DOZIK-1/2020

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Warszawa, 3 stycznia 20 20 r. DO Z I K - 3.611.1 . 20 18 . MW.KK wersja jawna Decyzja nr DO Z IK 1 / 2020 I. Na podstawie art. 23b ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2 007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( t j . Dz. U. z 201 9 r. , poz. 369 ze zm. ) , po przeprowa dzeniu postępowania w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone , Prez es Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna je postanowienia wzorców umów stosowane przez Orange Polska Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie , o treści: „Rozszerzenie dostępnych technologii lub zastąpienie dotychczasowej technologii inną, co najmniej równoważną, nie wpływa na zakres praw i obowiązk ów wynikających z zawartej Umowy.” [postanowienie umowne stosowane w następujących wzorcach umów: − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 6 grudnia 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 1 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 13 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 23 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 19 sierpnia 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 6 grudnia 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 1 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 23 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązujący m od 30 stycznia 2017 r. do odwołania; 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązującym od 15 czerwca 2017 r. do odwołania; − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązującym od 23 czerwca 2017 r. do odwołania; − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/T elefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 24 sierpnia 2017 r.); − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązujący m w o dniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 16 marca 2018 r.); − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązujący m w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 21 maja 2018 r.); − Regulamin ie „Orange Love Internet 4 G/Telefon komórkowy” (obowiązujący m w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 26 lipca 2018 r.) ] za niedozwolone postanowienia umowne , o których mowa w art. 385 1 § 1 usta wy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny ( t j . Dz. U. z 201 9 r. , poz. 1145 ), co stanowi naruszenie art. 23a ustawy z dnia 16 lutego 2 007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t j . Dz. U. z 201 9 r. , poz. 369 ze zm. ) , i zakazuje ich wykorzystywania . II. Na podstawie art. 23b ust. 2 us tawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochr onie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 369 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Orange Polska Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie środ ek usunięcia trwających skutków naruszenia zakazu , o którym mowa w art. 23a ww. ustawy , poprzez obowiązek publikacji, na koszt Orange Polska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, na głównej st ronie internetowej t ego przedsiębiorcy (w dacie wydania niniejszej decyzji jest to strona internetowa: www. orange .pl), w terminie nie później niż 1 (jednego) miesiąca od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, oraz utrzymywania na przedmiotowej stroni e internetowej przez okres 4 (czterech) miesięcy komunikatu o następującej treści: „Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji z dnia 3 stycznia 20 20 r. n r DOZIK 1/ 20 20 uznał postanowienie wzorca umowy stosowane przez Orange Polska S.A. z s iedzibą w Warszawie, o treści : „ Rozszerzenie dostępnych technologii lub zastąpienie dotychczasowej technologii inną, co najmniej równoważną, nie wpływa na zakres praw i obowiązków wynikających z zawartej Umowy ” – postanowienie zawart e w następujących wzorc ach umów : − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 6 grudnia 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 1 stycznia 2017 r. do od wołania, 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 13 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 23 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 19 sierpnia 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 6 grudnia 2016 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązuj ącym od 1 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 23 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązującym od 30 stycznia 2017 r. do odwołania , − Regulamin ie „Or ange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązującym od 15 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązującym od 23 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (ob owiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 24 sierpnia 2017 r.) , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 16 marca 2018 r.), − Regulamin ie „Ora nge Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 21 maja 2018 r.) , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 26 lipca 2018 r.) za niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm.), co stanowi naruszenie art. 23a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie ko nkurencji i konsumentów, i zakazał ich wykorzystywania. Postanowieni e t o jest zatem bezskuteczne wobec konsumentów, co oznacza, że przedsiębiorca nie może się na nie powoływać i kształtować na jego podstawie stosun ku umown ego z konsumentem. Treść de cyzji nr DOZIK 1/ 2020 dostępna jest na stro nie internetowej Orange - www.orange.pl pod następującym adresem … ” . Przy czym wskazana powyżej informacja będzie: - w warstwie wizualnej – sporządzona czcionką w rozmiarze co najmni ej 11, kolorze czarnym, rodzaju Times New Roman, zamieszczona na białym tle, bez możliwości 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl zamknięcia tej informacji przez użytkownika, widoczna przez cały czas, w którym użytkownik jest na stronie; - fragment o treści „ Treść de cyzji nr DOZIK 1/2020 dostę pna jest na stro nie internetowej Orange – www.orange.pl pod następującym adresem… ” powinien być zamieszczony w formie hiperłącza (linka) do niniejszej decyzji opublikowanej w spos ób opisany w pkt III niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 23b ust. 3 us tawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t j . Dz. U. z 201 9 r. , poz. 369 ze zm. ) , po przeprowadzeniu po st ępowania w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Orange Polska Spółkę Akcyjną z si edzibą w Warszawie obowiązek publikacji wer sji jawnej niniejszej decyzji w całości, na koszt Orange Polska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warsz awie, na stronie internetowej tego przedsiębiorcy (w dacie wydania niniejszej decyzji jest to strona internetowa: www. orange .pl ), w terminie nie później niż 1 (jednego) miesiąca od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, w ten sposób, że odnośnik do t reści wersji jawnej decyzji powinien zostać umieszczony na stronie głównej i opisany w następujący sposób: „ Decyzja Prezesa UOKiK nr DO Z IK 1 / 20 20 . Decyzja prawomocna ”, w kolorze czerwonym, czcionką Times New Roman, wielkości co najmniej 13 pkt, oraz utrzym ywania jej na przedmiotowej stronie internetowej przez okres 4 ( czterech ) miesięcy. I V . Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t j . Dz. U. z 201 9 r. , poz. 369 ze zm. ) , oraz na podstawie a rt. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego ( tj. Dz. U. z 201 8 r. poz . 2096 ze zm. ) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2 007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzę du Ochrony Konk urencji i Konsumentów obciąża Orange Polska Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie ko sztami postępowania opisanego w pkt I sentencji niniejszej decyzji w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone w kwocie 57,60 zł otych (słownie: pięćdziesią t siedem złot ych sześćdziesiąt groszy ) i zobowiązuje Orange Polska Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie do zwrotu tych kosztów Prezeso wi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomo cnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnien ie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako: „Prezes Urzędu”) wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie wstęp nego ustalenia, czy w związku z zaprzestaniem świadczenia przez Orange S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Orange”, „Spó łka”) konsumen tom usług telekomunikacyjnych w technologii CDMA przy wykorzystaniu pasma 450 MHz, doszło do naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (sygn. akt DOIK - 403 - 21/17/K K/MW). W toku wskazanego powyżej postępowania wyjaśniającego, wezwaniem z dnia 16 maja 2017 r., Prezes Urzędu wezwał Spółkę m.in. do wskazania, czy w ciągu dwóch ostatnich lat 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl dokonywała zmian w treści wzorców umownych wykorzystywanych w obrocie konsumenck im w zakresie odnoszącym się do technologii , w jakich świadczy usługi telekomunikacyjne w ramach umowy poprzez rezygnację z gwarancji oferowania usług świadczonych w technologii CDMA. [tajemnica przedsiębiorstwa] W toku prowadzonego postępowania Prezes Urz ędu ustalił, że od dnia 21 lipca 2016 r. w regulaminach ofert „ Orange FreeNet ” i „ Internet LTE dla domu ” znajdowało się postanowienie umowne o treści: „ Na dzień wprowadzenia niniejszego regulaminu Orange korzysta między innymi z następujących technologii: GPRS, EDGE, 3G (UMTS), HSPA, HSPA+ DC, LTE. W ramach Oferty Operator nie gwarantuje możliwości przesyłania danych w technologii CDMA. Rozszerzenie dostępnych technologii lub zastąpienie dotychczasowej technologii inną, co najmniej równoważną, nie wpływa na zakres praw i obowiązków wynikających z zawartej Umowy.” W związku z powyższym, w dniu 26 lutego 2018 r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone w związku ze stosowaniem przez Spółkę następującego po stanowienia wzorca umowy: „Rozszerzenie dostępnych technologii lub zastąpienie dotychczasowej technologii inną, co najmniej równoważną, nie wpływa na zakres praw i obowiązków wynikających z zawartej Umowy.” [Pkt 3 lit. e) Regulaminu oferty „Orange FreeNet” obowiązującego od 23 czerwca 2017 r. oraz pkt 3 lit. e) Regulaminu oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującego od 23 czerwca 2017 r.] k tóre to postanowienie może zostać uznane za niedozwolone postanowienie umowne, o którym mowa w art. 385 1 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145, dalej jako: „kc”) . Tym samym postanowieniem Prezes Urzędu zaliczył w poczet dowodów w przedmiotowym postępowaniu materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania wyjaśniającego o s ygn. DOIK - 403 - 21/17/KK/MW, w postaci postanowienia i zawiadomienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 maja 2017 r. o wszczęciu post ę powania wyjaśniającego oraz pism o Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie z dnia 2 czerwca 2017 r. W ramach prowadzonych działań Prezes Urzędu kierował do Spółki wezwania lub przedstawiał stanowisko w pismach z dnia 16 maja 2017 r. (postępowanie wyjaśniające), 26 lutego 2018 r., 4 grudnia 2018 r., 16 maja 2019 r., 1 sierpnia 2019 r., 18 paździer nika 2019 r., 3 grudnia 2019 r., 4 grudnia 2019 r. (postępowanie w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone ). Spółka przedstawiała swoje stanowisko w sprawie oraz przekazywała żądane przez Prezesa Urzędu informacje i dokumenty w pismach z dnia 2 czerwca 2017 r. (postępowanie wyjaśniające), 13 marca 2018 r., 20 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl grudnia 2018 r., 28 maja 2019 r., 27 sierpn ia 2019 r., 14 września 2019 r. , 4 listopada 2019 r. (postępowanie w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone). W toku p r owadzonego postępowania, Prezes Urzędu wezwał Orange do przekazania stanowiska w sprawie, wskazania , czy oferty, których wzorce przewidują kwestionowane postanowienie są aktywnie oferowane konsumentom , przekazania treści wszystkich wzorców umów , w których występuje ww. postanowienie wraz ze wskazaniem dat stosowania tych dokumentów . W odpowiedzi, pismami z dnia 13 marca 2018 r. oraz 20 grudnia 2018 r., Spółka przekazała m.in. następujące stanowisko: [tajemnica przedsiębiorstwa] - Spółka podniosła również, i ż ocena postanowienia dokonana przez Prezesa Urzędu jest nieuzasadniona, bowiem nie spełnia ono przesłanki naruszenia dobrych obyczajów i rażącego naruszenia interesów konsumentów. Zdaniem Orange zmianą technologii, jaka może zostać dokonana w oparciu o pr zedmiotową klauzulę może być wyłącznie taka zmiana, która pozostaje bez wpływu na prawa i obowiązki stron umowy. Jednym z podstawowych uprawnień konsumentów korzystających z usług telekomunikacyjnych jest posiadanie dostępu do internetu w jakości opisanej w warunkach umowy. Odpowiada temu obowiązek dostawcy usług do zapewnienia tegoż dostępu w ustalonej w umowie jakości. Zmiana technologii, o której mowa w kwestionowanym postanowieniu nie może być dowolna, wpływać na jakość usługi czy też uniemożliwiać kor zystani a z usługi. Tylko zmiana pozwalająca na korzystanie z usługi w jakości opisanej w dokumentach umownych byłaby zmianą, do której zastosowanie mogłoby znaleźć omawiane postanowienie. Każda inna zmiana rodziłaby po stronie konsumenta uprawnienia wynika jące z warunków umownych i prz episów p rawa. Spółka wskazała, że nie można stwierdzenia o ewentualnym wpływie na zakres praw i obowiązków lub braku takiego wpływu odnieść do wszystkich klientów. - W ocenie Spółki w przypadku zmiany technologii i brak u podpi sania przez część konsumentów aneksu konieczne byłoby wypowiedzenie tych umów, co byłoby skrajnie niekorzystne z punktu widzenia większości klientów podobnie jak oczekiwanie podpisania aneksu. Jeżeli Spółka zdecydowałaby o zmianie technologii, to każdy prz ypadek, kiedy zmiana taka wywoła po stronie konsumentów negatywne skutki, tj. wpłynie na zakres praw i obowiązków powinna zostać rozwiązana tak , aby negatywny wpływ wyeliminować, zrekompensować, a ostatecznie zakończyć umowę. - Zastrzeżenie równoważności t echnologii ma gwarantować brak negatywnego wpływu na korzystanie z usługi w jakości przewidzianej w warunkach umownych , zaś sam ą technologi ę , w jakiej świadczone są usługi , dla większości konsumentów można uznać za drugorzędn ą . - Spółka wskazała również na możliwe skrajne i incydentalne przypadki, w których w wyniku zastosowania kwestionowanego postanowienia mogłoby dojść do pewnych niedogodności po stronie konsumentów, w postaci konieczności skontaktowania się z Orange. Jednak w ocenie Spółki ewentualny ko ntakt klienta z przedsiębiorcą może być w skrajnym przypadku i jedynie przez część klien tów odczuwany jako niedogodność . 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Pomimo wcześniejszego wezwania Spółki do przekazani a wszystkich wzorców umownych , w których występuje kwestionowana klauzula, dopiero pismem z dnia 14 września 2019 r. Spółka wskazała , że postanowienie to występowało również w ofercie o nazwie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy”, w następujących wzorcach: − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązującym od 30 stycznia 2017 r. do odwołania , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązującym od 15 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązującym od 23 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 24 sierpnia 2017 r.) , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zaw ieranych od 16 marca 2018 r.), − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 21 maja 2018 r.) , − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązującym w odnie sieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 26 lipca 2018 r.) . Pismem z dnia 4 grudnia 2019 r. Prezes Urzędu zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem zgro madzonym w aktach sprawy. Strona skorzystała z przysługującego jej uprawnienia zapoznając się z aktami 13 grudnia 2019 r. Prezes Urzędu ustalił, co następuje . Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie jest przedsiębiorcą wpisanym do Rejestru Prze dsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS: 0000010681. Prowadzona przez nią działalność telekomunikacyjna jest działalnością regul owaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jest wpisana do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod nr 1. (dowód: i nformacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Spółki , stan na dzień 3 stycznia 2020 r. , informacja Rejestru Przeds iębiorców Telekomunikacyjnych według stanu na dzień 3 stycznia 20 20 r. ) W ramach prowadzo nej działalność gospodarczej Spółka m.in. świadczy usługę dostępu do internetu i telefonii komórkowej . 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Orange, w stosunkach z konsumentami posługuje się m.in. następującymi wzorcami: Regulaminem świadczenia usług telekomunikacyjnych w Mobilnej sieci Orange dla abonentów ofert na abonament z 13.11.2015 r. oraz Regulaminem świadczenia usług telekomunikacyjnych w Mobilnej sieci Orange dla abonentów ofert na abonament z 13.11.2015 r. ze zmianami wprowadzonymi od 1.01.2017 r. Odwołanie wskazujące na właściwość p owyższych wzorców pojawia się we wskazanych poniżej regulaminach ofert: − Regulamin ie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulamin ie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 6 grudnia 2016 r. do odwołania, − Regulamin ie ofe rty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 1 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 13 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie oferty „Orange FreeNet” obowiązujący m od 23 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulamin ie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 19 sierpnia 2016 r. do odwołania, − Regulamin ie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 6 grudnia 2016 r. do o dwołania, − Regulamin ie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 1 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący m od 23 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obo wiązujący m od 30 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązujący m od 15 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązujący m od 23 czerwca 2017 r. do odwołan ia, − Regulamin ie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązujący m w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 24 sierpnia 2017 r.) . Przykładowo ostatni z ww. regulaminów zawiera następujące postanowienie w pkt 6.7 „ W pozostałym zakr esie stosuje się cenniki i regulaminy dotyczące oferty Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy oraz Regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych w Mobilnej Sieci Orange dla Abonentów ofert na abonament. ” Ponadto Spółka stosuje wzorzec pn. Regulamin św iadczenia multimedialnych usług Orange w wersjach z 1 stycznia 2017 r., 18 lipca 2017, 21 maja 2018 r., 23 sierpnia 2018 r., 12 września 2019 r., 7 marca 2019 r. , którego postanowienia znajdują zastosowanie do umów zawartych z wykorzystaniem poniższych wzo rców: − Regulamin „Orange Love Internet 4G/T elefon komórkowy” (obowiązujący w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 16 marca 2018 r.), 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl − Regulamin „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązujący w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 21 maja 2018 r.) , − Regulamin „Orange Love Internet 4G/Te lefon komórkowy” (obowiązujący w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 26 lipca 2018 r.) . Przykładowo Regulamin „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obow iązujący w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 26 lipca 2018 r.), w punkcie 5.7. stanowi iż „ W pozostałym zakresie stosuje się cenniki i regulaminy dotyczące oferty Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy oraz Regulamin świadczenia mu ltimedialnych usług Orange ”. Wskazane powyżej regulaminy ofert „Orange FreeNet”, „Internet LTE dla domu” i „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” – w odniesieniu do kwestii oferowanych w ramach umowy technologii - zawierają przykładowo następujące po stanowienia: 1. Regulamin oferty „Orange FreeNet” obowiązujący od 1 stycznia 2017 r. do odwołania : „ 3 e) N a dzień wprowadzenia niniejszego regulaminu Orange korzysta między innymi z następujących technologii: GPRS, EDGE, 3G (UMTS), HSPA, HSPA+ DC, LTE. W ram ach Oferty Operator nie gwarantuje możliwości przesyłania danych w technologii CDMA. Rozszerzenie dostępnych technologii lub zastąpienie dotychczasowej technologii inną, co najmniej równoważną, nie wpływa na zakres praw i obowiązków wynikających z zawartej Umowy. f) Szacunkowa maksymalna prędkość transmisji danych przedstawiona jest w poniższej tabeli: Rodzaj technologii mobilnej Szacunkowa maksymalna prędkość pobierania danych Szacunkowa maksymalna prędkość wysyłania danych 4G LTE (Agregacja Pasm) 225 Mb/s 45 Mb/s 3G ( HSPA+DC) 37 Mb/s 6 Mb/s 2G ( EDGE) 0,236 Mb/s 0,192 Mb/s CDMA 2,4 Mb/s 1,8 Mb/s Informacje na temat technologii i technicznych aspektów usługi można uzyskać w telefonicznym biurze obsł ugi Klienta. Orientacyjna mapa zasięgu dostępna jest na stronie zasieg.orange.pl . ” 2. Regulamin oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący od 23 czerwca 2017 r. do odwołania : „ 3 b ) Na dzień wprowadzenia niniejszego reg ulaminu Orange korzysta między innymi z następ ujących technologii: GPRS, EDGE, 3G (UMTS), HSPA, HSPA+ DC, LTE. W ramach Oferty Operator nie gwarantuje możliwości przesyłania danych w technologii CDMA. Rozszerzenie dostępnych technologii lub zastąpienie dotychczasowej technologii inną, co najmniej równ oważną, nie wpływa na zakres praw i obowiązków wynikających z zawartej Umowy. c ) Szacunkowa maksymalna prędkość transmisji danych przedstawiona jest w poniższej tabeli: Rodzaj technologii mobilnej Szacunkowa maksymalna prędkość pobierania danych Szacunkow a maksymalna prędkość wysyłania danych 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 4G LTE (Agregacja Pasm) 225 Mb/s 45 Mb/s 3G ( HSPA+DC) 37 Mb/s 6 Mb/s 2G ( EDGE) 0,236 Mb/s 0,192 Mb/s CDMA 2,4 Mb/s 1,8 Mb/s Informacje na temat technologii i technicznych aspektów usługi oraz orientacyjna mapa zasięgu udostępnione są na stronie http://zasieg.orange.pl . ” 3. Regulamin „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” obowiązujący od 3 0 stycznia 2017 r. do odwołania: „ 3.2. Na dzień wprowadzenia tego regulaminu ko rzystamy między innymi z następujących technologii: GPRS, EDGE, 3G (UMTS), HSPA, HSPA+ DC, 4G LTE. Nie gwarantujemy możliwości przesyłania danych w technologii CDMA. Rozszerzenie dostępnych technologii lub zastąpienie technologii inną, co najmniej równoważ ną, nie wpływa na zakres praw i obowiązków wynikających z zawartej Umowy. 3.3. W tabeli poniżej przedstawiamy szacunkową maksymalną prędkość transmisji danych: Rodzaj technologii mobilnej Szacunkowa maksymalna prędkość pobierania danych Szacunkowa maksy malna prędkość wysyłania danych 4G LTE (Agregacja Pasm) 225 Mb/s 45 Mb/s 3G ( HSPA+DC) 37 Mb/s 6 Mb/s 2G ( EDGE) 0,236 Mb/s 0,192 Mb/s CDMA 2,4 Mb/s 1,8 Mb/s Informacje na temat technologii i technicznych aspektów usługi udostępniamy w telefonicz nym biurze obsługi Klienta. Orientacyjną mapę zasięgu technologii udostępniamy na stronie http://zasieg.orange.pl. ” W każdym z cytowanych powyżej zestawień występuje kwestionowane w niniejszej decyzji postanowienie o treści: „ Rozszerzenie dostępnych techn ologii lub zastąpienie dotychczasowej technologii inną, co najmniej równoważną, nie w pływa na zakres praw i obowiązków wynikających z zawarte j Umowy.” W wyniku analizy dokumentów przedstawionych przez Spółkę w toku postępowania w sprawie o uznanie postanow ień wzorca umowy za niedozwolone ustalo no, iż Orange stosuje następując e wzorc e zawierające kwestionowane postanowienie : − Regulamin oferty „Orange FreeNet” obowiązujący od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulamin oferty „Orange FreeNet” obowiązujący od 6 gr udnia 2016 r. do odwołania, − Regulamin oferty „Orange FreeNet” obowiązujący od 1 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulamin oferty „Orange FreeNet” obowiązujący od 13 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulamin oferty „Orange FreeNet” obowiązujący od 23 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulamin oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący od 21 lipca 201 6 r. do odwołania , − Regulamin oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący od 19 sierpnia 201 6 r. do odwołania , − Regulamin oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący od 6 grudnia 201 6 r. do odwołania , 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl − Regulamin oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący od 1 stycznia 201 7 r. do odwołania , − Regulamin oferty „Internet LTE dla domu” obowiązujący od 23 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin „Orange Love Internet 4G/ Telef on komórkowy” obowiązujący od 30 stycznia 2017 r. do odwołania , − Regulamin „Orange Love Internet 4G/Telefo n komórkowy” obowiązujący od 15 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin „Orange Love Internet 4G/ Telefon komórkowy” obowiązujący od 23 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin „Orange Love Internet 4G/Te lefon komórkowy” (obowiązujący w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 24 sierpnia 2017 r.) , − Regulamin „Orange Love Internet 4G/T elefon komórkowy” (obowiązujący w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 16 marca 2018 r.), − Regulamin „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązujący w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 21 maja 2018 r.) , − Regulamin „Orange Love Internet 4G/Te lefon komórkowy” (obowią zujący w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 26 lipca 2018 r.) . (dowód: pismo Spółki z dnia 14 września 2019 r., karta: 164 - 166) [tajemnica przedsiębiorstwa] ( dowód: pismo Spółki z dnia 4 listopada 2019 r., karta: 949 ) [tajemnica prze dsiębiorstwa] ( dowód: pismo Spółki z dnia 20 grudnia 2018 r., karta: 44 ) [tajemnica przedsiębiorstwa] ( dowód: pismo Spółki z dnia 4 listopada 2019 r., karta: 949 ) Przedmiotowe postanowienie występowało we wzorcach dotyczących trzech ofert Spółki tj. „ Ora nge FreeNet” , „Internet LTE dla domu” oraz „Orange Love Internet 4G/Te lefon komórkowy” , które nie są dostępne w aktualnej ofercie Spółki, co oznacza, że nie jest możliwe zawarcie nowej umowy /aneksu do umowy w oparciu o wzorzec umowny zawierający kwestionow ane postanowienie. Zgodnie z przekazanymi przez Spółkę informacjami r ównież w innych aktualnie stosowanych przez nią wzorcach dotyczących innych ofert przedmiotowe postanowienie, ani żadne postanowienie o zbliżonej do niego treści nie występuje. [tajemnic a przedsiębiorstwa] ( dowód: pismo Spółki z dnia 28 maja 2019 r., karta: 73 ; pismo Spółki z dnia 14 września 2019 r., karta: 164 - 166 ) 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl W oparciu o wskazane powyżej wzorce Spółka zapewnia konsumentom dostęp do internetu oraz świa dczenie innych usług takich j ak: usługi połączeń telefonicznych, wiadomości tekstowych i multimedialnych i innych usług dostępnych w mobilnej sieci Orange. Prezes Urzędu zważył, co następuje . Naruszenie interesu publicznego Stosownie do art. 1 ust. 1 uokik, ochrona interesów przedsi ębiorców i konsumentów podejmowana w ramach działań Prezesa Urzędu prowadzona jest w interesie publicznym. Prezes U rzędu podejmuje się ochrony interesów konsumentów wyłącznie w interesie publicznym, tzn. w sytuacji, gdy daną praktyką przedsiębiorcy może by ć dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach 1 . Warunkiem koniecznym do uruchomienia instrumentów określonych w tej ustawie jest zatem zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców naruszają jej przepisy i jednocze śnie stanowią zagrożenie dla interesu publicznego, bądź też naruszają ten interes. Podejmując więc działania określone w przywołanej ustawie, organ ochrony konkurencji występuje w funkcji rzecznika interesu publicznego 2 . Naruszenie interesu publicznego sta nowi podstawę do rozstrzygnięcia przez Pr ezesa Urzędu sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Interes publiczny zostaje naruszony w szczególności wówczas, gdy określonymi działaniami przedsiębiorcy dotknięty jest szerszy kr ąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska, powodując zaburzenia w jego prawidłowym funkcjonowaniu 3 . Rozpatrywana sprawa ma charakter publiczny, gdyż wiąże się z ochroną praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsume ntów, którzy mogli być narażeni na stosow a nie przez Orange we wzorcach umów kwestionowanego postanowienia. Działania Spółki nie dotyczą zatem interesów poszczególnych osób, których sprawy miałyby charakter jednostkowy, indywidualny i niedający się porówna ć z innymi, ale kręgu konsumentów, którzy mogli zawrzeć umowę w oparciu o wzorzec umowny, w którym zamieszczone zostały niedozwolone postanowienia umowne . Należy jednocześnie podkreślić, że przepisy art. 385 1 kc i art. 385 2 kc stanowią implementację Dyrek tywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich 4 (dalej także „Dyrektywa”). Interpretacji przytoczonych przepisów kodeksu cywilnego należy zatem dokonywać w odniesieniu do uregulowań zawartych we wskaza nej Dyrektywie , zgodnie z którą warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę 1 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt XVII Ama 26/08 , dostępne: Legalis nr 158585 . 2 Wyrok Sądu O chrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lipca 2001r., sygn. akt XVII Ama 108/00. 3 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24 października 1991 r., sygn. akt XVII Amr 8/90. 4 Dz.U.UE.L.1993.95.29. 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szko dą dla konsumenta (art. 3 ust. 1). Dyrektywa jako obowiązek Państw Członkowskich uznaje zapewnienie, aby umowy zawierane z konsumentami nie zawierały nieuczciwych warunków 5 . Należy zatem mieć na uwadze, że interes publiczny w niniejszej sprawie wyraża się także per se w konieczności zapewnienia i zagwarantowania, by we wzorcach umów stosowanych w relacjach z konsumentami nie były stosowane niedozwolone postanowienia umowne. Jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 25 października 2012 r. ( sygn. akt I CZ 135/12), celem kontroli abstrakcyjnej jest ochrona interesu publicznego w postaci zbiorowego interesu konsumentów 6 . Wzorce w których występuje kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie, są powszechnie stosowane przez Spółkę w obrocie gospodarczym z konsumentami (oferowane były na terenie całego kraju, a z usług świadczonych w oparciu o umowy zawarte z zastosowaniem przedmiotowych wzorców skorzystało [tajemnica przedsiębiorstwa] . Powyższe dane wskazują , że stosowane przez Orange postano wienie mogło dotknąć istotnej części konsumentów na polskim rynku usług telekomunikacyjnych. Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Orange interesu publicznego, możliwe jest poddanie kwestionowanych działań Spółki ocenie w świet le przepisów ustawy o ochr onie konkurencji i konsumentów. Naruszenie art. 23a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z treścią art. 23a u okik , zakazane jest stosowanie we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postano wień umow nych, o których mowa w art. 385 1 § 1 kc . Źródłem polskiej regulacji dotyczącej nieuczciwych postano wień umownych jest powoływana powyżej Dyrektywa i zawarty w niej art. 3 ust. 1, który swoje odzwierciedlenie znajduje w art. znajduje w art. 385 1 § 1 kc. Przepis ten stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie w iążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. A zatem, dla stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę we wzorcach umów zawieranych z konsumentami 7 niedozwolonych postanowień umownych niezbędne jest wykazanie zaistnienia poniższych przesłanek: 5 Dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w spraw ie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, preambuła. 6 Postanowienie Sądu Najwyższego z 25 października 2012 r., sygn. akt I CZ 135/12 , dostępne: Legalis nr 666919 , t ak też: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2015 r ., sygn. akt III CZP 17/15 , dostępne: Legalis nr 1352251 : „Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone służy ochronie zbiorowego interesu konsumentów jako elementu interesu publicznego”. 7 Konsumentem w rozumieniu uokik jest o soba fizyczna dokonująca z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 22 1 kc w związku z art. 4 pkt 12 uokik). 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl 1. pos tanowienie jest stosowane przez przedsiębiorcę wobec konsumentów, 2. postanowieni e stosowane przez przedsiębiorcę nie jest indywidualnie uzgodnione, 3. kwestionowane postanowienie nie dotyczy sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron, 4. postano wienie stosowane przez przedsiębiorcę kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, 5. postanowienie stosowane przez przedsiębiorcę narusza w sposób rażący interesy konsumenta. Dla uznania danego postanowienia umowy jako ni edozwolonego, przesłanki sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów konsumenta muszą zachodzić równocześnie. Z reguły rażące naruszenie interesu konsumenta jest naruszeniem dobrych obyczajów, ale nie zawsze zachowanie sprzeczne z dob rymi obyczajami rażąco narusza ten interes 8 . Kompetencja do uznania danego postanowienia za abuzywne należy do Prezesa Urzędu na podstawie art. 23b ust. 1 uokik. Zgodnie z powyższym przepisem Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu postanowienia wzorca umow y za niedozwolone i zakazującą jego wykorzystywania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 23a. W decyzji Prezes Urzędu przytacza treść postanowienia wzorca umowy uznanego za niedozwolone. Decyzja ta, po uprawomocnieni u, zgodnie z art. 23d uokik, ma skutek wobec przedsiębiorcy, co do którego stwierdzono stosowanie niedozwolonego postanowienia umownego oraz wobec wszystkich konsumentów, którzy zawarli z nim umowę na podstawie wzorca wskazanego w decyzji. 1. Przesłanka stosowania postanowienia pr zez przedsiębiorcę wobec konsumentów Zakaz stosowania we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych adresowany jest wyłącznie do przedsiębiorców. Przepis art. 385 1 k c znajduje bowiem zastosowanie do postanowień umów zawie ranych przez przedsiębiorców z konsumentami. Jak zostało wskazane powyżej, uzasadnieniem dla wprowadzenia do k c regulacji zawartej w art. 385 1 k c była konieczność wdrożenia do prawa polskiego postanowień Dyrektywy . Zgodnie z art. 6 ust. 1 Dyrektywy państwa członkowskie zostały zobowiązane do ustanowienia w prawie krajowym regulacji , na mo cy których nieuczciwe warunki w umow ach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą dla konsumentów wiążące, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli będzie to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków. Zgodnie z art. 2 Dyrektywy pojęcie "sprzedawca lub dostawca" oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, która w umowach objętych dyrektywą działa w celach dotyczących handlu, przedsiębiorstwa lub zawodu, bez względu na to, czy należy do sektora publicznego czy prywatnego. 8 por. wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 2010 r., I CSK 694/09 , dostępne : Legalis nr 406112 . 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Aktualn a de finicja przedsiębiorcy zawarta jest w ustawie Prawo przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 646 ze zm.), która weszła w życie w dniu 30 kwietnia 2018 r. Natomiast ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, na podstawie art. 192 u stawy z dnia 5 marca 2018 r. - Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej z dnia 6 marca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r., poz. 650; dalej jako: „przepisy wprowadzające”) utraciła moc. Jednak zgodn ie z art. 196 przepisów wprowadzających do postępowań w sprawach przedsiębiorców wszczętych na podstawie przepisów dotychczasowych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 ust. 1, stosuje się przepisy dotychczasowe. W ty m stanie rzeczy, należy odnieść się do definicji przedsiębiorcy zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Przepisy art. 4 pkt 1 uokik w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 201 7 r., poz. 2168 ze zm., dalej jako : „ usdg ” ) definiują przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą – czyli zgodnie z art. 2 usdg zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługow ą a także zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Ocenę zasadności uznania kwestionowanego postanowienia za abuzywne należy zatem poprzedzić stwierdze niem, że Orange należy zakwalifikować jako przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów uokik. Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, jest bowiem przedsiębiorcą wpisanym do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS: 0000010681 . Pona dto prowadzona przez Spółkę działalność telekomunikacyjna jest działalnością regulowaną i jako taka podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. O range Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jest wpisana do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod nr 1. Spółka prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług telekomunikacyjnych na obszarze całego kraju. Nie ulega zatem wątpliwości, iż pos iada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym, należy uznać, że działania Spółki podlegają kontroli z punku widzenia przepisów tej ustawy. W dalszej kolejności należy zaznaczyć, iż Spółka w ramach prowadzonej dz iałalności gospodarczej w stosunkach z konsumentami przy zawieraniu umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych posług iwała się następującymi wzorcami umownymi: − Regulaminem oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulamine m oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 6 grudnia 2016 r. do odwołania, − Regulaminem oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 1 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulaminem oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 13 stycznia 2017 r. do odwołania, 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl − Regulami nem oferty „Orange FreeNet” obowiązującym od 23 czerwca 2017 r. do odwołania, − Regulaminem oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 21 lipca 2016 r. do odwołania, − Regulaminem oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 19 sierpnia 2016 r. do odw ołania, − Regulaminem oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 6 grudnia 2016 r. do odwołania, − Regulaminem oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 1 stycznia 2017 r. do odwołania, − Regulaminem oferty „Internet LTE dla domu” obowiązującym od 23 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin em „Orange Love Internet 4G/ Telefon komórkowy” obowiązującym od 30 stycznia 2017 r. do odwołania , − Regulamin em „Orange Love Internet 4G/Telefo n komórkowy” obowiązującym od 15 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin em „ Orange Love Internet 4G/ Telefon komórkowy” obowiązującym od 23 czerwca 2017 r. do odwołania , − Regulamin em „Orange Love Internet 4G/Te lefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 24 sierpnia 2017 r.) , − Regulamin em „Orange Love Internet 4G/T elefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 16 marca 2018 r.), − Regulamin em „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawier anych od 21 maja 2018 r.) , − Regulamin em „Orange Love Internet 4G/Te lefon komórkowy” (obowiązującym w odniesieniu do umów lub aneksów do umowy zawieranych od 26 lipca 2018 r.) . Tym samym, należy stwierdzić, iż pierwsza przesłanka konieczna dla stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych została spełniona. 2. Przesłanka braku indywidualn e go uzgodni enia Zgodnie z art. 385 1 § 3 kc nieuzgodnionymi indywidualnie są te postanowienia umo wy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. W szczególności odnosi się to do postanowień umowy przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta. Dokonanie oceny, czy postanowienie było indywidualnie negocjowane wy maga zatem zbadania okoliczności związanych z procesem kontraktowania. Jeśli przy zawieraniu umowy postanowienia nie były między stronami negocjowane, zostały przez przedsiębiorcę ustalone jednostronnie i konsument nie miał rzeczywistego wpływu na ich treś ć, to należy uznać, że nie były indywidualnie uzgodnione. Taka sytuacja ma miejsce, gdy przedsiębiorca w obrocie z konsumentami posługuje się odgórnie ustalonymi wzorcami umowy. 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Podkreślenia wymaga, iż w przypadku postępowania w sprawie uznania postanowien ia za niedozwolone przesłanka braku indywidualnego uzgodnienia nie ma znaczenia wobec abstrakcyjnego charakteru kontroli postanowienia wzorca umowy. Oznacza to, że Prezes U rzędu , nie bada konkretnych stosunków istniejących pomiędzy kontrahentami, lecz wzor zec i treść hipotetycznych stosunków, jakie powstałyby pomiędzy Spółką, a potencjalnym konsumentem. Nie ma zatem znaczenia, czy jakaś konkretna umowa była między stronami rzeczywiście negocjowana ani nawet, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany przy zawieraniu jakiejkolwiek konkretnej umowy. Kontrola ta ma bowiem charakter oceny ex ante i obejmuje wzorzec, nie zaś konkretną umowę. Istotny jest zatem fakt, że Spółka wprowadziła oceniany wzorzec do obrotu poprzez wystąpienie z ofertą zawarcia umowy z j ego wykorzystaniem. Stanowisko to podziela Sąd Najwyższy w powoływanym powyżej w postanowieniu z dnia 25 października 2012 r. (sygn. akt I CZ 135/12), gdzie wskazane zostało, że (…) Drugi rodzaj kontroli skierowany jest wprost na treść postanowień wzorca; kontrola taka dokonywana jest niezależnie od tego, czy doszło do zawarcia umowy między stronami, ponieważ jej punktem odniesienia nie jest żadna konkretna umowa (konkretny stosunek prawny) i jej postanowienia, lecz wyłącznie wzorzec umowy stosowany przez uczestnika obrotu i treść postanowień tego wzorca (tzw. kontrola abstrakcyjna) 9 . Z kolei Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C - 602/13 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA przeciwko F. Quintano Ujeta i M. I. Sanchez Garcia) stwierdził, że o koliczność, iż oceniane postanowienie nie zostało wykonane, nie może wykluczyć – sama przez się - ustalenia, ż e powoduje znaczącą nierównowagę między prawami i obowiązkami stron wynikającymi z umowy na niekorzyść konsumenta. Konsekwencją takiego stanowiska jest wyrok TSUE z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. C - 421/14, w którym wskazano, iż kompetencje sądu związane ze stwierdzeniem nieuczciwego charakteru postanowienia nie mogą – ze względu na konieczność zagwarantowania skutku odstraszającego wskazanego w art . 7 dyrektywy 93/13 – zależeć od faktycznego stosowania lub niestosowania tego postanowienia. Jak wskazano powyżej, w przypadku postępowania w sprawie uznania postanowienia za niedozwolone przesłanka braku indywidualnego uzgodnienia nie ma znaczenia wobec abstrakcyjnego charakteru kontroli postanowienia wzorca umowy. Wobec faktu, iż Spółka wprowadziła do obrotu wzorce, w których występowała kwestionowana klauzula poprzez wystąpienie z ofertą zawarcia umowy z ich wykorzystaniem należ y uznać, że spełniona zos tała powyższ a przesłank a do stwierdzenia abuzywności postanowienia umownego stosowanego przez Spółkę. 3. Postanowienia określające g łówne świadczenia stron Pojęcie „głównego świadczenia stron”, którym posłużył się ustawodawca w art. 385 1 § 1 zd. 2 kc nie zost ało zdefiniowane w ustawie, przez co podlega wykładni. I tak, w judykaturze wskazuje się, że nie może ulec wątpliwości, ze chodzi o takie świadczenia, które 9 Postanowienie Sądu Najwyższego z 25 października 2012 r., sygn. akt I CZ 135/12 , dostępne : Legalis nr 666919 . 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl charakteryzują, definiują i typizują umowę, a bez których nie doszłoby do jej zawarcia 10 . Jak podkre śla się również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, główne świadczenia stron to określenie świadczeń decydujących o istocie związania stron umową, czyli to, co dla stron umowy jest najważniejsze. Pojęcie to należy zatem interpretować raczej wąsko, w nawiązan iu do elementów umowy kluczowych przedmiotowo 11 . Nie ulega natomiast wątpliwości, że w praktyce są to postanowienia określające cenę oraz przedmiot świadczeń stron umowy. Na gruncie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych za główne świadczenia przedsi ębiorcy należy uznać zobowiązanie do świadczenia usług telekomunikacyjnych wskazanych w umowie, z kolei odpowiadającym mu zobowiązaniem konsumenta jest obowiązek zapłaty określonej w umowie ceny. Jednocześnie za postanowienia określające główne świadczenia stron nie są uznawane postanowienia dotyczące świadczeń ubocznych, np. odsetki za opóźnienie lub klauzule, które wywierają wpływ na wysokość świadczenia głównego, np. klauzule waloryzacyjne 12 . Z drugiej jednak strony należy odnotować pogląd, zgodnie z któr ym dla określenia pojęcia głównego świadczenia stron nie ma przesądzającego znaczenia to, czy dane świadczenie należy do es s entialia negotii . Z tej przyczyny zasięg tego pojęcia musi być zawsze ustalany ad casum z uwzględnianiem wszystkich postanowień oraz charakteru i celu zawieranej umowy 13 . Analiza kwestionowanego postanowienia umownego wykazała, że nie dotyczy ono głównych świadczeń stron określonych w umowie, gdyż odnosi się do kwestii konsekwencji dla relacji umownych pomiędzy przedsiębiorcą a konsumen tem , wynikających z wprowadzenia nowej technologii lub też zastąpienia dotychczasowej technologii inną. Postanowienie umowne zakwestionowane w niniejszej sprawie umożliwia Orange arbitralne i jednostronne ustalanie zasad wykonywania umowy, poprzez przyznan ie jej uprawnienia do decydowania jaka zmiana technologii (rozszerzenie lub zastąpienie dotychczasowej inną, co najmniej równoważną) nie wpłynie na zakres praw i obowiązków stron wynikających z zawartej umowy. Z apis ten jest niejasny, nie precyzuje bowiem, na czym polega ów brak wpływu, tym bardziej, że – jak wskazuje sama wykładnia językowa kwestionowanego postanowienia – do zmiany na płaszczyźnie techn ologiczne j dochodzi bez wiedzy i zgody konsumenta , na podstawie samej tylko decyzji Orange . Tym samym, pr zedmiotowym postanowienie m Spółka przyznała sobie uprawnienie do decydowania, jakie działania z jej strony, na gruncie zawartej z konsumentem um owy, nie będą miały wpływu na jego sytuację prawną. Wobec powyższego, w ocenie Prezesa Urzędu, możliwa jest oce na wskazanego postanowienia w kontekście jego abuzywności. Przesłanki, o których mowa w art. 385 2 Kodeksu cywilnego 10 W yrok S ądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 16 lutego 2017 r., sygn. akt. I ACa 1585/16, dostępne: Legalis 1681910 . 11 W yrok S ądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 285/16, dostępne: Legalis 1618112 . 12 por. wyrok S OKiK z 1 marca 2007 r., sygn. akt. XVII AmC 12/06, dostępne: LEX 311031. 13 por. wyrok S ądu Najwyższego z 8 listopada 2012 r., sygn. akt. I CSK 49/12, d ostępne: Legalis 606381. 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Jednocześnie podkreślić należy, iż oceny, czy postanowienie umowne jest postanowieniem zgodnie z art. 385 1 § 1 kc niedozwolonym, dokonuje s ię według stanu z chwili zawarcia umowy 14 . Sąd Najwyższy w uchwale podjętej w składzie 7 sędziów w dniu 20 czerwca 2018 r., sygn. akt III CZP 29/17 wskazał ponadto, iż wykładnia językowa art. 385 1 § 1 zdanie 1 KC nie stwarza podstaw do przyjęcia, że w rama ch oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę. (…) Taka interpretacja pozostaje w zgodzie z powszechnie akceptowanym poglądem, że art. 385 1 KC jest instrumentem kontroli treści umowy (stosunku prawnego). To, w jaki sposób postanowienie jest stosowane, jest kwestią odrębną, do której art. 385 1 § 1 zdanie 1 KC wprost się nie odnosi. - Z wykładni art. 385 2 KC wynika z kolei, że o tym, czy postanowienie jest zgodne z dobrymi obyczajami, mogą decydować także czynniki wykraczające poza samą jego treść, w tym faktyczne w postaci okoliczności zawarcia umowy. (…) - Można także uznać, że art. 385 2 KC powinien być w ykładany rozszerzająco i stosowany również do oceny, czy postanowienie znacząco narusza interesy konsumenta. (…) W konsekwencji nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że wykładnia obejmująca zakresem zastosowania art. 385 2 KC także ocenę, czy postanowieni e kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób, który rażąco narusza jego interesy, byłaby wykładnią contra legem . (…) Z art. 4 ust. 1 [dyrektywy 93/13] wynika zatem jednoznacznie, że „odniesienie do” chwili zawarcia umowy jest miarodajne dla oceny nieu czciwego (abuzywnego) charakteru postanowienia w ogólności, a więc – jak wynika z art. 3 ust. 1 dyrektywy - zarówno przesłanki sprzeczności z wymaganiami dobrej wiary, jak i przesłanki znaczącej nierównowagi praw i obowi ązków na niekorzyść konsumenta. - T rybunał zwięźle wyjaśnił, że ocenę nieuczciwego charakteru warunków umowy należy przeprowadzać w odniesieniu do chwili zawarcia danej umowy z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, o których przedsiębiorca mógł w iedzieć przy zawieraniu umowy i które mogły wpływać na jej późniejsze wykonanie, gdyż warunek umowny może wprowadzać między stronami nierównowagę pojawiającą się dopiero w czasie wykonywania umowy (pkt 54). Stanowisko zajęte w omawianym w yroku pozostaje w zgodzie z szeroko umotywowanym poglądem, wy rażonym przez Rzecznika Generalnego. Odwołując się do celu i treści dyrektywy 93/13 - zwłaszcza art. 4 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 - oraz charakteru ochrony przyznanej konsumentowi, Rzecznik stwierdził, że jest oczywiste, iż ocena nieuczciwego charakteru war unków oraz istnienia znaczącej nierównowagi ze szkodą dla konsumenta powinna uwzględniać wszystkie okoliczności, o których przedsiębiorca wiedział lub które mógł przewidzieć w chwili zawarcia umowy i które mogły wpływać na jej późniejsze wykonanie, natomia st ocena ta nie może zależeć od zdarzeń, które wystąpią po zawarciu umowy i są niezależne od woli stron. W tym kontekście wskazał m.in., że postanowienie umowne przewidujące możliwość jednostronnej zmiany przez przedsiębiorcę ceny świadczenia usług - w pos taci standaryzowanej klauzuli „późniejszej zmiany” - jest od początku nieuczciwe, gdyż wprowadza znaczącą nierównowagę między stronami. 14 Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 20 czerwca 2018 r. , sygn. akt III CZP 29/17 , dostępne: Legalis nr 1786276 . 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Z cytowanej wyżej uchwały wynika zatem, przede wszystkim, że przy ocenie sprzeczności postawienia z dobrymi obyczajami j ak i oceny rażącego naruszenia interesów konsumentów należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności istniejące w momencie zawarci a umowy, a zwłaszcza te, o których przedsiębiorca wiedział lub które mógł przewidzieć w chwili zawarcia umowy i które mogły wpływ ać na jej późniejsze wykonanie. Ma to szczególne znaczenie przy ocenie przedmiotowej klauzul i, bowiem wprowadzając do wzorców umów postanowienie tej treści na etapie zawierania umowy Spółka tworzy sobie na przyszłość ramy prawne do wykorzystywania swojej przewagi względem konsumenta na gruncie łączącej ją z nim relacji umownej. A nalizując okoliczności dotyczące zawarcia umowy podkreślić należy, iż istotą usług świadczonych w oparciu o wzorce w ofertach „Internet LTE dla domu” i „Orange FreeNet” zawierające kwestionowane postanowienie, zgodnie z wyjaśnieniami Spółki , było zapewnienie konsumentom usługi dostępu do internetu mobilnego, natomiast w ramach zawieranych umów konsumenci ci mogli również korzystać z innych usług, jak na przykład połączeń telefoniczn ych. Jednocześnie przedmiotowe wzorce jako sposób „prawidłowego skorzystania z oferty” wskazują na możliwość wyznaczenia przez konsumentów strefy internetu domowego, obejmującej obszar do 500 metrów od miejsca nawiązania połączenia. Można zatem założyć, że decydując się na wybór oferty „Internet LTE dla domu” lub „Orange FreeNet” konsument oczekuje świadczenia przez Spółkę usługi dostępu do internetu w jego miejscu zamieszkania, z dodatkową opcją w postaci korzystania z niego mobilnie, z uwagi na przewidzia ną we wzorcu umownym możliwość wycofania strefy domowej w dowolnym momencie . Możliwe jest także, że konsument dokonywał wyboru usługi mobilnej z uwagi na brak dostępności lub zadowalającej jakości usługi stacjonarnej w jego miejscu zamieszkania. Zobowiąza nie Orange wynikające z zawartych z konsumentami umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych w ramach oferty „Orange Love Internet 4G/Telefon ko mórkowy ” stanowi usługi dostępu do internetu i usługi telefonicznej świadczon e w mobilnej sieci Orange. W ramac h jednej umowy konsumenci otrzymywali ww. pakiet usług świadczonych za pomocą dwóch kart SIM. Wzorce dedykowane usłudze „Orange Love Internet 4G/Telefon ko mórkowy ” również przewidują wyznaczenie strefy internetu domowego, obejmującej obszar do 500 metrów o d miejsca nawiązania połączenia, przy czym następuje to automatycznie w miejscu nawiązania pierwszego połączenia z siecią. Na uwadze należy mieć w tym zakresie art. 385 2 kc, zgodnie z którym to przepisem oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obycza jami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienia będące przedmiotem oceny. Analizując powyższe okoliczności należy stwi erdzić, iż pomimo świadczenia usługi dostępu do internetu za pomocą mobilnej sieci Orange, w praktyce jest to oferta przeznaczona do stworzenia domowej sieci dostępu do internetu i korzystania z niego pod stałym adresem. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, i ż Prezes Urzędu w toku postępowania w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone nie badał konstrukcji ofert „Orange 21 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl FreeNet”, „Internet LTE dla domu” i „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” , w szczególności nie dokonywał ich analizy pod kątem możliwego wprowadzenia w błąd co do charakteru usługi. 4. Kształtowa nie praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami Klauzula generalna dobrych obyczajów stanowi odesłanie do ocen uzasadniających reguły moralne opierające si ę na wartościach powszechnie akceptowanych w Polsce. Dobre obyczaje pojmowane są również jako reguły postępowania zgodne z etyką , moralnością i aprobowanymi społecznie normami i zasadami postępowania. Kryteriami decydującymi o sprzeczności z dobrymi obycza jami są : wymóg nieusprawiedliwionego pokrzywdzenia i działanie wbrew dobrej wierze i uczciwości. Przyjmuje się, że nieusprawiedliwione pokrzywdzenie zachodzi wówczas, gdy stosując ogólne warunki umów lub wzorce, próbuje się chronić własne interesy kosztem partnera, bez dostatecznego brania pod uwagę jego interesów i bez przyznania mu wyrównania z tego tytułu. Poprzez dobre obyczaje rozumiemy pewien powtarzalny wzorzec zachowań, który jest aprobowany przez daną społeczność lub grupę. Są to pozaprawne normy p ostępowania, którymi przedsiębiorcy winni się kierować. Ich treści nie da się określić w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego. Dobre obyczaje pozostają klauzulą generaln ą, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Zgodnie z e stanowiskiem doktryny, sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoin formowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (...) czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępow ania. W stosunkach z konsumentami „dobry obyczaj” powinien wyrażać się we właściwym informowaniu o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. W takich stosunkach szczególne znaczenie ma ją te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność, rzetelność i fachowość. W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym uznawania postanowi eń umowy za niedozwolone kluczowym orzeczeniem, powoływanym w uzasadnieniach wielu późniejszych wyroków, jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r. (sygn. akt I CK 832/04) 15 . Sąd Najwyższy dokonał w nim wykładni art. 385 1 kc wskazując, że rażące na ruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym, natomiast działanie wbrew dobrym obyczajom wyraża się w tworzeniu przez partnera konsumenta takich klauzul umown ych, które godzą w równowagę kontraktową tego stosunku. Obie formuły prawne służą do oceny tego, czy standardowe klauzule umowne zawarte we wzorcu umownym przekraczają zakreślone przez ustawodawcę granice rzetelności kontraktowej twórcy wzorca w zakresie 15 W yrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r. , sygn. akt I CK 832/04 , dostępne: Lex nr 159111. 22 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl k ształtowania praw i obowiązków stron konsumenckiego stosunku obligacyjnego. W ujęciu proponowanym przez Sąd Najwyższy, wyznacznikiem dobrych obyczajów jest interes konsumenta w stosunku umownym z przedsiębiorcą. Pomocne przy ocenie abuzywnego charakteru p ostanowienia wzorca umowy w kontekście dobrych obyczajów może być dokonanie testu „przyzwoitości” danej klauzuli. Należy przy tym zbadać, czy oceniane postanowienie wzorca umowy jest sprzeczne z ogólnym wzorcem zachowań przedsiębiorców wobec konsumentów. W ymaga to ustalenia, jak wyglądałyby prawa lub obowiązki konsumenta w braku takiej klauzuli lub przy zastosowaniu istniejących przepisów o charakterze dyspozytywnym. Jeżeli konsument byłby – na podstawie ogólnych przepisów – w lepszej sytuacji, gdyby konkre tnego postanowienia wzorca nie było, należy przyjąć, że może ono mieć charakter abuzywny 16 . 5. Rażące naruszenie interesów konsumentów Daną klauzulę można uznać za abuzywną, kie dy umowne ukształtowanie praw i obowiązków konsumenta rażąco narusza jego interesy. Generalnie można przyjąć, iż chodzi tu o sytuacje, w których w sposób rażący naruszona została równowaga interesów stron umowy, i to przez to, iż jedna z nich wykorzystała swoją przewagę, układając ogólne warunki lub wzorce umowne. Pojęcie „interesów” kon sumenta należy interpretować szeroko, nie tylko jako niekorzystne ukształtowanie jego sytuacji ekonomicznej. Należy tu uwzględnić także takie aspekty, jak niedogodności organizacyjne, stratę czasu, dezorganizację, wprowadzenie w błąd, nierzetelne traktowan ie, czy naruszenie prywatności konsumenta 17 . Interpretacji, kiedy mamy do czynienia z rażącym naruszeniem interesów konsumenta, a kiedy tylko ze zwykł y m nie należy sprowadzać do kategorii czysto ekonomicznej, gdyż nie chodzi tu o kryteria rachunkowe, a więc porównanie pieniężnej wartości świadczeń. Określenie „rażąco” należy odnieść do znacznego odbiegania przyjętego uregulowania od zasad uczciwego (słusznego) wyważenia praw i obowiązków. Za tego typu zasady konstruujące modelowe (optymalne) ukształtowanie p raw i obowiązków umownych stron uważ ane są przepisy ustawowe o charakterze dyspozytywnym. Stąd też nie jest możliwe ustalenie pewnych ogólnych kryteriów, których spełnienie w każdej sytuacji automatycznie prowadzić będzie do uznania, ż e interesy danego kon sumenta zostały rażąco naruszone. Oznacza to, że ocena, czy postanowienia zwartej umowy rażąco naruszają interesy konsumenta, powinna być dokonywana in concerto , przy uwzględnieniu całokształtu okoliczności danego przypadku. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wy roku z dnia 15 stycznia 2016 r. (sygn. akt I CSK 125/15), „ocena, czy dane postanowienie wzorca umowy, kształtując prawa i obowiązki konsumenta, „rażąco” narusza interesy konsumenta (art. 385 1 § 1 kc ), uzależniona jest od tego, czy wynikająca z tego postan owienia nierównowaga praw i obowiązków stron (nierównowaga kontraktowa) na niekorzyść konsumenta jest istotna, znacząca . (…) Znacząca nierównowaga kontraktowa na niekorzyść konsu menta pozostaje sprzeczna 16 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2007 r., sygn. akt III SK 21/06 , dostępne: Legalis nr 100228 ; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 sierpnia 2013 r., sygn. akt I C SK 660/12, dostępne: Legalis nr 830577 . 17 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 czerw ca 2004 r., sygn. akt I CK 635/03, dostępne: Legalis nr 208591 . 23 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl z dobrymi obyczajami (wymogami dobrej wiary, por. ar t. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13), gdy można rozsądnie założyć, że kontrahent konsumenta, traktu jący go w sposób sprawiedliwy i słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ra mach negocjacji klauzulę będącą źródłem tej nierównowagi” 18 . W tym miejscu p odkreślenia wymaga , że konsumenci są faktycznie słabszą stroną stosunku umownego w relacji z przedsiębiorcą . Przewaga dostawcy usług telekomunikacyjnych polega m.in. na możliwości k ształtowania postanowień wzorców um ów stosowanych w obrocie z konsumentami . K onsument posiada jedynie możliwość podjęcia decyzji, czy do danej umowy przystąpić. Powyższe, w odniesieniu do usług telekomunikacyjnych potwierdza m.in. wyrok Trybunału Sprawiedl iwości Unii Europejskiej z dnia 12 czerwca 2019 r., w sprawie o sygn. C - 628/17, w którym Trybunał w pkt 36 wskazał: „ n ależy również wziąć pod uwagę cel dyrektywy 2005/29 19 polegający w szczególności na zapewnieniu wysokiego poziomu ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi oraz okoliczność, iż w stosunku do przedsiębiorcy konsument znajduje się na słabszej pozycji, w szczególności w odniesieniu do poziomu informacji, zwłaszcza w dziedzinie tak technicznej jak dziedzina usług telekomunikacy jnych, w której bezsprzecznie istnieje znaczna asymetria informacji i kompetencji technicznych między tymi stronami (zob. podobnie wyrok z dnia 13 września 2018 r., Wind Tre i Vodafone Italia, C - 54/17 i C - 55/17, EU:C:2018:710, pkt 54)” 20 . Jakkolwiek przedmi otem oceny TSUE w postę powaniu poprzedzającym wydanie zaskarżonego wyroku były przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, tym niemniej zacytowane stanowisko może zostać przeniesione na grunt niniejszej decyzji z uwagi na to, że w sposób ogóln y odnosi się do charakteru relacji umownych pomiędzy konsumentami a przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Ocena postanowienia wzorców umów stosowanych przez Spółkę „ Rozszerzenie dostępnych technologii lub zastąpienie dotychczasowej technologii inną, co na jmniej równoważną, nie wpływa na zakres praw i obowiązków wynikających z zawartej Umowy ” – postanowienie zawarte w następujących wzorcach: Regulaminie oferty „Orange FreeNet” , Regulaminie oferty „Internet LTE dla domu” oraz Regulaminie oferty „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” . W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienie przyznające Orange uprawnienie do dokonywania zmian w technologii świadczenia usług w sposób umożliwiający Orange arbitralne 18 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2016 r., sygn. akt I CSK 125/15 , dostępne: Legalis nr 1398255 . 19 Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząc a nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 200 6/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”) 20 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 12 czerwca 2019 r., w sprawie C - 628/17, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Sąd Najwyższy (Polska) postanowieniem z dnia 14 września 2017 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 8 listopada 2017 r., w postępowaniu: Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeciwko Orange Pol ska S.A., EU:C:2019:480. 24 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl i jedno stronne ustalanie zasad wykonywania umowy jest sprzec zne z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając interesy konsumentów. Sprzeczność z dobrymi obyczajami W przypadku wskazane j powyżej klauzuli dobrym obyczajem na gruncie niniejszej sprawy jest: − zasada uczciwego konstruowa nia warunków umowy w sposób zapewniają cy równomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między stronami stosunku umownego oraz niewykorzystywanie przez przedsiębiorcę silniejszej pozycji poprzez ustanawianie warunków umownych niekorzystnych dla konsumentów; − zasada lojalnego zachowania kontrahen ta wobec konsumenta; − zasada równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Zdaniem Prezes a Urzędu naruszenie dobrych obyczajów na gruncie niniejszej sprawy to stworzenie przez Spółkę postanowienia umownego, które umożliwia jednostronn e ustalani e przez Orange j e j uprawnień wynikających z umowy , w sposób uniemożlwiający konsumentowi weryfikację kryteriów warunkujących podejmowanie działań , a w konsekwencji może skutkować podejmowani em w stosunku do konsumenta takich działań, co do których – przed ich wprowadzenie m – nie ma on żadnej wiedzy ani nie może się im sprzeciwić. Konsument może się ustosunkować do wprowadzonych zmian zasad wykonywania umowy dopiero w toku postępowania reklamacyjnego. Podkreślić należy jednak , iż uprawnienie do złożenia reklamacji zrealizu je się już po podjęciu przez Spółkę arbitralnej decyzji o zmianie dotychczasowej technologii i wdrożeniu jej względem konkretnego konsumenta. Co również istotne, fakt, że konsument składa reklamację będzie oznaczał, że wskutek działania Spółki doznał już j akiegoś uszczerbku majątkowego bądź doświadczył innego rodzaju niedogodności. A zatem w jego konkretnym przypadku mogło się jednak okazać, że zmiana technologii na co najmniej równoważną ma negatywny wpływ na prawa i obowiązki słabszej strony umowy, jaką n iewątpliwie jest konsument. Analizowane w niniejszym stanie faktycznym postanowienie pozwala bowiem Spółce podejmować a rbitralną decyzję o tym , czy dana technologia jest równoważna lub lepsza od dotychczasowej technologii świadczenia usług. Podkreślenia w ymaga, iż pojęcie „ równoważności ” występujące w przedmiotowej klauzuli nie zostało przez Orange w żaden sposób doprecyzowane. Na uwagę zasługuje również subiektywna (zrelatywizowana do celu) ocena jakości technologii. Każda technologia charakteryzuje się p ewnymi zmiennymi, natomiast Orange nie wskazuje, które z tych kryteriów weźmie pod uwagę przy ocenie równoważności technologii. Z perspektywy konsumenta istotne mogą być natomiast różne kryteria d otyczące technicznej jakości usług (na przykład dotyczące op óźnienia, wahania opóźnienia, utraty pakietów i przepustowości) w zależności od celu wykorzystywania transmisji. Należy również zwrócić uwagę, iż w postanowieniach regulaminów ofert Orange wskazuje dostępność określonych technologii, odwołuje się do nich w treści wzorców umownych wskazując przykładowo, że „ Na dzień wprowadzenia niniejszego regulaminu Orange korzysta między innymi z następujących technologii : GPRS, EDGE, 3G (UMTS), 25 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl HSPA, HSPA+ DC, LTE ( Regulamin oferty „Orange FreeNet” obowiązujący od 1 stycznia 2017 r. do odwołania ). Zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami przedsiębiorca nie ma obowiązku wskazywania w umowie technologii świadczenia usług, jednakże w ocenie Prezesa Urzędu, jeżeli w umowie zostaną już wskazane konkretne techn ologie , dostawca usług nie może w sposób dowolny ich zastępować w oparciu o nieokreślone kryteria. Zastosowanie kwestionowanego postanowienia może prowadzić do sytuacji, w której o dokonaniu zmiany w umowie na płaszczyźnie techn ologicznej konsument dowie s ię już po jej wprowadzeniu. Oznacza to, że w omawianym przypadku przedsiębior ca sam przyzna ł sobie uprawnienie do jednostronn ej modyfikacji sposobu wykonywania umowy , w sposób naruszający zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego poprzez uzależnieni e zmian od woli silniejszej strony stosunku prawnego (przedsiębiorcy), bez możliwości podjęcia przez drugą, słabszą stronę (konsumenta) jakichkolwiek działań w celu przeciwdziałania wprowadzanym modyfikacj om. Jednocześnie użyty w przedmiotowym postanowien iu zwrot „ nie wpływa na zakres praw i obowiązków wynikających z z a wartej umowy” stanowi niejasny z apis , który nie precyzuje, na czym polega ów brak wpływu, tym bardziej, że – jak wskazuje sama wykładnia językowa kwestionowanego postanowienia – do zmiany na płaszczyźnie technologicznej dochodzi bez wiedzy i zgody konsumenta , na podstawie samej tylko decyzji Orange. Zauważyć również należy, że każda zmiana na płaszczyźnie technologicznej będzie wywierała wpływ na prawa i obowiązki stron umowy , przy czym dla O range z założenia wpływ ten będzie korzystny (trudno bowiem zakładać, że Spółka podejmie w tym zakresie niekorzystną dla siebie biznesowo decyzję), natomiast z perspektywy konsumenta wpływ ten może być również niekorzystny. T reść przedmiotowej klauzuli ni e precyzuje co tak naprawdę oznacza pojęcie „ nie wpływa na prawa i obowiązki stron wynikające z umowy ”. I podobnie jak w przypadku „ technologii równoważnej ” jedynym interpretatorem postanowienia, w oparciu o które wykonywana będzie umowa łącząca strony , je st silniejsza strona kontraktu. Tym samym, wprowadzając przedmiotowe postanowienie do wzorców umów stosowanych w obrocie konsumenckim, Orange przyznała sobie uprawnienie do decydowania, jakie działania z jej strony , na gruncie zawartej z konsumentem um owy , nie będą miały wpływu na jego sytuację prawną. Rażące naruszenie interesów konsumentów Rażące naruszenie interesów konsumentów w niniejszej sprawie polega na pozbawieniu konsumenta prawa sprzeciwu wobec planowanych zmian technologii świadczenia usług or az oceny, jaka sytuacja będzie wykraczać poza „ zmianę nie wpływającą na prawa i obowiązki stron umowy ”. Z kolei konsekwencją pozbawienia konsumenta prawa do uprzedniej reakcji co do planowanych zmian jest możliwość wystąpienia po jego stronie niedogodności w związku z korzystaniem z usług. Przedmiotowe postanowienie nie zabezpiecza dostatecznie interesu konsumenta, jako słabszej strony umowy, co prowadzi do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego między stronami w sposób nierównorzędny. 26 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Zastosowanie kwesti onowanego postanowienia mo że doprowadzić do braku pewności konsumenta co do kształtu stosunku prawnego łączącego go z Orange, konsument bowiem nie ma pewności, czy technologia świadczenia usług, którą mógł kierować się przy zawarciu umowy, nie ulegnie zmia nie 21 i czy będzie m ógł w dalszym ciągu korzystać z usługi w sposób dla niego dogodny i za pomocą dotychczasowego urządzenia. Konsument zawierając umowę może kierować się różnymi kryteriami w zakresie wyboru danej oferty w zależności od celu , w jakim zawier a umowę i w jaki sposób zamierza korzystać z transmisji danych. Jak już było to powyżej wskazywane , pojęcie „ równoważności ” występujące w przedmiotowej klauzuli nie zostało przez Orange w żaden sposób doprecyzowane. Konsument zawierając umowę ocenia ofero waną przez przedsiębiorcę technologię przez pryzmat dominującego celu, w jakim zamierza nabyć usługę. Przykładowo należy wskazać, że inne będą oczekiwania osoby korzystającej z internetu w celu posiadania dostępu do serwisów informacyjnych lub portali spo łecznościowych, inn e dla graczy sieciowych albo użytkowników korzystających z transmisji on - line. Orange w stosowanych wzorcach wskazuje natomiast wyłącznie na szacunkową prędkość maksymalną, podczas gdy dla konsumenta większe znaczenie niż szybkość mogą m ieć inne okoliczności wpływające na ogólną jakość transmisji jak np. dane dotyczące opóźnienia, wahania opóźnienia, utraty pakietów i przepustowości. Pojęcie „ równoważności ” występujące w przedmiotowej klauzuli nie zostało przez Orange w żaden sposób dopre cyzowane, nie wskazuje, które z powyższych kryteriów będzie o niej świadczyć . Należy zatem stwierdzić, że postanowienie umowne stosowane przez Spółkę może godzić w ekonomiczne, jak i pozaekonomiczne interesy konsumentów. W sytuacji zmiany technologii świad czenia usługi może bowiem powstać sytuacja, w której dotychczasowe urządzenie , z którego korzysta konsument, nie będzie obsługiwało nowej technologii. Wtedy po stronie konsumenta zaistnieje konieczność podjęcia dodatkowych działań w postaci konieczności ko ntaktu z dostawcą usług w celu wymiany sprzętu lub jego konfiguracji (pozaekonomiczny aspekt naruszenia w postaci niepewności konsumenta co do warunków umowy, straty czasu na kontakt z dostawcą, niedogodności wynikające z konieczności samego kontaktu w cel u wyjaśnienia sprawy, przymusowa przerwa w korzystaniu z usług lub możliwe pogorszenie jakości świadczonej usługi w czasie dokonywania zmiany technologii/wymiany sprzętu/konfiguracji). Konsument w taki m , przypadku może być również zmuszony do poniesienia k osztu zakupu nowego urządzenia, dostosowanego do wymagań nowej technologii, podczas gdy możliwa jest sytuacja, iż urządzenie zostało dopiero co przez niego nabyte w związku z zawarciem umowy na czas oznaczony, a jego parametry techniczne nie pozwalają na o bsługę usługi świadczonej w danej technologii (ekonomiczny aspekt naruszenia). Co więcej, wypowiedzenie przez 21 Jakkolwiek art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 201 9 r. poz. 2460 ), w którym zostały wymienione elementy, które obligatoryjnie muszą się znaleźć w treści umowy o świadczenie usług tel ekomunikacyjnych, nie zawiera wymogu wskazania technologii, w których świadczone będą usługi (przy czym nie jest to wyliczenie enumeratywne – przepis posługuje się sformułowaniem „w szczególności”) , t ym niemniej oceny prawidłowości działania przedsiębiorcy w kwestii informowania o treści umowy należy dokonywać również z uwzględnieniem treści innych aktów prawnych, tj. ustaw y z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta czy też ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowy m. 27 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl konsumenta takiej umowy wiązałoby się z uprawnieniem po stronie Orange do żądania proporcjonalnego zwrotu udzielonej przy zawarciu umowy ulgi. Je dnocześnie należy wziąć pod uwagę, iż wszystkie oferty zawierające kwestionowaną klauzulę zakładały możliwość stworzenia „Strefy Internetu domowego”, co wskaz uje , że Spółka kierowała swoją ofertę do osób, które mają zamiar korzystać z usług internetu w kon kretnej lokalizacji (podobnie jak sama nazwa oferty „Internet LTE dla domu”) . Jest to istotne, z uwagi na fakt, że dla takich osób ewentualna zmiana technologii na inną, być może – mając na uwadze specyfikację i parametry techniczne – obiektywnie lepszą, a le niedostępną w miejscu zakończenia sieci, z którego korzystają, byłaby istotną zmianą ich sytuacji na niekorzyść w relacji umownej z Orange. Zakwestionowana klauz ul a nie uwzględnia i nie zabezpiecza interesu konsumenta, jako słabszej strony umowy, co pr owadzi do ukształtowa nia stosunku zobowiązaniowego w sposób nierównorzędny i rażąco dla niego niekorzystny. Przedmiotowy zapis umożliwia wprowadzanie przez Spółkę modyfikacji warunków umowy, pozwala jej jednocześnie na jednostronne ustalanie równoważności technologii oraz decydowanie , jaka sytuacja zmieści się w pojęciu „ zmian nie wpływających na prawa i obowiązki stron umowy ” . Postanowienie to daje Orange uprawnienie do jednostronnych, arbitralnych i niekontrolowanych przez konsumenta modyfikacji sposobu w ykonywania umowy, którą jest on związany. Tym samym postanowienie umożliwia zmianę technologii usług, która nastąpi niezależnie od woli i stanu świadomości konsumenta w tym zakresie. Postanowienie nie przewiduje dla konsumenta uprawnień równoważących te, j akie zostały przyznane Spółce. Jego treść nie nakłada bowiem na Spółkę chociażby obowiązku poinfor mowania konsumenta o zmianach w technologii świadczenia usług. Może się zatem zdarzyć sytuacja, w której konsu menci o takiej zmianie dowiedzą się dopiero w wy niku kontaktu z dostawcą usług w sytuacji wystąpienia jakiegoś problem u w świadczeniu usługi na dotychczasowym poziomie. Ustosunkowanie się do stanowiska Spółki: Ustosunkowując się do stanowiska Spółki przedstawionego w pismach z 13 marca 2018 r. oraz 20 g rudnia 2018 r. , wskazać należy na następujące kwestie. [tajemnica przedsiębiorstwa] Jeszcze raz trzeba podkreślić, ze kontrola abstrakcyjna oznacza kontrolę dokonywaną w oderwaniu od konkretnych stosunków umownych i okoliczności ich powstania 22 . Stwierdzeni e nieuczciwego charakteru postanowienia wzorca umowy nie może więc zależeć od okoliczności faktycznego stosowania lub niestosowania tego postanowienia. Analizując podane przez przedsiębiorcę informacj e , należy wskazać , iż Orange nie posiada w aktualnie dos tępnej ofercie promocji „Internet LTE dla domu” i „Orange FreeNet”. Natomiast w ofercie „Orange Love Internet 4G/Telefon komórkowy” nie są obecnie stosowane regulaminy zawierające kwestionowane postanowienie , tj. nie jest możliwe 22 Uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2015 r., sygn. III CZP 17/15, Legalis nr 1352251 . 28 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl zawarcie nowej umowy/anek s u do umowy z wykorzystaniem wzorca umownego zawierającego kwestionowane postanowienie. Stwierdzić jednak należy, iż w obrocie prawnym to bezprawne postanowienie nadal funkcjonuje w odniesieniu do dotychczas zawartych umów. Spółka podniosła także , iż w jej ocenie , w przypadku zmiany technologii i brak u podpisania przez część konsumentów aneksu , konieczne byłoby wypowiedzenie tych umów, co byłoby skrajnie niekorzystne z punktu widzenia większości klientów podobnie jak oczekiwanie podpisania aneksu. Wskazać n ależy, iż ocena ta jest nieuprawniona. W przypadku modyfikacji przez Spółkę sposobu wykonywania zawartej umowy konsumenci powinni mieć możliwość samodzielnej oceny proponowanej modyfikacji , wedle jasnych i precyzyjnych kryteriów. Spółka wprowadzając do wzo rców umów przedmiotową klauzulę przyznała sobie wyłączne prawo do oceny, jaka zmiana technologii świadczenia usług z perspektywy konsumentów będzie stanowić zmianę nie wpływającą na zakres praw i obowiązków stron umowy , jaka technologia będzie mieścić się w pojęciu „ równoważnej ”. Ma to znaczenie w szczególności w kontekście wskazywanych powyżej „Stref Internetu domowego” występujących w przedmiotowych ofertach, bowiem z analizy wzorców wynika, że oferty te przeznaczone były do korzystania z sieci internet w konkretnej lokalizacji, a w takim przypadku ewentualna zmiana technologii na inną, być może nawet – mając na uwadze specyfikację i parametry techniczne – obiektywnie lepszą, ale niedostępną w miejscu zakończenia sieci, z którego korzysta konsument , byłaby istotną zmianą jego sytuacji na niekorzyść w relacji umownej z Orange. Spółka wskazała, że wyłącznie w skrajnych i incydentalnych przypadkach w wyniku zastosowania kwestionowanego postanowienia mogłoby dojść do pewnych niedogodności po stronie konsumentó w, w postaci konieczności skontaktowania się z Orange , co w jej ocenie nie jest odczuwane przez konsumentów jako niedogodność. Tymczasem Prezes Urzędu nie znajduje podstaw do takiej oceny w odniesieniu do umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, zwycz ajowo w ofertach abonamentowych zawieranych na 24 lub 36 miesięczne okresy. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zmiana technologii świadczenia usług, które w obecnych czasach są usługami podstawowymi (dostęp do sieci Internet czy wykonywania i o dbierania połączeń telefonicznych) spowoduje po stronie konsumentów uszczerbek ekonomiczny oraz chociażby utrat ę nakładów, jakie konsument poniósł przy okazji zawierania umowy o świadczenie tych usług (zarówno ekonomicznych np. opłata aktywacyjna, opłata z a urządzenie ), jak i pozaekonomicznych ( czas poświęcony na kontakt z przedsiębiorcą, konfiguracja urządzenia itp.) . Przedmiotowa klauzula dopuszcza dokonanie przez Spółkę modyfikacji zawartej umowy, pozbawiając konsumentów nie tylko prawa do informacji o p lanowanych zmianach, ale również możliwości uprzedniej reakcji w odniesieniu do tych zmian, ograniczając jednocześnie ich prawo do posiadania pełnej wiedzy o zawartej umow ie . Należy również zauważy ć, że modyfikacja sposobu wykonywania dotychczas zawartych umów , których skutkiem byłyby wspomniane drobne niedogodności , może stanowić dla Spółki okazję do przedstawienia konsumentowi, u którego skutki te wystąpiły , niejako „ przy okazji ”, oferty w celu zawarcia nowej umowy z Orange (z dużym prawdopodobieństwem – umowy na czas oznaczony) , co będzie służyć zatrzymaniu klienta w bazie abonentów przedsiębiorcy. 29 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Mając na uwadze powyższe rozważania , należało orzec jak w pkt I decyzji. Obowiązek w zakresie środków usunięcia trwających skutków naruszenia (pkt II sentencji decyzji) Artykuł 23b ust. 2 pkt 1 uokik umożliwia Prezesowi Urzędu w decyzji o uznaniu postanowień wzorca za niedozwolone określenie środków usunięcia trwających naruszeń zakazu, o którym mowa w art. 23a uokik. Środki te mogą w szczególności przybrać post ać zobowiązania przedsiębiorcy do: 1. poinformowania konsumentów, będących stronami umów zawartych na podstawie wzorca, o którym mowa w ust. 1, o uznaniu za niedozwolone postanowienia tego wzorca – w sposób określony w decyzji; 2. złożenia jednokrotnego lub wiel okrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji. Katalog środków usunięcia trwających skutków naruszenia jest przy kładowy. W związku z tym Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę także inne, niż wymienione w ustawie środki usunięcia tr wających skutków naruszenia, które są adekwatne do rodzaju stwierdzonego naruszenia oraz skutków, które to naruszenie wywołało. Ocena adekwatności działań zmierzających do usunięcia skutków niedozwolonego zachowania musi być dokonana z uwzględnieniem możli wie najszerszego kontekstu postępowania przedsiębiorcy, któremu zarzucana jest praktyka o trwających skutkach. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu zadecydował o zastosowaniu środka usunięcia trwających skutków stosowania klauzuli wskazanej w sentencji decyz ji. W dacie wydania decyzji przez Prezesa Urzędu Spółka w dalszym ciągu przyznaje sobie prawo do dokonania modyfikacji technologii świadczenia usług w ofertach „Orange FreeNet” , „Internet LTE dl a domu” oraz „Orange Love Internet 4G/Te lefon komórkowy” w opa rciu o postanowienie zakwestionowane w decyzji . Istotą opisywanego w niniejszej decyzji naruszenia jest stosowanie przez Spółkę postanowie nia wzorców umów, które w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszaj ą interesy konsumentów. W ocenie Prezes a U rzędu , powyższe okoliczności uzasadniają zastosowanie środka usunięcia trwających n aruszeń zakazu, o którym mowa w art. 23a uokik w postaci zobowiązania Orange do publikacj i oświadczenia określonej treści na stronie internetowej Spółki . Spółka powinna p oinformować konsumentów o s tosowanej przez siebie klauzuli abuzywnej , co spełni funkcję edukacyjną. Powyższy środek może mieć również znaczenie prewencyjne, zniechęcając Orange oraz innych przedsiębiorców do stosowania podobnego rodzaju zapisów umownych (w obliczu ryzyka złożenia oświadczenia, które może wpłynąć na postrzeganie przedsiębiorcy przez konsumentów). Oświadczenie zamieszczone na stronie internetowej Orange ma za zadanie poinformowanie konsumentów o fakcie wydania decyzji, jej oznaczeniu i dacie wydania (w celu jej późniejszej identyfikacji) oraz przystępne wskazanie, jakie postanowieni e umowne został o uznane za niedozwolone oraz ułatwienie zapoznania się z treścią decyzji poprzez hiperłącze przekierowujące do jej treści . Ponadto, oświadczenie to winno zawierać 30 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl wskazanie, że postanowienie uznane za niedozwolone jest bezskuteczne wobec konsumentów, co oznacza, ze przedsiębiorca nie może się na nie powoływać ani kształtować na jego podstawie s tosunku umownego z konsumentem. Oświadczenie zostanie z ami eszczone na stronie internetowej Spółki i dzięki temu wiedza o rozstrzygnięciu Prezesa Urzędu będzie mogła dotrzeć do konsumentów, innych przedsiębiorców dział ających w branży oraz mediów. W ocenie Prezesa U rzędu , strona internetowa Spółki stanowi kanał k omunikacji o zasięgu wystarczającym do przekazania informacji zawartej w oświadczeniu , któr y to kanał poprzez swoją powszechno ść i możliwość zapoznania się z prezentowanymi tam treściami w dowolnym czasie , stosownym dla każdego odbiorcy jest w stanie dotrz eć do świadomości odbiorców. Wśród konsumentów komunikat tej treści powinien zw iększyć świadomość i ostrożność w zakresie zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych, skłaniając do dokładnego zapoznania się z warunkami umowy przed jej podpisani em. Przedsiębiorcy powinni z kole i dowiedzieć się o negatywnych konsekwencjach naruszania praw konsumentów . Zakres obowiązków publikacyjnych jest proporcjonalny do możliwości Spółki i wagi naruszeń. Nałożenie na Spółkę obowiązku, o którym mowa w pkt II de cyzji, ma na celu zapewnienie, ż e konsument, który zawarł umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych ze Spółką w oparciu o wzorce zawierające kwestionowane postanowienie, otrzyma informację, że postanowienie to zostało uznane za niedozwolone postanowien ie umowne, o których mowa w art. 385 1 § 1 kc, a tym samym, że nie jest ono wiążące. [tajemnica przedsiębiorstwa] Wobec wskazanych powyżej okoliczności i nieusunięcia przez Orange trwających skutków naruszenia zakazu opisanego w art. 23a uokik Prezes Urzędu orzekł jak w pkt II sentencji decyzji. Obowiązek w publikacji decyzji lub jej części (pkt III sentencji decyzji) Zgodnie z art. 23b ust. 3 uokik w decyzji o uznaniu postanowienia wzorca umowy za niedozwolone i zakazującej jego wykorzystywania, Prezes Urzę du może nakazać przedsiębiorcy publikację decyzji w całości lub w części, na koszt przedsiębiorcy, w określonej formie, z zaznaczeniem, czy decyzja ta jest prawomocna. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu nałożył na Przedsiębiorcę obowiązek publikacji wersj i jawnej niniejszej decyzji w całości, w związku ze stosowaniem niedozwolonego postanowienia określonych w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, z zaznaczeniem że decyzja ta jest prawomocna, na koszt ww. przedsiębiorcy na oficjalnej stronie internetowej tego przedsiębiorcy (w dacie wydania niniejszej decyzji jest to strona internetowa www.orange.pl), w terminie nie później niż jednego miesiąca od daty uprawomocnienia się przedmiotowej decyzji, w ten sposób, że odnośnik do treści decyzji o tytule „Decyzja Prezesa UOKiK nr DOZIK 1/ 20 20 . Decyzja prawomocna.” , sporządzonym w kolorze czerwonym Times New Roman, wielkości co najmniej 13 pkt, powinien zostać umieszczony na stronie głównej, oraz utrzymywania jej na przedmiotowej stronie 31 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl internetowej przez okres 4 ( czterech) miesięcy od daty opublikowania na stronie internetowej. W ocenie Prezesa Urzędu nałożon y na Spółkę obowiąz ek publikacyjn y zmierza do przekazania możliwie najszerszemu kręgowi odbiorców (konsumentów – również tych niebędących stroną umowy zawartej z Orange , jak i innych profesjonalnych uczestników rynku) informacji o stosowaniu przez Orange niedozwolon ego postanowie nia wzorców um ów. Obowiązek te n spełni funkcję edukacyjną, w szczególności dla konsumentów, oraz prewencyjną – dla Spółki oraz innych p rzedsiębiorców. Będ zie stanowić ostrzeżenie dla innych przedsiębiorców, iż w przypadku niedochowania wymaganych standardów i stosowania podobnych praktyk mogą oni liczyć się z określonymi konsekwencjami . W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w pk t III sentencji niniejszej decyzji . Rozstrzygniecie dotyczące kosztów postępowania (pkt IV) decyzji Zgodnie z art. 80 uokik, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Zgodnie z art. 77 ust. 1 uokik, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej jako : „kpa”) , do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56 uokik, a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Zgodnie z art. 264 § 1 kpa jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. W wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie o uznanie postanowie nia wzorców umów za niedozwolone, Prezes Urzędu w pkt I decyzji uznał postanowieni e wzorców umów stosowane przez Orange Polska S.A. za nied ozwolone postanowieni e umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k c i zakazał jego wykorzystywania. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu ze stroną postępowania. W związku z powyż szym, postanowiono obciążyć stronę postępowania kosztami postępowania w wysokości 57,60 zł otych (słownie: pięćdziesiąt siedem złotych sześćdziesiąt groszy ). Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konk urencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od uprawomocnienie się decyzji. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł jak w pkt I V sentencji decyzji. Pouczenia: 32 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Pl. Powstańców Warszawy 1 < 00 - 950 Warszawa tel.: 22 55 60 424 < fax: 22 55 60 458 do z ik @uokik.gov.pl < www.uokik.gov.pl Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2 007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 369 ze zm. ) w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks p ostępowania cywilnego (t.j. Dz. U. z 201 9 r., poz. 1 4 60) – od niniejszej decyzji pr zysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za pośrednictwem Preze sa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postano wienia o kosztach zawartego w pkt IV sentencji niniejszej decyzji, stosownie do treści art. 264 § 1 kpa w zw. z art. 80 uokik oraz stosownie do art. 81 ust. 5 uokik w związku z 479 32 § 1 i § 2 kpc, przedsiębiorcy przysługuje prawo wniesienia zażalenia do S ądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie tygodnia od dnia jej doręczenia. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 2 8 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych ( t.j. Dz. U. z 201 9 r. , poz. 785 ze zm.), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Kons umentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł , a zażalenie podlega opłacie stałej w kwocie 5 00 zł. Zgodnie z art. 10 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. Zgodnie z art. 105 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie , w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wyka że, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Otrzymuje: 1. [tajemnica przedsiębiorstwa] Orange Polska S.A. Aleje Jerozolimskie 160 02 - 326 Warszawa 2. a/a z up. p.o. PREZESA Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów DYREKTOR D epartamentu Ochrony Zbiorowych Interesów Konsumentów Izabela Szewczyk - Krzyżanowska