komisji w sprawie COMP/36.700, Industrial and medical gases, Dz. Urz. UE z 2003 r. L 84/1, pkt 371. 76 Zob. M. Krasnod ę bska – Tomkiel, Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski , Warszawa 2006 r., s. 214 in. 77 Decyzja Prezesa Urz ę du z 29 grudnia 2006 r., nr DAR-15/2006, Dz. Urz. UOKiK z 2007 r. Nr 1, poz. 5. 75 VI.1.1 Porozumienie i uzgodniona praktyka (421) Zdaniem Prezesa Urz ę du ustalone okoliczno ś ci niniejszej sprawy jednoznacznie wskazuj ą , ż e w zakresie okre ś lonym w pkt I – VI sentencji decyzji dosz ł o do zawarcia przez przedsi ę biorców porozumienia w rozumieniu art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE). (422) W orzecznictwie uznaje si ę , ż e porozumienie ma miejsce, gdy strony stosuj ą si ę do wspólnego planu, który ogranicza lub mo ż e ogranicza ć ich indywidualne dzia ł ania handlowe poprzez okre ś lanie ram ich zgodnych dzia ł a ń lub powstrzymania si ę od dzia ł a ń na rynku. Wskazana definicja jest szeroka, s ą dy wspólnotowe wielokrotnie wskazywa ł y, ż e do ustalenia zawarcia porozumienia „wystarczaj ą ce jest, ż e przedsi ę biorcy wyrazili swoj ą wspóln ą intencj ę zachowania si ę na rynku w okre ś lony sposób” 78 . Zatem kluczow ą kwesti ą jest ustalenie zgodno ś ci woli (ang. concurrence of wills ), pomi ę dzy co najmniej dwoma przedsi ę biorcami. Forma jak ą ta zgodno ść woli przybierze jest nieistotna, tak d ł ugo jak stanowi wyraz intencji stron 79 . Zatem porozumienie nie musi by ć zawarte w formie pisemnej, nie ma ż adnych wymogów formalnych, nie musi przewidywa ć sankcji. W judykaturze przyjmuje si ę , ż e ustalenia pomi ę dzy konkurentami stanowi ą zakazane porozumienie, nawet w sytuacji, gdy nie opisuj ą w szczegó ł owy sposób dzia ł ania, wystarczaj ą ce jest, gdy ustanawiaj ą ogólne ramy, stosownie do których przedsi ę biorcy przestan ą dzia ł a ć niezale ż nie na rynku 80 . W sprawie HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja SPI wskaza ł , ż e „porozumienie” dotyczy tak ż e ogólnych uzgodnie ń oraz cz ęś ciowych czy warunkowych porozumie ń w toku negocjacji, które prowadz ą do zawarcia ostatecznego porozumienia 81 . (423) Zarówno prawo polskie jak i wspólnotowe przewiduje ró ż ne formy jakie mo ż e przybra ć zakazane prawem konkurencji porozumienie. (424) Stosownie do art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przez porozumienie rozumie si ę : 1. umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów; 2. uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki; 3. uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. (425) Z kolei art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) bezpo ś rednio wskazuje, i ż zakazane s ą porozumienia (ang. agreements ), uzgodnione praktyki (ang. concerted practices ) oraz uchwa ł y zwi ą zków przedsi ę biorców. (426) Przewidziane w przepisach krajowych oraz wspólnotowych rozró ż nienie jest wprowadzone po to, aby obj ąć zakresem zakazu ró ż ne formy koordynacji pomi ę dzy przedsi ę biorcami. W kontek ś cie przedmiotowej sprawy nale ż y wskaza ć , i ż przepisy przewiduj ą dwa oddzielne poj ę cia „porozumienie (TWE, obecnie: TofUE)/umowa (ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów )” oraz „uzgodniona praktyka (TWE, obecnie: TofUE)/uzgodnienia (ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów )”, aby dzia ł anie przedsi ę biorcy mog ł o zosta ć uznane za sprzeczne z zakazem, nawet wtedy, gdy przedsi ę biorcy bez osi ą gni ę cia etapu zawarcia umowy, ś wiadomie zast ę puj ą ryzyko konkurencji praktyczn ą kooperacj ą mi ę dzy sob ą 82 . W takim przypadku bowiem, mimo braku zawarcia umowy, dzia ł ania przedsi ę biorców s ą pozbawione „spontaniczno ś ci” w odniesieniu do reakcji na zachowania konkurentów 83 . Ponadto, uzgodnienie mo ż e mie ć miejsce tak ż e wtedy, gdy przedsi ę biorcy bez wyra ź nego przy łą czenia si ę do wspólnego planu okre ś laj ą cego ich dzia ł ania na rynku, ś wiadomie przyjmuj ą lub stosuj ą si ę do narz ę dzia s ł u żą cego zmowie (ang. collusive device ), które u ł atwia koordynacj ę ich praktyk handlowych 84 . VI.1.2 Standard dowodu 78 Orzeczenie SPI sprawa T-7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja, Zb. Orz. z 1991 r., II-1711, pkt 2, orzeczenie SPI sprawa T-305/94 etc. NV Limburgse Winyl Maatschappij v Komisja, Zb. Orz. z 1999 r., II-931. 79 Orzeczenie SPI sprawa T-41/96 Bayer AG v Komisja, Zb. Orz. z 2000 r., II-3383, pkt 69. 80 A. Nikpay, J. Faull, Article 81, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, second edition, Oxford University Press, 2007, s. 196. 81 Orzeczenie SPI sprawa T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja, Zb. Orz. z 2002 r., II-1487. 82 Orzeczenie ETS sprawa 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 1972 r., 619, pkt 64. 83 Orzeczenie ETS sprawa 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 1972 r., 619, pkt 104 i 107. 84 Orzeczenie SPI sprawa T-7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja, Zb. Orz. z 1991 r., II-1711, pkt 256. 76 (427) W odniesieniu do standardu dowodu w orzecznictwie wspólnotowym wskazuje si ę , i ż z uwagi na fakt, ż e zakaz uczestnictwa w antykonkurencyjnych porozumieniach i gro żą ce za to kary s ą dobrze znane, jest zrozumia ł e, ż e dzia ł ania jakie za sob ą poci ą gaj ą takie porozumienia s ą skryte, spotkania s ą potajemne, a dokumenty zwi ą zane z porozumieniem s ą ograniczone do minimum. Nawet je ś li Komisja znajdzie dowody wyra ź nie wskazuj ą ce na niezgodne z prawem kontakty pomi ę dzy przedsi ę biorcami, to zazwyczaj s ą one jedynie fragmentaryczne, zatem cz ęść ustale ń musi by ć wynikiem dedukcji. W wi ę kszo ś ci spraw, istnienie antykonkurencyjnego porozumienia musi zosta ć wywiedzione ze zbiegów okoliczno ś ci i ś ladów ( ł ac. indicia, ang. signs/marks), które rozwa ż ane łą cznie mog ą , w braku innego wiarygodnego wyt ł umaczenia, stanowi ć dowód naruszenia regu ł konkurencji 85 . (428) W sprawie JFE Engeneering, SPI orzek ł , i ż podczas, gdy dostatecznie precyzyjne i spójne dowody musz ą zosta ć przedstawione na poparcie zarzutu naruszenia regu ł konkurencji, to „nie jest niezb ę dne, aby ka ż dy dowód przedstawiony przez Komisj ę spe ł nia ł ww. kryteria w odniesieniu do ka ż dego aspektu naruszenia. Jest wystarczaj ą ce, je ż eli materia ł dowodowy, na którym opiera si ę organ, jako ca ł o ść , spe ł nia to wymaganie” 86 . (429) W motywie 5 preambu ł y Rozporz ą dzenia nr 1/2003 wskazano, i ż Rozporz ą dzenie nie ma wp ł ywu ani na krajowe regu ł y dotycz ą ce standardu dowodu ani na obowi ą zek organów i s ą dów krajowych wykazania relewantnych okoliczno ś ci sprawy. Jednak ż e tak jest pod warunkiem, ż e krajowe regu ł y i obowi ą zki w tym zakresie s ą zgodne z ogólnymi zasadami prawa wspólnotowego, w szczególno ś ci z zasad ą skuteczno ś ci ( effect utile ). W pi ś miennictwie wskazuje si ę , i ż oznacza to w szczególno ś ci, ż e standard dowodu stosowany przez organy krajowe nie mo ż e by ć postawiony na tak wysokim poziomie, i ż stosowanie art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) stanie si ę niemo ż liwe lub nadmiernie utrudnione 87 . (430) Z uwagi na powy ż sze Prezes Urz ę du jest zdania, i ż przedstawione orzecznictwo organów wspólnotowych ma w pe ł ni zastosowanie do post ę powania prowadzonego przed Prezesem Urz ę du w przedmiotowej sprawie. (431) W odniesieniu do rodzaju dowodów, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem s ą dów wspólnotowych, Komisja mo ż e polega ć zarówno na dowodach bezpo ś rednich jak i po ś rednich. (432) Podobnie wypowiedzia ł si ę S ą d Najwy ż szy w sprawie dotycz ą cej antykonkurencyjnego porozumienia zawartego pomi ę dzy producentami dro ż d ż y 88 , w którym stwierdzi ł , w odniesieniu do porozumie ń cenowych, i ż „mog ą by ć ujawniane za pomoc ą dowodów bezpo ś rednich lub po ś rednich. W praktyce mo ż liwo ść skorzystania przez Prezesa Urz ę du z dowodów bezpo ś rednich jest ograniczona ze wzgl ę du na ś wiadomo ść przedsi ę biorców co do nielegalno ś ci takich dzia ł a ń ” . (433) Ponadto, w odniesieniu do tego jakie dowody s ą bezpo ś rednie a jakie po ś rednie, w pi ś miennictwie wskazuje si ę , ż e dowody bezpo ś rednie, to dowody z pierwszej r ę ki pochodz ą ce od uczestników spotka ń dotycz ą cych kartelu i, co do zasady, bezpo ś rednio wskazuj ą ce na jego uczestników. Dowody bezpo ś rednie mog ą wyst ę powa ć zarówno w formie pisemnej, jako dokumenty wytworzone w czasie, kiedy zdarzenia, których dotycz ą , mia ł y miejsce, jak równie ż w formie ustnej relacji odnosz ą cej si ę do kontaktów w ramach kartelu, przedstawionej pó ź niej 89 . W sprawie Graphite electrodes SPI orzek ł , i ż o ś wiadczenia przedsi ę biorców mog ą by ć wykorzystane jako dowody bezpo ś rednie oraz ż e Komisja mo ż e dowie ść naruszenia opieraj ą c si ę wy łą cznie na takich o ś wiadczeniach, je ż eli istnieje wystarczaj ą ca zgodno ść pomi ę dzy nimi 90 . (434) W ś wietle powy ż szego nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż przepis art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów reguluj ą c, ż e w post ę powaniu dowodowym przed Prezesem Urz ę du, z wyj ą tkami 85 Wyrok ETS z 7 stycznia 2004 r. sprawy po łą czone C-204/00P, C-205/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P i C-219/00P Aalborg Portland A/S et al. Zb. Orz. z 2004 r., I-123, pkt 55-57, Wyrok SPI z 27 wrze ś nia 2007 r. sprawa T-44/02 i n. Dresdner Bank et al. v Komisja, pkt 58, decyzja Komisji z 3 maja 2006 r. sprawa COMP/38.620 Hydrogen Peroxide and Preborate , pkt 315. 86 Orzeczenie SPI z 8 lipca 2004 r., sprawy po łą czone T-67/00, T-68/00, T-71/00, T-78/00, JFE Engeneering Corp. et al. v Komisja, Zb. Orz. z 2004 r., II-2501, pkt 180, decyzja Komisji z 3 maja 2006 r. sprawa COMP/38.620 Hydrogen Peroxide and Preborate , pkt 316. 87 E. De Smijter, L. Kjølbye, The Enforcement System under Regulation 1/2003, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, second edition, 2007, s. 95. 88 Wyrok S ą du Najwy ż szego z 9 sierpnia 2006 r. III SK 6/06, Dz. Urz. UOKiK 2007/3/39. 89 F. Arbault, E. Sakkers, Cartels, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, second edition, 2007, s. 989. 90 Orzeczenie SPI z 29 kwietnia 2004 r. po łą czone sprawy T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 i T-252/01, Tokai Carbon Co. Ltd and others v Komisja, . 77 wynikaj ą cymi wprost z ww. ustawy 91 , maj ą zastosowanie przepisy Kodeksu post ę powania cywilnego („ k.p.c. ”), podobnie jak przed s ą dami, poddaje post ę powanie dowodowe w obu instancjach temu samemu re ż imowi prawnemu, co sprawia, ż e nie ma w ich trakcie rozbie ż no ś ci w sposobie dowodzenia faktów i okoliczno ś ci istotnych w sprawie, mog ą cych rzutowa ć na wynik post ę powania 92 . Jak podniós ł S ą d Najwy ż szy w powo ł ywanej ju ż sprawie dotycz ą cej antykonkurencyjnego porozumienia pomi ę dzy producentami dro ż d ż y, „ w s ą dowym post ę powaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespo ł u poszczególnych faktów, nast ę puje w zasadzie przez udowodnienie ka ż dego z nich. Mo ż e by ć jednak oparte na notoryjno ś ci (art. 228 k.p.c.), przyznaniu (art. 229 i 239 k.p.c.) lub domniemaniu faktycznym (art. 231 k.p.c.)” . W tym samym orzeczeniu S ą d wprost uzna ł , i ż w sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszczone jest stosowanie domniema ń faktycznych. Z domniema ń faktycznych mo ż na, w ś wietle stanowiska SN, wyprowadzi ć wniosek o istnieniu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W kontek ś cie tak wyznaczonego przez S ą d Najwy ż szy standardu dowodu w sprawach dotycz ą cych antykonkurencyjnych porozumie ń , tym bardziej nale ż y uzna ć , i ż wniosek o istnieniu antykonkurencyjnego porozumienia Prezes UOKiK mo ż e wywodzi ć z dowodów w postaci o ś wiadcze ń przedsi ę biorców – uczestników tego porozumienia z ł o ż onych w ramach procedury „ ł agodzenia kar" przewidzianej w art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. VI.1.3 Porozumienie w niniejszej sprawie (435) W przedmiotowej sprawie Prezes Urz ę du ustali ł , i ż uczestnikami porozumienia byli ni ż ej wskazani przedsi ę biorcy: - Lafarge Cement S.A. z siedzib ą w Ma ł ogoszczy; - Góra ż d ż e Cement S.A. z siedzib ą w Choruli; - Grupa O ż arów S.A. z siedzib ą w Karsach; - Cemex Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie; - Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Sitkówce-Nowiny; - Cementownia Warta S.A. z siedzib ą w Tr ę baczewie; - Cementownia Odra S.A. z siedzib ą w Opolu, (436) Lafarge Cement S.A. oraz Góra ż d ż e Cement S.A. nie kwestionowali faktu udzia ł u w porozumieniu w toku post ę powania przed Prezesem Urz ę du. (437) Cementownia Warta S.A. i Cementownia Odra S.A. pomimo przynale ż no ś ci do jednej grupy kapita ł owej – Miebach prowadzi ł y w ł asne dzia ł alno ś ci czy dzia ł ania w zakresie produkcji i sprzeda ż y cementu szarego w sposób autonomiczny. (438) Cementownia Warta S.A. podnios ł a, i ż dzia ł a na innym rynku w ł a ś ciwym ni ż pozosta ł e cementownie, tj. na rynku cementów specjalistycznych, których nie posiadaj ą w ofercie inni producenci (lub posiadaj ą w bardzo niewielkim zakresie). Cementownia Warta S.A. wskaza ł a, i ż udzia ł cementów specjalistycznych w jej produkcji ogó ł em w latach 1998 – 2006 wzrós ł z 17,3% do 44,2%. Ponadto, Cementownia Warta S.A. podnios ł a, i ż dzia ł a na rynku sprzeda ż y cementu na rzecz workowni i mieszalni, sprzeda żą do których nie s ą zainteresowani wielcy producenci. W ocenie Prezesa Urz ę du argument o funkcjonowaniu Cementowni Warta S.A. na innym rynku w ł a ś ciwym ni ż pozostali producenci cementu szarego nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Cement szary posiada liczne gatunki, co nie zmienia faktu, i ż jest on produktem homogenicznym, za czym przemawia szereg argumentów, w tym przede wszystkim, ż e poszczególne gatunki s ą produkowane na bazie wspólnego pó ł produktu, jakim jest klinkier, poszczególni krajowi producenci cementu szarego produkuj ą od kilku do kilkunastu gatunków cementu, ustalaj ą c proporcje w produkcji cementów czystych i cementów z dodatkami, w zale ż no ś ci od swoich mo ż liwo ś ci technicznych, technologicznych, bazy materia ł owej i potrzeb rynkowych (por. pkt 377, 378, 382). Cementy o w ł a ś ciwo ś ciach specjalnych produkowane przez Cementowni ę Warta S.A. s ą gatunkami cementu szarego. Równie ż orzecznictwo Komisji Europejskiej jest w tym zakresie jednoznaczne (por. decyzja KE z dnia 30 listopada 1994 r. (IV/33,126 oraz 33.322) – cement szary tworzy jeden rynek w ł a ś ciwy, w odró ż nieniu np. od cementu bia ł ego. Równie ż fakt, i ż Cementownia Warta S.A. sprzedawa ł a relatywnie du ż o cementu na rzecz workowni i mieszalni nie powoduje, i ż dzia ł a ł a ona na innym rynku w ł a ś ciwym ni ż pozostali uczestnicy porozumienia. Jak wskazano w ustaleniach faktycznych (por. pkt 285 i nast ę pne) Cementownia Warta S.A. uczestniczy ł a w uzgodnieniach z pozosta ł ymi przedsi ę biorcami dotycz ą cymi ograniczenia wielko ś ci sprzeda ż y cementu po ś rednikom. Nawet je ż eli przedsi ę biorca ten nie dotrzymywa ł uzgodnie ń w tym zakresie, to 91 Odmienno ś ci uregulowa ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotycz ą kwestii drugorz ę dnych I zasadniczo maj ą na celu dostosowanie przepisów k.p.c w omawianym zakresie do specyfiki post ę opwa ń antymonoplowych. 92 Por. E. Modzelewska-W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji I konsumentów Komentarz Warszawa 2002, s. 279-280 78 nie zmienia to oceny jego zachowania pod k ą tem naruszenia prawa konkurencji. Z ustale ń faktycznych wynika, i ż Cementownia Warta S.A. uczestniczy ł a zarówno w ustaleniach dotycz ą cych podzia ł u krajowego rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego, ustale ń cen cementu szarego jak równie ż w wymianie poufnych informacji handlowych. (439) Ww. producenci cementu ustalali od co najmniej 1998 r. udzia ł y w rynku poszczególnych graczy, ceny minimalne cementu, wysoko ść podwy ż ek tych cen, terminy i kolejno ść ich wprowadzania, ograniczali tak ż e sprzeda ż do workowni oraz mieszalni. Wymieniali si ę równie ż informacjami o wielko ś ci realizowanej sprzeda ż y cementu. Ustale ń dokonywano na licznych spotkaniach przedstawicieli producentów cementu zarówno wielo- jak i dwustronnych na szczeblu prezesów zarz ą du oraz na poziomie dyrektorów ds. handlowych. Dokonuj ą c ww. uzgodnie ń , producenci cementu w Polsce wyra ż ali swoj ą wspóln ą intencj ę zachowywania si ę na rynku w okre ś lony sposób. Ustalenia stanowi ł y wspólny plan wszystkich uczestników spotka ń , który nast ę pnie wytycza ł ramy ich zgodnych dzia ł a ń na rynku i ogranicza ł autonomi ę posuni ęć handlowych uczestników kartelu. Istotne jest równie ż , i ż nawet je ś li w danym spotkaniu nie uczestniczyli wszyscy karteli ś ci, to dokonane ustalenia by ł y przekazywane nast ę pnie producentom nieobecnym. Producenci cementu w Polsce ś wiadomie zast ą pili w ten sposób ryzyko konkurencji praktyczn ą kooperacj ą pomi ę dzy sob ą . Jak wskazano powy ż ej, ustalenia pomi ę dzy konkurentami stanowi ą zakazane porozumienie, nawet w sytuacji, gdy nie opisuj ą w szczegó ł owy sposób dzia ł ania, wystarczaj ą ce jest, gdy ustanawiaj ą ogólne ramy, stosownie do których przedsi ę biorcy przestan ą dzia ł a ć niezale ż nie na rynku 93 . Zatem, brak w rozpatrywanej sprawie w odniesieniu do niektórych aspektów dzia ł a ń – np. ograniczania sprzeda ż y do workowni i mieszalni - szczegó ł owych ustale ń , nie stanowi przeszkody w uznaniu, i ż producenci cementu zawarli porozumienie tak ż e w tym zakresie. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż z ustale ń faktycznych wynika jasno, ż e producenci cementu w Polsce wyra ż ali wspóln ą ch ęć podejmowania okre ś lonych dzia ł a ń na rynku, to nawet je ś li w toku prowadzonych dyskusji nie ustalili wszystkich elementów planowanych dzia ł a ń na rynku, to i tak dyskusje te by ł y determinowane wspóln ą producentom cementu ch ę ci ą ograniczenia konkurencji 94 . (440) W ocenie organu antymonopolowego z ustale ń faktycznych jasno wynika, i ż liczne spotkania, rozmowy, wymiana stanowisk pomi ę dzy przedstawicielami poszczególnych producentów cementu doprowadzi ł y w rzeczywisto ś ci do pewnych operacyjnych konkluzji zaakceptowanych przez uczestników kartelu, a zatem do porozumienia. Taka wymiana stanowisk dotycz ą cych wysoko ś ci cen, wielko ś ci udzia ł ów w rynku, ograniczania dostaw do mieszalni i workowni, kwalifikowa ł yby si ę jako uzgodniona praktyka, w tym sensie, i ż producenci cementu koordynowali swoje posuni ę cia handlowe poprzez takie „rozmowy”, co prowadzi ł o nast ę pnie do okre ś lonych zachowa ń na rynku. (441) Nale ż y wskaza ć , ż e z art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) wynika, i ż przedsi ę biorcy maj ą obowi ą zek niezale ż nego podejmowania decyzji dotycz ą cych ich polityki stosowanej na rynku. Ten wymóg wy łą cza mo ż liwo ść jakichkolwiek bezpo ś rednich czy po ś rednich kontaktów pomi ę dzy uczestnikami rynku, których celem lub skutkiem by ł oby wp ł ywanie na ich zachowanie rynkowe i stworzenie warunków konkurencji odmiennych od tych panuj ą cych w normalnych warunkach na danym rynku 95 . Taka koordynacja czy wspó ł praca mo ż e przybra ć któr ą kolwiek z form wskazanych w przepisach zakazuj ą cych antykonkurencyjnych porozumie ń . (442) Jak trafnie zauwa ż y ł S ą d Apelacyjny w wyroku z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r.: „istot ą porozumie ń cenowych jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców nie w drodze na ł o ż enia prawnie wi ążą cego obowi ą zku, lecz przez ś wiadome wskazanie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Takie zachowanie przedsi ę biorców pozwala na wyeliminowanie ich niepewno ś ci co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurentów, która to niepewno ść jest podstaw ą dzia ł ania konkurencji. Do wykazania istnienia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie jest konieczne istnienie sformalizowanej umowy , wystarczaj ą ce jest ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji” 96 . (443) Organy ochrony konkurencji nie maj ą , w sprawach dotycz ą cych kompleksowych narusze ń , obowi ą zku klasyfikowania takiego naruszenia w sposób precyzyjny, gdy ż zarówno porozumienie jak i uzgodniona 93 A. Nikpay, J. Faull, Article 81, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC Law of Competition, second edition, Oxford University Press, 2007, s. 196. 94 Porównaj sprawa T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja, Zb. Orz. z 2002 r., II-1487, pkt 206. 95 Sprawa T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Betailungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v. Komisja, Zb. Orz. z 2002 r., II-1487; decyzja Komisji, sprawa COMP/37.152 Plasterboard 96 Wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r., sygn. akt VI ACa 1146/04. 79 praktyka s ą obj ę te przepisami zakazuj ą cymi antykonkurencyjnych porozumie ń 97 . Takie stanowisko jest utrwalone w orzecznictwie. Na przyk ł ad w sprawie Pre-Insulated Pipe Cartel Komisja uzna ł a, ż e nie ma wymogu zaklasyfikowania praktyki wy łą cznie do jednej z ww. form. Koncepcje „porozumienia” oraz „uzgodnionej praktyki” s ą bowiem p ł ynne i mog ą czasami si ę zaz ę bia ć . Ponadto, w wielu sytuacjach nie jest mo ż liwe jednoznaczne ustalenie, do której kategorii zalicza si ę dzia ł anie przedsi ę biorców. Kartel mo ż e zatem by ć jednocze ś nie zarówno porozumieniem/umow ą jak i uzgodnion ą praktyk ą 98 . Równie ż w orzecznictwie polskiego organu antymonopolowego wskazuje si ę , i ż trudno ś ci ze szczegó ł ow ą identyfikacj ą i rozró ż nieniem poszczególnych form porozumienia nie wp ł ywaj ą na kwalifikowanie danego porozumienia jako podlegaj ą cego zakazowi antykonkurencyjnych porozumie ń , bowiem nie forma jest najistotniejsza, lecz zakres powzi ę tych postanowie ń 99 . (444) Ponadto, na kwesti ę uznania, i ż producenci cementu zawarli sprzeczne z prawem konkurencji porozumienie nie ma wp ł ywu okoliczno ść , i ż dokonane ustalenia cz ę stokro ć nie by ł y nast ę pnie przestrzegane. W tym miejscu warto wskaza ć , i ż w literaturze wskazuje si ę , co znajduje tak ż e potwierdzenie w orzecznictwie, i ż kartele s ą ze swej istoty niestabilne, poniewa ż zawsze istnieje bodziec do oszukiwania przez ich uczestników 100 . A zatem oszukiwanie jest praktycznie immanentn ą cz ęś ci ą funkcjonowania kartelu. (445) Ustalenia faktyczne w przedmiotowej sprawie przedstawione w pkt 14 - 355 zosta ł y poczynione przede wszystkim w oparciu o nast ę puj ą ce dowody: • dokumenty zgromadzone w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urz ę du w dniach 31 maja – 5 czerwca 2006 r. • wniosek o zwolnienie z kary z ł o ż ony przez Lafarge Cement S.A. wraz z uzupe ł nieniami i odpowiedziami na pytania Prezesa Urz ę du; • wniosek o obni ż enie kary z ł o ż ony przez Góra ż d ż e Cement S.A. wraz z uzupe ł nieniami i odpowiedziami na pytania Prezesa Urz ę du; • odpowiedzi na żą danie Prezesa Urz ę du przedstawienia informacji i dokumentów przedstawione przez strony przedmiotowego post ę powania. (446) Prezes Urz ę du opar ł si ę , jako na dowodach, zarówno na dokumentach zgromadzonych w toku post ę powania, jak i wyja ś nieniach przedstawionych przez strony, przede wszystkim przez wnioskodawców. Nale ż y zaznaczy ć , i ż o ś wiadczenia wnioskodawców leniency przedstawione w toku post ę powania stanowi ą dowody bezpo ś rednie stosowania sprzecznej z prawem konkurencji praktyki. Jakkolwiek o ś wiadczenia te zosta ł y sporz ą dzone ex post , to stanowi ą relacj ę osób zaanga ż owanych w ustalenia odnosz ą c ą si ę do funkcjonowania kartelu. Istotne jest tak ż e to, i ż w przedmiotowej sprawie na wspó ł prac ę z Prezesem Urz ę du w ramach programu ł agodzenia kar zdecydowa ł o si ę dwóch przedsi ę biorców, a przewa ż aj ą ca cz ęść ich wyja ś nie ń dotycz ą cych organizacji kartelu zosta ł a przedstawiona na etapie post ę powania, na którym nie mieli oni mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z wyja ś nieniami sk ł adanymi przez drugiego z wnioskodawców. W ś wietle powy ż szego, nale ż y podkre ś li ć , i ż wyja ś nienia przed ł o ż one przez wnioskodawców s ą co do zasady zgodne oraz znajduj ą potwierdzenie w zgromadzonych dokumentach. W sytuacjach, w których Prezes Urz ę du dokonuj ą c ustale ń opar ł si ę na o ś wiadczeniu przedstawionym przez jeden podmiot, uzna ł , i ż o ś wiadczenie to jest spójne z innymi posiadanymi informacjami, a zatem mo ż na je uzna ć za wiarygodne, w ś wietle ca ł okszta ł tu zgromadzonych w sprawie dowodów. Znaczenie w tym zakresie mia ł tak ż e fakt niekwestionowania, lub niekwestionowania w sposób przekonywuj ą cy, danej informacji przez pozosta ł e strony post ę powania. Ponadto, wi ę kszo ść ró ż nic pomi ę dzy opisem porozumienia przedstawionym przez wnioskodawców ma charakter drugorz ę dny i nieistotny dla ustalenia faktów maj ą cych znaczenie z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, a jest wynikiem znacznego up ł ywu czasu i zawodno ś ci pami ę ci ludzkiej. Za uznaniem wyja ś nie ń wnioskodawców za wiarygodne przemawia tak ż e okoliczno ść , i ż oparte s ą one na informacjach przedstawionych przez pracowników cementowni bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w zakazanych prawem konkurencji uzgodnieniach. Pracownicy ci byli zatrudnieni na stanowiskach kierowniczych, zazwyczaj prezesów zarz ą dów oraz dyrektorów odpowiedzialnych za sprawy handlowe, co dodaje im wiarygodno ś ci. 97 Sprawa T-305/94 etc. NV Limburgse Winyl Maatschappij v Komisja, Zb. Orz. z 1999 r., II-931, pkt 696. 98 Decyzja Komisji w sprawie IV/35.691, Pre-Insulated Pipe Cartel, Dz. Urz. WE z 1999 r., L 24/1, pkt 132, podobnie decyzja Komisji w sprawie…. British Sugar, Dz. Urz. WE z 1999 r., L 76/2, pkt 70. 99 Decyzja Prezesa Urz ę du z 22 pa ź dziernika 2002 r. nr RPZ-21/2002, Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 230, za A. Jurkowska, w: T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik, Komentarz OKiKU, art. 4 Nb 160, Warszawa 2009. 100 M. Jephcott, Horizontal Agreements and EU Competition Law, Oxford University Press, 2005, s. 9. 80 (447) Grupa O ż arów S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., a tak ż e Cementownia Warta S.A. wskaza ł y na niespójno ś ci pomi ę dzy wyja ś nieniami z ł o ż onymi we wnioskach leniency przez Lafarge Cement S.A. i Góra ż d ż e Cement S.A. Cemex Polska Sp. z o.o. dodatkowo zakwestionowa ł wiarygodno ść tych wyja ś nie ń , wskazuj ą c, i ż nie zosta ł y one poparte ż adnymi dowodami. Cementownia Odra S.A. równie ż zakwestionowa ł a jako go ł os ł owne, informacje udzielone przez wnioskodawców leniency o jej udziale w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę . Prezes Urz ę du ustosunkowa ł si ę do rzekomych niespójno ś ci przy omówieniu zarzuconych stronom antykonkurencyjnych praktyk (por. pkt 471 i nast ę pne, 483 i nast ę pne, 504 i nast ę pne). Nale ż y w zwi ą zku z tym jeszcze raz podkre ś li ć , i ż wyja ś nienia z ł o ż one przez Lafarge Cement S.A. oraz Góra ż d ż e Cement S.A. s ą w najistotniejszych sprawach spójne i s ą tak ż e spójne z pozosta ł ym zgromadzonym przez Prezesa Urz ę du materia ł em dowodowym, w tym w szczególno ś ci pochodz ą cym z kontroli przeprowadzonej u stron post ę powania, jak równie ż z informacji przedstawionych przez strony na żą dania Prezesa Urz ę du. Informacje te pozwalaj ą w sposób jednoznaczny ustali ć stan faktyczny w niniejszej sprawie. W ocenie organu antymonopolowego wyja ś nienia z ł o ż one przez wnioskodawców leniency s ą w pe ł ni wiarygodne. Co istotne, informacje te stanowi ą dowody bezpo ś rednie stosowania sprzecznej z prawem konkurencji praktyki, gdy ż pochodz ą bezpo ś rednio od uczestników porozumienia; nie ma przy tym znaczenia, i ż s ą to relacje opisuj ą ce funkcjonowanie kartelu, wytworzone pó ź niej ni ż w czasie, kiedy zdarzenia których dotycz ą , mia ł y miejsce. Ponadto informacje te zosta ł y przedstawione przez dwóch przedsi ę biorców, w zasadniczych kwestiach potwierdzaj ą si ę nawzajem, a co nale ż y podkre ś li ć , przewa ż aj ą ca ich cz ęść zosta ł a przedstawiona na etapie post ę powania, na którym jeden wnioskodawca nie mia ł mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z wyja ś nieniami sk ł adanymi przez drugiego z wnioskodawców. Ponadto znajduj ą one potwierdzenie tak ż e w innych dowodach zgromadzonych w toku post ę powania (por. pkt 224 i nast ę pne) w tym w szczególno ś ci, zgromadzonych przez Prezesa Urz ę du w toku kontroli, jak równie ż przedstawionych przez pozosta ł e strony. (448) Szczegó ł owe omówienie dowodów, w sytuacji gdy ich charakter jest kwestionowany przez strony/stron ę post ę powania, zostanie przedstawione w dalszej cz ęś ci zwa ż e ń . (449) Ponadto, Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., stoj ą c na stanowisku, i ż nie jest mo ż liwym zast ą pienie dowodu z zezna ń ś wiadka pisemnymi o ś wiadczeniami sporz ą dzonymi przez ś wiadków, (których o ś wiadczenia za łą czy ł a,) wnios ł a tak ż e o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zezna ń ś wiadków pana [pkt 137 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , pana [pkt 138 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , pana [pkt 139 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] na okoliczno ś ci: (1) niebrania przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. udzia ł u w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę , (2) ewentualnego udzia ł u Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę polegaj ą cym na wymianie poufnych informacji handlowych oraz (3) zaniechania udzia ł u Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. w porozumieniu, o którym mowa w pkt 2, jak równie ż daty zaniechania. Ponadto wnios ł a o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przes ł uchania pana [pkt 140 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] – Prezesa Zarz ą du Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., pana [pkt 141 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] – Cz ł onka Zarz ą du Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. na te same okoliczno ś ci, jak wskazane powy ż ej. (450) Odno ś nie wniosku Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. o przeprowadzenie dowodów z zezna ń ś wiadków na ww. okoliczno ś ci, jak równie ż dowodu z przes ł uchania strony na okoliczno ś ci to ż same, przeprowadzenie ww. dowodów uznane zosta ł o za niecelowe w kontek ś cie pozostaj ą cych w dyspozycji Prezesa Urz ę du materia ł ów dowodowych, wskazuj ą cych wprost na udzia ł wnioskodawcy w porozumieniu stanowi ą cym przedmiot prowadzonego post ę powania. O ś wiadczenia z ł o ż one na pi ś mie jako dowody z dokumentu prywatnego, tak jak i pozosta ł e dokumenty sk ł adaj ą ce si ę na akta sprawy, zosta ł y ocenione przed wydaniem decyzji. Przeprowadzenie wnioskowanych dowodów mia ł oby wi ę c na celu jedynie podtrzymanie prezentowanego w toku post ę powania stanowiska strony. W post ę powaniu prowadzonym przez Prezesa Urz ę du obowi ą zuj ą zasady procesowe w tym zasada ekonomiki post ę powania, które pozwalaj ą zrezygnowa ć ze zb ę dnych - z punktu widzenia post ę powania, czynno ś ci procesowych. W warunkach niniejszej sprawy nie istnia ł a konieczno ść przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., gdy ż zebrany przez Prezesa Urz ę du materia ł jest na tyle obszerny i kompletny, ż e stanowi ł wystarczaj ą c ą podstaw ę do wydania decyzji. Nale ż y w tym miejscu przywo ł a ć stanowisko S ą du Najwy ż szego, zgodnie z którym „ …swobodna ocena dowodów nie opiera si ę na ilo ś ciowym porównaniu przedstawionych przez ś wiadków, bieg ł ych spostrze ż e ń oraz wniosków, lecz na odpowiadaj ą cemu zasadom logiki powi ą zaniu ujawnionych w post ę powaniu dowodowym okoliczno ś ci w ca ł o ść zgodn ą z do ś wiadczeniem ż yciowym ”. 101 Zgodnie za ś z pogl ą dem S ą du Najwy ż szego wyra ż onym w wyroku z dnia 8 lipca 101 Wyrok SN z dn. 20.03.1980, II URN 175/79, OSNCP 1980/10, poz. 200 81 1980 102 , s ą d nie ma tak ż e obowi ą zku zbierania dalszych dowodów (…) je ś li zebrany w sprawie materia ł dowodowy jest dostateczny do jej rozstrzygni ę cia. (451) Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż Grupa O ż arów S.A. oraz Cemex Polska Sp. z o.o. podnie ś li (por. pkt 317, 318, 322), i ż Prezes Urz ę du niewystarczaj ą co precyzyjnie sformu ł owa ł rozstrzygni ę cie w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w przedmiotowej sprawie, co w ocenie przedsi ę biorców skutkowa ł o brakiem mo ż liwo ś ci realizacji ich prawa do obrony. W ocenie Prezesa Urz ę du jest to zarzut niecelny, z uwagi na fakt, i ż w zakresie zarzuconych stronom praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na zawarciu porozumienia w zakresie ustalania cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu szarego oraz podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego, mamy do czynienia z praktykami nazwanymi, wymienionymi zarówno w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jak i w art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE). W zwi ą zku z powy ż szym, i ż zarzut zosta ł sformu ł owany przez Prezesa Urz ę du w sposób, który dok ł adnie odwzorowuje brzmienie przepisów obowi ą zuj ą cego prawa, podnoszenie przez przedsi ę biorców braku precyzyjnego sformu ł owania zarzutów nale ż y uzna ć za bezzasadne. Przedsi ę biorcy powinni rozumie ć przepisy obowi ą zuj ą cego prawa i posiada ć odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia ł atwiejsz ą ocen ę , czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji. Ponadto, nale ż y wskaza ć , i ż Lafarge Cement S.A. oraz Góra ż d ż e Cement S.A., tj. przedsi ę biorcy, którzy z ł o ż yli wnioski o odst ą pienie lub obni ż enie kary pieni ęż nej, byli w stanie dokona ć oceny w ł asnego zachowania nawet przed sformu ł owaniem zarzutów postawionych przez Prezesa Urz ę du stronom niniejszego post ę powania, co jednoznacznie ś wiadczy, i ż stanowisko o braku mo ż liwo ś ci realizacji prawa do obrony z uwagi na zbyt ogólny sposób sformu ł owania zarzutów przez Prezesa Urz ę du jest nadu ż yciem ze strony Grupy O ż arów S.A. i Cemex Polska Sp. z o.o. Nale ż y tak ż e podkre ś li ć , i ż post ę powanie w niniejszej sprawie trwa ł o od grudnia 2006 r. W tym czasie strony by ł y wielokrotnie wzywane przez Prezesa Urz ę du do przedstawienia okre ś lonych informacji, zna ł y tak ż e materia ł dowodowy zgromadzony w toku kontroli poprzedzaj ą cej wszcz ę cie post ę powania w ł a ś ciwego w przedmiotowej sprawie, w łą czony przez Prezesa Urz ę du do akt post ę powania, posiada ł y wi ę c wiedz ę , co do zakresu informacji analizowanych przez Prezesa Urz ę du. Strony mia ł y mo ż liwo ść wgl ą du (z której korzysta ł y wielokrotnie – Grupa O ż arów S.A. 32 razy, a Cemex Polska Sp. z o.o. 9 razy) na ka ż dym etapie post ę powania do materia ł u dowodowego zgromadzonego przez Prezesa Urz ę du w aktach niniejszego post ę powania, w tym w szczególno ś ci od dnia 4 czerwca 2009 r. tak ż e do pism z ł o ż onych przez wnioskodawców leniency, co w oczywisty sposób umo ż liwia ł o im ocen ę , jakie ich zachowania s ą przedmiotem post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie i o czym stanowi ą zarzuty postawione im przez Prezesa Urz ę du. (452) W przedmiotowej sprawie stronom post ę powania – przedsi ę biorcom b ę d ą cym konkurentami - zarzucono nast ę puj ą ce praktyki: • ustalanie cen i innych warunków sprzeda ż y cementu; • podzia ł rynku produkcji i sprzeda ż y cementu; • wymiana poufnych informacji handlowych. VI.2 Ustalanie cen i innych warunków sprzeda ż y cementu (Punkty I, II sentencji decyzji) (453) Przepis art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje porozumie ń polegaj ą cych na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Przepis ten jest analogiczny z brzmieniem art. 81 ust. 1 pkt a TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 pkt a TofUE), który zakazuje porozumie ń , które bezpo ś rednio lub po ś rednio ustalaj ą ceny zakupu lub sprzeda ż y i inne warunki handlowe. (454) Porozumienia dotycz ą ce ustalania cen i innych warunków sprzeda ż y nale żą do tzw. hard-core cartels , tj. najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji. W wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE (obecnie: art. 101 ust. 3 TofUE) wskazano, ż e porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji takie jak ustalanie cen, redukuj ą poda ż i powoduj ą wzrost cen, prowadz ą c do z ł ego podzia ł u dóbr, gdy ż towary i us ł ugi, na które jest popyt konsumentów, nie s ą wytwarzane. Porozumienia takie prowadz ą równie ż do ograniczenia dobrobytu konsumentów, z uwagi na fakt, ż e konsumenci s ą zmuszeni do p ł acenia wy ż szych cen za towary i us ł ugi, których dotyczy porozumienie 103 . (455) Ustalenia w zakresie cen mog ą przybra ć bardzo ró ż ne formy m.in. ustalania jednolitych cen lub formu ł cenowych, cen minimalnych, docelowych lub rekomendowanych, wysoko ś ci rabatów. 102 Sygn. akt I CR 75/80 (OSNCP 1981/2-3, poz. 36) 103 Pkt 21 wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE, Dz. Urz. UE z 2004 r., C 101/97. 82 (456) Wraz z ustaleniem wysoko ś ci cen, uczestnicy kartelu cz ę sto ustalaj ą tak ż e czas wprowadzenia podwy ż ek. (457) Skoordynowane kampanie dotycz ą ce podwy ż ki cen obejmuj ą ce ustalenie jej wysoko ś ci, daty i miejsca maj ą na celu pozbawienie klientów ich si ł y przetargowej. Takie kampanie przybieraj ą ró ż n ą form ę . Podwy ż ki mog ą by ć wprowadzane równocze ś nie, jak równie ż w pewnych odst ę pach czasu. W sprawie PCV II inicjatywa zmian cenników nie by ł a podejmowana zawsze przez tego samego producenta i w celu unikni ę cia ryzyka, ż e pozostali producenci nie pod ążą ś ladem inicjatora, ka ż dy z nich podejmowa ł wcze ś niej ś rodki s ł u żą ce sprawdzeniu, czy konkurenci podejm ą takie same dzia ł ania 104 . (458) Z ustale ń Prezesa Urz ę du w przedmiotowej sprawie (por. pkt 221 – 313) wynika, i ż wymienieni w pkt I, II sentencji decyzji producenci cementu w Polsce od co najmniej 1998 r. dokonywali ustale ń odno ś nie wysoko ś ci cen cementu. (459) Mechanizm ustale ń w tym zakresie ulega ł zmianie. W pocz ą tkowym okresie, tj. w latach 1998-2000 producenci cementu stworzyli kompleksowy system tzw. minimalnych cen powiatowych (por. pkt 222 - 238), w ramach którego ustalano ceny minimalne cementu dla poszczególnych powiatów w Polsce, podwy ż ki tych cen oraz czas i kolejno ść ich wprowadzenia. Na potrzeby systemu przedsi ę biorcy pos ł ugiwali si ę mapkami Polski oraz zestawieniami tabelarycznymi, na których naniesione by ł y ceny dla poszczególnych powiatów, jak równie ż odleg ł o ś ci do poszczególnych zak ł adów produkcyjnych, na podstawie których obliczano tak ż e koszty transportu cementu. W tym okresie ustalono tak ż e sta ł e ró ż nice cen poszczególnych gatunków cementu w relacji do cementu bazowego CEM I 32,5, które to ró ż nice by ł y utrzymywane tak ż e w okresie pó ź niejszym, gdy system minimalnych cen powiatowych przesta ł obowi ą zywa ć (por. pkt 229). Wyja ś nienia Lafarge Cement S.A. i Góra ż d ż e Cement S.A. odno ś nie funkcjonowania kartelu w tym okresie s ą zgodne. (460) W drugim okresie, tj. po ok. 2000 r. producenci cementu zaprzestali ustalania cen minimalnych dla poszczególnych powiatów, lecz nadal ustalali podwy ż ki cen cementu dla ca ł ej Polski oraz czas i kolejno ść ich wprowadzenia (por. pkt 239 - 275). Pomimo, i ż kwestia ta w wyja ś nieniach Lafarge Cement S.A. i Góra ż d ż e Cement S.A. ró ż ni si ę co do szczegó ł ów, to jednak opisany przez tych przedsi ę biorców mechanizm ustalania cen jest zgodny – producenci cementu ustalali zazwyczaj na pocz ą tku roku czas, kolejno ść wprowadzenia oraz wysoko ść podwy ż ek cen cementu. W dalszym ci ą gu obowi ą zywa ł y przyj ę te wcze ś niej ró ż nice cen pomi ę dzy poszczególnymi gatunkami cementu. Ponadto zestawienia przygotowane przez Prezesa Urz ę du dotycz ą ce czasu i wysoko ś ci podwy ż ek potwierdzaj ą , i ż dzia ł ania producentów cementu w tym zakresie by ł y uzgodnione. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż po 2004 r. przedsi ę biorcy nadal ustalali podwy ż ki cen w postaci tzw. sygnalizowania 105 konkurentom, w jakiej wysoko ś ci i kiedy zamierzaj ą dokona ć podwy ż ki (por. pkt 273 - 275). Dzi ę ki takim informacjom oraz d ł ugoletniej wcze ś niejszej praktyce ustalania cen, pozostali producenci cementu dok ł adnie wiedzieli jak zachowa ć si ę na rynku oraz o ile i kiedy podnie ść swoje ceny, aby rynek pozosta ł stabilny i nie dosz ł o do „wojny cenowej”. (461) W ocenie Prezesa Urz ę du ww. dzia ł ania producentów cementu mia ł y na celu utrzymanie status quo pomi ę dzy przedsi ę biorcami. Jak si ę wydaje, mniej istotnym by ł o wprowadzenie cen cementu na tym samym poziomie przez wszystkich producentów cementu w kraju, pod warunkiem, ż e ewentualne ró ż nice cen cementu stosowanych przez poszczególnych producentów nie by ł y zbyt du ż e i nie powodowa ł y istotnych zmian w wielko ś ciach sprzeda ż y cementu przez poszczególne cementownie. W sytuacji, gdy który ś z producentów stosowa ł zbyt agresywn ą polityk ę cenow ą , która przyczynia ł a si ę do wzrostu jego sprzeda ż y ogó ł em kosztem sprzeda ż y konkurentów, lub te ż wzrostu jego sprzeda ż y do konkretnych odbiorców kosztem sprzeda ż y konkurentów do tych odbiorców, przedsi ę biorcy prowadzili rozmowy maj ą ce na celu przywrócenie stanu rzeczy gwarantuj ą cego utrzymanie ustalonej pozycji ka ż dego z nich (por. pkt 272). Praktyka orzecznicza organów wspólnotowych wskazuje w ł a ś nie, i ż kampanie cenowe mog ą nie by ć skierowane na wprowadzenie identycznych cen, lecz na utrzymanie status quo pomi ę dzy dostawcami 106 . Producenci cementu mieli pe ł n ą ś wiadomo ść , i ż ka ż dy z nich stosuje indywidualne negocjacje cenowe z poszczególnymi odbiorcami, a ceny czy te ż podwy ż ki cen, które by ł y uzgadniane mia ł y charakter referencyjny i stanowi ł y punkt odniesienia dla ogólnego poziomu cen cementu na rynku, gwarantuj ą cego utrzymanie ustalonych udzia ł ów rynkowych poszczególnych graczy. 104 Orzeczenie ETS sprawa 48/69 ICI v Komisja , Zb. Orz. z 19972 r., 619, pkt 123. 105 Decyzja Komisji sprawa Polypropylene, Dz. Urz. WE z 1986 r., L 230/1, pkt 67. W sprawie Polypropylene inicjatywy cenowe by ł y sygnalizowane w prasie poprzez umieszczenie informacji, ż e dany producent planuje zmian ę cen, a inni producenci to popierali lub post ę powali w ten sam sposób 106 F. Arbault, E Sakkers, Cartels, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, second edition, 2007, s. 760. 83 (462) Fakt, i ż po 2004 r. zmieni ł a si ę forma uzgadniania wprowadzonych podwy ż ek cen - kontakty pomi ę dzy producentami cementu sta ł y si ę wtedy mniej formalne i przyj ęł y charakter sygnalizowania konkurentom o planowanych ruchach cenowych przez poszczególnych przedsi ę biorców – ś wiadczy jedynie w ocenie Prezesa Urz ę du, i ż nie by ł o w tamtym czasie potrzeby prowadzenia szczegó ł owych uzgodnie ń w zakresie podwy ż ek cen cementu, poniewa ż wystarczaj ą cym do podj ę cia po żą danych przez kartel ruchów cenowych przez poszczególnych jego uczestników by ł o podanie ogólnych kierunkowych zamierze ń co do zmian cen na rynku. Producenci cementu posiadali prze ś wiadczenie, i ż rynek jest stabilny, a wypracowane przez kartel w poprzednich latach mechanizmy zmian cen, tj. sta ł e ró ż nice cen w asortymencie, okres wprowadzania podwy ż ek, wprowadzanie podwy ż ek cen w pierwszej kolejno ś ci przez producentów, którzy zwi ę kszyli wielko ść w ł asnej sprzeda ż y cementu w okresie wcze ś niejszym, by ł y wystarczaj ą ce do zagwarantowania w ł a ś ciwego rozwoju sytuacji rynkowej z punktu widzenia stabilno ś ci rynku sprzeda ż y cementu w Polsce. Dopiero odkrycie przez pozosta ł ych uczestników kartelu na pocz ą tku 2006 r., i ż Cemex Polska Sp. z o.o. w rzeczywisto ś ci realizowa ł znacznie wi ę ksz ą sprzeda ż cementu, ni ż informowa ł o tym swoich konkurentów, spowodowa ł o, i ż producenci cementu rozwa ż ali bardzo szczegó ł owo i w ró ż nych wariantach sposób przeprowadzenia podwy ż ki cen cementu w lecie 2006 r., która mia ł aby spowodowa ć obni ż enie wielko ś ci sprzeda ż y Cemex Polska Sp. z o.o. (por. pkt 266 – 268, 326). W ocenie Prezesa Urz ę du jednoznacznie ś wiadczy to, i ż forma prowadzonych przez producentów cementu uzgodnie ń dotycz ą cych cen i podwy ż ek cen ewoluowa ł a w zale ż no ś ci od potrzeb, jednocze ś nie nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż ceny czy podwy ż ki cen by ł y nieustannie, niezale ż nie od formy przyj ę tej w danym okresie, uzgadniane. (463) Ponadto, uczestnicy kartelu uzgadniali tak ż e ceny cementu dla poszczególnych klientów, w sytuacjach, gdy dany odbiorca zaopatrywa ł si ę u kilku producentów (pkt 276 - 284). (464) Jak wy ż ej wskazano, zakazane s ą nie tylko ustalenia w zakresie cen lecz tak ż e w odniesieniu do innych warunków sprzeda ż y. Takie uzgodnienia mog ą bowiem tak ż e ogranicza ć konkurencj ę . W sprawie Fine Arts Auction Houses 107 uczestnicy kartelu ustalili m.in. odmow ę przyznawania sprzedawcom na aukcjach gwarancji co do ceny minimalnej oraz wysoko ść minimalnego oprocentowania dla po ż yczek. W sprawie Electrical and Mechanical Carbon and Graphite Products 108 konkurenci uzgodnili pomi ę dzy sob ą warunki p ł atno ś ci. Z kolei w Industrial Tubes 109 Komisja uzna ł a, ż e przedsi ę biorcy okre ś lili wspólnie warunki handlowe dotycz ą ce p ł atno ś ci i dostaw. (465) W rozpatrywanej sprawie Prezes Urz ę du ustali ł , i ż przedmiotem uzgodnie ń pomi ę dzy producentami cementu by ł y tak ż e warunki sprzeda ż y tego towaru. Producenci cementu ustalali bowiem, i ż b ę d ą ogranicza ć sprzeda ż cementu niektórym kategoriom odbiorców, tj. workowniom i mieszalniom. (466) Dzia ł ania kartelistów w tym zakresie mia ł y charakter kolektywnego bojkotu, zmierzaj ą cego do zaprzestania dostaw cementu do ww. odbiorców. Takie dzia ł ania uwa ż a si ę za jedno z najbardziej szkodliwych narusze ń prawa konkurencji 110 . W sprawie Pre-Insulted Pipes 111 Komisja ustali ł a, i ż w stosunku do jedynego producenta – Powerpipe – nieuczestnicz ą cego w kartelu uczestnicy zakazanego porozumienia stosowali systematycznie ś rodki odwetowe za odmow ę przy łą czenia si ę do nich. Kiedy Powerpipe wygra ł z uczestnikami kartelu du ż y przetarg w Niemczech, zdecydowali oni wykluczy ć go z rynku organizuj ą c bojkot jego kontrahentów i dostawców. Komisja uzna ł a, i ż wskazany bojkot stanowi ł cz ęść siatki uzgodnie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę 112 . (467) Co istotne, stosownie do orzecznictwa organów wspólnotowych, w sytuacji gdy kilku przedsi ę biorców uzgodni ł o bojkot okre ś lonych klientów, mog ą oni by ć uznani za odpowiedzialnych za naruszenie prawa ochrony konkurencji, nawet w przypadku nieuczestniczenia we wprowadzaniu uzgodnionych dzia ł a ń . Rozpatruj ą c odwo ł ania od decyzji Pre-Insulted Pipes, SPI orzek ł , i ż stosowanie bojkotu mo ż e zosta ć przypisane przedsi ę biorcy, nawet w sytuacji, gdy w rzeczywisto ś ci nie uczestniczy ł lub nawet nie mia ł mo ż liwo ś ci uczestniczy ć w jego wprowadzaniu 113 . 107 Decyzja Komisji sprawa Fine Arts Auction Houses Dz. Urz. UE z 2005 r. L 200/92, pkt 76. 108 Decyzja Komisji sprawa Electrical and Mechanical Carbon and Graphite Products , Dz. Urz. UE z 2004 r., L 125/45, pkt 118-119. 109 Decyzja Komisji sprawa Industrial tubes , Dz. Urz. UE z 2004 r., L 125/50, pkt 102 i 195. 110 Van Beal & Bellis, Competition Law of the European Community, fourth edition, Kluwer Law International, 2005, s. 417. 111 Decyzja Komisji sprawa IV/35.691 Pre-Insulted Pipe Cartel, Dz. Urz. WE z 1999 r. L 24/1, pkt 98- 107. 112 Van Beal & Bellis, Competition Law of the European Community, fourth edition, Kluwer Law International, 2005, s. 419. 113 Oezwczenie SPI sprawa T-9/99 HFB Holding für Fernwärmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG and Others v Komisji, Zb. Orz. z 2002 r. II-1487, pkt. 280 za Van Beal & Bellis, Competition Law of the European Community, fourth edition, Kluwer Law International, 2005, s. 419-420. 84 (468) W rozpatrywanej sprawie, Prezes Urz ę du ustali ł , ż e producenci cementu prowadzili rozmowy dotycz ą ce ich polityki handlowej wobec mieszalni i workowni (por. pkt 285 - 313). Podmioty typu workownie i mieszalnie sprzedawa ł y cement po niskich cenach, wymuszaj ą c tym samym obni ż ki cen na cementowniach i przyczynia ł y si ę do destabilizacji cen cementu. W zwi ą zku z powy ż szym producenci cementu uzgodnili, ż e ogranicz ą sprzeda ż cementu ww. odbiorcom. (469) Innym z powodów podj ę cia takich uzgodnie ń by ł a, wed ł ug informacji udzielonych przez strony, niska jako ść sprzedawanego przez workownie i mieszalnie cementu oraz stosowanie czynów nieuczciwej konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego takie uzasadnienie nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie i nie ma wp ł ywu na uznanie wskazanego dzia ł ania jako sprzecznego z prawem ochrony konkurencji. Je ż eli jako ść cementu sprzedawanego przez te podmioty nie spe ł nia ł a wymogów norm, dopuszczaj ą cych te produkty do u ż ytku, to kwestia ta powinna by ć przedmiotem dzia ł ania w ł a ś ciwych organów pa ń stwa a nie uzgodnionych sprzecznych z prawem konkurencji zachowa ń producentów cementu. (470) W tym miejscu Prezes Urz ę du ustosunkowuje si ę do stanowisk stron dotycz ą cych postawionego im zarzutu ustalania cen i innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. (471) Podnoszone przez Grup ę O ż arów S.A. rozbie ż no ś ci w wyja ś nieniach wnioskodawców (por. pkt 319), dotycz ą ce miejsca i liczby spotka ń na prze ł omie 1998/1999 r. na których mia ł o doj ść do stworzenia systemu powiatowych cen minimalnych, czy te ż dotycz ą ce cementowni lub o ś rodków bazowych, maj ą w ocenie Prezesa Urz ę du, absolutnie drugorz ę dny charakter i w ż aden sposób nie podwa ż aj ą pozosta ł ych ich wyja ś nie ń dotycz ą cych zasad funkcjonowania tego systemu. Bezzasadnym jest tak ż e podnoszenie ró ż nic pomi ę dzy wyja ś nieniami wnioskodawców dotycz ą cych okresu zako ń czenia systemu ustalania powiatowych cen minimalnych. Jak wskazano w ustaleniach faktycznych Góra ż d ż e Cement S.A. wskaza ł o, cen powiatowych nie ustalono ju ż na 2001 r., z kolei Lafarge Cement S.A. wskaza ł , i ż zaprzestanie wprowadzania cen powiatowych nast ą pi ł o najpó ź niej w 2002 r., jednak ż e prawdopodobnie mia ł o to miejsce du ż o wcze ś niej (por. pkt 238). Tego rodzaju rozbie ż no ś ci, czy raczej niedoprecyzowanie jest wynikiem znacznego up ł ywu czasu i konieczno ś ci odtworzenia wydarze ń sprzed lat w oparciu o zawodn ą pami ęć ludzk ą . Nie s ą one jednak istotne dla ustalenia faktów maj ą cych znaczenie z punktu widzenia prawa konkurencji. (472) Odnosz ą c si ę do podnoszonej przez Grup ę O ż arów S.A. (por. pkt 319) niespójno ś ci pomi ę dzy wyja ś nieniami wnioskodawców leniency dotycz ą cych ustalania cen po 2004 r. w postaci tzw. sygnalizowania konkurentom, w jakiej wysoko ś ci i kiedy zamierzaj ą dokona ć podwy ż ki, organ antymonopolowy podkre ś la, i ż w tym zakresie opar ł si ę na o ś wiadczeniu przedstawionym przez Lafarge Cement S.A. jako spójnym z innymi posiadanymi informacjami, zgodnie z którymi po 2004 r. producenci cementu w dalszym ci ą gu ustalali, cho ć nie tak formalnie, jak dotychczas, wysoko ść i terminy wprowadzanych podwy ż ek cen cementu. W szczególno ś ci wyja ś nienia Lafarge Cement S.A. znajduj ą potwierdzenie w dokonanej przez Prezesa Urz ę du analizie wysoko ś ci i terminów wprowadzania podwy ż ek cen cementu przez poszczególnych przedsi ę biorców na pocz ą tku 2005 r. i 2006 r. Równie ż z innych dokumentów zgromadzonych przez Prezesa Urz ę du, w tym tak ż e znalezionych podczas kontroli w Grupie O ż arów S.A., wynika, i ż przedsi ę biorcy znali wysoko ść i terminy wprowadzanych przez siebie podwy ż ek cen (por. pkt 259 - 275), a z zapisów tych dokumentów wynika, i ż wiedz ę na ten temat posiadali od konkurentów. (473) Odnosz ą c si ę do zarzutu ustalania cen, Grupa O ż arów S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementownia Warta S.A., Cementownia Odra S.A. podnie ś li, i ż na przestrzeni lat prowadzili autonomiczn ą , samodzieln ą polityk ę kszta ł towania cen. Jako dowód braku uczestnictwa w ustalaniu cen cementu z innymi przedsi ę biorcami, wskazali, i ż , co do zasady, stosowane przez nich ceny cennikowe maj ą charakter maksymalny i wyj ś ciowy, a od nich stosowane s ą indywidualnie negocjowane rabaty lub obni ż ki, naliczane w obiektywnie uzasadniony sposób. Przedsi ę biorcy tacy jak Grupa O ż arów S.A. i Cementownia Warta S.A. podnie ś li, i ż du ż a i nieregularna liczba zmian cen i znaczne zró ż nicowanie cen rzeczywistych stosowanych wobec poszczególnych swoich odbiorców zaprzeczy ć maj ą niezgodnemu z prawem konkurencji ustalaniu cen z konkurentami. W ocenie Prezesa Urz ę du powy ż sze argumenty nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie. Organ antymonopolowy ma pe ł n ą ś wiadomo ść , i ż poszczególni producenci cementu dokonywali licznych zindywidualizowanych wobec poszczególnych swoich odbiorców zmian cen, wobec których to zmian nie sposób znale źć wspólny mianownik i jak ą kolwiek korelacj ę zarówno co do ich wysoko ś ci jak i terminów wprowadzania. Nie jest to jednak argument, który podwa ż a ł by fakt, i ż pomi ę dzy producentami cementu istnia ł o ogólne porozumienie co do poziomu cen obowi ą zuj ą cych w poszczególnych latach, w tym w szczególno ś ci co do wysoko ś ci i terminu wprowadzania podwy ż ek. Zgodnie z ustaleniami, ka ż dy z przedsi ę biorców dokonywa ł licznych odst ę pstw od przyj ę tych przez cz ł onków porozumienia ustale ń co do stosowanych cen cementu. Przedsi ę biorcy mieli zreszt ą tego ś wiadomo ść , o czym ś wiadcz ą m.in. liczne raporty ich s ł u ż b handlowych na temat stosowanych na rynku cen. Jak wskazano powy ż ej, wzajemne oszukiwanie 85 si ę przez uczestników kartelu, jest jego immanentn ą cech ą i sam fakt zró ż nicowania stosowanych przez poszczególnych producentów cen nie ś wiadczy o braku porozumienia w tym zakresie. (474) Przedsi ę biorcy odnie ś li si ę tak ż e do szczegó ł owo udokumentowanych przez wnioskodawców leniency ustale ń wokó ł podwy ż ki cen cementu w lecie 2006 r. Grupa O ż arów ponownie podnios ł a (por. pkt 319) nie ś cis ł o ś ci pomi ę dzy wyja ś nieniami obydwu wnioskodawców w tym zakresie. Prezes Urz ę du, kieruj ą c si ę ww. powodami opar ł si ę w tym zakresie równie ż na o ś wiadczeniu przedstawionym przez Lafarge Cement S.A. Tak ż e Cemex Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł , co do zasady informacje udzielone przez Lafarge Cement S.A., wskazuj ą c, i ż odmienne wyja ś nienia w tym zakresie udzielone przez Góra ż d ż e Cement S.A. maj ą na celu przedstawienie zminimalizowanego udzia ł u tego przedsi ę biorcy w antykonkurencyjnych zachowaniach. Liczne spotkania w I po ł owie 2006 r., na których poruszane by ł y kwestie zwi ą zane z zani ż eniem danych sprzeda ż owych przez Cemex Polska Sp. z o.o. zosta ł y potwierdzone tak ż e przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. (por. pkt 338) i Cementowni ę Warta S.A. (por. pkt 345). Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. zaprzeczy ł jednak w ł asnemu uczestnictwu w jakichkolwiek ustaleniach zwi ą zanych z tzw. spraw ą Cemexu. Podobnie Cementownia Warta S.A. - potwierdzi ł a, i ż mia ł y miejsce rozmowy pomi ę dzy producentami cementu dotycz ą ce podwy ż ki cen cementu, jednak ż e Cementownia Warta nie zastosowa ł a si ę do poczynionych uzgodnie ń , a zmiana cen wprowadzona przez ten podmiot 12 czerwca 2006 r. by ł a autonomiczna. Z kolei Cemex Polska Sp. z o.o. podniós ł (por. pkt 326), i ż podwy ż ka cen dokonana w czerwcu 2006 r. mia ł a charakter incydentalny i zosta ł a wymuszona na nim przez pozosta ł ych producentów. Cemex Polska Sp. z o.o. potwierdzi ł fakt odbywania licznych spotka ń dotycz ą cych tej kwestii, jak równie ż wskaza ł , i ż przysta ł na przeprowadzenie podwy ż ki cen o ś rednio oko ł o 20 z ł /t, któr ą ostatecznie wprowadzi ł wobec niektórych klientów. Prezes Urz ę du zwa ż y ł , i ż informacje udzielone przez ww. strony cz ęś ciowo potwierdzaj ą si ę nawzajem, i potwierdzaj ą wyja ś nienia Lafarge Cement S.A. w tym zakresie, czyni ą c te wyja ś nienia bardzo wiarygodnymi, tzn. nie podlega w ą tpliwo ś ci, ż e w I po ł owie 2006 r. mia ł y miejsce liczne spotkania producentów cementu, na których poruszana by ł a przez ca łą bran żę cementow ą kwestia zani ż enia danych sprzeda ż owych przez Cemex Polska Sp. z o.o. Poszczególne strony odmiennie wypowiadaj ą si ę natomiast co do w ł asnego udzia ł u w tych rozmowach, wskazuj ą c b ą d ź to na ca ł kowity brak uczestnictwa w jakichkolwiek ustaleniach, b ą d ź na podj ę cie autonomicznych decyzji w zakresie podwy ż ki cen, lub te ż na podj ę cie zobowi ą za ń i realizacj ę ustale ń w wyniku presji wywieranej na nich przez pozosta ł ych producentów cementu. W ocenie Prezesa Urz ę du wyja ś nienia zgodnie z którymi niektóre strony nie uczestniczy ł y w ustaleniach w tym zakresie, nale ż y uzna ć za ca ł kowicie niewiarygodne. Ca ł o ść zgromadzonych informacji dotycz ą cych tej kwestii pozwala na ustalenie spójnego stanu faktycznego w tym zakresie, zgodnie z którym dosz ł o do uzgodnienia pomi ę dzy wszystkimi cz ł onkami porozumienia podwy ż ki cen cementu w okresie czerwiec – lipiec 2006 r. Znajduje to tak ż e potwierdzenie w dokonanej przez Prezesa Urz ę du analizie terminów i wysoko ś ci przeprowadzonych przez producentów cementu podwy ż ek cen w po ł owie 2006 r. VI.3 Podzia ł rynku produkcji i sprzeda ż y cementu (Punkty III, IV sentencji decyzji) (475) Przepis art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje porozumie ń polegaj ą cych na podziale rynków zbytu lub zakupu. Takie samo uregulowanie przewiduje art. 81 ust. 1 pkt c TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 pkt c TofUE). (476) Porozumienia dotycz ą ce podzia ł u rynku nale żą , tak samo jak ustalanie cen, do tzw. hard-core cartels , tj. najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji. W wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE (obecnie: art. 101 ust. 3 TofUE) wskazano, ż e porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji takie jak podzia ł rynku, redukuj ą poda ż i powoduj ą wzrost cen, prowadz ą c do z ł ego podzia ł u dóbr, gdy ż towary i us ł ugi, na które jest popyt konsumentów, nie s ą wytwarzane. Porozumienia takie prowadz ą równie ż do ograniczenia dobrobytu konsumentów, z uwagi na fakt, ż e konsumenci s ą zmuszeni do p ł acenia wy ż szych cen za towary i us ł ugi, których dotyczy porozumienie 114 . (477) Podzia ł rynku mo ż e przybra ć ró ż ne formy m.in. ustalenia udzia ł ów w rynku poszczególnych przedsi ę biorców, przydzia ł u terytorium, czy klientów. (478) W przedmiotowej sprawie Prezes Urz ę du ustali ł (por. pkt 145 i nast ę pne), i ż producenci cementu uzgodnili pomi ę dzy sob ą m.in. wielko ść udzia ł ów w krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. Uzgodnienie to zosta ł o dokonane poprzez odwo ł anie si ę do historycznych udzia ł ów rynkowych, tj. danych dotycz ą cych produkcji i sprzeda ż y cementu przez poszczególne cementownie realizowanej w okresie gospodarki nakazowo-rozdzielczej. 114 Pkt 21 wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE, Dz. Urz. UE z 2004 r., C 101/97. 86 (479) Uzgodnione przez uczestników porozumienia udzia ł y rynkowe podlega ł y z czasem pewnym modyfikacjom. Dzia ł o si ę tak w szczególno ś ci w sytuacji, gdy na rynku pojawi ł si ę nowy producent cementu - Ekocem Sp. z o.o. (por. pkt 153 i nast ę pne). Pozostali producenci cementu podj ę li w zwi ą zku z tym dzia ł ania, maj ą ce na celu skanalizowanie sprzeda ż y cementu produkowanego przez nowego uczestnika rynku i ograniczenie ryzyka utraty w sposób niekontrolowany przez wszystkie cementownie ich dotychczasowych klientów oraz nadmiernego zmniejszenia ich udzia ł ów rynkowych. Po przej ę ciu Ekocem Sp. z o.o. przez Góra ż d ż e Cement S.A., jak równie ż po żą daniach Cementowni Warta S.A. i Cementowni Odra S.A. zwi ę kszenia ich udzia ł ów rynkowych w zamian za ograniczenie eksportu cementu do Niemiec (por. pkt 171 i nast ę pne) dosz ł o do trwa ł ej zmiany udzia ł ów rynkowych poszczególnych graczy. (480) Z informacji przedstawionych przez wnioskodawców oraz innych zgromadzonych w toku post ę powania dokumentów wynika, i ż nawet gdyby uzna ć , i ż nie dosz ł o do szczegó ł owego ustalenia przypisanej poszczególnym producentom cementu szarego wielko ś ci udzia ł ów, istnia ł o pomi ę dzy cementowniami uzgodnienie na pewne ramowo okre ś lone udzia ł y przys ł uguj ą ce konkretnym spó ł kom. Uczestnicy kartelu mieli tak ż e wypracowane metody utrzymywania ustalonych udzia ł ów. W pocz ą tkowym okresie dokonywano rekompensat tj. przekazywania konkurentom w ł asnych klientów (por. pkt 178 i nast ę pne), a nast ę pnie regulowano t ę kwesti ę kolejno ś ci ą wprowadzania podwy ż ek cen cementu – przedsi ę biorca, który osi ą gn ął najwi ę kszy przyrost udzia ł u rynkowego, zobowi ą zany by ł do wprowadzenia podwy ż ki cen w nast ę pnym okresie jako pierwszy spo ś ród wszystkich producentów (por. pkt 187). (481) Zdarza ł o si ę tak ż e, ż e kilku du ż ych producentów cementu sk ł ada ł o korzystniejsze oferty odbiorcom innych cementowni w celu obni ż enia uzyskanego przez te cementownie udzia ł u rynkowego do poziomu akceptowanego przez wi ę kszo ść konkurentów (por. pkt 175). Wymiana informacji dotycz ą cych bie żą cych wielko ś ci sprzeda ż y u ł atwia ł a petryfikacj ę sytuacji rynkowej i umo ż liwia ł a szybkie reagowanie konkurentów w sytuacji nadmiernego wzrostu sprzeda ż y którego ś z producentów cementu. Przypadek Cemex Polska Sp. z o.o. potwierdza, i ż zwi ę kszenie przez którego ś z producentów cementu udzia ł u rynkowego ponad przypisany udzia ł historyczny by ł o mo ż liwe tylko przy oszukiwaniu pozosta ł ych uczestników porozumienia. Jednocze ś nie zobowi ą zanie si ę przez Cemex Polska Sp. z o.o. do zmniejszenia w ł asnego udzia ł u, po wykryciu przez konkurentów faktu zani ż ania danych sprzeda ż owych przez Cemex Polska Sp. z o.o. wskazuje, i ż kartel posiada ł na du ż e mo ż liwo ś ci dyscyplinowania poszczególnych producentów cementu. (482) W tym miejscu Prezes Urz ę du ustosunkowuje si ę do stanowisk stron dotycz ą cych postawionego im zarzutu podzia ł u rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. (483) Odnosz ą c si ę do zarzutu podzia ł u rynku, Grupa O ż arów S.A. podnios ł a nie ś cis ł o ś ci (por. pkt 319) pomi ę dzy wyja ś nieniami wnioskodawców leniency w zakresie dzia ł a ń dotycz ą cych Ekocem Sp. z o.o., maj ą cych miejsce przed nabyciem Ekocem Sp. z o.o. przez Góra ż d ż e Cement S.A., a tak ż e modyfikacji udzia ł u rynkowego Góra ż d ż e Cement S.A. po nabyciu przez niego Ekocem Sp. z o.o. Odno ś nie do pierwszej z ww. kwestii, nale ż y zaznaczy ć , i ż Prezes Urz ę du opar ł si ę na o ś wiadczeniu przedstawionym przez Góra ż d ż e Cement S.A. jako spójnym z innymi posiadanymi informacjami. W szczególno ś ci przeprowadzona przez Prezesa Urz ę du analiza zmian udzia ł ów rynkowych Góra ż d ż e Cement S.A. w latach 2000 – 2002 potwierdza wyja ś nienia udzielone przez ten podmiot. Nale ż y ponadto podkre ś li ć , i ż w sprawie tej nie wyst ę puje jakakolwiek niespójno ść pomi ę dzy wyja ś nieniami obu wnioskodawców. Lafarge Cement S.A. nie zaprzeczy ł bowiem w zdecydowany sposób, i ż ustalenia w tym zakresie mia ł y miejsce, lecz ograniczy ł swoje stanowisko do stwierdzenia, i ż jego przedstawiciele nie przypominaj ą ich sobie. Odno ś nie do drugiej z ww. kwestii, organ antymonopolowy opar ł si ę na dowodach znalezionych w toku kontroli w Lafarge Cement S.A., stanowi ą cych szczegó ł owe kalkulacje zmian udzia ł ów poszczególnych producentów cementu w zwi ą zku z nabyciem Ekocem Sp. z o.o. przez Góra ż d ż e Cement S.A. oraz na o ś wiadczeniu Lafarge Cement S.A. Informacje znalaz ł y potwierdzenie w analizie wysoko ś ci udzia ł ów rynkowych Góra ż d ż e Cement S.A. od 2002 r., a ca ł o ść dowodów, na których Prezes Urz ę du opar ł si ę w tej kwestii tworzy spójny obraz stanu faktycznego. (484) Cemex Polska Sp. z o.o. zaprzeczy ł (por. pkt 323) jakoby bra ł udzia ł w porozumieniu, którego celem lub skutkiem mia ł by by ć podzia ł rynku produkcji i sprzeda ż y cementu, potwierdzeniem czego ma by ć fakt, i ż przedsi ę biorca ten zwi ę kszy ł swój udzia ł rynkowy z ok. 13% w 2001 r. do ok. 18% w 2005 r. W ocenie Prezesa Urz ę du fakt ten w ż aden sposób nie powoduje, i ż uzna ć nale ż a ł oby, i ż Cemex Polska Sp. z o.o. nie uczestniczy ł w podziale rynku z pozosta ł ymi producentami cementu. W ocenie Prezesa Urz ę du nie podlega w ą tpliwo ś ci, i ż wzrost udzia ł u rynkowego Cemex Polska Sp. z o.o. zosta ł dokonany przy oszukiwaniu pozosta ł ych uczestników porozumienia przez Cemex Polska Sp. z o.o. odno ś nie osi ą ganych przez ten podmiot wyników sprzeda ż owych. Fakt oszukiwania pozosta ł ych kartelistów nie ś wiadczy o braku uczestnictwa w porozumieniu. Jak wskazano powy ż ej, 87 nieprzestrzeganie dokonanych ustale ń jest uwa ż ane za immanentn ą cech ę karteli. W ocenie Prezesa Urz ę du fakt, i ż Cemex Polska Sp. z o.o. dokonywa ł na przestrzeni kilku lat zani ż ania w ł asnych danych sprzeda ż owych, przekazywanych na potrzeby bran ż y cementowej, potwierdza tylko, i ż jego zachowanie wynika ł o z ł amania istniej ą cych ustale ń co do poziomu posiadanych przez poszczególnych uczestników porozumienia udzia ł ów rynkowych. Równie ż fakt nieprzestrzegania przez przedsi ę biorc ę uzgodnie ń poczynionych podczas spotkania, które maj ą antykonkurencyjne cele, nie zwalnia go z odpowiedzialno ś ci za udzia ł w kartelu, je ż eli nie zdystansowa ł si ę publicznie wobec poczynionych na spotkaniu ustale ń 115 . (485) Wyja ś nienia Cementowni Warta S.A., Cementowni Odra S.A. oraz Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., zgodnie z którymi przedsi ę biorcy ci przedstawiaj ą siebie jako ma ł ych uczestników rynku podejmuj ą cych dzia ł ania na ś ladowcze wobec liderów rynku i dostosowawcze do zmieniaj ą cych si ę warunków rynkowych nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż przedsi ę biorcy ci tak ż e uczestniczyli w ustaleniach (cho ć nie we wszystkich bezpo ś rednio) dotycz ą cych podzia ł u rynku, w tym m.in. zwi ą zanych z wykrytym zani ż aniem wysoko ś ci w ł asnego udzia ł u rynkowego przez Cemex Polska Sp. z o.o. Nale ż y zaznaczy ć , i ż przedsi ę biorca mo ż e zosta ć uznany za uczestnika sprzecznego z prawem konkurencji porozumienia, nawet w sytuacji, gdy bierze udzia ł w uzgodnieniach w sposób pasywny, tj. tylko s ł ucha, jak inny uczestnik lub uczestnicy ujawniaj ą swoje plany 116 . Równie ż udzia ł tych przedsi ę biorców w wymianie poufnych informacji handlowych (por. poni ż ej pkt 130 i nast ę pne) ś wiadczy w ocenie Prezesa Urz ę du o ich uczestnictwie w podziale rynku cementowego w Polsce polegaj ą cym na ustaleniu udzia ł ów rynkowych poszczególnych jego uczestników. (486) Podnoszony przez Cementowni ę Warta S.A. (por. pkt 343) wzrost udzia ł u rynkowego z 6 do 7,5% tak ż e nie mo ż e by ć argumentem podwa ż aj ą cym udzia ł tego przedsi ę biorcy w podziale rynku. Jak zosta ł o wykazane powy ż ej, udzia ł Cementowni Warta S.A. (wraz z Cementowni ą Odra S.A. traktowanymi wspólnie jako Miebach) uleg ł modyfikacji, w wyniku żą da ń tego podmiotu wobec pozosta ł ych uczestników porozumienia, ustale ń producentów cementu w tym zakresie (o czym ś wiadcz ą dowody znalezione podczas kontroli w Lafarge Cement S.A.) i ostatecznej akceptacji dla wy ż szego udzia ł u Miebach w rynku cementowym ze strony pozosta ł ych przedsi ę biorców. VI.4 Wymiana poufnych informacji handlowych (Punkty V, VI sentencji decyzji) (487) W katalogu zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zosta ł a wymieniona praktyka wymiany poufnych informacji handlowych. Nale ż y jednak ż e podkre ś li ć , ż e zgodnie z utrwalonym orzecznictwem s ą dowym, lista zakazanych porozumie ń ma jedynie charakter przyk ł adowy, dopuszczalne jest uznanie przez organ antymonopolowy, i ż niewymienione w art. 5 ust. 1 ww. ustawy porozumienie jest zakazane, je ż eli wyka ż e, i ż jego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Wskazane rozwa ż ania maj ą w pe ł ni zastosowanie do przepisów wspólnotowych, gdy ż art. 81 ust. 1 TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 TofUE) w przyk ł adowej li ś cie zakazanych porozumie ń nie przewiduje wymiany poufnych informacji handlowych. Tak samo jak w prawie krajowym, we wspólnotowym prawie konkurencji przyjmuje si ę , ż e art. 81 ust. 1 TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 TofUE) nie zawiera numerus clausus zakazanych porozumie ń i organ ochrony konkurencji mo ż e stwierdzi ć , i ż dosz ł o do naruszenia tego przepisu poprzez stosowanie tzw. praktyki nienazwanej. (488) Wymiana informacji mo ż e by ć cz ęś ci ą mechanizmu s ł u żą cego kontrolowaniu antykonkurencyjnych uzgodnie ń pomi ę dzy uczestnikami kartelu i wtedy nie jest uwa ż ana za odr ę bne naruszenie przepisów prawa konkurencji, jak równie ż , mo ż e stanowi ć odr ę bne naruszenie zakazu antykonkurencyjnych porozumie ń 117 . (489) Z praktyki orzeczniczej organów wspólnotowych wynika, i ż wymiana informacji jest zazwyczaj pochodn ą innego naruszenia zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumie ń , jak ustalanie cen czy podzia ł rynku. Zatem wymiana poufnych informacji handlowych nie jest postrzegana oddzielnie lecz stanowi dodatkowy dowód innych uzgodnie ń , a Komisja stwierdza jedno naruszenie prawa konkurencji obejmuj ą ce tak ż e wymian ę takich informacji. W takim przypadku uznaje si ę , ż e wymiana informacji mia ł a miejsce przy przygotowaniu i wprowadzeniu w ż ycie dokonanych ustale ń lub w celu 115 Orzeczenie SPI sprawa T-334/94 Sarrio v Komisja , Zb. Orz. z 1998 r., II-1439, pkt 118, orzeczenie SPI sprawa T-141/89 Trefileurope Sales v Komisja, Zb. Orz. z 1995 r., II-791, pkt 85, orzeczenie SPI sprawa T- 7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja, Zb. Orz. z 1991 r., II-1711, pkt 232, orzeczenie SPI sprawa T-25/95 Cementeries CBR v Komisja, Zb. Orz. z 2000 r., II-491, pkt 1389. 116 Orzeczenie SPI sprawa T-202/98 Tate & Lyle v Komisja, Zb. Orz. z 2001 r., II-2035, pkt 54. 117 Wyrok SPI sprawa T-141/94 Thyssen Stahl v Komisja, Zb. Orz. z 1999 r., II-347 oraz wyrok ETS w tej sprawie C-194/99 P, Zb. Orz. z 2003 r., I-10821, decyzja Komisji sprawa …. Plasterboard 88 monitorowania ich przestrzegania a jej cel by ł taki sam jak cel g ł ównego naruszenia 118 . W celu ustalenia, czy wymiana informacji mo ż e by ć oddzielnym naruszeniem, nale ż y w pierwszym rz ę dzie ustali ć , czy mo ż na wykaza ć , i ż celem wymiany jest ograniczenie konkurencji. Je ż eli taki cel nie mo ż e zosta ć wykazany, nale ż y wzi ąć pod uwag ę tak ż e inne czynniki 119 . (490) W sprawie Asnef-Equifax v Ausbanc 120 ETS wskaza ł , i ż porozumienia dotycz ą ce wymiany informacji s ą niezgodne z zasadami konkurencji, je ż eli zmniejszaj ą lub eliminuj ą poziom niepewno ś ci co do dzia ł alno ś ci na okre ś lonym rynku, co skutkuje ograniczeniem konkurencji pomi ę dzy przedsi ę biorcami. (491) W przedmiotowej sprawie informacje dotycz ą ce miesi ę cznych, a w pewnym okresie tak ż e 10 – dniowych wyników sprzeda ż owych poszczególnych producentów cementu b ę d ą ce przedmiotem wymiany – do 2003 r. za po ś rednictwem SPC (por. pkt 116 i nast ę pne), a w ca ł ym okresie funkcjonowania kartelu w ramach tzw. systemu równoleg ł ego (por. pkt 130 i nast ę pne) redukowa ł y w istotnym stopniu poziom niepewno ś ci zwi ą zany z dzia ł alno ś ci ą na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. Wymiana bie żą cych informacji przez wszystkich istotnych uczestników rynku pozwala ł a monitorowa ć praktycznie ca ł y rynek pod k ą tem wyst ę puj ą cych zmian w wielko ś ciach popytu, a tym samym dostosowywa ć wielko ść produkcji cementu. Taka wymiana informacji niew ą tpliwie skutkuje w ocenie Prezesa Urz ę du ograniczeniem konkurencji pomi ę dzy przedsi ę biorcami. (492) W ww. sprawie Asnef-Equifax v Ausbanc ETS jednocze ś nie wskaza ł , i ż ocena zgodno ś ci z prawem konkurencji wymiany informacji nie mo ż e by ć dokonywana in abstracto. Zale ż y ona od warunków ekonomicznych panuj ą cych na rynku w ł a ś ciwym oraz od charakterystyki systemu wymiany informacji, w szczególno ś ci jego celu i warunków dost ę pu do niego i uczestnictwa w nim, jak równie ż rodzaju wymienianych informacji, np. publicznie dost ę pne/poufne, zagregowane/szczegó ł owe, historyczne/aktualne, oraz cz ę stotliwo ś ci wymiany takich informacji oraz ich wagi dla ustalania cen, rozmiaru czy warunków us ł ug 121 . (493) Ocena musi równie ż obejmowa ć potencjalny wp ł yw wymiany informacji na rynek w porównaniu z sytuacj ą konkurencji, jaka mia ł aby miejsce przy braku porozumienia o wymianie informacji 122 . Zgodnie z Wytycznymi w sprawie stosowania art. 81 TWE w sektorze us ł ug transportu morskiego 123 wymiana informacji podlega zakazowi zawierania antykonkurencyjnych porozumie ń , kiedy ma odczuwalny niekorzystny wp ł yw na parametry konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego wymiana informacji pomi ę dzy krajowymi producentami cementu poza ww. ograniczeniem ryzyka prowadzonej dzia ł alno ś ci przez poszczególnych przedsi ę biorców s ł u ż y ł a tak ż e kontrolowaniu ich wielko ś ci sprzeda ż y, mog ł a zatem mie ć negatywny wp ł yw na wielko ść poda ż y cementu na rynku poprzez jej ograniczanie. (494) W odniesieniu do struktury rynku, na którym uczestnicy wymiany informacji prowadz ą dzia ł alno ść , analiza przeprowadzana przez Komisj ę w zakresie wymiany informacji obejmuje przede wszystkim dwa czynniki: stopie ń koncentracji okre ś lonego rynku oraz natur ę towarów, których dotyczy wskazana wymiana. Wynika to z faktu, i ż przedsi ę biorcom jest ł atwiej zachowywa ć si ę paralelnie na rynkach silnie skoncentrowanych, na których towary s ą homogeniczne. Zatem, im wi ę kszy jest stopie ń zró ż nicowania produktów i im wi ę cej podmiotów na tym rynku ze sob ą konkuruje, tym trudniej i dro ż ej jest dostosowywa ć ceny i zapobiega ć oszukiwaniu przez uczestników wymiany informacji 124 . (495) W przedmiotowej sprawie, krajowy rynek produkcji i sprzeda ż y cementu szarego nale ż y uzna ć za stosunkowo silnie skoncentrowany i mo ż na go scharakteryzowa ć jako dojrza ł y rynek oligopolistyczny. Produkt, jakim jest cement szary, zasadniczo, pomimo istnienia licznych jego gatunków, tak ż e nale ż y uzna ć za homogeniczny. Nale ż y si ę zgodzi ć , i ż rynek ten jest stosunkowo transparentny dla poszczególnych producentów cementu, którzy posiadaj ą licznych przedstawicieli handlowych dzia ł aj ą cych „w terenie” i pozyskuj ą cych pewne cz ą stkowe informacje o wielko ś ciach i cenach 118 F. Arbault, E Sakkers, Cartels, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, second edition, 2007, s. 772-774. 119 F. Arbault, E Sakkers, Cartels, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, second edition, 2007, s. 773. 120 Wyrok prejudycjalny ETS sprawa C-238/05, Asnef-Equifax v Ausbanc, Zb. Orz. z 2007 r., I-11125, pkt 51. Por. tak ż e Wyrok ETS w sprawie C-7/95 P, John Deere v Komisja , Zb. Orz. z 1998 r., I-3111, pkt 90 oraz wyrok ETS w sprawie C-194/99 P, Thyssen Stahl v Komisja , Zb. Orz. z 2003 r., I-10821, pkt 81. 121 Wyrok prejudycjalny ETS sprawa C-238/05, Asnef-Equifax v Ausbanc, Zb. Orz. z 2007 r., I-11125, pkt 54, podobnie A. Capobianco, Information Exchange under EC Competition Law, „Common Market Law Review” 41: 1247-1276, 2004. 122 Wyrok ETS w sprawie C-7/95P John Deere Ltd v Komisja , Zb. Orz. z 1998 r., I-3111, pkt 75-77. 123 O.J. C245, 26.9.2008, p 2-14 pkt 45. 124 R. Whish, Competition Law, Sixth Edition, Oxford University Press, 2009, s. 527. 89 sprzeda ż y stosowanych przez konkurentów od ich klientów. Nale ż y jednak zauwa ż y ć , i ż tego rodzaju pozyskiwanie informacji, co do zasady, zgodne z prawem konkurencji, polegaj ą ce na wywiadzie gospodarczym, w znacznym stopniu uczestnicy porozumienia u ł atwili sobie nawzajem - producenci cementu ustalili bowiem sta ł e ró ż nice cen pomi ę dzy poszczególnymi 125 , najbardziej popularnymi gatunkami cementu, w zwi ą zku z czym pozyskanie informacji o cenie jednego gatunku cementu stosowanego przez danego producenta, umo ż liwia ł o ł atwe ustalenie cen ca ł ego jego asortymentu. Ponadto, powy ż sze pozyskiwanie informacji mia ł o charakter jedynie uzupe ł niaj ą cy, b ą d ź weryfikuj ą cy pochodz ą ce z wymiany pomi ę dzy konkurentami dane globalne dotycz ą ce ca ł kowitej wielko ś ci sprzeda ż y miesi ę cznej, a w pewnym okresie tak ż e dotycz ą cej kolejnych dekad poszczególnych miesi ę cy. Niemo ż liwym by ł o bowiem uchwycenie ca ł o ś ci sprzeda ż y któregokolwiek z producentów jedynie dzi ę ki dzia ł alno ś ci w ł asnych s ł u ż b handlowych, poniewa ż , co do zasady producenci cementu posiadaj ą licznych rozmieszczonych w ró ż nych cz ęś ciach kraju odbiorców. Potwierdzeniem tego jest fakt, i ż Cemex Polska Sp. z o.o., pomimo istnienia podejrze ń ze strony konkurentów, w skuteczny sposób przez wiele lat wprowadza ł ich w b łą d co do wielko ś ci w ł asnej sprzeda ż y. (496) W odniesieniu do charakterystyki systemu wymiany informacji, dla oceny znaczenie ma to, czy wymieniane informacje s ą tak ż e dost ę pne dla klientów. Na przyk ł ad w sprawie UK Agricultural Tractor Registration Exchange 126 jednym z czynników maj ą cych wp ł yw na stwierdzenie, i ż wymiana informacji by ł a sprzeczna z prawem konkurencji, by ł o ustalenie, ż e wymieniane informacje by ł y dost ę pne wy łą cznie dla uczestników porozumienia. (497) W przedmiotowej sprawie szczegó ł owe informacje dotycz ą ce bie żą cych wyników sprzeda ż owych poszczególnych producentów cementowych, pochodz ą ce w szczególno ś ci z tzw. systemu równoleg ł ego nie by ł y udost ę pniane poza bran żę cementow ą . S ł u ż y ł y one ci ą g ł emu bie żą cemu monitorowaniu sytuacji rynkowej i umo ż liwia ł y szybkie reagowanie poszczególnych przedsi ę biorców na zmiany rynkowe i ewentualne nadmierne wzrosty sprzeda ż y poszczególnych konkurentów. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż wymiana tych informacji mia ł a ewidentnie antykonkurencyjny charakter i s ł u ż y ł a stabilizacji rynkowego status quo . (498) Kolejnym istotnym elementem analizy wymiany informacji w ś wietle prawa konkurencji jest rodzaj tych informacji. Nie ka ż dy bowiem rodzaj informacji ma takie samo znaczenie. W projekcie wytycznych w sprawie stosowania art. 81 TWE w sektorze us ł ug transportu morskiego 127 wskazano, i ż informacje nieb ę d ą ce historycznymi dotycz ą ce takich kwestii jak cena, zdolno ś ci przewozowe, czy koszty s ą informacjami wra ż liwymi z punktu widzenia handlowego, zatem jest bardziej prawdopodobne, ż e ich wymiana mo ż e stanowi ć naruszenie, ni ż wymiana innych informacji handlowych posiadaj ą cych mniejsze znaczenie. Ponadto w dokumencie tym wskazano, ż e wymiana informacji dotycz ą cych zindywidualizowanych przedsi ę biorców jest bardziej problematyczna ni ż wymiana informacji zagregowanych. Wa ż nym czynnikiem, branym pod uwag ę przy ocenie charakteru informacji, jest tak ż e ich aktualno ść oraz okres, którego dotycz ą . Istotne jest w tym zakresie ustalenie, czy wymieniane informacje mog ą mie ć rzeczywisty wp ł yw na przysz ł e zachowanie przedsi ę biorców, a historyczne informacje zasadniczo takiego wp ł ywu nie wywieraj ą . W dotychczasowym orzecznictwie Komisja uznawa ł a za historyczne informacje pochodz ą ce sprzed ponad roku 128 . Znaczenie ma tak ż e cz ę stotliwo ść z jak ą informacje s ą wymieniane. (499) W przedmiotowej sprawie Prezes Urz ę du ustali ł , i ż producenci cementu w Polsce wymieniali si ę informacjami o wielko ś ci swojej miesi ę cznej produkcji i sprzeda ż y za po ś rednictwem SPC do 2003 r. oraz bezpo ś rednio w ca ł ym okresie funkcjonowania kartelu. W pewnym momencie wymieniane informacje dotyczy ł y nawet 10-dniowych okresów (por. pkt 131) - by ł y to wi ę c informacje wra ż liwe z punktu widzenia handlowego i bardzo aktualne. (500) Producenci cementu w Polsce wymieniali si ę tak ż e innymi informacjami, np. dotycz ą cymi planowanej wysoko ś ci i czasu podwy ż ek. Jednak ż e wymiana tych informacji s ł u ż y ł a jedynie dokonywaniu ustale ń 125 Nale ż y zauwa ż y ć , i ż w pewnym stopniu relacje cenowe pomi ę dzy poszczególnymi rodzajami cementu, zdeterminowane s ą czynnikami kosztowymi, tj. cen ą surowców wykorzystywanych do produkcji poszczególnych cementów oraz specyfik ą samego procesu ich produkcji. Jednak ż e jest bardzo ma ł o prawdopodobnym, aby tak zbli ż one relacje cen pomi ę dzy poszczególnymi rodzajami cementu (por. pkt 226 i nast ę pne), stosowane przez wszystkich producentów, wynika ł y z czynników obiektywnie uzasadnionych. Musia ł oby to oznacza ć , i ż wszyscy producenci posiadaj ą takie same struktury kosztów oraz takie same polityki kszta ł towania cen swojego asortymentu. 126 Decyzja Komisji Dz. Urz. WE z 1992 r., L 68/19, za R. Whish, Competition Law, Sixth Edition, Oxford University Press, 2009, s. 528. 127 Dz. Urz. UE z 2007 r. C 215, s. 3-15, pkt 51. 128 Decyzja Komisji Dz. Urz. WE z 1992 r., L 68/19, pkt 50. 90 w odniesieniu do wysoko ś ci cen cementu i ich kontrolowaniu. Maj ą c to na uwadze, w opinii Prezesa Urz ę du wymiany tych informacji nie mo ż na uzna ć za samodzielne naruszenie prawa konkurencji. (501) Ponadto, za po ś rednictwem SPC producenci cementu wymieniali si ę tak ż e innymi aktualnymi i szczegó ł owymi informacjami handlowymi o poufnym charakterze, jednak ż e wymiana w takim kszta ł cie zosta ł a zaprzestana pod koniec 2002 r. Zmodyfikowano wtedy system wymiany informacji, które s ą zbierane pocz ą wszy od 2003 r. przez podmiot zewn ę trzny – Kancelari ę Prawa W ł asno ś ci Przemys ł owej Optimas, a producenci cementu otrzymuj ą tylko dane zagregowane dotycz ą ce ca ł ego sektora. Zestawienia przedstawiaj ą ce informacje w rozbiciu na poszczególnych producentów cementu, s ą przekazywane po up ł ywie roku. Zatem zgodnie z przedstawionym dorobkiem orzeczniczym organów wspólnotowych, maj ą one ju ż charakter historyczny. Z uwagi na powy ż sze nie wp ł ywaj ą one w znacz ą cy sposób na przysz ł e dzia ł ania producentów cementu na rynku. Wymiana takich informacji nie mo ż e zosta ć uznana za sprzeczn ą z regu ł ami konkurencji, bowiem nie zmniejsza ani nie eliminuje poziomu niepewno ś ci co do dzia ł alno ś ci na okre ś lonym rynku, w sposób mog ą cy skutkowa ć ograniczeniem konkurencji pomi ę dzy uczestnikami wymiany. (502) Nale ż y tak ż e wskaza ć , i ż fakt, ż e uczestnicy kartelu czasami celowo podawali nieprawdziwe dane, wprowadzaj ą ce w b łą d konkurentów, potwierdza, ż e wymiana ta s ł u ż y ł a jako mechanizm monitorowania i mia ł a niew ą tpliwie antykonkurencyjny charakter. (503) W tym miejscu Prezes Urz ę du ustosunkowuje si ę do stanowisk stron dotycz ą cych postawionego im zarzutu wymiany poufnych informacji handlowych (504) Poszczególne strony wyra ż aj ą c ostateczne stanowiska w sprawie, kwestionowa ł y swój udzia ł w wymianie poufnych informacji handlowych z konkurentami lub te ż podwa ż a ł y o ś wiadczenia wnioskodawców leniency w tym zakresie. W ocenie Prezesa Urz ę du nie ulega jednak w ą tpliwo ś ci, i ż opisana wy ż ej wymiana informacji dotyczy ł a wszystkich uczestników porozumienia i mia ł a ona na celu ustabilizowanie sytuacji rynkowej i petryfikacj ę udzia ł ów poszczególnych graczy. Prezes Urz ę du poczyni ł ustalenia w tym zakresie na podstawie zarówno wyja ś nie ń wnioskodawców leniency jak i na podstawie zebranych w toku kontroli u poszczególnych przedsi ę biorców zestawie ń dotycz ą cych wielko ś ci sprzeda ż y poszczególnych uczestników rynku. Daty wytworzenia tych dokumentów, jak i daty w jakich by ł y one wzajemnie przekazywane, o czym ś wiadcz ą np. daty nadania faxów lub e-maili, pozwalaj ą jednoznacznie ustali ć zakres wymiany informacji, jak i czas w jakim ona si ę odbywa ł a. Potwierdzaj ą to tak ż e informacje udzielone przez Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., zgodnie z którymi pracownik tego przedsi ę biorcy Pan [pkt 142 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , za wiedz ą dyrektora handlowego Pana [pkt 143 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] , utrzymywa ł kontakty z konkurentami za po ś rednictwem telefonicznej wymiany danych dotycz ą cych miesi ę cznych wielko ś ci sprzeda ż y z koordynatorem systemu panem [pkt 144 za łą cznika nr 7 – informacje utajnione] w okresie do ko ń ca 2004 r. lub 2005 r. Nie jest przy tym, w ocenie Prezesa Urz ę du, wiarygodnym fakt, i ż przedsi ę biorca nie wykorzystywa ł tych informacji, traktuj ą c je jako nierzetelne, czy niewiarygodne. W takim przypadku tego rodzaju wymiana by ł aby ca ł kowicie zb ę dna, a dodatkowo niepotrzebnie ryzykowna, ze wzgl ę du na niezgodno ść z prawem konkurencji, co przedsi ę biorca musia ł wiedzie ć , zwa ż ywszy, i ż podnosi, ż e od 2002 r. po wymianie kadry zarz ą dzaj ą cej odpowiedzialnej za polityk ę handlow ą przywi ą zywa ł wielk ą wag ę do zgodno ś ci swoich zachowa ń z prawem antymonopolowym. (505) Cementownia Warta S.A. podnios ł a z kolei, i ż opisane w aktach post ę powania przypadki rozmów, spotka ń , przekazywania okre ś lonych danych mia ł y miejsce w ramach prowadzonego wywiadu gospodarczego. W ocenie Prezesa Urz ę du, jest to stwierdzenie ca ł kowicie go ł os ł owne. Materia ł dowodowy zebrany w tym zakresie, jednoznacznie wskazuje, i ż strony posiada ł y bardzo dok ł adne dane o w ł asnych wielko ś ciach sprzeda ż y, które pochodzi ł y od poszczególnych producentów cementu. (506) Tak ż e argumentacja Cementowni Odra S.A., zgodnie z któr ą przedsi ę biorca ten nie przekazywa ł informacji handlowych pozosta ł ym konkurentom, aczkolwiek sam tego rodzaju informacje pozyskiwa ł od konkurentów, jest bez znaczenia dla oceny zgodno ś ci jego zachowania z prawem konkurencji. Ponadto, przedsi ę biorca ten odró ż ni ł samo posiadanie danych od faktu ich wykorzystania, podnosz ą c, i ż informacje handlowe, które wp ł ywa ł y do Spó ł ki nie stanowi ł y dla niej podstawy do podejmowania jakichkolwiek dzia ł a ń zmierzaj ą cych do spetryfikowania rzekomo ustalonego przy uczestnictwie Spó ł ki podzia ł u rynku cementu. Z tych samych przyczyn, jak wy ż ej wskazane w przypadku Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. Prezes Urz ę du uwa ż a tego rodzaju wyja ś nienia za ca ł kowicie niewiarygodne. (507) W ocenie Prezesa Urz ę du, fakt, i ż wymiana poufnych informacji handlowych s ł u ż y ł a zapewnieniu stabilizacji udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu, potwierdzaj ą tak ż e wyja ś nienia Cemex Polska Sp. z o.o. Przedsi ę biorca ten podniós ł , i ż fakt zani ż ania jego danych sprzeda ż owych wynika ł z presji wywieranej przez Góra ż d ż e Cement S.A. i Lafarge Cement S.A. Poniewa ż ww. podmioty wprowadzi ł y system kontroli udzia ł ów w rynku, zmierzaj ą cy w istocie do wy łą czenia mo ż liwo ś ci rozwoju mniejszych uczestników rynku, poprzednik prawny Cemex Polska Sp. z o.o. nie zdecydowa ł si ę na otwarty konflikt z pozosta ł ymi przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi w bran ż y, 91 poniewa ż mog ł oby to skutkowa ć wyeliminowaniem z rynku na skutek uzgodnionych dzia ł a ń konkurentów, a przedstawianie nieprawdziwych danych by ł o form ą obrony przed zorganizowanym dzia ł aniem najwi ę kszych uczestników rynku. W ocenie Prezesa Urz ę du tego rodzaju argumentacja potwierdza tylko, ż e Cemex Polska Sp. z o.o. przyst ą pi ł , niezale ż nie od przyczyn, do porozumienia maj ą cego na celu podzia ł rynku, a fakt, i ż dokonywa ł oszukiwania pozosta ł ych kartelistów jest bez znaczenia dla oceny zgodno ś ci jego zachowania z prawem konkurencji. Informacja, i ż wymiana poufnych danych handlowych z udzia ł em Cemex Polska Sp. z o.o. zosta ł a ca ł kowicie zaniechana z ko ń cem 2004 r., nie znajduje potwierdzenia w innych dowodach, zgodnie z którymi pozostali przedsi ę biorcy dysponowali danymi dotycz ą cymi miesi ę cznych wielko ś ci sprzeda ż y Cemex Polska Sp. z o.o., tak ż e w okresie pó ź niejszym. (508) Potwierdzeniem, i ż dane dotycz ą ce wszystkich uczestników kartelu by ł y uznawane za dane pewne i pochodz ą ce od przedsi ę biorców, których dotyczy ł y, jest tak ż e fakt, i ż informacje dotycz ą ce Cementowni Nowa Huta S.A., która zgodnie z ustaleniami Prezesa Urz ę du nie by ł a uczestnikiem porozumienia, by ł y wyra ź nie wyodr ę bniane i oznaczane jako szacunkowe lub estymowane. A contrario brak takiego oznaczenia w przypadku pozosta ł ych przedsi ę biorców oznacza w ocenie Prezesa Urz ę du, i ż pozosta ł e dane powinny zosta ć uznane jako b ę d ą ce przedmiotem wymiany mi ę dzy konkurentami. VI.5 Okres funkcjonowania kartelu (Punkty I, II, III, IV, V, VI sentencji decyzji) (509) Jak wskazano w ustaleniach (por. pkt 14 - 355), kartel rozpocz ął swoje funkcjonowanie po zako ń czeniu procesu prywatyzacji sektora cementowego w Polsce. Z zebranego materia ł u dowodowego wynika, i ż ustalenia pomi ę dzy producentami cementu szarego mia ł y miejsce co najmniej od 1998 r. (510) Stosownie do art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i 7 ustawy. Przepis art. 10 ww. ustawy przewiduje natomiast, i ż w sytuacji, gdy zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5 Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. Ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci, i ż zachowanie rynkowe przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 5, spoczywa na przedsi ę biorcy. (511) Z uwagi na powy ż sze istotne jest tak ż e ustalenie, czy przedsi ę biorcy zaprzestali opisanych w niniejszej decyzji narusze ń . (512) Poza wnioskodawcami, pozosta ł e strony post ę powania zaprzeczaj ą uczestnictwa w kartelu, nie przedstawiaj ą zatem tak ż e dowodów wskazuj ą cych na zaniechanie jego stosowania. Zgodnie z o ś wiadczeniami wnioskodawców zaprzestali oni udzia ł u w kartelu najpó ź niej z momentem z ł o ż enia wniosków o zwolnienie lub obni ż enie kary pieni ęż nej. (513) Z powy ż szego wynika zatem, ż e przedmiotowe porozumienie, jako praktyka jednolita, nie usta ł a. Poniewa ż , jak wskazano powy ż ej, zgodnie z art. 10 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , to na przedsi ę biorcy, który podnosi zaniechanie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę spoczywa ci ęż ar udowodnienia stawianych twierdze ń , a w opinii Prezesa Urz ę du brak jest w przedmiotowej sprawie jakichkolwiek dowodów wskazuj ą cych na fakt zaprzestania zakazanej praktyki - w szczególno ś ci strony nie przedstawi ł y takich dowodów - Prezes Urz ę du nie ma obowi ą zku poszukiwania dowodów na t ę okoliczno ść 129 . VI.6 Cel porozumienia (514) Zarówno przepisy art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jak i art. 81 ust. 1 TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 TofUE) przewiduj ą , i ż zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji na rynku. (515) W judykaturze przyjmuje si ę , ż e wystarczy spe ł nienie tylko jednego z tych elementów, tj. porozumienie ma antykonkurencyjny cel lub porozumienie ma antykonkurencyjny skutek, aby mo ż na by ł o uzna ć , i ż przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę zakazanego dzia ł ania. (516) Stosownie do utrwalonego orzecznictwa organów wspólnotowych, na potrzeby stosowania art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE)nie ma konieczno ś ci brania pod uwag ę rzeczywistych skutków porozumienia, je ż eli jego celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Z orzecze ń w takich sprawach jak Société Technique Minière v Maschinenbau Ulm , Consten and Grundig v Komisja oraz VdS v Komisja wynika, i ż nie ma wymogu wykazywania 129 Por. E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz, Warszawa 2002 r. 92 rzeczywistych antykonkurencyjnych skutków w sytuacji, gdy antykonkurencyjny cel kwestionowanych dzia ł a ń zosta ł udowodniony 130 . (517) Takie stanowisko jest równie ż prezentowane w krajowym orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 lipca 1998 r., S ą d Antymonopolowy stwierdzi ł , ż e „(…) dla uznania konkretnego dzia ł ania albo zaniechania za przejaw praktyki monopolistycznej nie jest wcale konieczne, aby owo zachowanie wywo ł ywa ł o skutki na rynku. Dla bytu praktyki monopolistycznej wystarczaj ą ca jest ju ż bowiem sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku negatywnych skutków b ę d ą cych przejawem ograniczenia konkurencji” 131 . Stanowisko to zosta ł o potwierdzone w wyroku SOKiK z dnia 24 marca 2004 r. w którym, stwierdzono „ stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub cz ęś ci .” 132 (518) Zgodnie z wyrokiem SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r. „ nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej (…). Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki monopolistyczne ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki” 133 . (519) Jak wskaza ł natomiast SOKiK w wyroku z dnia 7 listopada 2005 r.: „Bez wzgl ę du na form ę , ka ż de uzgodnienie skierowane przeciw osobom trzecim mo ż e prowadzi ć do ograniczenia konkurencji, je ż eli taki by ł jego cel. Stwierdzenie wskazanej w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki nast ę puje w drodze wykazania wspólnych uczestnikom porozumienia zachowa ń , nawet je ż eli na rynku nie ujawniaj ą si ę antykonkurencyjne skutki takiego dzia ł ania” 134 . (520) Przyjmuje si ę , i ż brak konieczno ś ci badania skutków porozumienia, gdy wykazano jego antkonkurencyjny cel dotyczy w szczególno ś ci porozumie ń , co do których jako cel ustalono ograniczenie konkurencji cenowej lub podzia ł rynku 135 . Porozumienia tego typu, stanowi ą ce najpowa ż niejsze ograniczenia konkurencji uznaje si ę za zakazane per se. Uznanie antykonkurencyjnego charakteru tego typu uzgodnie ń skutkuje obni ż eniem wymogów co do przeprowadzenia szczegó ł owych analiz ekonomicznych dla wykazania antykonkurencyjnych skutków porozumienia zawieraj ą cego takie postanowienia 136 . (521) W przedmiotowej sprawie stronom post ę powania – przedsi ę biorcom b ę d ą cym konkurentami - zarzucono mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce praktyki: • ustalanie cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu szarego; • podzia ł rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego; • wymian ę poufnych informacji handlowych. Z uwagi na to, uzgodnienia mi ę dzy przedsi ę biorcami, których dotyczy niniejsza decyzja (pkt I-VI sentencji), mieszcz ą si ę w poj ę ciu „ porozumienia, którego celem jest ograniczenie konkurencji ” (522) W przedmiotowej sprawie, jak zosta ł o wykazane w ustaleniach, porozumienie zawarte mi ę dzy przedsi ę biorcami przede wszystkim mia ł o na celu stabilizacj ę rynku. W tym celu przedsi ę biorcy postanowili „zamrozi ć ” swoje udzia ł y (por. pkt 145 i nast ę pne, 203 i nast ę pne), ponadto elementem stabilizacji by ł o tak ż e wspólne ustalanie cen, wysoko ś ci i terminu podwy ż ek (por. pkt 221 - 313). W ten sposób unikano tzw. „wojny cenowej” pomi ę dzy konkurentami. Wymiana informacji (por. pkt 116 i nast ę pne) s ł u ż y ł a kontroli dokonanych ustale ń co do utrzymywania sta ł ej wielko ś ci udzia ł ów rynkowych, jak równie ż zapewnieniu pe ł nej przewidywalno ś ci oraz jasno ś ci co do posuni ęć rynkowych konkurentów. (523) Nale ż y zauwa ż y ć , ż e porozumienia, które jak rozpatrywane porozumienie tutaj, polegaj ą na ustalaniu cen i innych warunków sprzeda ż y oraz na podziale rynku, s ą zaliczane do tzw. hard-core cartels , tj. najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji. Wskazane dzia ł ania przedsi ę biorców prima facie maj ą 130 Wyrok ETS sprawa 56/65 Société Technique Minière v Maschinenbau Ulm, Zb. Orz. z 1966 r., 235, wyrok ETS po łą czone sprawy 56 i 58/64 Costen and Grundig v Komisja, Zb. Orz. z 1966 r., 299, wyrok ETS sprawa 45/85 VdS v Komisja , Zb. Orz. z 1987 r., 405, pkt 39, wyrok SPI sprawa T-62/98 Volkswagen AG v Komisja, Zb. Orz. z 2000 r., II-2707, pkt 178,. 131 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 15 lipca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 32/98. 132 Wyrok SOKiK z dnia 24 marca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 40/02, Dz. Urz. UOKiK 2004/3/310. 133 Wyrok SOKiK z dnia 7 lipca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 65/03 134 Wyrok SOKiK z dnia 7 listopada 2005 r., sygn. akt XVII Ama 26/04 135 A. Jurkowska, w: T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik, Komentarz OKiKU, art. 6 Nb 27, Warszawa 2009. 136 A. Jurkowska, w: T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik, Komentarz OKiKU, art. 6 Nb 27, Warszawa 2009, wyrok SOKiK z dnia 9 marca 2007, sygn. akt XVII Ama 20/06, (niepubl.). 93 wysoki potencja ł wywarcia negatywnych skutków na konkurencj ę panuj ą c ą na rynku. W wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE (obecnie: art. 101 ust. 3 TofUE) wskazano, ż e porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji takie jak: ustalanie cen czy podzia ł rynku, redukuj ą poda ż i powoduj ą wzrost cen, prowadz ą c do z ł ego podzia ł u ś rodków, gdy ż towary i us ł ugi, na które jest popyt konsumentów, nie s ą wytwarzane. Porozumienia takie prowadz ą równie ż do ograniczenia dobrobytu konsumentów, z uwagi na fakt, ż e konsumenci s ą zmuszeni do p ł acenia wy ż szych cen za towary i us ł ugi, których dotyczy porozumienie 137 . (524) Trafno ść uznania uzgodnie ń , o których mowa w pkt I-VI sentencji decyzji, za „porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji”, potwierdza orzecznictwo wspólnotowe. W uzasadnieniu nale ż y przywo ł a ć stanowisko wyra ż one przez ETS w wyroku w sprawie C-209/07. W jego ś wietle „ rozró ż nienie ‘narusze ń ze wzgl ę du na cel’ i ‘narusze ń ze wzgl ę du na skutek’ jest zwi ą zane z okoliczno ś ci ą , ż e pewne formy zmowy mi ę dzy przedsi ę biorstwami mo ż na uzna ć , z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla prawid ł owego funkcjonowania normalnej konkurencji ” 138 . Przy czym wymóg antykonkurencyjnego charakteru porozumienia odnosi si ę do przedmiotu (tre ś ci) ustale ń mi ę dzy przedsi ę biorcami 139 . (525) Porozumienia rozpatrywane w niniejszej sprawie maj ą antykonkurencyjny cel dlatego, ż e s ł u ż y ł y w konsekwencji stabilizacji rynku na warunkach uzgodnionych mi ę dzy jego uczestnikami. Niew ą tpliwie immanentn ą konsekwencj ą takich porozumie ń by ł o wywo ł anie skutku sprzecznego z celami prawa konkurencji. Uzgodnienia o takiej tre ś ci s ą wyra ź nie sprzeczne z „koncepcj ą w ł a ś ciw ą postanowieniom TWE dotycz ą cym konkurencji, zgodnie z któr ą ka ż dy podmiot gospodarczy winien okre ś la ć w sposób autonomiczny polityk ę , jak ą zamierza realizowa ć na rynku ” 140 . Czyni to uzasadnionym uznanie tych uzgodnie ń za porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji. (526) Stabilizacja sytuacji rynkowej mia ł a powodowa ć ograniczenie ryzyka prowadzonej dzia ł alno ś ci przez producentów cementu i zagwarantowa ć trwa ł e utrzymanie status quo na rynku, co nie mia ł oby prawdopodobnie miejsca gdyby przedsi ę biorcy ci poddani zostali konkurencji jako immanentnej instytucji gospodarki wolnorynkowej. Celem by ł o wi ę c w ł a ś ciwie wyeliminowanie lub co najmniej bardzo istotne ograniczenie konkurencji pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na tym rynku, poprzez ustabilizowanie ich udzia ł ów rynkowych, realizowanych wzgl ę dnych wielko ś ci sprzeda ż y cementu, cen sprzeda ż y, w tym tak ż e wyeliminowanie presji na obni ż k ę cen ze strony odbiorców takich jak mieszalnie i przesypownie. VI.7 Stwierdzone porozumienie jako jedno, ci ą g ł e naruszenie (527) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w kompleksowych kartelach trwaj ą cych wiele lat, w których ró ż ne uzgodnione praktyki i porozumienia stanowi ą cz ęść ca ł ego ci ą gu wysi ł ków podejmowanych przez przedsi ę biorców w wykonaniu wspólnego celu w postaci ograniczenia konkurencji, Komisja jest uprawniona do uznania, ż e stanowi ą one jedno, ci ą g ł e naruszenie. W sprawie Herkules v Komisja, SPI uzna ł , i ż sztucznym by ł oby dzielenie takiego ci ą g ł ego zachowania, charakteryzuj ą cego si ę jednym celem, na oddzielne naruszenia 141 . (528) Nale ż y wskaza ć , i ż ka ż dy z uczestników porozumienia mo ż e mie ć inne zadanie do wykonania w ramach funkcjonuj ą cego kartelu, na przyk ł ad jeden lub kilku uczestników mo ż e pe ł ni ć rol ę wiod ą c ą . Mog ą tak ż e wyst ę powa ć wewn ę trzne konflikty oraz rywalizacja, mog ą tak ż e mie ć miejsce przypadki oszukiwania pozosta ł ych uczestników, nie stanowi to jednak ż e przeszkody do uznania, i ż porozumienie jest obj ę te art. 81 ust. 1 TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 TofUE), je ż eli wyst ę puje jeden, ci ą g ł y, wspólny cel 142 . (529) Nie ma znaczenia równie ż fakt modyfikacji porozumienia, poszerzenia dzia ł alno ś ci kartelu na inne rynki czy zmiany mechanizmu jego funkcjonowania. 137 Pkt 21 wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE, Dz. Urz. UE z 2004 r., C 101/97. 138 Wyrok ETS z 20.11.2008 r. w sprawie C-209/07 Competition Authority v. Beef Industry Development Society Ltd i Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd , pkt 17. 139 Por. D. Mi ą sik, Porozumienia, których celem jest ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE , EPS 8/2009, s. 53. 140 Wyrok ETS z 20.11.2008 r. w sprawie C-209/07 Competition Authority v. Beef Industry Development Society Ltd i Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd , pkt 34. 141 Orzeczenie SPI sprawa T-7/89 SA Herkules Chemicals NV v Komisja, Zb. Orz. z 1991 r., II-1711, pkt 262-263 oraz decyzja Komisji w sprawie IV/35.691, Pre-Insulated Pipe Cartel, Dz. Urz. WE z 1999 r., L 24/1, pkt 131, decyzja Komisji w sprawie Citrid acid, Dz. Urz. WE z 2002 r., L 239/18, pkt 143. 142 Decyzja Komisji sprawa COMP/37.152 Plasterboard, pkt. 427 94 (530) Przyjmuje si ę tak ż e, ż e na stwierdzenie istnienia jednego kartelu nie ma wp ł ywu okoliczno ść , ż e jego cz ł onkowie mog ą do niego si ę przy łą cza ć lub wyst ę powa ć w okresie jego funkcjonowania. Co istotne, nie jest tak ż e konieczne wykazanie, ż e poszczególny jego uczestnik bra ł udzia ł , wyra ż a ł wyra ź n ą zgod ę lub by ł ś wiadomy ka ż dego poszczególnego aspektu lub przejawu zakazanego porozumienia w ca ł ym okresie, w którym taki przedsi ę biorca stosowa ł si ę do wspólnego schematu dzia ł a ń 143 . (531) W sprawie Komisja v Anic Partecipazioni SpA , ETS orzek ł , ż e porozumienia i uzgodnione praktyki, o których mowa w art. 81 ust. 1 TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 TofUE) musz ą by ć wynikiem wspó ł pracy kilku przedsi ę biorców, którzy s ą wspó ł sprawcami naruszenia, lecz których udzia ł mo ż e przybra ć ró ż n ą form ę w zale ż no ś ci od charakterystyki rynku i pozycji zajmowanej na nim przez poszczególnego przedsi ę biorc ę , realizowanych celów oraz wybranych ś rodków wprowadzenia w ż ycie porozumienia. Wskazano tak ż e, i ż porozumienie mo ż e si ę sk ł ada ć nie tylko z odosobnionych aktów, lecz równie ż z serii aktów lub ci ą g ł ego dzia ł ania 144 . (532) Wypracowana i utrwalona w orzecznictwie Komisji i s ą dów wspólnotowych koncepcja jednego, ci ą g ł ego naruszenia ma w pe ł ni zastosowanie w prowadzonej przez Prezesa Urz ę du sprawie. Producenci cementu w Polsce stosowali si ę do wspólnych ustale ń okre ś laj ą cych ramy ich dzia ł a ń na rynku oraz ograniczyli swoje niezale ż ne dzia ł ania handlowe. Naruszenie sk ł ada ł o si ę z kompleksowych dzia ł a ń maj ą cych wspólny ekonomiczny cel - ustabilizowanie sytuacji rynkowej – którego realizacji mia ł o s ł u ż y ć przede wszystkim ustalenie przys ł uguj ą cych udzia ł ów w rynku, ustalanie podwy ż ek cen i wymiana poufnych informacji handlowych. (533) Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż porozumienie dotyczy ł o jednego produktu – cementu szarego, w uzgodnieniach uczestniczyli zasadniczo ci sami przedstawiciele producentów cementu, ustalenia - zarówno co do wielko ś ci udzia ł ów jak i wysoko ś ci cen - by ł y dokonywane podczas tych samych spotka ń , wymiana poufnych informacji handlowych dotyczy ł a wszystkich kartelistów, wszyscy uczestnicy porozumienia mieli mo ż liwo ść zapoznania si ę i uwzgl ę dnienia dokonanych ustale ń i wymienianych z konkurentami informacji. Nawet je ż eli niektóre ustalenia podejmowane by ł y w niepe ł nym gronie lub te ż mia ł y charakter jedynie bilateralny to by ł y one przekazywane pozosta ł ym uczestnikom porozumienia lub mia ł y na celu realizacj ę zada ń operacyjnych s ł u żą cych wspólnemu celowi uczestników porozumienia, tj. stabilizacji sytuacji rynkowej. Zgodnie z ww. orzecznictwem bez znaczenia jest dla oceny dzia ł a ń poszczególnych uczestników porozumienia, czy mieli oni ś wiadomo ść ka ż dego poszczególnego aspektu zakazanego porozumienia w ca ł ym okresie, w którym stosowali si ę do uzgodnionego schematu dzia ł a ń . (534) O prawid ł owo ś ci stanowiska Prezesa UOKiK, który uzna ł za element jednego, ci ą g ł ego naruszenia szereg uzgodnie ń dokonywanych w rozpatrywanej sprawie w stosunkach bilateralnych lub multilateralnych przez poszczególnych przedsi ę biorców, przekonuje stanowisko ETS w sprawach po łą czonych C-125/07 P, C-133/07 P, C-135 P i C-137/07 P. W przywo ł ywanej sprawie ETS potraktowa ł za jedno porozumienie wspó ł dzia ł anie austriackich banków w ramach struktury nazwanej „sieci ą Lombard” obejmuj ą cej regularne spotkania okre ś lane mianem „okr ą g ł ych sto ł ów”, w ramach których banki uzgadnia ł y w regularnych odst ę pach czasu swoje zachowania istotne dla konkurencji na rynku produktów i us ł ug bankowych w Austrii, przy czym ka ż dy produkt bankowy by ł przedmiotem odr ę bnego „okr ą g ł ego sto ł u”. Rozpatruj ą c t ę spraw ę ETS uzna ł , ż e „ porozumienia, oparte na ogólnym planie i wdra ż ane w ramach ró ż nych okr ą g ł ych sto ł ów, stanowi ł y jedno naruszenie ” 145 . (535) Dokonuj ą c oceny niniejszej sprawy nale ż y równie ż zauwa ż y ć , i ż dzia ł ania producentów cementu s ą komplementarne wobec siebie w ś wietle zasad funkcjonowania rynku cementu. Stabilizacja sytuacji rynkowej przedsi ę biorców poprzez ustalenie udzia ł ów w rynku wymaga ł a tak ż e koordynacji w zakresie wysoko ś ci cen i ich podwy ż ek. Ponadto, dzia ł ania podejmowane wobec cz ęś ci odbiorców, tj. workowni i mieszalni, by ł y w znacznej mierze podyktowane ch ę ci ą zapobie ż enia destabilizacji cen i ich obni ż ki oraz „wojnom cenowym”. Równie ż wymiana informacji dotycz ą cych wielko ś ci produkcji i sprzeda ż y cementu przyczynia ł a si ę do ustabilizowania sytuacji rynkowej. (536) Podsumowuj ą c powy ż sze, Prezes Urz ę du jest zdania, i ż przedmiotowe porozumienie zawarte przez krajowych producentów cementu szarego nale ż y zakwalifikowa ć jako jedno ci ą g ł e naruszenie posiadaj ą ce wspólny cel w postaci ograniczenia konkurencji poprzez stabilizacj ę sytuacji rynkowej na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. 143 Decyzja Komisji sprawa IV/35.691, Pre-Insulated Pipe Cartel, Dz. Urz. WE z 1999 r., L 24/1, pkt 134; decyzja Komisji sprawa COMP/37.152 Plasterboard, pkt. 426-427. 144 Sprawa C-49/92P Komisja v Anic Partecipazioni SpA , pkt 78-81, 83-85 i 203 oraz decyzja Komisji sprawa COMP/38.620 Hydrogen Peroxide and Perborate, pkt 327. 145 Wyrok ETS z 24.09.2009 r. w sprawach po łą czonych C-125/07 P, C-133/07 P, C-135 P i C-137/07 P Erste Group Bank AG i inni , pkt 56 . 95 VI. 8 Brak wy łą czenia spod zakazu (537) Zasad ą w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jak i wspólnotowym prawie konkurencji jest, i ż porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę s ą zakazane z mocy prawa, o ile nie zosta ł y wy łą czone spod zakazu. Przepisy ww. ustawy oraz prawa wspólnotowego przewiduj ą trzy rodzaje wy łą cze ń : • tzw. zasad ę de minimis - art. 6 ustawy oraz obwieszczenie Komisji w sprawie porozumie ń o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczaj ą w sposób odczuwalny konkurencji stosownie do art. 81 ust. 1 TWE (de minimis) 146 ; • tzw. wy łą czenia grupowe – rozporz ą dzenia Rady Ministrów wydane na podstawie art. 7 ustawy oraz rozporz ą dzenia Komisji wydane na podstawie upowa ż nienia przyznanego przez Rad ę ; • tzw. wy łą czenia indywidualne - art. 11 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 81 ust. 3 TWE (obecnie: art. 101 ust. 3 TofUE). (538) W odniesieniu do porozumie ń bagatelnych polski ustawodawca przyj ął , stosowanie do zasady de minimis non curat lex , i ż porozumienie przedsi ę biorców o stosunkowo niskim udziale rynkowym nie zagra ż a konkurencji w stopniu uzasadniaj ą cym ingerencj ę organu antymonopolowego 147 . Równie ż we wspólnotowym prawie konkurencji przyjmuje si ę , ż e art. 81 ust. 1 TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 TofUE) nie ma zastosowania do sytuacji, gdy wp ł yw porozumienia na konkurencj ę nie jest znaczny 148 . (539) Przepis art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy przewiduje, i ż zakazu porozumie ń nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych pomi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%. Jednak ż e ust. 2 ww. artyku ł u przewiduje, i ż wy łą czenia tego nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i 7. Zatem wy łą czenie dotycz ą ce tzw. porozumie ń bagatelnych przewidziane w art. 6, nie ma zastosowania do m.in. porozumie ń polegaj ą cych na ustalaniu cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów oraz na podziale rynku zbytu lub zakupu. (540) W prawie wspólnotowym przedmiotow ą kwesti ę reguluje obwieszczenie Komisji w sprawie porozumie ń o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczaj ą w sposób odczuwalny konkurencji stosownie do art. 81 ust. 1 TWE (de minimis) 149 . W obwieszczeniu tym w pkt 7 a) wskazuje si ę , i ż porozumienia pomi ę dzy przedsi ę biorstwami wp ł ywaj ą ce na handel pomi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi nie ograniczaj ą odczuwalnie konkurencji w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE je ż eli łą czny udzia ł rynkowy posiadany przez strony porozumienia nie przekracza 10% na ż adnym z rynków, których dotyczy porozumienie, o ile jest ono zawierane pomi ę dzy konkurentami. Z kolei w pkt 11 ww. obwieszczenia wskazuje si ę , i ż pkt 7 nie ma zastosowania do porozumie ń mi ę dzy konkurentami, które maj ą na celu m.in. ustalanie cen sprzeda ż y produktów osobom trzecim, czy podzia ł rynków lub klientów. (541) Z przepisów wynika, i ż omówione powy ż ej wy łą czenie spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę musi by ć uwzgl ę dniane przez organ antymonopolowy z urz ę du. (542) Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y wskaza ć , i ż porozumienie zawarte przez producentów cementu b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania polegaj ą ce przede wszystkim na ustalaniu cen i podziale rynku, nie mo ż e zosta ć uznane, stosownie do art. 6 ustawy oraz obwieszczenia Komisji w sprawie porozumie ń o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczaj ą w sposób odczuwalny konkurencji stosownie do art. 81 ust. 1 TWE (de minimis) , za porozumienie bagatelne, tj. porozumienie nieograniczaj ą ce w sposób odczuwalny konkurencji. (543) W odniesieniu do wy łą cze ń grupowych oraz indywidualnych, przyjmuje si ę w prawie wspólnotowym, i ż ocena praktyki w ś wietle art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) jest dwuetapowa. Pierwszy etap polega na ocenie, czy porozumienie pomi ę dzy przedsi ę biorcami, które mo ż e wp ł ywa ć na handel pomi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi, ma antykonkurencujny cel lub rzeczywiste lub potencjalne antykonkurencyjne skutki. Drugi etap, maj ą cy zastosowanie tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, ż e porozumienie ogranicza konkurencj ę , polega na ustaleniu prokonkurencyjnych skutków p ł yn ą cych z tego porozumienia i ocenie, czy te prokonkurencuyjne skutki przeciwwa żą antykonkurencyjne skutki 150 . (544) Wskazuje si ę , i ż art. 81 ust. 3 TWE (obecnie: art. 101 ust. 3 TofUE) nie wyklucza a priori pewnych rodzajów porozumie ń ze swego zakresu. Co do zasady wszystkie porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę , które spe ł niaj ą wskazane w tym przepisie przes ł anki s ą obj ę te wy łą czeniem spod zakazu. Jednak ż e wytyczne Komisji w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE stanowi ą , i ż jest ma ł o 146 Dz. Urz. WE z 2001 r. C 368/07. 147 R. Whish, Competition Law, Sixth Edition, Oxford University Press, 2009, s. 137. 148 Pkt 1 obwieszczenie Komisji w sprawie porozumie ń o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczaj ą w sposób odczuwalny konkurencji stosownie do art. 81 ust. 1 TWE (de minimis) , Dz. Urz. WE z 2001 r., C 368/07. 149 Dz. Urz. WE z 2001 r., C 368/07. 150 Pkt 11 wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE , Dz. Urz. UE z 2004 r., C 101/08. 96 prawdopodobne, aby powa ż ne ograniczenia konkurencji spe ł nia ł y wszystkie przes ł anki z art. 81 ust. 3 TWE 151 . (545) Przepis art. 81 ust. 3 TWE mo ż e by ć stosowany zarówno do indywidualnych porozumie ń , jak równie ż do okre ś lonej kategorii porozumie ń w drodze wy łą cze ń grupowych. Stosownie do art. 2 rozporz ą dzenia 1/2003 ci ęż ar udowodnienia, i ż przes ł anki wy łą czenia s ą spe ł nione spoczywa na przedsi ę biorcy ubiegaj ą cym si ę o to wy łą czenie. W sytuacji, gdy porozumienie jest obj ę te wy łą czeniem grupowym strony antykonkurencyjnego porozumienia s ą zwolnione z ci ążą cego na nich na podstawie ww. art. 2 obowi ą zku udowodnienia, i ż ich porozumienie spe ł nia ka ż d ą z przes ł anek wskazanych w art. 81 ust. 3 TWE. Przedsi ę biorcy ci musz ą jedynie wykaza ć , i ż porozumienie podlega pod wy łą czenie grupowe 152 . (546) W odniesieniu do post ę powa ń prowadzonych przed Prezesem Urz ę du przyjmuje si ę , i ż wst ę pnym warunkiem zastosowania wy łą czenia zarówno grupowego jak i indywidualnego jest ustalenie, i ż porozumienie narusza konkurencj ę w rozumieniu art. 5 ustawy. (547) Podobnie jak w prawie wspólnotowym, z tre ś ci art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wynika, aby istnia ł y przeszkody, do jego zastosowania do porozumie ń kartelowych, cho ć w orzecznictwie oraz literaturze wskazuje si ę , ż e nie powinien by ć on stosowany do najpowa ż niejszych ogranicze ń konkurencji 153 . (548) Na podstawie art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Rada Ministrów mo ż e, w drodze rozporz ą dzenia, wy łą czy ć spod zakazu, o którym mowa w art. 5, porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów oraz nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Rada Ministrów na podstawie delegacji z art. 7 ww. ustawy wyda ł a rozporz ą dzenia przewiduj ą ce tzw. wy łą czenia grupowe. Porozumienie obj ę te zakresem takiego aktu normatywnego z mocy prawa nie podlega zakazowi z art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zatem omówione powy ż ej wy łą czenie spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę musi by ć uwzgl ę dniane przez organ antymonopolowy z urz ę du. (549) Przepis art. 11 ust. 2 ustawy przewiduje, i ż Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , gdy porozumienie spe ł nia przes ł anki, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy, a nie zosta ł o obj ę te rozporz ą dzeniem Rady Ministrów wydanym na podstawie ww. artyku ł u. Jednak ż e w takim przypadku, stosownie do art. 11 ust. 3, ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych wy łą czenie spoczywa na przedsi ę biorcy. (550) Nale ż y wskaza ć , i ż ż adne z rozporz ą dze ń przewiduj ą cych wy łą czenie grupowe nie wy łą cza spod zakazu, o którym mowa w art. 5 ustawy lub art. 81 TWE, porozumienia b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania. Ponadto, w odniesieniu do mo ż liwo ś ci indywidualnego wy łą czenia porozumienia spod zakazu w sytuacji spe ł nienia przez nie warunków wskazanych w art. 7 ust. 1 i art. 81 ust. 3 TWE, nale ż y wskaza ć , i ż ż adna ze stron post ę powania nie udowodni ł a, ani nawet nie próbowa ł a udowodni ć , wyst ę powania okoliczno ś ci uzasadniaj ą cych wy łą czenie porozumienia spod zakazu. VII Niestwierdzenie naruszenia przez Cementowni ę Nowa Huta S.A. art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) (Punkty VII, IX, XI sentencji decyzji) (551) Z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e Cementownia Nowa Huta S.A. nie by ł a uczestnikiem kartelu. (552) Cementownia Nowa Huta S.A. by ł a traktowana przez pozosta ł ych producentów, z racji niewielkiej wielko ś ci produkcji cementu szarego ( ś redniorocznie ok. 200 tys. ton), jako ma ł o istotny uczestnik rynku, którego zachowania nie wywieraj ą wi ę kszego wp ł ywu na rynek krajowy, w tym na pozycje pozosta ł ych producentów cementu. (553) Zgodnie z wyja ś nieniami przedstawionymi przez Góra ż d ż e Cement S.A. i Lafarge Cement S.A. (por. pkt 111), Cementownia Nowa Huta S.A. nie uczestniczy ł a w jakichkolwiek uzgodnieniach o charakterze antykonkurencyjnym. 151 Pkt 46 wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE, Dz. Urz. UE z 2004 r., C 101/08. 152 Pkt 35 wytycznych Komisji w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 TWE , Dz. Urz. UE z 2004 r., C 101/08. 153 D. Mi ą sik, w: T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Mi ą sik, Komentarz OKiKU, art. 8 Nb 23, Warszawa 2009 , Decyzja Prezesa Urz ę du z 18 wrze ś nia 2006 r. nr DOK-107/2006, Dz. Urz. UOKiK z 2006 r. Nr 4, poz. 53). 97 (554) Potwierdzaj ą to tabele zgromadzone w toku kontroli z informacjami o wielko ś ci sprzeda ż y cementu przez poszczególnych przedsi ę biorców, w których dane o Cementowni Nowa Huta S.A. s ą szacowane (por. pkt 111) co ś wiadczy jednoznacznie w ocenie Prezesa Urz ę du, i ż podmiot ten nie uczestniczy ł w wymianie poufnych informacji handlowych dotycz ą cych wielko ś ci produkcji i sprzeda ż y cementu. Poniewa ż wymiana informacji by ł a g ł ównym narz ę dziem s ł u żą cym monitorowaniu przestrzegania przez uczestników porozumienia przypisanych im wielko ś ci udzia ł ów rynkowych, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż Cementownia Nowa Huta S.A. nie uczestniczy ł a w podziale krajowego rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. Brak tak ż e jakichkolwiek dowodów na udzia ł Cementowni Nowa Huta S.A. w porozumieniu polegaj ą cym na ustalaniu cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. (555) Z uwagi na powy ż sze w odniesieniu do wskazanego przedsi ę biorcy nale ż a ł o niestwierdzi ć stosowania zakazanych ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk polegaj ą cych na zawarciu porozumienia w zakresie: 1. ustalania cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu szarego; 2. podziale rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego; 3. wymiany poufnych informacji handlowych. VIII Niestwierdzenie naruszenia przez Ekocem Sp. z o.o. art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 81 ust. 1 TWE (obecnie: art. 101 ust. 1 TofUE) (Punkty XIII, XV, XVII sentencji decyzji) (556) Z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e Ekocem Sp. z o.o. nie by ł uczestnikiem kartelu. (557) Zgodnie z wyja ś nieniami Góra ż d ż e Cement S.A. i Lafarge Cement S.A. Ekocem Sp. z o.o. nie uczestniczy ł w jakichkolwiek uzgodnieniach o charakterze antykonkurencyjnym. (558) Potwierdzaj ą to tabele zgromadzone w toku kontroli z informacjami o wielko ś ci sprzeda ż y cementu przez poszczególnych przedsi ę biorców, w których dane o Ekocem Sp. z o.o. s ą umieszczane w odr ę bnej cz ęś ci zestawie ń wraz z danymi dotycz ą cymi importu i Cementowni Nowa Huta S.A. lub s ą wliczane do globalnej wielko ś ci sprzeda ż y Góra ż d ż e Cement S.A. (por. pkt 111). W ocenie Prezesa Urz ę du, wskazuje to, i ż Ekocem Sp. z o.o. nie uczestniczy ł w wymianie poufnych informacji handlowych dotycz ą cych wielko ś ci produkcji i sprzeda ż y cementu wielko ść jego sprzeda ż y by ł a b ą d ź wyodr ę bniana poza wielko ś ci sprzeda ż y uczestników porozumienia, b ą d ź te ż traktowana przez nich jako cz ęść sprzeda ż y Góra ż d ż e Cement S.A. Poniewa ż wymiana informacji by ł a g ł ównym narz ę dziem s ł u żą cym monitorowaniu przestrzegania przez uczestników porozumienia przypisanych im wielko ś ci udzia ł ów rynkowych, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż Ekocem Sp. z o.o. nie uczestniczy ł w podziale krajowego rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. (559) Za brakiem udzia ł u Ekocem Sp. z o.o. w porozumieniu polegaj ą cym na podziale krajowego rynku produkcji i sprzeda ż y cementu przemawia tak ż e sposób, w jaki dosz ł o do skanalizowania sprzeda ż y cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. Po rozpocz ę ciu dzia ł alno ś ci przez Ekocem Sp. z o.o. w 2000 r. producenci cementu podj ę li uzgodnienia co do sposobu kontrolowanego wprowadzenia na rynek cementu produkowanego przez Ekocem Sp. z o.o. Z wyja ś nie ń Góra ż d ż e Cement S.A. i Lafarge Cement S.A. wynika, i ż Ekocem Sp. z o.o. nie by ł uczestnikiem tych uzgodnie ń , a jego rola by ł a ca ł kowicie przedmiotowa (por. pkt 153 i nast ę pne, 164 i nast ę pne ). (560) Brak tak ż e jakichkolwiek dowodów na udzia ł Ekocem Sp. z o.o. w porozumieniu polegaj ą cym na ustalaniu cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu szarego. (561) Ponadto nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż od 2003 r. Góra ż d ż e Cement S.A. posiada 100% udzia ł ów Ekocem Sp. z o.o. Przedstawione w pkt 44 i nast ę pnych zale ż no ś ci pomi ę dzy Góra ż d ż e Cement S.A. i Ekocem Sp. z o.o. i wp ł yw wywierany przez spó ł k ę matk ę na polityk ę handlow ą spó ł ki córki wskazuj ą , i ż Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Ekocem Sp. z o.o. stanowi ą jeden podmiot gospodarczy w rozumieniu prawa konkurencji. Ekocem Sp. z o.o. nie posiada ł bowiem swobody w kszta ł towaniu swoich dzia ł a ń rynkowych, które by ł y okre ś lane przez spó ł k ę matk ę . Ponadto, zebrany materia ł dowodowy wskazuje, i ż Ekocem Sp. z o.o., od przej ę cia nad nim kontroli przez Góra ż d ż e Cement S.A., by ł postrzegany przez uczestników kartelu jako jeden podmiot z Góra ż d ż e Cement S.A. (562) W tym kontek ś cie nale ż y wskaza ć , i ż przepisy art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jak równie ż art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) znajduj ą zastosowanie wy łą cznie do dzia ł a ń podejmowanych przez przedsi ę biorców, którzy wykazuj ą dostateczny stopie ń samodzielno ś ci na rynku. Nie chodzi tu jedynie o samodzielno ść w sensie prawnym, ale o samodzielno ść gospodarcz ą . 98 (563) S ą dy wspólnotowe wielokrotnie zajmowa ł y si ę kwesti ą charakteru stosunków kontraktowych mi ę dzy spó ł kami operuj ą cymi w ramach jednej grupy kapita ł owej 154 . Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumie ń nie znajduje zastosowania do porozumie ń i uzgodnionych praktyk pomi ę dzy przedsi ę biorcami nale żą cymi do tej samej grupy kapita ł owej, je ż eli przedsi ę biorcy ci tworz ą jedn ą jednostk ę gospodarcz ą (ang. single economic unit) , w ramach której spó ł ka zale ż na pozbawiona jest rzeczywistej autonomii w okre ś laniu swojego post ę powania na rynku, a porozumienie lub uzgodniona praktyka ma na celu ustanowienie wewn ę trznego podzia ł u zada ń mi ę dzy przedsi ę biorstwami 155 . Wskazuje si ę ponadto, ż e art. 81 TWE odnosz ą c si ę do porozumie ń i uzgodnionych praktyk pomi ę dzy przedsi ę biorcami, dotyczy relacji pomi ę dzy co najmniej dwoma podmiotami gospodarczymi, które maj ą mo ż liwo ść konkurowania ze sob ą 156 . Natomiast w odniesieniu do podmiotów tworz ą cych cz ęść tej samej jednostki gospodarczej nie mo ż na oczekiwa ć , ż e b ę d ą ze sob ą konkurowa ć , zatem relacje pomi ę dzy nimi, mimo ż e posiadaj ą oddzieln ą osobowo ść prawn ą , nie mog ą zosta ć uznane za porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę 157 . (564) Elementami wskazuj ą cymi na istnienie jednego podmiotu gospodarczego z punktu widzenia wspólnotowego prawa konkurencji s ą m.in.: kontrolowanie w 100% kapita ł u spó ł ki zale ż nej przez spó ł k ę dominuj ą c ą (cho ć tak ż e w sytuacji posiadania tylko cz ęś ci udzia ł ów przez spó ł k ę matk ę w spó ł ce córce przedsi ę biorcy ci mog ą zosta ć uznani za jeden podmiot gospodarczy), zarz ą dzanie przez spó ł k ę dominuj ą c ą dzia ł alno ś ci ą w zakresie sprzeda ż y i marketingu, wyznaczanie przez spó ł k ę dominuj ą c ą celów sprzeda ż y, mar ż , kosztów sprzeda ż y, warunków sk ł adowania i rezerw, przekazywanie wytycznych w zakresie gamy produktów, cen i rabatów, kontrolowanie dzia ł a ń reklamowych 158 . Czynnikiem maj ą cym wp ł yw na stwierdzenie, i ż w danym przypadku podmioty stanowi ą jeden organizm ekonomiczny jest tak ż e sposób ich postrzegania przez osoby trzecie 159 . (565) Równie ż w polskiej judykaturze przyjmuje si ę , ż e zgrupowane w jednym holdingu spó ł ki, pomimo odr ę bnej osobowo ś ci prawnej, mog ą zosta ć uznane, w ś wietle prawa konkurencji, za jeden organizm gospodarczy 160 . W decyzji dotycz ą cej dzia ł a ń Telekomunikacji Polskiej S.A. i Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o. Prezes Urz ę du wskaza ł , i ż dokonuj ą c analizy porozumienia, którego uczestnikami s ą podmioty nale żą ce do jednej grupy kapita ł owej, organ antymonopolowy powinien w pierwszej kolejno ś ci przeprowadzi ć analiz ę stopnia autonomii przedsi ę biorców w kreowaniu ich zachowa ń rynkowych. Zdarzy ć si ę bowiem mo ż e sytuacja, w której domniemany cz ł onek zakazanego porozumienia faktycznie nie móg ł decydowa ć o przyst ą pieniu lub nie do takiego porozumienia. Brak swobody w tym zakresie wy łą cza mo ż liwo ść penalizacji zarzucanych takiemu przedsi ę biorcy dzia ł a ń 161 . (566) Z uwagi na powy ż sze w odniesieniu do wskazanego przedsi ę biorcy nale ż a ł o niestwierdzi ć stosowania zakazanych ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk polegaj ą cych na zawarciu porozumienia w zakresie: 1. ustalania cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu szarego; 2. podziale rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego; 3. wymiany poufnych informacji handlowych. IX Niestwierdzenie naruszenia przez Cementowni ę Rejowiec S.A. art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) (Punkty XIX, XXI, XXIII sentencji decyzji) 154 Wyrok ETS sprawa 22/71 Beguelin Import v. GL Import Export, Zb. Orz. z 1971 r., 949, wyrok ETS sprawa 15/74 Centrafarm BV v. Sterling Drug Inc, Zb. Orz. z 1974 r., 1147, wyrok ETS sprawa 30/87 Corinne Bodson v. S.A. Pompes Funebres des Regions Liberees SA, Zb. Orz. z 1988 r., 2479, wyrok SPI sprawa T- 102/92 Viho v. Komisja, Zb. Orz. z 1995 r., II-17 oraz wyrok ETS sprawa C-73/95 P Viho v. Komisja , Zb. Orz. z 1996 r., I-5457. 155 Sprawa 30/87 Corinne Bodson v. S.A. Pompes Funebres des Regions Liberees SA, Zb. Orz. z 1988 r., 2479. 156 Sprawy po łą czone T-68/89, T-77/89, T-78/89 Societa Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v. Komisja, Zb. Orz. z 1992 r., II-1403, pkt 357. 157 Sprawa C-73/95 P Viho v. Komisja , Zb. Orz. z 1996 r., I-5457. 158 Orzeczenie SPI sprawa T-102/92 Viho v. Komisja, Zb. Orz. z 1995 r., II-17, pkt 48. 159 Decyzja Komisji z 3 maja 2006 r. sprawa COMP/38.620 – Hydrogen Peroxide and Perborate, Zb. Orz. 160 Wyrok S ą du Antymonopolowego z 3 czerwca 1998 r., sygn. akt XVII Ama 7/98, LEX nr 56492, wyrok S ą du Antymonopolowego z 17 stycznia 1996 r., sygn. akt XVII Amr 54/95, Wokanda 1997/4/52, wyrok S ą du Antymonopolowego z 2 grudnia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 59/98, Wokanda 2000/3/53, wyrok S ą du Antymonopolowego z 20 maja 1998 r., sygn. akt XVII Ama 4/98, Wokanda 1999/6/53. 161 Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 14 marca 2007 r., nr DOK-34/07, www.uokik.gov.pl. 99 (567) Z zebranego w sprawie materia ł u dowodowego wynika, ż e Ekocem Sp. z o.o. nie by ł uczestnikiem kartelu. W ocenie Prezesa Urz ę du brak jest jakichkolwiek dowodów na udzia ł Cementowni Rejowiec S.A. w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. (568) Tak ż e zgodnie z wyja ś nieniami Góra ż d ż e Cement S.A. i Lafarge Cement S.A. Cementownia Rejowiec S.A. nie uczestniczy ł a w jakichkolwiek uzgodnieniach o charakterze antykonkurencyjnym. Zebrany materia ł dowodowy wskazuje, i ż Cementownia Rejowiec S.A. by ł a postrzegana przez uczestników kartelu jako jeden podmiot z Grup ą O ż arów S.A. i nie uczestniczy ł a samodzielnie w ż adnych uzgodnieniach. W uzgodnieniach bra ł a natomiast udzia ł Grupa O ż arów S.A. (569) Grupa O ż arów S.A. przej ęł a kontrol ę nad Cementowni ą Rejowiec S.A. w 1997 r., a od 2000 r. posiada 100% udzia ł ów Cementowni Rejowiec S.A. (570) Przedstawione w pkt 58 - 73 zale ż no ś ci pomi ę dzy Grup ą O ż arów S.A. i Cementowni ą Rejowiec S.A. i wp ł yw wywierany przez spó ł k ę matk ę na polityk ę handlow ą spó ł ki córki wskazuj ą , i ż Grupa O ż arów S.A. oraz Cementownia Rejowiec S.A. stanowi ą , w ś wietle regu ł prawa konkurencji, jeden podmiot gospodarczy. Cementownia Rejowiec S.A. nie posiada ł a bowiem swobody w kszta ł towaniu swoich dzia ł a ń rynkowych, które by ł y okre ś lane przez spó ł k ę matk ę . Pomimo, i ż przejmowanie zarz ą dzania i kontroli nad Cementowni ą Rejowiec S.A. przez Grup ę O ż arów S.A. by ł o pewnym procesem, to zdaniem Prezesa Urz ę du, ju ż od ko ń ca 1999 r. Cementownia Rejowiec S.A. realizowa ł a strategi ę ustalon ą przez Góra ż d ż e Cement S.A., zatem podmioty te stanowi ł y jedn ą jednostk ę gospodarcz ą . (571) W tym kontek ś cie nale ż y wskaza ć , i ż wyja ś nienia Prezesa Urz ę du zawarte w pkt 562 - 565 powy ż ej w odniesieniu do Ekocem Sp. z o.o., znajduj ą tak ż e w pe ł ni zastosowanie wobec Cementowni Rejowiec S.A. (572) Z uwagi na powy ż sze w odniesieniu do wskazanego przedsi ę biorcy nale ż a ł o niestwierdzi ć stosowania zakazanych ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk polegaj ą cych na zawarciu porozumienia w zakresie: 1. ustalania cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu szarego; 2. podziale rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego; 3. wymiany poufnych informacji handlowych. X Umorzenie post ę powania antymonopolowego w zakresie art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) (Punkty XIV, XVI, XVIII, XX, XXII, XXIV sentencji decyzji) (573) W przedmiotowej sprawie Prezes Urz ę du umorzy ł post ę powanie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) w sytuacji niestwierdzenia stosowania przez Cementowni ę Nowa Huta S.A. oraz przez Ekocem Sp. z o.o., jak i przez Cementowni ę Rejowiec S.A. praktyki polegaj ą cej na zawarciu porozumienia w zakresie: 1. ustalania cen lub innych warunków sprzeda ż y cementu szarego; 2. podziale rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego; 3. wymiany poufnych informacji handlowych.wymianie informacji,. (574) Stosownie do art. 35 Rozporz ą dzenia nr 1/2003, pa ń stwa cz ł onkowskie musz ą wyznaczy ć organ lub organy ochrony konkurencji odpowiedzialne za stosowanie art. 81 i 82 WE (obecnie: art. 101 i 102 TofUE). W Polsce, zgodnie z art. 24 ust. 1a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , do wykonywania zada ń na ł o ż onych na w ł adze pa ń stw cz ł onkowskich Unii Europejskiej na podstawie art. 84 i 85 TWE (obecnie: art. 104 i 105 TofUE) wyznaczony zosta ł Prezes Urz ę du. W szczególno ś ci, Prezes Urz ę du zosta ł wskazany jako w ł a ś ciwy organ ochrony konkurencji w rozumieniu art. 35 ww. Rozporz ą dzenia. (575) W ś wietle art. 5 Rozporz ą dzenia nr 1/2003 organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich maj ą uprawnienie do stosowania art. 81 i 82 TWE (obecnie: art. 101 i 102 TofUE). Co wi ę cej, zgodnie z art. 3 Rozporz ą dzenia, je ż eli Prezes Urz ę du stosuje krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych w rozumieniu 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE), które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, lub stosuje krajowe przepisy do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 82 TWE (obecnie: art. 102 TofUE), stosuje równie ż odpowiednio te ww. przepisy. Tym samym, je ż eli krajowy organ konkurencji powe ź mie podejrzenie, ż e przes ł anka wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi mo ż e by ć spe ł niona, wówczas jest zobowi ą zany do wszcz ę cia post ę powania w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę równie ż na podstawie przepisów traktatowych. (576) W art. 5 ww. Rozporz ą dzenia zamieszczony zosta ł katalog decyzji, jakie mo ż e wyda ć organ ochrony konkurencji pa ń stwa cz ł onkowskiego stosuj ą c art. 81 i 82 TWE (obecnie: art. 101 i 102 TofUE). 100 Katalog ten ma charakter enumeratywny 162 . Zgodnie z przywo ł anym przepisem, organ antymonopolowy pa ń stwa cz ł onkowskiego jest uprawniony do wydania wy łą cznie nast ę puj ą cych rodzajów decyzji: • domagaj ą cej si ę zaprzestania naruszenia, • zarz ą dzaj ą cej ś rodki tymczasowe, • akceptuj ą cej zobowi ą zania, • nak ł adaj ą cej grzywny lub okresowe kary pieni ęż ne lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa. (577) Ponadto, stosownie do ww. przepisu Rozporz ą dzenia nr 1/2003, je ż eli na podstawie informacji posiadanych przez organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich warunki ustanowienia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zawartego w art. 81 i 82 TWE (obecnie: art. 101 i 102 TofUE). nie zosta ł y spe ł nione, organy te mog ą równie ż zdecydowa ć , ż e nie ma podstaw do dzia ł ania z ich strony. (578) Przytoczony art. 5 Rozporz ą dzenia nie przewiduje mo ż liwo ś ci wydania przez krajowy organ antymonopolowy decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki okre ś lonej w art. 81 i 82 TWE (obecnie: art. 101 i 102 TofUE). Takiego rodzaju decyzji nie uwzgl ę dniono bowiem w zamkni ę tym katalogu okre ś lonym w art. 5 Rozporz ą dzenia. Wynika st ą d, ż e wydanie przez Prezesa Urz ę du decyzji o niestwierdzeniu stosowania takiej praktyki, stanowi ł oby przekroczenie kompetencji przyznanych temu organowi przez wspólnotowe prawo konkurencji. Przepisy Rozporz ą dzenia nr 1/2003, które wprowadzi ł y zamkni ę ty katalog decyzji organów krajowych w sprawach dotycz ą cych art. 81 i 82 TWE (obecnie: art. 101 i 102 TofUE), upowa ż ni ł y te organy do przeprowadzenia dowodu wy łą cznie na okoliczno ś ci stanowi ą ce podstaw ę wydania decyzji, o których mowa w art. 5 Rozporz ą dzenia. (579) Przedstawione powy ż ej stanowisko w kwestii braku mo ż liwo ś ci wydania przez krajowy organ antymonopolowy decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki okre ś lonej w art. 81 i 82 TWE (obecnie: art. 101 i 102 TofUE) dodatkowo potwierdza tre ść art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia nr 1/2003. Zgodnie z tym przepisem, „ nie pó ź niej ni ż na 30 dni przed przyj ę ciem decyzji nakazuj ą cej zaprzestanie naruszenia, akceptuj ą cej zobowi ą zania lub wycofuj ą cej stosowanie rozporz ą dzenia o wy łą czeniu grupowym, organy ochrony konkurencji Pa ń stw Cz ł onkowskich powiadomi ą o tym Komisj ę ”. Nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e cytowany przepis nie przewiduje obowi ą zku notyfikacji projektu decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Jest to motywowane faktem, ż e zgodnie z przepisami Rozporz ą dzenia 1/2003 organy antymonopolowe pa ń stw cz ł onkowskich UE nie s ą uprawnione do wydania takich decyzji. (580) Z uwagi na niemo ż no ść wydania decyzji merytorycznej niestwierdzaj ą cej stosowania praktyki okre ś lonej w art. art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) – co zosta ł o udowodnione w toku niniejszego post ę powania – post ę powanie w zakresie naruszenia art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) w odniesieniu do Cementowni Nowa Huta S.A. oraz Ekocem Sp. z o.o., jak i Cementowni Rejowiec S.A. jest bezprzedmiotowe. Przedmiotem post ę powania bowiem, zgodnie z brzmieniem art. 5 ww. Rozporz ą dzenia, mog ł oby by ć stwierdzenie stosowania praktyki, na ł o ż enie kary pieni ęż nej, ewentualnie akceptacja zobowi ą za ń przyj ę tych przez przedsi ę biorc ę (za ś na wcze ś niejszym etapie post ę powania – równie ż zarz ą dzenie ś rodków tymczasowych). (581) Nale ż y zauwa ż y ć , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie reguluje kwestii bezprzedmiotowo ś ci post ę powania, lecz w art. 80 zawiera, m.in. w tym zakresie, odes ł anie do przepisów kodeksu post ę powania administracyjnego. Zgodnie z art. 105 Kodeksu post ę powania administracyjnego , gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. W przypadku niniejszego post ę powania, w zakresie podejrzenia naruszenia art. 101 TofUE mamy do czynienia z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania. Jak wy ż ej wskazano, przedmiotem post ę powania, zgodnie z brzmieniem art. 5 Rozporz ą dzenia mog ł oby bowiem by ć stwierdzenie stosowania praktyki, na ł o ż enie kary pieni ęż nej, wzgl ę dnie akceptacja zobowi ą za ń (na wcze ś niejszym etapie post ę powania – zarz ą dzenie ś rodków tymczasowych). Ż aden z tych przypadków nie ma tu miejsca, a zatem post ę powanie w zakresie podejrzenia naruszenia art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE) nale ż a ł o umorzy ć jako bezprzedmiotowe. 162 E. De Smijter, L. Kjølbye, The Enforcement System under Regulation 1/2003, w: J. Faull, A. Nikpay, The EC law of competition, Oxford University Press, second edition, 2007, s. 113, K. Kohutek, Komentarz do art. 5 rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w ż ycie regu ł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu , C. Balasi ń ski, M. Bychowska, Kompetencje decyzyjne Komisji Europejskiej i Prezesa UOKiK wynikaj ą ce z rozporz ą dzenia Rady UE nr 1/2003 w ś wietle zasady równoleg ł ego stosowania wspólnotowego i krajowego prawa antymonopolowego, Przegl ą d Prawa Handlowego marzec 2009, s. 6. 101 XI Kary pieni ęż ne ( Punkt XXV sentencji decyzji) (582) Ś rodkiem, który pozwala na wyeliminowanie nieprawid ł owo ś ci jest bez w ą tpienia kompetencja do nak ł adania kar pieni ęż nych za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Kary pieni ęż ne powinny by ć ustalane w takiej wysoko ś ci, aby rzeczywi ś cie zmusi ł y zawinionych przedsi ę biorców do niepodejmowania dzia ł a ń sprzecznych z polskimi i wspólnotowymi regulacjami antymonopolowymi. Zwa ż y ć przy tym nale ż y, ż e przedmiotem niniejszego post ę powania jest rodzaj porozumienia (kartel), który jest bez w ą tpienia traktowany przez Komisj ę Europejsk ą , jak te ż przez wszystkie pa ń stwa cz ł onkowskie UE jako praktyka najbardziej szkodliwie wp ł ywaj ą ca na rynek w ł a ś ciwy. Z tego powodu ś rodki, w tym kary pieni ęż ne na ł o ż one na przedsi ę biorców musz ą by ć na poziomie najwy ż szym z mo ż liwych. (583) W niniejszej decyzji Prezes Urz ę du dla skutecznego stosowania i egzekwowania wspólnotowego prawa konkurencji musi na ł o ż y ć na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne takie, jakie na ł o ż y ł aby Komisja za identyczne naruszenie. Zwróci ć uwag ę nale ż y, ż e stwierdzenie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , które wp ł ywaj ą na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi i na ł o ż enie kar za ich stosowanie musi mie ć na celu wyeliminowanie narusze ń , których skutki cho ć by potencjalne nie ograniczaj ą si ę do terytorium RP i rozci ą gaj ą si ę na ca ł y wspólny rynek, godz ą c w ide ę jego prawid ł owego funkcjonowania. (584) Id ą c dalej, nale ż y stwierdzi ć , ż e inne, w tym ł agodniejsze potraktowanie przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu poprzez w szczególno ś ci na ł o ż enie kar na ni ż szym poziomie, mog ł oby implikowa ć zastosowanie przepisu daj ą cego uprawnienie do przej ę cia sprawy do jurysdykcji Komisji, jako ż e rozstrzygni ę cie nie dawa ł oby r ę kojmi skutecznego wyeliminowania naruszenia. (585) Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ww. ustawy w zakresie nie wy łą czonym na podstawie art. 6 i 7 lub dopu ś ci ł si ę naruszenia art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE). (586) Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej. (587) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 104 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa mi ę dzy innymi w art. 101 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy. Ponadto, w zakresie kar nak ł adanych za naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , nale ż y uwzgl ę dni ć przes ł anki wynikaj ą ce z art. 103a ww. ustawy 163 . (588) W pi ś miennictwie oraz judykaturze wskazuje si ę , ż e faktyczna wysoko ść kary musi by ć w pierwszym rz ę dzie, odzwierciedleniem winy, z jak ą zwi ą zane jest naruszenie zakazu 164 . Konieczno ść wzi ę cia pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, lecz równie ż z orzecznictwa Trybuna ł u Konstytucyjnego 165 . Trybuna ł uzna ł bowiem, i ż przes ł ank ą wymierzenia kary administracyjnej jest subiektywny element zawinienia sprawcy. Z przepisów ww. ustawy wyra ź nie wynika, i ż kara mo ż e by ć na ł o ż ona tak ż e w przypadku, gdy wina sprawcy jest nieumy ś lna. (589) Ponadto przyjmuje si ę , ż e kara winna odzwierciedla ć stopie ń naruszenia interesu publicznego, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który zawiera ogóln ą dyrektyw ę stosowania ustawy w interesie publicznym 166 . W jednym z orzecze ń SOKiK wskaza ł , i ż nie pozostawia to w ą tpliwo ś ci, ż e interes publiczny stanowi jedn ą z g ł ównych przes ł anek na ł o ż enia kary, jak i jej wysoko ś ci 167 . 163 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 164 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48 za Król-Bogomilska, Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 90, 93. 165 Orzeczenie TK z dnia 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93, OTK 1994/1/5. 166 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. Akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48 za Król-Bogomilska, Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 90, 93. 167 Wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48. 102 (590) Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 168 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowy kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci zarówno przez sprawc ę naruszenia jak równie ż przez innych przedsi ę biorców) 169 . (591) W niniejszym post ę powaniu stwierdzono naruszenia zarówno polskiego, jak te ż wspólnotowego prawa konkurencji, co oznacza, ż e stosowana praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę skutkowa ł a naruszeniem zasad prawid ł owego funkcjonowania jednolitego rynku wewn ę trznego. Wp ł yw praktyki na zaburzenie handlu mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi implikuje konieczno ść uwzgl ę dnienia tego faktu przy szacowaniu kary pieni ęż nej nak ł adanej na uczestników kartelu. Organ antymonopolowy zobowi ą zany jest – prowadz ą c post ę powanie na podstawie przepisów wspólnotowych – do wyeliminowania skutków zaistnia ł ych narusze ń oraz wyeliminowania prób podejmowania podobnych zachowa ń w przysz ł o ś ci, na terytorium ca ł ej UE, tak jakby uczyni ł a to Komisja Europejska, gdyby prowadzi ł a niniejsze post ę powanie (szersze rozwa ż ania dotycz ą ce zwi ą zania organów krajowych regulacjami oraz orzecznictwem wspólnotowym zawarte s ą powy ż ej (por. pkt 396 i nast ę pne). Regu łę tak ą mo ż na w szczególno ś ci wywodzi ć z brzmienia art. 3 ust. 2 Rozporz ą dzenia Rady UE 1/2003, zgodnie z którym pa ń stwa cz ł onkowskie nie mog ą zakazywa ć porozumie ń , które by ł yby dozwolone na podstawie przepisów wspólnotowych ale te ż nie mog ą doprowadzi ć do zalegalizowania porozumie ń , które s ą niezgodne z art. 81 TWE (obecnie: art. 101 TofUE). Krajowe organy konkurencji zobowi ą zane s ą zatem do stosowania ś rodków, które skutecznie doprowadz ą do wyeliminowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , w tym w szczególno ś ci do skutecznego eliminowania najbardziej szkodliwych dla rynku karteli cenowych, podzia ł owych, czy kontyngentowych. Ś rodkiem, który pozwala na wyeliminowanie nieprawid ł owo ś ci jest bez w ą tpienia kompetencja do nak ł adania kar pieni ęż nych za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Kary pieni ęż ne powinny by ć ustalane w takiej wysoko ś ci, aby rzeczywi ś cie zmusi ł y zawinionych przedsi ę biorców do niepodejmowania dzia ł a ń sprzecznych z polskimi i wspólnotowymi regulacjami antymonopolowymi. Zwa ż y ć przy tym nale ż y, ż e przedmiotem niniejszego post ę powania jest rodzaj porozumienia (kartel), który jest bez w ą tpienia traktowany przez Komisj ę Europejsk ą , jak te ż przez wszystkie Pa ń stwa Cz ł onkowskie UE jako praktyka najbardziej szkodliwie wp ł ywaj ą ca na rynek w ł a ś ciwy. Z tego powodu ś rodki, w tym kary pieni ęż ne na ł o ż one na przedsi ę biorców musz ą by ć na poziomie najwy ż szym z mo ż liwych. (592) Wskaza ć nale ż y, ż e projekt niniejszego rozstrzygni ę cia zosta ł , zgodnie z art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia Rady UE 1/2003 notyfikowany Komisji Europejskiej, która nie zg ł osi ł a do niego zastrze ż e ń , w tym w zakresie kar na ł o ż onych na uczestników kartelu. W przypadku, gdyby Komisja Europejska uzna ł a, i ż rozstrzygni ę cie jest zbyt restrykcyjne (w szczególno ś ci kary zosta ł y oszacowane na zbyt wysokim poziomie), wówczas mog ł aby zastosowa ć przys ł uguj ą ce jej uprawnienie do przej ę cia sprawy do swojej jurysdykcji (art. 11 ust. 6 w zwi ą zku z art. 3 ust. 2 Rozporz ą dzenia Rady UE 1/2003), czego nie uczyni ł a, uznaj ą c, ż e wysoko ść kar jest adekwatna i proporcjonalna do stwierdzonego naruszenia. Id ą c dalej, nale ż y stwierdzi ć , ż e inne, w tym ł agodniejsze potraktowanie przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu poprzez w szczególno ś ci na ł o ż enie kar na ni ż szym poziomie, mog ł oby implikowa ć zastosowanie przepisu daj ą cego uprawnienie do przej ę cia sprawy do jurysdykcji Komisji Europejskiej, jako ż e rozstrzygni ę cie nie dawa ł oby r ę kojmi skutecznego wyeliminowania naruszenia. (593) Zwróci ć uwag ę nale ż y, ż e przyj ę ty w Rozporz ą dzeniu Rady UE 1/2003 zdecentralizowany system stosowania traktatowego zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , tj. dopuszczenie mo ż liwo ś ci stosowania ustanawiaj ą cych go przepisów w pe ł nym zakresie równie ż przez w ł a ś ciwe organy pa ń stw cz ł onkowskich, nie pozbawia jednak roli wiod ą cej w tym zakresie Komisji Europejskiej. Organy krajowe s ą zwi ą zane jej dotychczasowym, a nawet przysz ł ym orzecznictwem. Gwarancj ą nadrz ę dnego statusu KE s ą przede wszystkim przepisy art. 11 i 16 Rozporz ą dzenia Rady UE 1/2003. 170 168 Wyrok SN z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870, wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 17/05, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/48, w którym wskaza ł m.in., ż e w ś ród okoliczno ś ci, które nale ż y uwzgl ę dni ć przy wymiarze kary s ą tak ż e skutki naruszenia ustawy oraz osi ą gni ę te korzy ś ci. 169 Por. wyrok SOKiK z dnia 4 maja 2006 r., sygn. akt XVII Ama 119/04, Dz. Urz. UOKiK 2006/3/47 za K. Kohutek, Komentarz do art. 106, w: K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o., Warszawa 2008, s. 1015. 170 Zob. M. Krasnod ę bska – Tomkiel, Wspólnotowe prawo konkurencji. Skutki dla Polski, Warszawa 2006 r., s. 214 in. 103 (594) Prezes Urz ę du ustali ł wymiar kar pieni ęż nych, opieraj ą c si ę na tre ś ci art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , maj ą c przy tym na wzgl ę dzie swoj ą interpretacj ę przes ł anek, które powinny by ć brane pod uwag ę przy nak ł adaniu kar za antykonkurencyjne naruszenia zawart ą w Wyja ś nieniach w sprawie ustalania wysoko ś ci kar pieni ęż nych za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę 171 . Dokonuj ą c oceny wagi stwierdzonego naruszenia organ wzi ął w pierwszej kolejno ś ci pod uwag ę , ż e o wadze (szkodliwo ś ci) naruszenia decyduj ą dwie grupy okoliczno ś ci: dotycz ą ce (a) natury naruszenia i (b) czynników zwi ą zanych ze specyfik ą rynku oraz dzia ł alno ś ci ą przedsi ę biorcy. (595) W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyró ż nia (i) naruszenia bardzo powa ż ne , do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do eliminacji konkurencji na rynku, (ii) naruszenia powa ż ne , do których nale ż y zaliczy ć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpowa ż niejszych narusze ń , porozumienia pionowe wp ł ywaj ą ce na cen ę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej maj ą ce na celu lub prowadz ą ce do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, (iii) naruszenia mniej powa ż ne ni ż wy ż ej wymienione ( naruszenia pozosta ł e) , do których nale żą m.in. porozumienia wertykalne niedotycz ą ce ceny lub mo ż liwo ś ci odsprzeda ż y towaru, jak równie ż przypadki nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej o mniejszej wadze. (596) W ocenie Prezesa Urz ę du praktyk ę zarzucan ą Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A., Grupie O ż arów S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni Warta S.A. oraz Cementowni Odra S.A. nale ż y zaliczy ć do bardzo powa ż nych narusze ń prawa konkurencji. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż porozumienie zawarte pomi ę dzy ww. producentami cementu, o d ł ugotrwa ł ym charakterze, obejmuj ą ce praktycznie wszystkich istotnych krajowych producentów cementu szarego, maj ą ce na celu stabilizacj ę rynku, poprzez zamro ż enie udzia ł ów rynkowych, wspólne ustalanie cen, wysoko ś ci i terminów podwy ż ek, jak równie ż zapewnienie pe ł nej przewidywalno ś ci i jasno ś ci co do posuni ęć rynkowych poszczególnych przedsi ę biorców, poprzez wymian ę poufnych informacji handlowych, nale ż y uzna ć za praktyk ę szczególnie szkodliw ą dla konkurencji. W zwi ą zku z powy ż szym wysoko ść kar pieni ęż nych dla poszczególnych przedsi ę biorców nale ż a ł o okre ś li ć na poziomie 3% przychodu. Tabela 31 – I etap naliczenia wysoko ś ci kar Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Lafarge Cement S.A. 3% Góra ż d ż e Cement S.A. 3% Grupa O ż arów S.A. 3% Cemex Polska Sp. z o.o. 3% Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. 3% Cementownia Warta S.A. 3% Cementownia Odra S.A. 3% (597) Organ antymonopolowy okre ś laj ą c wysoko ść na ł o ż onych na uczestników przedmiotowego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę kar pieni ęż nych, wyszed ł z za ł o ż enia, i ż wymiar kar nie mo ż e abstrahowa ć od specyfiki rynku w ł a ś ciwego oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorców, a zatem powinny one podlega ć dalszej modyfikacji. Kieruj ą c si ę ocen ą wp ł ywu naruszenia na rynek, Prezes Urz ę du mo ż e zwi ę kszy ć lub zmniejszy ć ustalon ą powy ż ej kwot ę maksymalnie o 80%. (598) W ocenie Prezesa Urz ę du zwa ż y ć nale ż a ł o, i ż wszelkie zniekszta ł cenia konkurencji na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego maj ą negatywne konsekwencje dla licznych podmiotów, dla których cement jest pó ł produktem, w tym w szczególno ś ci dla budownictwa, a w konsekwencji dla licznych konsumentów. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż cement szary jest produktem nadzwyczaj istotnym dla odbiorców i innych sektorów gospodarki. (599) Ponadto, nale ż y zauwa ż y ć , i ż krajowy rynek produkcji i sprzeda ż y cementu szarego jest rynkiem oligopolistycznym, o wysokich barierach wej ś cia zwi ą zanych z konieczno ś ci ą poniesienia wysokich nak ł adów finansowych zwi ą zanych z prowadzeniem dzia ł alno ś ci na tym rynku. Ponadto, w przedmiotowym porozumieniu uczestniczyli praktycznie wszyscy istotni producenci cementu szarego w Polsce. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę na tego rodzaju rynku niesie negatywne konsekwencje dla uczestników jego strony popytowej, którzy spotykaj ą si ę z wy ż szym poziomem cen produktu, ni ż gdyby wynika ł on z walki konkurencyjnej pomi ę dzy producentami cementu. (600) W ocenie Prezesa Urz ę du nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż przedmiotowe porozumienie zosta ł o wprowadzone w ż ycie przez wszystkich jego uczestników. Nie zmienia oceny organu antymonopolowego fakt, i ż z 171 Dz. Urz. UOKiK 2008/4/33. 104 materia ł u dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, i ż wielokrotnie, poczynione ustalenia by ł y niedotrzymywane, a poszczególni uczestnicy porozumienia oszukiwali si ę wzajemnie. (601) Zasi ę g geograficzny praktyki, w wyniku uczestniczenia w niej w ł a ś ciwie wszystkich istotnych producentów cementu szarego, obejmuje obszar ca ł ego kraju. (602) Udzia ł przychodów z towarów nale żą cych do rynku w ł a ś ciwego w sprawie w przychodach poszczególnych przedsi ę biorców jest znacz ą cy. Dla ka ż dej ze stron post ę powania produkcja i sprzeda ż cementu jest podstawowym rodzajem dzia ł alno ś ci. (603) Jednocze ś nie nale ż y zauwa ż y ć , i ż ewentualne skutki przedmiotowego porozumienia cechuje wzgl ę dnie ł atwa odwracalno ść . Istotnie, d ł ugotrwa ł e funkcjonowanie kartelu stabilizuj ą cego krajowy rynek produkcji i sprzeda ż y cementu szarego spetryfikowa ł o w znacznym stopniu jego struktur ę i relacje pomi ę dzy producentami cementu, jednak ż e w ocenie Prezesa Urz ę du nie spowodowa ł o to trwa ł ej, niewzruszalnej zmiany struktury rynkowej. Jak si ę wydaje, poddanie si ę przez przedsi ę biorców swobodnemu dzia ł aniu mechanizmu konkurencji, mo ż e spowodowa ć wzgl ę dnie ł atw ą zmian ę struktury rynkowej, w której przewag ę konkurencyjn ą b ę d ą zdobywali najbardziej efektywni przedsi ę biorcy. (604) W zwi ą zku z powy ż szym, wyj ś ciowy poziom kar pieni ęż nych, ustalony w oparciu o natur ę naruszenia zosta ł zwi ę kszony o 70%. Tabela 32 - II etap naliczenia wysoko ś ci kar Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy Razem Lafarge Cement S.A. 3% ↑ 70% 5,1% Góra ż d ż e Cement S.A. 3% ↑ 70% 5,1% Grupa O ż arów S.A. 3% ↑ 70% 5,1% Cemex Polska Sp. z o.o. 3% ↑ 70% 5,1% Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. 3% ↑ 70% 5,1% Cementownia Warta S.A. 3% ↑ 70% 5,1% Cementownia Odra S.A. 3% ↑ 70% 5,1% (605) Kalkuluj ą c wymiar kar pieni ęż nych nak ł adanych na uczestników przedmiotowego porozumienia, organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę d ł ugotrwa ł o ść naruszenia. Uwzgl ę dniaj ą c okres naruszenia, Prezes Urz ę du mo ż e zwi ę kszy ć kwot ę bazow ą kar, je ś li d ł ugotrwa ł o ść stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę prowadzi do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególno ś ci, gdy wp ł ywa na wysoko ść korzy ś ci uzyskiwanych przez przedsi ę biorc ę dopuszczaj ą cego si ę naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku. Jako d ł ugotrwa ł e traktowane s ą naruszenia trwaj ą ce d ł u ż ej ni ż rok. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , dla odzwierciedlenia wp ł ywu d ł ugotrwa ł o ś ci naruszenia na wysoko ść kar, Prezes Urz ę du mo ż e zwi ę kszy ć w przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę kwot ę bazow ą maksymalnie o 200%. (606) Maj ą c powy ż sze na uwadze, oraz uwzgl ę dniaj ą c, i ż przedmiotowe porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego trwa co najmniej od 1998 r., nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż ma ono charakter d ł ugotrwa ł y. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du postanowi ł zwi ę kszy ć kwot ę bazow ą kary o maksymaln ą dopuszczaln ą wielko ść , tj. o 200%. Tabela 34 - III etap naliczenia wysoko ś ci kar Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy D ł ugotrwa ł o ść naruszenia Razem Lafarge Cement S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% 15,3% Góra ż d ż e Cement S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% 15,3% Grupa O ż arów S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% 15,3% Cemex Polska Sp. z o.o. 3% ↑ 70% ↑ 200% 15,3% Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. 3% ↑ 70% ↑ 200% 15,3% Cementownia Warta S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% 15,3% Cementownia Odra S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% 15,3% (607) Organ antymonopolowy, ustalaj ą c wysoko ść kary, powinien tak ż e wzi ąć pod uwag ę okoliczno ś ci maj ą ce wp ł yw na zwi ę kszenie (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce) lub zmniejszenie (okoliczno ś ci ł agodz ą ce) wymiaru kary. Okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce s ą oceniane łą cznie, indywidualnie dla ka ż dej sprawy oraz dla ka ż dego przedsi ę biorcy. Jak wynika z orzecznictwa organów wspólnotowych, w przypadku gdy naruszenia dopu ś ci ł o si ę kilka przedsi ę biorstw, analizy wagi naruszenia nale ż y dokona ć 105 wzgl ę dem udzia ł u ka ż dego z nich, celem ustalenia, czy wyst ę puj ą w odniesieniu do nich okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce lub ł agodz ą ce. 172 Poszczególne okoliczno ś ci ł agodz ą ce lub obci ąż aj ą ce mog ą mie ć ró ż n ą wag ę . Ustalona na wcze ś niejszym etapie wysoko ść kary mo ż e ulec zwi ę kszeniu/zmniejszeniu maksymalnie o 50%. (608) W ocenie Prezesa Urz ę du w sprawie nie wyst ą pi ł y ż adne okoliczno ś ci ł agodz ą ce odno ś nie do zachowania trzech przedsi ę biorców, tj. Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Grupy O ż arów S.A. Rola ww. podmiotów w zorganizowaniu i zapewnieniu funkcjonowania przedmiotowego kartelu by ł a zdecydowanie wiod ą ca, co nale ż y uzna ć za okoliczno ść obci ąż aj ą c ą . Przedsi ę biorcy ci nieustannie w czasie funkcjonowania kartelu uczestniczyli w bezpo ś rednich uzgodnieniach, przekazywali ustalenia pozosta ł ym cz ł onkom kartelu, ich przedstawiciele odbywali liczne spotkania, których tematem by ł y uzgodnienia maj ą ce na celu ograniczenie konkurencji na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego, byli koordynatorami niedozwolonej wymiany informacji handlowych. Podejmowali tak ż e wspólne i indywidualne dzia ł ania odwetowe w stosunku do innych przedsi ę biorców, którzy nie przestrzegali uzgodnie ń . W ocenie Prezesa Urz ę du nie ma jednak mo ż liwo ś ci precyzyjnego przypisania jednemu z tych podmiotów roli inicjatora lub lidera praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego. (609) W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą wszystkich uczestników kartelu jest umy ś lno ść dzia ł ania. O ile mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniami stron, i ż w ko ń cu lat 90-tych ś wiadomo ść istnienia przepisów prawa antymonopolowego zakazuj ą cych okre ś lonych zachowa ń by ł a relatywnie niska w ś ród producentów cementu, to po sprywatyzowaniu sektora cementowego i wej ś ciu na polski rynek du ż ych koncernów zagranicznych, jak równie ż po podj ę ciu dzia ł a ń przez niemiecki organ antymonopolowy wobec sektora cementowego w Niemczech, ś wiadomo ść ta uleg ł a zmianie, co jednak nie prze ł o ż y ł o si ę na odst ą pienie przez przedsi ę biorców od przedmiotowego porozumienia. Nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak strony niniejszego post ę powania. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż podmioty te dzia ł aj ą na du żą skal ę ( ś wiadcz ą o tym uzyskiwane przez nie przychody), jak równie ż fakt, i ż dzia ł aj ą na rynku od wielu lat (dysponuj ą zatem odpowiednim do ś wiadczeniem), powinny one przewidzie ć , ż e podejmowane dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa UOKiK za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Organ antymonopolowy wzi ął zatem pod uwag ę fakt, ż e du ż e przedsi ę biorstwa, dzia ł aj ą ce w ramach grup kapita ł owych, posiada ć powinny odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia ł atwiejsz ą ocen ę , czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji, powoduj ą c okre ś lone skutki na rynku. (610) Umy ś lno ść dzia ł ania i ś wiadomo ść korzy ś ci, jakie poszczególni przedsi ę biorcy osi ą gali z istnienia przedmiotowego porozumienia w postaci stabilizacji krajowego rynku cementowego, uniemo ż liwia Prezesowi Urz ę du przyj ę cie argumentacji niektórych stron, i ż mniejsi producenci cementu dzia ł ali pod przymusem Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A. i Grupy O ż arów S.A. (611) W ocenie Prezesa Urz ę du wobec pozosta ł ych stron post ę powania, tj. Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni Warta S.A., Cementowni Odra S.A. mo ż na jako okoliczno ść ł agodz ą c ą uzna ć relatywnie mniejsz ą lub biern ą rol ę w przedmiotowym naruszeniu. Przedsi ę biorcy ci nie brali bezpo ś redniego udzia ł u we wszystkich ustaleniach, jednak ż e nawet w takich sytuacjach podj ę te decyzje by ł y im przekazywane. (612) W ocenie organu antymonopolowego, uzasadnione jest zatem zwi ę kszenie wymiaru kary wobec Góra ż d ż e Cement S.A., Lafarge Cement S.A. oraz Grupy O ż arów S.A. o 50%, natomiast wobec Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni Warta S.A., Cementowni Odra S.A. pozostawienie wymiaru kary na poziomie ustalonym na wcze ś niejszym etapie. Tabela 35 – IV etap naliczenia wysoko ś ci kar Podmiot Wymiar kary (% przychodu) Natura naruszenia Specyfika rynku oraz dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy D ł ugotrwa ł o ść naruszenia Okoliczno ś ci ł agodz ą ce/ obci ąż aj ą ce Razem Lafarge Cement S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% ↑ 50% 22,95% Góra ż d ż e Cement S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% ↑ 50% 22,95% Grupa O ż arów 3% ↑ 70% ↑ 200% ↑ 50% 22,95% 172 Wyrok ETS z dnia 16 grudnia 1975 r. w sprawach po łą czonych od 40/73 do 48/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 114/73 Suiker Unie i inni v. Komisji . 106 S.A. Cemex Polska Sp. z o.o. 3% ↑ 70% ↑ 200% Bez zmian 15,3% Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. 3% ↑ 70% ↑ 200% Bez zmian 15,3% Cementownia Warta S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% Bez zmian 15,3% Cementownia Odra S.A. 3% ↑ 70% ↑ 200% Bez zmian 15,3% (613) Poniewa ż na ł o ż ona kara nie mo ż e przekracza ć 10% przychodów przedsi ę biorcy w roku poprzedzaj ą cym wydanie decyzji, je ż eli ustalona wysoko ść kary przekracza t ę warto ść , kar ę nak ł ada si ę w maksymalnej wysoko ś ci. (614) Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przes ą dza o ustaleniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych dla poszczególnych przedsi ę biorców, w oparciu o przedstawione przez strony informacje na temat osi ą gni ę tych przychodów w 2008 r., w nast ę puj ą cej wysoko ś ci: Tabela 36 – Wysoko ś ci kar pieni ęż nych Podmiot Przychód 173 (z ł ) Wymiar kary Wysoko ść kary pieni ęż nej (z ł ) Lafarge Cement S.A. [pkt 1 za łą cznika nr 12 – informacje utajnione] 10% [pkt 2 za łą cznika nr 12 – informacje utajnione] Góra ż d ż e Cement S.A. [pkt 9 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] 10% [pkt 10 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] Grupa O ż arów S.A. [pkt 19 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] 10% [pkt 20 za łą cznika nr 2 – informacje utajnione] Cemex Polska Sp. z o.o. [pkt 5 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] 10% [pkt 6 za łą cznika nr 3 – informacje utajnione] Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. [pkt 2 za łą cznika nr 4 – informacje utajnione] 10% [pkt 3 za łą cznika nr 4 – informacje utajnione] Cementownia Warta S.A. [pkt 2 za łą cznika nr 5 – informacje utajnione] 10% [pkt 3 za łą cznika nr 5 – informacje utajnione] Cementownia Odra S.A. [pkt 2 za łą cznika nr 6 – informacje utajnione] 10% [pkt 3 za łą cznika nr 6 – informacje utajnione] (615) W podsumowaniu wywodów dotycz ą cych sposobu ustalania kar pieni ęż nych w niniejszej sprawie, nale ż y podkre ś li ć , ż e zdaniem Prezesa UOKiK tylko kary w ustalonej wy ż ej wysoko ś ci pozwol ą osi ą gn ąć cele, jakie s ą wi ą zane z tym rodzajem sankcji. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą Prezes UOKiK kieruje si ę bowiem za ł o ż eniem, ż e powinna ona spe ł nia ć funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez strony regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Wobec powy ż szego w niniejszej sprawie kary pieni ęż ne powinny by ć na tyle dolegliwe, by uczestnicy stwierdzonego porozumienia odczu ł y je w sposób wymierny. Kary w ustalonych wysoko ś ciach b ę d ą mia ł y wobec ww. spó ł ek taki w ł a ś nie wymiar. (616) W niniejszej sprawie stwierdzono, ż e uczestnicy antykonkurencyjnego porozumienia dzia ł ali umy ś lnie , tworz ą c mechanizmy uzgodnie ń s ł u żą cych trwa ł emu ustabilizowaniu sytuacji na rynku – na zasadach uzgodnionych przez jego niemal wszystkich uczestników. Udowodnione im porozumienie by ł o niew ą tpliwie naruszeniem o najwy ż szym mo ż liwym stopniu uci ąż liwo ś ci dla runku. Ś wiadczy o 173 Przyj ę te wielko ś ci wyznaczono jako przychody wykazane w zeznaniach podatkowych CIT-8 lub CIT – 8a 107 tym m.in. to, ż e w ś wietle orzecznictwa mo ż na je uzna ć za porozumienie, takie które ze swej istoty ma antykonkurencyjny cel. (617) To, ż e stosuj ą c stwierdzone praktyki, karani przedsi ę biorcy naruszyli przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w wysokim stopniu (co uzasadnia wysoko ść na ł o ż onych kar), wynika te ż z tajnego charakteru uzgodnie ń . Wskaza ć nale ż y, i ż fakt zawarcia i funkcjonowania porozumienia jest utrzymywany w najg łę bszej tajemnicy przez podmioty, które je zawar ł y. W przypadku braku zdecydowanej reakcji ze strony organu antymonopolowego, dzia ł ania uczestników niniejszego porozumienia nie zosta ł yby wykryte, w wyniku czego negatywne skutki ograniczenia konkurencji mog ł yby stale pog łę bia ć si ę . Tajny charakter tego rodzaju porozumie ń wynika z samej natury tych praktyk zakazanych. Dlatego te ż wykrycie ww. porozumie ń jest niezwykle trudne. Porozumienia polegaj ą ce na ustalaniu cen i podziale rynku, jak w niniejszej sprawie, s ą zarazem uwa ż ane za szczególnie ci ęż kie naruszenie regu ł konkurencji. Z uwagi na szczególnie negatywny wp ł yw na rynek, musz ą by ć traktowane w szczególnie surowy sposób – adekwatny do wysoce destrukcyjny wp ł yw takiej praktyki na rozwój konkurencji. (618) O tym, ż e stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie by ł o szczególnie destrukcyjne dla konkurencji, ś wiadczy te ż skala dzia ł alno ś ci uczestników zakazanych przez Prezesa UOKiK uzgodnie ń , którzy łą cznie dysponuj ą niemal ca ł ym rynkiem w ł a ś ciwym. Dobitnie ś wiadczy to o wysokim stopniu naruszenia interesu publicznego . (619) Stwierdzaj ą c, ż e w niniejszej sprawie mia ł o miejsce powa ż ne naruszenia interesu publicznego Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł tak ż e to, ż e spowodowane zakazanymi praktykami zniekszta ł cenia konkurencji na krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego oddzia ł uj ą nie tylko na ten rynek, ale maj ą równie ż negatywne konsekwencje dla licznych podmiotów, dla których cement jest pó ł produktem, w tym w szczególno ś ci dla budownictwa, a w konsekwencji dla licznych konsumentów. (620) Wysoko ś ci na ł o ż onych kar uwzgl ę dniaj ą te ż stwierdzony negatywny wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi UE , co równie ż ś wiadczy o wysokim stopniu naruszenia interesu publicznego. (621) Wreszcie, uzasadniaj ą c wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych podkre ś li ć nale ż y d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonego naruszenia, które trwa co najmniej od 1998 r. (622) W ś wietle wszystkich powy ż szych okoliczno ś ci uzasadnione by ł o ustalenie, ż e adekwatn ą wysoko ś ci ą kary pieni ęż nej dla ka ż dego z uczestników praktyk zakazanych w pkt I-VI tej decyzji jest kara w najwy ż szej wysoko ś ci, jak ą przewiduje ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów . (623) Powy ż szej oceny nie zmienia stwierdzenie, ż e w przypadku cz ęś ci uczestników porozumienia (Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementownia Warta S.A., Cementownia Odra S.A.) wyst ę puj ą opisane wy ż ej okoliczno ś ci ł agodz ą ce w postaci relatywnie mniejszej roli w naruszeniu. Wobec wszystkich opisanych okoliczno ś ci wskazuj ą cych na szczególnie wysoki stopie ń naruszenia prawa, tak ż e w przypadku ww. przedsi ę biorców tylko kara w maksymalnym wymiarze b ę dzie adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zastosowanie programu ł agodzenia kar (624) Przepisy art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduj ą mo ż liwo ść z ł o ż enia przez przedsi ę biorc ę wniosku o odst ą pienie od wymierzenia lub o obni ż enie kary pieni ęż nej. Zgodnie z art. 103a ww. ustawy, przedsi ę biorca, który wspó ł pracuje z Prezesem Urz ę du w ujawnieniu niedozwolonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jest traktowany ł agodniej. To ł agodniejsze traktowanie przejawia si ę w odst ą pieniu od wymierzenia kary albo obni ż eniu kary za udzia ł w porozumieniu. (625) Przedsi ę biorca wnioskuj ą cy o odst ą pienie od wymierzenia kary musi jako pierwszy z uczestników niedozwolonego porozumienia dostarczy ć Prezesowi Urz ę du informacj ę o istnieniu zakazanego porozumienia, wystarczaj ą c ą do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego lub przedstawi ć Prezesowi Urz ę du z w ł asnej inicjatywy, dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz przewidziany w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub art. 81 TWE (obecnie: 101 TofUE). Dodatkowo musz ą zosta ć spe ł nione nast ę puj ą ce warunki: • w momencie dostarczenia informacji lub przedstawienia dowodów przez przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku ze zg ł oszeniem do wniosku o odst ą pienie od na ł o ż enia kary, Prezes Urz ę du nie mo ż e posiada ć informacji i dowodów wystarczaj ą cych do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w danej sprawie lub do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , • przedsi ę biorca wspó ł pracuje z Prezesem Urz ę du w toku post ę powania w pe ł nym zakresie, dostarczaj ą c niezw ł ocznie wszelkie dowody, którymi dysponuje, albo którymi mo ż e dysponowa ć i udzielaj ą c niezw ł ocznie wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą , z w ł asnej inicjatywy lub na żą danie organu antymonopolowego, 108 • przedsi ę biorca zaprzesta ł uczestnictwa w porozumieniu nie pó ź niej, ni ż w dniu poinformowania Prezesa Urz ę du o istnieniu porozumienia lub przedstawienia dowodu umo ż liwiaj ą cego wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , • przedsi ę biorca nie by ł inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nak ł ania ł innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. (626) Natomiast obni ż enie wymiaru kary jest mo ż liwe dla przedsi ę biorcy, który przedstawi Prezesowi Urz ę du, z w ł asnej inicjatywy, dowód który w sposób istotny przyczyni si ę do wydania decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę i zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu nie pó ź niej, ni ż w momencie przedstawienia ww. dowodu. (627) Obni ż enie wysoko ś ci kary jest tak ż e mo ż liwe, gdy przedsi ę biorca przedstawi Prezesowi Urz ę du z w ł asnej inicjatywy, dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , w sytuacji, gdy Prezes Urz ę du nie posiada ł takiego dowodu oraz spe ł ni warunki wskazane w pkt 625 wy ż ej, tj. wspó ł pracuje z Prezesem Urz ę du, zaprzesta ł uczestnictwa w porozumieniu oraz nie by ł jego inicjatorem, lecz inny przedsi ę biorca bior ą cy udzia ł w porozumieniu dostarczy ł wcze ś niej informacj ę o istnieniu zakazanego porozumienia, wystarczaj ą c ą do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. (628) W przedmiotowej sprawie do Prezesa Urz ę du zg ł osi ł o si ę dwóch przedsi ę biorców pragn ą cych skorzysta ć z programu ł agodzenia kar: Lafarge Cement S.A. oraz Góra ż d ż e Cement S.A. (629) Lafarge Cement S.A. z ł o ż y ł w dniu 21 czerwca 2006 r. na podstawie art. 103a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wniosek o obni ż enie kary pieni ęż nej, nast ę pnie uzupe ł niaj ą c go w dniu 22 czerwca 2006 r. wnioskiem o odst ą pienie od na ł o ż enia kary, na podstawie art. 103a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . (630) W dniu 23 czerwca 2006 r. równie ż Góra ż d ż e Cement S.A. wyst ą pi ł o z wnioskiem o odst ą pienie od na ł o ż enia kary, podaj ą c jako jego podstaw ę prawn ą art. 103a ww. ustawy w ca ł o ś ci. Pismem z dnia 9 pa ź dziernika 2006 r. Góra ż d ż e Cement S.A. z ł o ż y ł uzupe ł nienie, wnioskuj ą c alternatywnie o obni ż enie wymiaru kary, na podstawie art. 103a ust. 2 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , na wypadek nieuwzgl ę dnienia wniosku o odst ą pienie od jej na ł o ż enia. Lafarge Cement S.A. (631) Lafarge Cement S.A. zg ł osi ł si ę do Prezesa Urz ę du z ww. wnioskiem jako pierwszy z uczestników porozumienia sprzecznego z regu ł ami konkurencji. Wniosek ten zawiera ł informacje i dowody dotycz ą ce wymiany danych o sprzeda ż y cementu i klinkieru pomi ę dzy konkurentami, prób stabilizacji udzia ł ów rynkowych oraz prób ograniczenia eksportu cementu z Polski do Niemiec. (632) W dniu 1 wrze ś nia 2006 r. Lafarge Cement S.A. przedstawi ł dalsze wyja ś nienia w ramach wspó ł pracy z Prezesem Urz ę du. W uzupe ł nieniu tym wnioskodawca przed ł o ż y ł informacje i dowody m.in. w zakresie wymiany informacji dotycz ą cych wielko ś ci sprzeda ż y cementu, ustalania wysoko ś ci cen oraz stabilizacji udzia ł ów rynkowych, ustale ń w odniesieniu do odbiorców cementu. (633) Prezes Urz ę du uznaj ą c, i ż wst ę pna analiza wniosku oraz materia ł u dowodowego dostarczonego przez Lafarge Cement S.A. wskazuje, i ż wnioskodawca mo ż e spe ł nia ć warunki z art. 103a, zawiadomi ł o tym wnioskodawc ę pismem z dnia 6 pa ź dziernika 2006 r. (634) Nale ż y wskaza ć , i ż Lafarge Cement S.A. zg ł osi ł si ę do Prezesa Urz ę du z przedmiotowym wnioskiem po przeprowadzeniu przez organ kontroli wraz z przeszukaniem u producentów cementu oraz kilku innych podmiotów. Materia ł y zgromadzone w toku kontroli by ł y wystarczaj ą ce do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, jakkolwiek, jak wynika ł o z ich analizy na moment z ł o ż enia przez Lafarge Cement S.A. wniosku leniency, nie wystarczy ł yby one do wydania decyzji stwierdzaj ą cej istnienie zakazanego porozumienia. Z uwagi na powy ż sze Prezes Urz ę du oceniaj ą c, czy Lafarge Cement S.A. spe ł ni ł przes ł anki do odst ą pienia od na ł o ż enia na niego kary za udzia ł w sprzecznym z prawem konkurencji porozumieniu, bra ł pod uwag ę - stosownie do art. 103a ust. 1 pkt 1 lit b ustawy - czy wnioskodawca przedstawi ł Prezesowi Urz ę du dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , którego organ w tym czasie nie posiada ł . (635) W tym zakresie nale ż y wskaza ć , i ż w ramach wspó ł pracy Lafarge Cement S.A z ł o ż y ł Prezesowi Urz ę du, poza ww. wyja ś nieniami z dnia 20 czerwca i 1 wrze ś nia 2006 r., liczne pisma zawieraj ą ce wyja ś nienia i dowody dotycz ą ce kartelu: • z 10 lipca 2007 r. – omówienie dowodów pochodz ą cych z kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urz ę du w łą czonych do akt post ę powania, w tym w szczególno ś ci wyja ś nienia dotycz ą ce wymiany poufnych informacji handlowych, ustalenia udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu; • z 21 maja 2008 r. - omówienie dowodów pochodz ą cych z kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urz ę du w łą czonych do akt post ę powania, w tym w szczególno ś ci wyja ś nienia dotycz ą ce wymiany 109 poufnych informacji handlowych, ustalenia udzia ł ów rynkowych poszczególnych producentów cementu, ustale ń dotycz ą cych cen cementu; • z 18 grudnia 2008 r. - wyja ś nienia i dowody przedstawione w odpowiedzi na pytania Prezesa Urz ę du zawieraj ą ce wyja ś nienia na temat spotka ń , ustale ń podwy ż ek cen, udzia ł ów rynkowych i wymiany poufnych informacji handlowych; • z 19 stycznia 2009 r. - wyja ś nienia i dowody przedstawione w odpowiedzi na pytania Prezesa Urz ę du w szczególno ś ci na temat transakcji kupna/sprzeda ż y cementu lub innych materia ł ów dokonywanych pomi ę dzy producentami cementu; • z 19 lutego 2009 r. - wyja ś nienia i dowody przedstawione w odpowiedzi na pytania Prezesa Urz ę du zawieraj ą ce wyja ś nienia na temat spotka ń , ustale ń podwy ż ek cen, udzia ł ów rynkowych i wymiany poufnych informacji handlowych; • z 25 marca 2009 r. - informacje dotycz ą ce ustalania podwy ż ek cen; • z 28 kwietnia 2009 r. - informacje dotycz ą ce ustalania podwy ż ek cen; (636) Lafarge Cement S.A. wspó ł pracowa ł z Prezesem Urz ę du w pe ł nym zakresie, dostarczaj ą c niezw ł ocznie wszelkie dowody, którymi dysponowa ł i udzielaj ą c niezw ł ocznie wszelkich informacji zwi ą zanych ze spraw ą , zarówno z w ł asnej inicjatywy jak i na żą danie organu antymonopolowego. Przedsi ę biorca ten przedstawi ł Prezesowi Urz ę du informacje dotycz ą ce charakteru oraz funkcjonowania kartelu umo ż liwiaj ą ce Prezesowi Urz ę du wydanie decyzji uznaj ą cej porozumienie pomi ę dzy producentami cementu w Polsce za ograniczaj ą ce konkurencj ę . (637) Lafarge Cement S.A., zgodnie z deklaracj ą , zaprzesta ł udzia ł u w zakazanym porozumieniu nie pó ź niej ni ż w dniu z ł o ż enia wniosku na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. (O ś wiadczenie Lafarge Cement S.A. za łą czone do wniosku z 20 czerwca 2006 r., ż e zaprzesta ł uczestnictwa w praktykach i porozumieniach opisanych we wniosku z dniem 31 maja 2006 r. (k. 5362) (638) Wnioskodawca nie by ł inicjatorem zawarcia porozumienia i nie nak ł ania ł innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. Z orzecznictwa organów wspólnotowych wynika, ż e za inicjatora porozumienia uznaje si ę przedsi ę biorc ę , który zorganizowa ł pierwsze spotkanie o antykonkurencyjnym celu i mu przewodniczy ł (a tak ż e kierowa ł przebiegiem innych spotka ń o takim charakterze). Ponadto za okoliczno ś ci potwierdzaj ą ce rol ę lidera w danym naruszeniu, uwa ż a si ę fakt „zobowi ą zania si ę do zapewnienia przez ca ł y czas uczestnictwa w kartelu jego prawid ł owego funkcjonowania poprzez przypominanie innym cz ł onkom o konieczno ś ci utrzymywania w tajemnicy dzia ł a ń kartelu” oraz poprzez wyja ś nianie nowym uczestnikom porozumienia „mechanizmów porozumie ń zawartych mi ę dzy cz ł onkami po przy łą czeniu si ę tej strony do kartelu” 174 . (639) Dowody zgromadzone w przedmiotowej sprawie nie wskazuj ą , aby Lafarge Cement S.A. by ł inicjatorem zawarcia porozumienia lub nak ł ania ł innych przedsi ę biorców do uczestnictwa w porozumieniu. Jakkolwiek z pewno ś ci ą przedsi ę biorca ten odgrywa ł wiod ą c ą w nim rol ę , to nie mo ż na mu jednak ż e przypisa ć roli inicjatora. Nie ma tak ż e dowodów, które ś wiadczy ł yby o tym, i ż wnioskodawca ten nak ł ania ł by innych do uczestnictwa w kartelu. (640) Z uwagi na powy ż sze, w opinii Prezesa Urz ę du Lafarge Cement S.A., spe ł ni ł przes ł anki odst ą pienia od na ł o ż enia kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , która zosta ł aby na niego na ł o ż ona w przypadku braku wspó ł pracy z Prezesem Urz ę du w ramach programu ł agodzenia kar. Prezes Urz ę du odst ą pi ł od na ł o ż enia kary na Lafarge Cement S.A. Góra ż d ż e Cement S.A. (641) Góra ż d ż e Cement S.A. jako drugi z uczestników porozumienia z ł o ż y ł wniosek na podstawie art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . We wniosku przedsi ę biorca wskaza ł w bardzo ogólny sposób, i ż producenci cement w Polsce zawarli porozumienie ustalaj ą ce wielko ść udzia ł u w rynku produkcji i sprzeda ż y cementu z nich oraz ż e dochodzi ł o do ustalania wysoko ś ci podwy ż ek cen. Po spotkaniu z pracownikami Urz ę du, Góra ż d ż e Cement S.A. przedstawi ł dalsze wyja ś nienia odnosz ą ce si ę do charakteru i funkcjonowania porozumienia m.in. mechanizm ustalania cen. (642) Prezes Urz ę du uznaj ą c, i ż wst ę pna analiza wniosku z ł o ż onego przez Góra ż d ż e Cement S.A. wskazuje, i ż wnioskodawca mo ż e spe ł nia ć warunki z art. 103a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zawiadomi ł o tym wnioskodawc ę pismem z dnia 10 pa ź dziernika 2006 r. (643) Nale ż y wskaza ć , i ż Góra ż d ż e Cement S.A. zg ł osi ł si ę do Prezesa Urz ę du z przedmiotowym wnioskiem po przeprowadzeniu przez organ kontroli wraz z przeszukaniem u producentów cementu oraz kilku innych podmiotów oraz po z ł o ż eniu przez Lafarge Cement S.A. wniosku na podstawie art. 103a ww. ustawy. Materia ł y zgromadzone w toku kontroli by ł y wystarczaj ą ce do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Z uwagi na powy ż sze Prezes Urz ę du oceniaj ą c, czy Lafarge Cement S.A. spe ł ni ł przes ł anki do odst ą pienia od na ł o ż enia na niego kary za udzia ł w sprzecznym z prawem konkurencji 174 Orzeczenie SPI z 27 wrze ś nia 2006 r. w sprawie T-59/02, Archer Daniels Midland Co. v Komisja Zb. Orz. z 2006 r. II-3627) 110 porozumieniu, bra ł pod uwag ę , czy wnioskodawca przedstawi ł Prezesowi Urz ę du dowód umo ż liwiaj ą cy wydanie decyzji o uznaniu porozumienia za ograniczaj ą ce konkurencj ę , których organ w tym czasie nie posiada ł . Zatem ocena wspó ł pracy Góra ż d ż e Cement S.A. z Prezesem Urz ę du mia ł a miejsce na podstawie art. 103a ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Nie mia ł natomiast zastosowania art. 103a ust. 4 ww. ustawy. (644) Przedsi ę biorca ubiegaj ą cy si ę o obni ż enie kary pieni ęż nej powinien, z w ł asnej inicjatywy, przedstawi ć Prezesowi Urz ę du dowód, który w istotny sposób przyczyni si ę do wydania decyzji uznaj ą cej porozumienie za ograniczaj ą ce konkurencj ę . Ustalaj ą c znaczenie dowodów przed ł o ż onych przez przedsi ę biorc ę , organ antymonopolowy uwzgl ę dnia ich warto ść i moc dowodow ą , w porównaniu do dowodów, które znajdowa ł y si ę przed rozpocz ę ciem wspó ł pracy w posiadaniu organu, a tak ż e jako ść wspó ł pracy z wnioskodawc ą . (645) Mo ż na przyj ąć , i ż „dowód, który w istotny sposób przyczynie si ę do wydania decyzji” , to dowód zwi ę kszaj ą cy warto ść informacji b ę d ą cych ju ż w posiadaniu Prezesa Urz ę du. W ustaleniu zakresu tego poj ę cia pomocny mo ż e by ć test „znacznego zwi ę kszenia warto ś ci” (ang. significant added value ) dowodów b ę d ą cych ju ż w posiadaniu organu, wypracowany w praktyce orzeczniczej Komisji Europejskiej i wskazany w Obwieszczeniu Komisji z 2006 r. w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych 175 . (646) Stosownie do pkt 25 ww. obwieszczenia poj ę cie "zwi ę kszenia warto ś ci" odnosi si ę do zakresu, w którym dostarczone dowody zwi ę kszaj ą , poprzez swój charakter lub poziom szczegó ł owo ś ci, mo ż liwo ść udowodnienia przez Komisj ę istnienia domniemanego kartelu. Przy tej ocenie co do zasady wi ę ksz ą warto ść maj ą dowody pisemne pochodz ą ce z okresu, którego dotycz ą . Równie ż dowody bezpo ś rednio odnosz ą ce si ę do danego stanu faktycznego zasadniczo zostan ą uznane za posiadaj ą ce wi ę ksz ą warto ść ni ż dowody odnosz ą ce si ę do niego po ś rednio. Podobnie na warto ść przedstawionych dowodów wp ł yw b ę dzie mia ł zakres, w jakim potwierdzaj ą je materia ł y pochodz ą ce z innych ź róde ł . (647) Z praktyki orzeczniczej Prezesa Urz ę du wynika, ż e za istotne mog ą zosta ć uznane m.in. o ś wiadczenia pracowników przedsi ę biorcy, w których opisali oni mechanizm funkcjonowania porozumienia, co w po łą czeniu z innymi dowodami da ł o spójny obraz funkcjonowania porozumienia 176 . (648) W tym zakresie nale ż y wskaza ć , i ż w ramach wspó ł pracy Góra ż d ż e Cement S.A z ł o ż y ł Prezesowi Urz ę du, poza ww. wyja ś nieniami z dnia 23 czerwca i 11 sierpnia 2006 r., nast ę puj ą ce pisma zawieraj ą ce wyja ś nienia i dowody dotycz ą ce kartelu: • z 19 pa ź dziernika 2006 r. – Góra ż d ż e Cement S.A. przes ł a ł o otrzymany anonim dotycz ą cy dostaw cementu; • z 20 lipca 2007 r. – informacje dotycz ą ce ustalania podwy ż ek cen; • z 9 pa ź dziernika 2007 r. – wyja ś nienia i dowody przedstawione po spotkaniu z przedstawicielami Urz ę du dotycz ą ce wspó ł pracy producentów cementu w zwi ą zku z wej ś ciem na rynek Ekocem Sp. z o.o., ustalania cen cementu, monitorowania przestrzegania dokonanych ustale ń oraz opis niektórych spotka ń przedstawicieli producentów cementu zwi ą zanych z funkcjonowaniem kartelu; • z 16 grudnia 2008 r. – wyja ś nienia i dowody przedstawione w odpowiedzi na pytania Prezesa Urz ę du zawieraj ą ce wyja ś nienia na temat spotka ń , ustale ń podwy ż ek cen, udzia ł ów rynkowych i wymiany poufnych informacji handlowych; • z 20 lutego 2009 r. - wyja ś nienia i dowody przedstawione w odpowiedzi na pytania Prezesa Urz ę du zawieraj ą ce … • z 25 marca 2009 r. - informacje dotycz ą ce ustalania podwy ż ek cen; • z 27 kwietnia 2009 r. - informacje dotycz ą ce ustalania podwy ż ek cen; (649) Z uwagi na powy ż sze, w opinii Prezesa Urz ę du Góra ż d ż e Cement S.A., spe ł ni ł przes ł anki obni ż enia kary pieni ęż nej, o której mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , która zosta ł aby na niego na ł o ż ona w przypadku braku wspó ł pracy z Prezesem Urz ę du w ramach programu ł agodzenia kar. Zgodnie z art. 103a ust. 3 pkt 1 Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorc ę , który jako pierwszy spe ł ni ł warunki okre ś lone w art. 103a ust. 2, kar ę w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 5% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du na ł o ż y ł kar ę na Góra ż d ż e Cement S.A. w wysoko ś ci [pkt 11 za łą cznika nr 1 – informacje utajnione] , co stanowi 5% uzyskanego przez Góra ż d ż e Cement S.A. przychodu w 2008 r. i 50% kary maksymalnej (ustalonej powy ż ej), jak ą mo ż liwo ść na ł o ż enia przewiduje ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów . (650) Łą czna suma kar na ł o ż onych na przedsi ę biorców wynios ł a 411 585 477,53 z ł (s ł ownie czterysta jedena ś cie milionów pi ęć set 85 tysi ę cy czterysta siedemdziesi ą t siedem z ł otych i pi ęć dziesi ą t trzy grosze) . 175 Dz. Urz. UE 2006 r., C 298/17. 176 Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 18 wrze ś nia 2006 r. Nr DOK-107/08 111 XII Koszty post ę powania (pkt XXVI sentencji decyzji) (651) Zgodnie z art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Natomiast w ś wietle art. 75 tej ustawy, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Z ustawy nie wynika, co sk ł ada si ę na koszty post ę powania, o których mowa w jej art. 72. Wobec generalnego odes ł ania w sprawach nieuregulowanych do przepisów kodeksu post ę powania administracyjnego (art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ) nale ż y przyj ąć , i ż zakres tych kosztów wyznacza art. 263 § 1 k.p.a. W jego ś wietle do kosztów post ę powania zalicza si ę : (1) koszty podró ż y i inne nale ż no ś ci ś wiadków i bieg ł ych oraz stron, (2) koszty dor ę czania stronom pism procesowych, (3) inne koszty bezpo ś rednio zwi ą zane z rozstrzygni ę ciem sprawy. (652) Post ę powanie przeciwko Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A., Ekocem Sp. z o.o., Grupie O ż arów S.A., Cementowni Rejowiec S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni Warta S.A., Cementowni Odra S.A., Cementowni Nowa Huta S.A. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. W punktach I, II, III, IV, V, VI sentencji niniejszej decyzji stwierdzono stosowanie przez Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A., Grup ę O ż arów S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni ę Warta S.A., Cementowni ę Odra S.A. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zakazanych na podstawie art. 5 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Na koszty Prezesa UOKiK w niniejszym post ę powaniu sk ł adaj ą si ę : - wydatki, które s ą zwi ą zane z prowadzon ą w toku post ę powania korespondencj ą : a) z Lafarge Cement S.A. w kwocie 502,85 z ł (89 listów w cenie 5,65 z ł ); b) z Góra ż d ż e Cement S.A. w kwocie 508,5 z ł (90 listów w cenie 5,65 z ł ); c) z Grup ą O ż arów S.A. w kwocie 491,55 z ł (87 listów w cenie 5,65 z ł ); d) z Cemex Polska Sp. z o.o. w kwocie 491,55 z ł (87 listów w cenie 5,65 z ł ); e) z Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. w kwocie 491,55 z ł (87 listów w cenie 5,65 z ł ); f) z Cementowni ą Warta S.A. w kwocie 502,85 z ł (89 listów w cenie 5,65 z ł ); g) z Cementowni ą Odra S.A. w kwocie 497,2 z ł (88 listów w cenie 5,65 z ł ); - wydatki zwi ą zane z t ł umaczeniem na j ę zyk polski obcoj ę zycznych materia ł ów zgromadzonych podczas kontroli w siedzibie Lafarge Cement S.A. w łą czonych do akt post ę powania postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2008 r., b ę d ą cych dowodami na okoliczno ść zawarcia porozumienia w przedmiotowej sprawie w zakresie podzia ł u krajowego rynku produkcji i sprzeda ż y cementu szarego oraz wymiany poufnych informacji handlowych przez Lafarge Cement S.A., Góra ż d ż e Cement S.A., Grup ę O ż arów S.A., Cemex Polska Sp. z o.o., Dyckerhoff Polska Sp. z o.o., Cementowni ę Warta S.A., Cementowni ę Odra S.A. Sporz ą dzenie t ł umacze ń zebranych materia ł ów by ł o niezb ę dne, by mog ł y by ć wykorzystane w niniejszym post ę powaniu. Wynika to z tre ś ci art. 46 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z nim, dowodem z dokumentu w post ę powaniu przed Prezesem UOKiK mo ż e by ć tylko orygina ł dokumentu lub jego kopia po ś wiadczona przez organ administracji publicznej, notariusza, adwokata, radc ę prawnego lub upowa ż nionego pracownika przedsi ę biorcy (ust. 1). Dowodem w post ę powaniu przed Prezesem UOKiK jest dokument sporz ą dzony w j ę zyku polskim (ust. 2). Je ż eli dokument zosta ł sporz ą dzony w j ę zyku obcym, nale ż y przed ł o ż y ć tak ż e po ś wiadczone przez t ł umacza przysi ę g ł ego t ł umaczenie na j ę zyk polski tego dokumentu albo jego cz ęś ci maj ą cej stanowi ć dowód w sprawie (ust. 3). W niniejszym post ę powaniu Prezes UOKiK poniós ł koszt w wysoko ś ci 425,78 z ł po ś wiadczonego przez t ł umacza przysi ę g ł ego t ł umaczenia na j ę zyk polski ww. dokumentów. Poniewa ż dokumenty te zosta ł y wykorzystane jako dowody na stwierdzenie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przez wszystkie strony wskazane w pkt I – VI sentencji decyzji, a zosta ł y zebrane przez organ w toku kontroli, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż koszt ten powinien zosta ć rozdzielony na wszystkich uczestników porozumienia, w zwi ą zku z czym ka ż dy z nich zosta ł z tego tytu ł u obci ąż ony kwot ą 60,83 z ł . (653) W zwi ą zku z powy ż szym postanowiono obci ąż y ć poszczególne strony niniejszego post ę powania łą cznymi kosztami w wysoko ś ci: a) Lafarge Cement S.A. w kwocie 563,68 z ł (s ł ownie: pi ęć set sze ść dziesi ą t trzy z ł ote i sze ść dziesi ą t osiem groszy); b) Góra ż d ż e Cement S.A. w kwocie 569,33 z ł (s ł ownie: pi ęć set sze ść dziesi ą t dziewi ęć z ł otych i trzydzie ś ci trzy grosze); c) Grup ę O ż arów S.A. w kwocie 552,38 z ł (s ł ownie pi ęć set pi ęć dziesi ą t dwa z ł ote i trzydzie ś ci osiem groszy); 112 d) Cemex Polska Sp. z o.o. w kwocie 552,38 z ł (s ł ownie pi ęć set pi ęć dziesi ą t dwa z ł ote i trzydzie ś ci osiem groszy); e) Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. w kwocie 552,38 z ł (s ł ownie pi ęć set pi ęć dziesi ą t dwa z ł ote i trzydzie ś ci osiem groszy); f) Cementowni ę Warta S.A. w kwocie 563,68 z ł (s ł ownie: pi ęć set sze ść dziesi ą t trzy z ł ote i sze ść dziesi ą t osiem groszy); g) Cementowni ę Odra S.A. w kwocie 558,03 z ł (s ł ownie: pi ęć set pi ęć dziesi ą t osiem z ł otych i trzy grosze). (654) Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , w szczególno ś ci rodzaj i charakter dokonanego naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów orzeczono jak w pkt I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI sentencji niniejszej decyzji. (655) Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. (656) Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z art. 479 (28) § 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), od niniejszej decyzji s ł u ż y stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuj ą : 1.) Pani Iwona Terlecka Pe ł nomocnik Lafarge Cement S.A. Clifford Chance, Janicka, Namiotkiewicz, D ę bowski i Wspólnicy Spó ł ka komandytowa Norway House ul. Lwowska 19 00-660 Warszawa 2.) Pan Cezary Nowakowski Pe ł nomocnik Cemex Polska Sp. z o.o. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Nowakowski i Wspólnicy Al. Armii Ludowej 26 00-609 Warszawa 3.) Pani Dorothy Hansberry-Biegu ń ska Pe ł nomocnik Grupy O ż arów S.A. oraz Cementowni Rejowiec S.A Wardy ń ski i Wspólnicy Sp. k. Al. Ujazdowskie 10 00-478 Warszawa 4.) Pan Krzysztof Kanton Pe ł nomocnik Góra ż d ż e Cement S.A. oraz Ekocem Sp. z o.o. So ł tysi ń ski & Szl ę zak – Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spó ł ka Komandytowa ul. Wawelska 15B 02-034 Warszawa 113 5.) Pani Dorota Szubielska Pe ł nomocnik Cementowni Warta S.A. Chadbourne & Parke LLP Radzikowski, Szubielska i Wspólnicy sp. k. Cementownia Warta S.A ul. Przemys ł owa 17 98-355 Dzia ł oszyn 6.) Pan Tomasz Dunikowski Pe ł nomocnik Cementowni Odra S.A. Kancelaria Prawnicza Corporate A. Kustra spó ł ka komandytowa ul. F. Modrzewskiego 15/17 50-156 Wroc ł aw 7.) Cementownia Nowa Huta S.A. ul. Ł owi ń skiego 9 31-752 Kraków 8.) Dyckerhoff Polska Sp. z o.o. ul. Zak ł adowa 3 26-052 Sitkówka Nowiny