DOZIK-19/2020

1 P REZES URZ ĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KON SUMENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY Warszawa, dn. 29 grudnia 2020 r. wersja jawna (tajemnice przedsiębiorstwa i inne informacje p rawnie chronione oznaczono [***]) DOZIK - 2.611. 9 .2017/JS/MSN/ MG/ RW Decyzja n r DOZIK - 19 /2020 I. Na podstawie art. 23b ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 ), po przeprowadzeniu pos tępowania w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje postanowienia wzorców umów stosowane przez Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku o treści: A ) „ 2. Obowiązujące kursy kup na/sprzedaży walut zawartych w ofercie Banku określane są przez Bank zgodnie z ust. 3 – 8 oraz publikowane na stronie internetowej Banku ( www.bph.pl ). Do przeliczeń związanych z należnościami wynikającymi z Umowy obowiązuje ostatni kurs sprzedaży lub kupna waluty indeksacji ustalony przez Bank przed dokonaniem danej transakcji (wypłaty środków przez Bank lub zaksięgowania wpłaty z zastrzeżeniem postanowień § 10). 3. Kurs y sprzedaży i kupna waluty indeksacji obowiązujące w Banku ustalane są na pods tawie osta tniego średniego kursu rynkowego (suma podanych w chwili ustalenia kursów Banku w serwisie Reuters – www.reuters.pl : kursu kupna danej waluty i kursu sprzedaży danej walut, podzielona przez 2) wymiany waluty indeksacji na złote polskie (zwanego dalej „Kurs em Rynkowym”). 4. Kurs sprzedaży (kurs spłaty) ustalany jest przez dodanie do Kursu Rynkowego marży Banku, na wysokość której wpływa zmienność kursów walutowych lub ceny, po których Bank może kupić lub sprzedać walutę na rynku międzybankowym. Wysokość marż y Banku nie może jednak przekroczyć poziomu 4% Kursu Rynkowego, k tóry stanowi podstawę do wyliczen ia danego kursu sprzedaży (kursu spłaty). 5. Kurs kupna (kurs wypłaty) ustalany jest przez odjęcie od Kursu Rynkowego marży Banku, na wysokość której wpływa z mienność kursów walutowych lub ceny, po któr ych Bank może kupić lub sprzedać walutę na rynku międzybankowym. Wysokość marży Banku nie może jednak przekroczyć poziomu 4% Kursu Rynkowego, który stanowi podstawę do wyliczenia danego kursu kupna (kursu wypłaty ). 2 6. Maksymalny spread, tj. różnica miedzy kursem sprzedaży i kursem kupna waluty indeksacji nie może przekroczyć 8% Kursu Rynkowego , który stanowi podstawę do wyliczenia danych kursów sprzedaży (kursów spłaty) i kursów kupna (kursów wypłaty). 7. Kurs Ryn kowy w ciągu danego dnia może podlegać zmianom, w konsekwencji czego zmianom w ciągu danego dnia podlegać może również wyliczony na jego podstawie przez Bank kurs sprzedaży i kupna waluty indeksacji obowiązujący w Banku, nie będą one jednak przekraczać poz iomów opisanych w ust. 3 - 6. Kredytobiorcy znane jest ryzyko wynikające z możliwości takich zmian, w szczególności możliwość wystąpienia niedopłaty w sytuacji wzrostu kursu po zleceniu przez Kredytobiorcę przelewu”, [postanowienie umowne stosowane w e wzor cu umowy o nazwie : „Aneks do umowy kredytu”] oraz B ) „ 2. Kursy kupna określa się jako średnie kursy złotego do dany ch walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna ustalana decyzją Banku. 3. Kursy sprzedaży określa się jako średnie kursy z łotego do dany ch walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży ustalana decyzją Banku. 4. Do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich na stronie internetowej NBP ( www.nbp.pl ) w poprzednim dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży Banku. 5. Marże kupna i sprzedaży opisane w ust. 2 i 3 ustalane są raz na miesiąc decyzją Banku. Wyliczenie ww. marż polega na obliczen iu różnicy pomiędzy średnimi kursami złotego do danych walut ogłoszonymi w tabeli kursów średnich NBP w przedostatnim dniu roboczym miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż, a średnią arytmetyczną z kursów kupna/sprzedaży stosowanych d o transakcji detalicznych z pięciu banków na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż. Banki, o których mowa w poprzednim zdaniu to: PKO BP S.A., Pekao S.A., Bank Zachodni WBK S.A., Millennium Bank S.A., Citibank Handlowy Polska S.A. Marże kupna i marże sprzedaży oraz zasady ich ustalania mogą ule gać zmianom. 6. Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank walut zawartych w ofercie Banku określane są prze z Bank po godz. 15:00 poprzedniego dnia roboczego i wywieszane są w siedzibie Banku oraz publikowane są na stronie internetowej Banku ( www.bph.pl )”, [postanowienie umowne stosowane we wzorcu umowy o nazwie: „Aneks do umowy kredytu”] z a niedozwolone postan owienia umowne , o których mowa w art. 385 1 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 ), co stanowi naruszenie zakazu określonego w art. 23a ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 ), i zakazuje ich wykorzystywania . II. 1. Na podstawie art. 23b ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 ), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie o uz nanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku środek usunięcia trwających skutków naruszenia zakazu, o którym 3 mowa w art. 23a ww. ustawy, w postaci poinformowania, wszystkich konsumentów aneksów do umów zawartych na podstawie wzorców, których postanowienia zostały uznane za niedozwolone , o uzn aniu ich za niedozwolone i skutkach z tego wynikających, w terminie nie później niż 3 (trzech) miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Przy czym informacja przekazywana konsumentom będzie: [1] w warstwie wizualnej - sporządzona czcionką w rozmiarze co najmniej 11, kolorze czarnym i rodzaju Times New Roman, [2] dostarczona konsumentom za pomocą listów poleconych, składała się z następującej treści: „Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr DOZIK - 19 /2020 z dnia 29 grudn ia 2020 r. uznał za niedozwolone, postanowienia wzorców umów stosowane przez Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku w obrocie z konsumentami i zakazał ich wykorzystywania. Są to postanowienia o treści (…) - należy przytoczyć treść postanowień uznany ch za niedozwolone. Prawomocna decyzja o uznaniu postanowienia wzorca umowy za niedozwolone ma skutek wobec przedsiębiorcy, co do którego stwierdzono stosowanie niedozwolonego postanowienia umownego oraz wobec wszystkich konsumentów, którzy zawarli z nim a neks do umowy/umowę na podstawie wzorca wskazanego w decyzji. W związku z powyższym, postanowienia te nie wiążą Pani/Pana, czyli są bezskuteczne. Bezskuteczność ta powstaje z mocy prawa i nie jest konieczne stwierdzenie jej na drodze sądowej. Klauzulę uzna ną za abuzywną należy traktować tak, jakby w ogóle nie była zawarta w aneksie do umowy/ umowie. Decyzja Prezesa UOKiK nr DOZIK - 19 /2020 dostępna jest pod adresem internetowym www.uokik.gov.pl. Decyzja jest prawomocna. Podpis osoby uprawnionej do reprezentac ji Banku BPH Spółki Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku ”. Na podstawie art. 23b ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 ), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie o uznanie postanowie ń wzorca umowy za niedozwolone, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku środek usunięcia trwających skutków naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 23a ww. ustawy, w postaci złożenia oświadczenia w terminie nie później niż 1 (jednego) miesiąca od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, utrzymywanego na stronie internetowej przez okres 4 (czterech) miesięcy, o następującej treści: „Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w decyzji nr DOZIK - 19 /2020 z dnia 29 grudnia 2020 r. uznał za niedozwolone, postanowienia wzorców umów stosowane przez Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku w obrocie z konsumentami i zakazał ich wykorzystywania. Są to postanowienia o treści (…) - należy przytoczyć treść postanowień uznanych za niedozwolone. Prawomocna decyzja o uznaniu postanowienia wzorca umowy za niedozwolone ma skutek wobec prze dsiębiorcy, co do którego stwierdzono stosowanie niedozwolonego postanowienia umownego oraz wobec wszystkich konsumentów, którzy zawarli z nim aneks do umowy/umowę na podstawie wzorca wskazanego w decyzji. W związku z powyższym, 4 postanowienia te nie wiążą konsumenta, który zawarł aneks do umowy/umowę na podstawie wzorca zawierającego kwestionowane postanowienia. Bezskuteczność tych postanowień powstaje z mocy prawa i nie jest konieczne stwierdzenie jej na drodze sądowej. Klauzulę uznaną za abuzywną należy t raktować tak, jakby w ogóle nie była zawarta w aneksie do umowy/ umowie. Decyzja Preze sa UOKiK nr DOZIK - 19 /2020 dostępna jest pod adresem internetowym www.uokik.gov.pl. Decyzja jest prawomocna.”, w następujący sposób: [1] czarną czcionką (kod szesnastkow y RGB #000000) ARIAL na białym tle (kod szesnastkowy RGB #ffffff), [2] tekst powyższego oświadczenia wyjustowany, [3] w górnej części strony głównej domeny www.bph.pl i na każdej innej stronie internetowej przedsiębiorcy zastępującej ww. stronę w przyszło ści, z możliwością zamknięcia oświadczenia przez użytkownika poprzez kliknięcie krzyżyka w prawym górnym rogu ramki ; oświadczenie ma być widoczne przez cały czas, gdy użytkownik jest na stronie (oświadczenie nie może przybrać formy np. rotacyjnego banera c zy slajdera), [4] czcionka powinna odpowiadać wielkości czcionki zwyczajowo używanej na ww. stronie internetowej, tekst umieszczony w ramce, o rozmiarze takim, aby była ona w całości wypełniona oświadczeniem, o którym mowa w niniejszym punkcie, z uwzględni eniem marginesu 2,5 cm z każdej strony, [5] fragment: „ Decyzja Prezesa UOKiK nr DOZIK - 19 /2020” będzie stanowić hiperłącze prowadzące do strony internetowej: https://decyzje.uokik.gov.pl/bp/dec_p rez.nsf . III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3a w związku z art. 112 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 ), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na Bank BPH Sp ółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku , płatną na rzecz Funduszu Edukacji Finansowej, karę pieniężną w wysokości 478 242 zł (słownie: czterysta siedemdziesiąt osiem tysięcy dwieście czterdzieści dwa złot e) , z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 23a u stawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie określonym w pkt. I niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086 ) oraz na podst awie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 20 20 r. poz. 2 56 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Ko nkurencji i Konsumentów postanawia obciążyć Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku kosztami postępowania opisanego w pkt. I sentencji niniejszej decyzji w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone w kwocie 196 zł 60 gr (słownie: s to dziewięć dziesiąt sze ś ć złotych i sześćdziesiąt groszy) i zobowiązuje Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku do zwrotu tych kosztów Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji . 5 Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej także „Prezes Urzędu”, „Prezes UOKiK”) przeprowadził postępowanie wyjaśniające (sygn. DDK - 404 - 502/16) w sprawie wstępnego ustalenia, czy w związku ze stosowaniem we wzorcach umów wykor zystywanych przez banki klauzul dotyczących sposobu ustalania wysokości kursów kupna i sprzedaży walut obcych, nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, stosownie do art. 23a ust awy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej także „uokik”). Podstawę do wszczęcia postępowania stanowiły informacje otrzymane przez Prezesa Urzędu od konsumentów, będących stroną umów o kredyty hipoteczne odnoszące się do walut obcych, dotyczące dowolności w ustalaniu przez banki kursów kupna i sprzedaży walut obcych poprzez odniesienie w umowach kredytu do bankowych tabel kursów kupna i sprzedaży walut obcych, a nie do niezależnego źródła, na które banki nie mają wpływu i które go nie mogą dowolnie kształtować . W toku prowadzonego postępowania, pismami z dnia 10 czerwca 2016 r., 1 5 lipca 2016 r. i 20 września 2016 r. Prezes Urzędu wezwał Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku (dalej także „Bank”, „Przedsiębiorca”, „Spółka” ) do przekazania informacji, czy we wzorcach umów kredytów hipotecznych waloryzowanych / denominowanych / indeksowanych do walut obcych lub w załącznikach do nich (m.in. regulaminach, tabelach) bądź we wzorcach aneksów stosowanych przez Bank po dniu 17 kwi etnia 2016 r., zamieszczane są postanowienia umowne dotyczące sposobu ustalania wysokości kursów kupna i sprzedaży walut obcych oraz czy konsumenci mogą zweryfikować na podstawie ww. postanowień poprawność wyliczeń stosowanych przez Bank. Dodatkowo, Prezes Urzędu wezwał Bank do przekazania treści odpowiednich wzorców umów wraz z załącznikami. W odpowiedzi w pismach z dni a 5 lipca , 12 sierpnia i 10 października 2016 r. Bank przekazał m.in. następujące stanowisko: - Bank od dnia 14 września 20 11 r. nie udzie lał kredytów indeksowanych / denominowanych w walutach obcych , tym samy m nie stosował wzorców umów zawierających klauzule dotyczące sposobu ustalania kursów kupna i sprzedaży walut obcych; - P o dniu 17 kwietnia 2016 r., jak i przed tą datą, Bank umożliwiał konsumentom aneksowanie zawartych umów kredytowych ; - Kurs wymiany walut obcych, na podstawie którego zobowiązania k redytobiorców spłacających kredyty wyrażone w walucie obcej przeliczane są na złote polskie, publikowany jest na stronie internetowej Banku ; - Wzorzec aneksu zawierającego klauzulę o której mowa w pkt I B sentencji niniejszej decyzji jest stosowany w sytuacji, w której dane zobowiązanie jest oparte na przeliczeniach według kursów Banku ustalanych według zasad dawnego GE Money Banku S.A.; - Ko nsumenci nie mają wpływu na treść postanowień dotyczących sposobu ustalania wysokości kursów kupna i sprzedaży walut obcych ; 6 W dniu 1 8 września 2017 r. Prezes Urzędu wydał postanowienie o wszczęciu postępowania nr DOIK - 611 - 9 /17/JS w sprawie o uznanie posta nowień wzorca umowy za niedozwolone, w związku ze stosowaniem przez Bank we wzorcach umów, aneksach do umów kredytów i pożyczek hipotecznych waloryzowanych / indeksowanych / denominowanych do walut obcych, postanowień umownych o treści wskazanej w pkt. I l it A i B sentencji niniejszej decyzji. Tym samym postanowieniem Prezes Urzędu zaliczył w poczet dowodów w przedmiotowym postępowaniu materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania wyjaśniającego o sygn. DDK - 404 - 502/16. Bank pismem z dnia 13 października 2017 r. odniósł się do postanowienia o wszczęciu postępowania, wskazując m.in., że: - Aneksy nie mogą być w ocenie Banku uznane za wzorce umowne; - Postanowienia kwestionowane przez Prezesa Urzędu zamieszczone w aneksach do umów kredytów odnoszących się do walut obcych wykluczają arbitralność Banku w zakresie kształtowania kursów walut, i na ich podstawie Bank jest zobowiązany do stosowania kursów w wysokości rynkowej ; - B an k wskaz ał , że na gruncie przepisów ustaw y antyspreadow ej , konsumen ci mo gą dokonywać sp łaty kredytu bezpośrednio w walucie obcej , i w związku z powyższym w ocenie Banku nie sposób stwierdzić, że zawierane aneksy naruszają interesy konsumentów. Jednocześnie Bank wniósł o przeprowadzenie rozprawy i przesłuchanie w charakterze świadka [***] na okoliczność tworzenia i ogłaszana tabeli kursowej przez Bank. Bank wniósł o umorzenie postępowania ze względu na brak przesłanek do stwierdzenia, że Spółka stosowała niedozwolone postanowienia we wzorcach umów. Ponadto Przedsiębiorca wyraził deklarację wsp ółpracy z Prezesem Urzędu , i rozważenie zmiany sposobu ustalania kursów walut obcych dla konsumentów spłacających kredyty odnoszące się do walut obcych. W piśmie z dnia 19 lutego 2018 r. Bank wskazał , że nie jest w stanie ustalić daty dziennej rozpoczęci a stosowania klauzul, o których mowa w pkt I A i B sentencji niniejszej decyzji w aneksach zawieranych z konsumentami. Mając na uwadze nakaz należytego i wyczerpującego informowania Strony o okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy wyrażony w art. 9 u stawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: „kpa”), Prezes UOKiK pismem z dnia 13 czerwca 2018 r. (Szczegółowe Uzasadnienie Zarzutów) poinformował Bank o ustaleniach poczynionych w toku postępowania w sprawie o uznanie p ostanowień wzorca umowy za niedozwolone oraz o planowanym rozstrzygnięciu. Pismem z dnia 12 września 2018 r. Bank złożył deklarację złożenia zobowiązania w celu wydania przez Prezesa Urzędu decyzji w trybie art. 23c uokik. W piśmie tym Bank zaproponował st osowanie wobec konsumentów spłacających kredyty indeksowane lub denominowane do walut obcych kursu, który stanowiłby sumę średniego kursu danej waluty publikowanego przez NBP w dniu spłaty, skorygowanego o stałą marżę Banku (kurs średni NBP + marża %). Pow yższa zmiana miałaby zostać wprowadzona do obowiązujących umów na podstawie aneksów, a propozycja zmiany zostałaby skierowana przez Bank listownie do wszystkich kredytobiorców spłacających kredyty walutowe (indeksowane lub 7 denominowane do waluty obcej). Kw estia ta była również przedmiotem dyskusji na spotkaniu z Bankiem. W piśmie z dnia 30 listopada 2018 r. Bank odniósł się do Szczegółowe go Uzasadnieni a Zarzutów wskazując, że w jego ocenie: - A neksy będące przedmiotem postępowania nie stanowią wzorców umów, gdyż oferowane są zamkniętej grupie konsumentów spłacających w Banku kredyty indeksowane lub denominowane do walut obcych, a tym samym nie podlegają kontroli abstrakcyjnej Prezesa Urzędu; - W związku z uprawnieniem kredytobiorców do spłaty kredytu bezpośred nio w walucie obcej na podstawie przepisów ustawy antyspreadowej, spłata kredytu na podstawie tabeli kursowej Banku jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem kredytobiorców, zatem postanowienia aneksu nie mogą naruszać interesów konsumentów w sposób rażący; - T r eść aneksów wyklucza arbitralny sposób ustalania kursów przez Bank, i kursy publikowane w tabeli kursowej Banku są na poziomie rynkowym. - W ocenie Banku zawarcie aneksu wyłącznie poprawia, a nie pogarsza sytuację konsumentów, gdyż aneksy zawierano w większ ości do umów zawieranych przed 2011 r., tj. przed wprowadzeniem ustawowego obowiązku uwzględniania w umowie opisu sposobu kształtowania kursu waluty, zatem w treści ww. umów klauzule te były bardzo ogólne, lub nie występowały wcale. Jednocześnie Bank wskaz ał, że podtrzymuje propozycję zobowiązania złożoną w piśmie z dnia 12 września 2018 r. W piśmie tym Bank zaproponował umożliwienie kredytobiorcom spłacającym kredyty walutowe wprowadzenie zmian do obowiązującej umowy na podstawie których do przeliczeń zost ałby zastosowany kurs średni waluty publikowany przez NBP + marża Banku. Pismem z dnia 19 listopada 2020 r. Prezes Urzędu zawiadomił Bank o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w niniejszym postępowaniu oraz o możliwości zapoznania się z materiałem z gromadzonym w aktach sprawy. Strona skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. W piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r. Bank podtrzymał w całości dotychczas prezentowane stanowisko i wnioski, jak również propozycję działań Banku do których jest gotowy się zob owiązać w decyzji kończącej postępowanie. Bank podniósł w ww. piśmie ponadto, iż w jego ocenie: - Prowadzenie postępowania w przedmiotowej sprawie nie jest uzasadnione interesem publicznym w rozumieniu art. 1 ust. 1 uokik; - Aneksy, które zawierały postanowi enia o których mowa w pkt I A lub I B sentencji niniejszej decyzji nie stanowiły wzorców umów; - Postanowienia o których mowa w pkt I A lub I B sentencji niniejszej decyzji miały charakter fakultatywny dla kredytobiorców; - Brzmienie postanowień o których mo wa w pkt I A lub I B sentencji niniejszej decyzji jest zgodne z dobrymi obyczajami i nie narusza interesów konsumentów; Ponadto w piśmie z dnia 4 grudnia 2020 r. wskazano na niską liczbę zawartych aneksów zawartych w okresie relewantnym d la niniejszego pos tępowania ([***] aneksów), 8 zawierających postanowienia o których mowa w pkt I A lub I B sentencji niniejszej decyzji oraz na okoliczność zaprzestania stosowania klauzul przeliczeniowych w tym brzmieniu. Prezes Urzędu ustalił, co następuje. Bank BPH Spółk ę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku jest przedsiębiorcą wpisanym do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie, VI Wydział Gospodarczy pod numerem: 0000010 260 . Przedmiotem działalności Banku jest m .in. pozostałe pośrednictwo pieniężne oraz pozostała finansowa działalność bankowa. (dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Spółki) Bank wykonuje w relacji z konsumentami umowy o kredyt h ipoteczny odnoszące się do walut obcych zawarte w oparciu o wzorce u mowne. Według stanu na dzień 1 7 września 2020 r. wykonywanych jest [***] umów kredytów odnoszących się do walut obcych , z czego [***] stanowią kredyty powiązane z kursem CHF . (dowód: pism o Banku z dnia 1 października 2020 r.) Od dnia 14 września 2011 r. Bank nie zawierał nowych umów kredytu hipotecznego indeksowanych / denominowanych do walut obcych. (dowód: pismo Banku z dnia 5 lipca 2016 r.) Bank stos ował wzorce aneksów do umów kredytó w hipotecznych odnoszących się do walut obcych, w których znajdują się postanowienia dotyczące sposobu ustalania wysokości kursów kupna i sprzedaży walut obcych. (dowód: pismo Banku z dnia 12 sierpnia 2016 r . ) We wskazanych powyżej, stosowanych przez Bank wzorcach aneksów, z amieszczane było postanowienie umowne o treści: „ 2. Obowiązujące kursy kupna/sprzedaży walut zawartych w ofercie Banku określane są przez Bank zgodnie z ust. 3 – 8 oraz publikowane na stronie internetowej Banku ( www.bph.pl ). Do przelic zeń związanych z należnościami wynikającymi z Umowy obowiązuje ostatni kurs sprzedaży lub kupna waluty indeksacji ustalony przez Bank przed dokonaniem danej transakcji (wypłaty środków przez Bank lub zaksięgowania wpłaty z zastrzeżeniem postanowień § 10). 3. Kurs y sprzedaży i kupna waluty indeksacji obowiązujące w Banku ustalane są na pods tawie ostatniego średniego kursu rynkowego (suma podanych w chwili ustalenia kursów Banku w serwisie Reuters – www.reuters.pl : kursu kupna danej waluty i kursu sprzedaży d anej walut, podzielona przez 2) wymiany waluty indeksacji na złote polskie (zwanego dalej „Kursem Rynkowym”). 4. Kurs sprzedaży (kurs spłaty) ustalany jest przez dodanie do Kursu Rynkowego marży Banku, na wysokość której wpływa zmienność kursów walutowych lub ceny, po których Bank może kupić lub sprzedać walutę na rynku międzybankowym. Wysokość marży Banku nie może jednak przekroczyć poziomu 4% Kursu Rynkowego, k tóry stanowi podstawę do wyliczen ia danego kursu sprzedaży (kursu spłaty). 9 5. Kurs kupna (kurs w ypłaty) ustalany jest przez odjęcie od Kursu Rynkowego marży Banku, na wysokość której wpływa zmienność kursów walutowych lub ceny, po któr ych Bank może kupić lub sprzedać walutę na rynku międzybankowym. Wysokość marży Banku nie może jednak przekroczyć poz iomu 4% Kursu Rynkowego, który stanowi podstawę do wyliczenia danego kursu kupna (kursu wypłaty). 6. Maksymalny spread, tj. różnica miedzy kursem sprzedaży i kursem kupna waluty indeksacji nie może przekroczyć 8% Kursu Rynkowego , który stanowi podstawę do wyliczenia danych kursów sprzedaży (kursów spłaty) i kursów kupna (kursów wypłaty). 7. Kurs Rynkowy w ciągu danego dnia może podlegać zmianom, w konsekwencji czego zmianom w ciągu danego dnia podlegać może również wyliczony na jego podstawie przez Bank kur s sprzedaży i kupna waluty indeksacji obowiązujący w Banku, nie będą one jednak przekraczać poziomów opisanych w ust. 3 - 6. Kredytobiorcy znane jest ryzyko wynikające z możliwości takich zmian, w szczególności możliwość wystąpienia niedopłaty w sytuacji w zrostu kursu po zleceniu przez Kredytobiorcę przelewu”, Postanowienie było stosowane we wzorcu na nazwie: „ Aneks do u mowy kredytu” (dowód: pismo Banku z dnia 12 sierpnia 2016 r., pismo Banku z dnia 10 października 2016 r., pismo Banku z dnia 1 października 2020 r. , wzorce umowne przekazane przez Bank na płycie CD załączonej do pisma Ba nku z dnia 12 sierpnia 2016 r. , wzorce umowne przekazane przez Bank na płycie CD załączonej do pisma Banku z dnia 1 października 2020 r. ) Ponadto w aneksach do umów kredytów h ipotecznych odnoszących się do walut obcych zawieranych przez Bank z konsumentami w sytuacji, w której dane zobowiązanie jest oparte na przeliczeniach według kursów Banku ustalanych według zasad dawnego GE Money Banku S.A., z amieszczane było postanowienie umowne o treści: „ 2. Kursy kupna określa się jako średnie kursy złotego do dany ch walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP minus marża kupna ustalana decyzją Banku. 3. Kursy sprzedaży określa się jako średnie kursy złotego do dany ch walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP plus marża sprzedaży ustalana decyzją Banku. 4. Do wyliczenia kursów kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank stosuje się kursy złotego do danych walut ogłoszone w tabeli kursów średnich na stronie interne towej NBP ( www.nbp.pl ) w poprzednim dniu roboczym skorygowane o marże kupna sprzedaży Banku. 5. Marże kupna i sprzedaży opisane w ust. 2 i 3 ustalane są raz na miesiąc decyzją Banku. Wyliczenie ww. marż polega na obliczeniu różnicy pomiędzy średnimi kursam i złotego do danych walut ogłoszonymi w tabeli kursów średnich NBP w przedostatnim dniu roboczym miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż, a średnią arytmetyczną z kursów kupna/sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych z pięciu banków na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż. Banki, o których mowa w poprzednim zdaniu to: PKO BP S.A., Pekao S.A., Bank Zachodni WBK S.A., Millennium Bank S.A., Citibank Handlowy Polska S.A. Marże kupna i marże sprzedaży oraz zasady ich ustalania mogą ule gać zmianom. 6. Obowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank walut zawartych w ofercie Banku określane są przez Bank po godz. 15:00 poprzedniego dnia roboczego i wywieszane są w siedzibie Banku oraz publikowane są na stronie internetowej Banku ( www.bph.pl )” Postanowienie było stosowane we wzorcu na nazwie : „Aneks do umowy kredytu” 10 (dowód: pismo Banku z dnia 12 sierpnia 2016 r., pismo Banku z dnia 10 października 2016 r., pismo Banku z dnia 14 października 2020 r. , wzorce umowne przekazane przez Bank na płycie CD załączonej do pi s m a Banku z dnia 12 sierpnia 2016 r. , wzorce umowne przekazane przez Bank na płycie CD załączonej do pisma Banku z dnia 14 października 2020 r. ) Postanowienia o których mowa w pkt I A sentencji niniejszej decyzji były stosowane od lipca 2011 r. , natomiast postanowienia o których mowa w pkt I B sentencji niniejszej decyzji - od kwietnia 2009 r. (dowód: pismo Banku z dnia 19 lu tego 201 8 r.) Omawiane postanowienia umowne stosowane były przez Bank w przypadku wzorców aneksów do umów kredytu hipotecznego indeksowanego do CHF. (dowód: pismo Banku z dnia 1 października 20 20 r.) Wzor ce aneks ów zawierając e klauzule dotyczące sposobu u stalania wysokości kursów kupna i sprzedaży walut o których mowa powyżej , był y przygotowywan e przez Bank . Powyższe klauzule były jednakowe dla wszystkich konsumentów i nie mogli oni samodzielnie kształtować treści postanowień. (dowód: pismo Banku z dnia 12 sierpnia 2016 r., pismo banku z dnia 10 października 2016 r.) Od lipca 2011 r. Bank zawarł [***] aneksy zawierające postanowienie o którym mowa w pkt I A sentencji niniejszej decyzji, natomiast od kwietnia 2009 r. [***] aneksów zawierających postanowienie o którym mowa w pkt I B sentencji niniejszej decyzji. (dowód: pismo Banku z dnia 30 października 2020 r.) Bank nie oferuje już konsumentom zawarcia aneksu zawierającego postanowienia o których mowa w pkt I A s entencji niniejszej decyzji z uwagi na decyzję Banku podjętą w IV kwartale 2019 r . Aneksy zawierające postanowienia o których mowa w pkt I B sentencji niniejszej decyzji również nie są już przez Bank oferowane. (dowód: pismo Banku z dnia 1 października 2020 r., pismo Banku z dnia 14 października 2020 r.) Bank od dnia 8 września 2017 r. nie zawierał aneksów na podstawie wzorców zawierających postanowienia w brzmieniu wskazanym w pkt I B sentencji niniejszej decyzji, a od dnia 9 listopada 2019 r. również aneksów na podstawie wzorców zawierających postano wienia w brzmieniu wskazanym w pkt I A sentencji niniejszej decyzji. (dowód: pismo Banku z dnia 14 października 2020 r.) Saldo umów kredytów hipotecznych indeksowanych do CHF, wg stanu na dzień 17 września 2020 r. wynosiło [***] CHF. (dowód: pismo Banku z dnia 1 października 2020 r.) Prezes Urzędu zważył, co następuje. Naruszenie interesu publicznego Stosownie do art. 1 ust. 1 uokik, Prezes UOKiK podejmuje się ochrony interesów konsumentów wyłącznie w interesie publicznym. Interes publiczny dotyczy ogółu, 11 nieokreślonej z góry liczby osób. Jego naruszenie zachodzi zwłaszcza w sytuacji gdy określone działania przedsiębiorcy dotykają szerszego kręgu uczestników rynku. W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publiczny, gdyż działania Banku ni e dotyczą interesów poszczególnych osób, których sprawy miałyby charakter jednostkowy, indywidualny i niedający się porównać z innymi, lecz kręgu konsumentów, którzy mogli zawrzeć aneks w oparciu o wzorzec umowy, w którym zamieszczone zostały niedozwolone postanowienia umowne. Choć zachowanie Banku, w postaci oferowania zawarcia aneksów do umów kredytu na podstawie wzorca umowy, było skierowane do konsumentów będących już jego klientami, to nie było ono podejmowane w stosunku do zindywidualizowanego konsum enta, tylko do członków grupy wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów za pomocą wspólnego dla nich kryterium, jakim jest wykonywanie w relacji z Bankiem umowy o kredyt hipoteczn y odnoszącą się do waluty obcej. Postanowienia poddane analizie w niniejszej s prawie ujawniono w umowach o kredyt hipoteczn y odnosząc y się do walut obcych. Zakłócenia działania instytucji finansowych biorących udział w procesie udzielania kredytów hipotecznych są szczególnie dotkliwe dla konsumentów, gdyż dotyczą produktów skompliko wanych, wiążących się z istotnym i długotrwałym obciążeniem finansowym po stronie konsumentów. W niniejszym przypadku analizowane postanowienia występują w produktach odnoszących się do walut obcych, a zatem takich, w których występuje ryzyko kursowe. Znac zący wzrost kursów walut spowodował, że spłata kredytów hipotecznych obciążonych ryzykiem walutowym, stała się poważnym balastem dla domowych budżetów kredytobiorców i ich rodzin generując istotny społecznie problem. Należy jednocześnie podkreślić, że prz episy art. 385 1 ustawy dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 , dalej: kc) i art. 385 3 kc, które stanowią materialną podstawę do ingerencji Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie, stanowią implementację Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich 1 (dalej także „Dyrektywa”, „Dyrektywa 93/13”). Interpretacji przytoczonych przepisów kodeksu cywilnego należy zatem dokonywać w odniesieniu do uregulowań zawartych we wskazan ej Dyrektywie. Zgodnie z postanowieniami Dyrektywy, obowiązkiem Państw Członkowskich jest zapewnienie, aby umowy zawierane z konsumentami nie zawierały nieuczciwych warunków 2 . Należy zatem mieć na uwadze, że interes publiczny w niniejszej sprawie wyraża si ę także per se w konieczności zapewnienia i zagwarantowania, by we wzorcach umów stosowanych w relacjach z konsumentami nie były stosowane niedozwolone postanowienia umowne. Jak zauważył Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 25 października 2012 r., celem k ontroli abstrakcyjnej jest ochrona interesu publicznego w postaci zbiorowego interesu konsumentów 3 . 1 Dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, Dz.U.UE.L.1993.95.29. 2 Dyrektywa 93/13, preambuła . 3 S ygn. akt I CZ 135/12 ; tak też: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższ ego z dnia 20 listopada 2015 r., sygn. akt III CZP 17/15: „Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone służy ochronie zbiorowego interesu konsumentów jako elementu interesu publicznego”. 12 Z uwagi na to, że w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez Bank interesu publicznego, możliwe jest poddanie kwestionowanych działań Banku ocenie w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad I. Ocena zachowania Banku w aspekcie naruszenia zakazu stosowania we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych Zgodnie z przepisem art. 23a ustawy o ochroni e konkurencji i konsumentów, zakazane jest stosowanie we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych, o których mowa w art. 385 1 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jednocześnie art. 385 1 § 1 kc stanowi, że postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowa ne w sposób jednoznaczny. A zatem, dla stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych niezbędne jest wykazanie kumulatywnego spełnienia poniższych przesłanek: - kwestionowane d ziałanie jest działaniem przedsiębiorcy, - postanowienia stosowane we wzorcach umów przez przedsiębiorcę nie są indywidualnie uzgodnione, - postanowienia nie dotyczą sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron, - postanowienie stosowane w e wzorcach umów przez przedsiębiorcę kształtuje prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, - postanowienie stosowane przez przedsiębiorcę kształtuje prawa i obowiązki konsumentów rażąco naruszając ich interesy. Zgodnie z przepis em art. 22 1 kc, za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (d alej także „TSUE”) 4 , status konsumenta ma charakter obiektywny – niezależny od ewentualnej wiedzy, doświadczenia, inteligencji i wykształcenia danej osoby fizycznej. Oznacza to, że przepisy nie wykluczają uznania za konsumentów osób, które wykonują zawód n p. prawnika, lekarza lub ekonomisty. Status przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 196 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Przepisy wprowadzające ustawę – Pra wo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działalności gospodarczej (Dz. U. z 2018 r. poz. 650), ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2 004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2168 ze zm.). Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa 4 M .in. wyrok TSUE z dnia 3 września 2015 r. w sprawie o sygn. C - 110/14, pkt. 21; postanowienie TSUE z dnia 19 listopada 2015 r. w sprawie o sygn. C - 74/15, pkt 27. 13 przyznaje zdoln ość prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpozn awanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Bank BPH Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku jest przedsiębiorcą wpisanym do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd Rejon owy dla Krakowa Śródmieścia w Krakowie, VI Wydział Gospodarczy pod numerem: 0000010260. Nie ulega zatem wątpliwości, że Bank posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencj i i konsumentów . Tym samym, Bank przy wykonywaniu działalności gospodarczej, podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, a jego działania mogą być oceniane w aspekcie naruszenia zakazu stosowania we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych. Postanowienia stosowane we wzorcach umów przez Bank nie są indywidualnie uzgodnione W przypadku postępowania w sprawie stosowania we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umo wnych przesłanka braku indywidualnego uzgodnienia nie ma znaczenia wobec abstrakcyjnego charakteru kontroli postanowienia wzorca umowy. Prezes UOKiK nie bada w niniejszym postępowaniu konkretnych stosunków istniejących pomiędzy kontrahentami, lecz wzorce u mów i treść hipotetycznych stosunków, jakie powstałyby pomiędzy Bankiem a potencjalnym konsumentem. Nie ma zatem znaczenia, czy jakaś konkretna umowa była między stronami negocjowana ani nawet czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany przy zawieraniu ja kiejkolwiek konkretnej umowy. Indywidualne negocjowanie może się bowiem odbywać jedynie w toku zawierania konkretnej umowy z konsumentem w indywidualnej sprawie i z założenia nie może dotyczyć kontroli abstrakcyjnej wzorca umowy 5 . Kontrola abstrakcyjna obe jmuje wzorzec, nie zaś konkretną umowę. Istotny jest zatem fakt, że Bank wprowadził oceniany wzorzec umowy do obrotu poprzez wystąpienie z ofertą zawarcia umowy z jego wykorzystaniem. Bank podnosił w toku postępowania , że pojęcie „wzorca umowy” nie ma ścis łej definicji legalnej, a w jego ocenie aneksy zawierające postanowienia o których mowa w pkt I A i I B sentencji niniejszej decyzji nie mogą być uznane za wzorce umowne , gdyż są one przygotowywane doraźnie, na wniosek konsumenta, i zawierane wyłącznie z e stronami umów zawartych z Bank iem, jeżeli strony te nie miały w swoich umowach określonych zasad ustalania tabeli kursowej . Podkreślenia wymaga, że stosownie do przepisu art. 3 ust. 2 Dyrektywy, warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indyw idualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena 5 Por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 maja 2016 r. , sygn. akt VI ACa 222/15. 14 umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. P rzez pojęcie wzorca umowy nal eży rozumieć p rzygotowane przez jedną stronę potencjalnej umowy, z góry, jeszcze przed jej zawarciem, postanowienia kształtujące treść stosunku prawnego wiążącego przyszłe strony . Postanowienia te (bez względu na zastosowaną nazwę) są opracowane jednostron nie i przeznaczone są do masowego stosowania przez tego, kto je ustalił. Przy czym pojęcie „zawarcia umowy” w tym przypadku nie może być rozumiane ściśle i ograniczać się li tylko do zawarcia umowy ale także do zmiany treści umowy w trakcie jej obowiązywan ia. W ocenie Prezesa Urzędu, Bank posługuje się w niniejszym przypadku wzorcem umowy – aneksem do umów kredytu odnoszącej się do walut obcych. W doktrynie pod pojęciem wzorca umowy rozumie się przygotowane z góry przez proponenta, przed zawarciem umowy, po stanowienia kształtujące treść stosunku prawnego wiążącego strony 6 . Wzorzec umowy ma zatem służyć proponentowi do jednostronnego kształtowania treści stosunków obligacyjnych, które nawiąże lub nawiązał ze swymi kontrahentami . Bank przyznał, że przedstawia konsumentom propozycję treści zawieranego aneksu, oraz iż konsumenci nie mogą samodzielnie kształtować treści postanowień dotyczących sposobu ustalania wysokości kursu kupna i sprzedaży walut obcych . Główne świadczenia stron W świetle art. 385 1 § 1 kc nie można uznać za niedozwolone tych postanowień umowy, które określają główne świadczenia stron, chyba że nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Analiza treści zakwestionowanych postanowień umownych wymaga więc również rozważenia, czy postanowienia umowne określające zasady ustalania wysokości kursów kupna i sprzedaży walut obcych, można uznać za postanowienia określające główne świadczenia stron. Dopiero w przypadku stwierdzenia, że postanowienia regulują główne świadczenia stron, należy rozważyć, c zy zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. Za świadczenia główne uznaje się te, które zmierzają bezpośrednio do osiągnięcia celu umowy, tj. bez których nie dochodzi do powstania zobowiązania z danej umowy. Należy jednocześnie wskazać, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego 7 , „zasięg odnośnego pojęcia musi być zawsze ustalany w konkretnym przypadku, z uwzględnieniem wszystkich postanowień oraz celu zawieranej umowy. Chodzi tu o określenie świadczeń decydujących o istocie związania stron umową, c zyli o to, co dla stron umowy jest najważniejsze. Pojęcie to należy zatem interpretować raczej wąsko, w nawiązaniu do elementów umowy kluczowych przedmiotowo. Przemawia za tym treść przepisu, która nie odnosi się do świadczeń „dotyczących głównych postanow ień”, ale „określających” te postanowienia”. Za główne świadczenia stron umowy kredytu, stosownie do przepisu art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe ( Dz.U. z 2020 r. poz. 1896 ze zm. ) , należy uznać oddanie do dyspozycji kredytobior cy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel oraz zobowiązanie kredytobiorcy do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach s płaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu . 6 A. Rzetecka - Gil, Komentarz do art. 384 Kodeksu cywilnego, dostępne: Lex. 7 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 285/16. 15 W ocenie Prezesa Urzędu, przedmiotowe postanowienia umowne nie określają zatem głównych świadczeń stron. W wyroku z dnia 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt I CSK 1049/14) Sąd Najwyższy wprost wskazał, że „po stanowienia bankowego wzorca umownego zawierającego uprawnienie banku do przeliczania sumy wykorzystanego przez kredytobiorcę kredytu do waluty obcej (klauzula tzw. spreadu walutowego) nie określają głównych świadczeń stron w rozumieniu art. 385 1 § 1 zdani e drugie kc” 8 . 9 Postanowienia umowne zakwestionowane w niniejszej sprawie, regulujące zasady ustalania kursów walut obowiązujące w Banku, choć związane z głównymi świadczeniami stron stosunku umownego, odnoszą się jedynie do tego, jak ma być ustalana ich wysokość. Nie sposób jednak nie odnotować, że oceniane w niniejszym postępowaniu postanowienia wpływają na sposób kształtowania wysokości zobowiązań umownych. Nawet zatem gdyby przyjąć, że analizowane postanowienia stanowią główne świadczenie stron to z u wagi na to, że sformułowane są w sposób niejednoznaczny, podlegają ocenie pod kątem abuzywności. Kształtowanie praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym uznawania postanowień umowy za ni edozwolone kluczowym orzeczeniem, powoływanym w uzasadnieniach wielu późniejszych wyroków, jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r. 10 Sąd Najwyższy dokonał w nim wykładni art. 385 1 kc wskazując, że rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza n ieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na jego niekorzyść w określonym stosunku obligacyjnym, natomiast działanie wbrew dobrym obyczajom wyraża się w tworzeniu przez partnera konsumenta takich klauzul umownych, które godzą w równowagę kontraktow ą tego stosunku. Obie formuły prawne służą do oceny tego, czy standardowe klauzule umowne zawarte we wzorcu umownym przekraczają zakreślone przez ustawodawcę granice rzetelności kontraktowej twórcy wzorca w zakresie kształtowania praw i obowiązków stron ko nsumenckiego stosunku obligacyjnego. W ujęciu proponowanym przez Sąd Najwyższy, wyznacznikiem dobrych obyczajów jest interes konsumenta w stosunku umownym z przedsiębiorcą. W ocenie Prezesa Urzędu, dobrym obyczajem na gruncie niniejszej sprawy jest kształ towanie przez przedsiębiorcę treści postanowień umownych stosowanych we wzorcach umów, na podstawie których zawierane są umowy z konsumentami, w sposób zapewniający równomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między stronami stosunku umownego oraz niewyk orzystywanie przez przedsiębiorcę silniejszej pozycji poprzez ustanawianie warunków umownych niekorzystnych dla konsumentów. Za naruszenie dobrych obyczajów Prezes UOKiK przyjmuje tworzenie postanowień umownych uprawniających Bank do dowolnego ustalania wy sokości kursów wymiany walut na potrzeby dokonywania rozliczeń kredytowych. 8 Stanowisko takie wynika również z innych orzeczeń Sądu Najwyższego: m.in. wyrok z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt II CSK 803/16; wyrok z d nia 1 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 285/16. 9 Należy jednak podkreślić, że Prezesowi UOKiK jest znane orzecznictwo, które odmiennie odnosi się do tej kwestii, np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2019 r. (III CSK 159/17), w którym Sąd uznał, że klauzula indeksacyjna zawarta w umowie kredytowej może być uznana za określającą główne świadczenia stron. 10 Sygn. akt I CK 832/04. 16 Analizowane w niniejszym stanie faktycznym postanowienia pozwalają Bankowi wpływać na wysokość świadczeń ustalonych w umowach. Kursy walut, po których przeliczane są raty kapitałow o - odsetkowe kredytów, określane są i publikowane są każdorazowo na stronie internetowej Bank u , przy czym sposób ustalenia tych kursów jest niejasny, a dodatkowo zależy od czynników arbitralnie przyjętych przez Bank. Oznacza to, że w omawianym przypadku prz edsiębiorcy została przyznana jednostronna możliwość ustalania kryteriów oddziałujących na wysokość świadczenia konsumentów. Zgodnie z „Kodeksem Etyki Bankowej” 11 , Bank w stosunkach z Klientami i przy wykonywaniu czynności na rzecz Klientów, powinien dział ać zgodnie z zawartymi umowami, w granicach dobrze pojętego interesu własnego i z uwzględnieniem interesów Klientów. Bank nie może wykorzystywać swego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy Klientów (pkt 1.3). Do poszanowania ochrony interesów klien tów odwołuje się także „Kanon Dobrych Praktyk Rynku Finansowego” 12 rekomendowany przez Komisję Nadzoru Finansowego. Jedną z zasad wyrażonych w Kanonie jest ta, zgodnie z którą podmiot finansowy działa uczciwie i rozważnie, z poszanowaniem słusznego interesu klientów i dobra rynku finansowego, oraz nie nadużywa swojej dominującej pozycji wynikającej z przewagi zasobów, w tym kwalifikacji lub kompetencji osób działających w jego imieniu (pkt 1 Uczciwość). Rażące naruszenie interesów konsumentów Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 stycznia 2016 r. 13 , „ocena, czy dane postanowienie wzorca umowy, kształtując prawa i obowiązki konsumenta, „rażąco” narusza interesy konsumenta (art. 385 1 § 1 kc), uzależniona jest od tego, czy wynikająca z tego postanowienia nierównowaga praw i obowiązków stron (nierównowaga kontraktowa) na niekorzyść konsumenta jest istotna, znacząca. (…) Znacząca nierównowaga kontraktowa na niekorzyść konsumenta pozostaje sprzeczna z dobrymi obyczajami (wymogami dobrej wiary – por. art. 3 us t. 1 Dyrektywy 93/13), gdy można rozsądnie założyć, że kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy i słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ramach ne gocjacji klauzulę będącą źródłem tej nierównowagi”. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że konsumenci są faktycznie słabszą stroną stosunku umownego w relacji z przedsiębiorcą – w tym przypadku bankiem. Przewaga banku polega m.in. na możliwości kształtowan ia postanowień wzorców umów stosowanych w obrocie z konsumentami. Konsument posiada jedynie możliwość podjęcia decyzji, czy do umowy przystąpić. Należy również mieć na uw adze, że charakter umów kredytu hipotecznego odnoszącego się do walut obcych wiąże się ze znacznym skomplikowaniem, a dodat kowo nabycie tego typu produktu pociąga za sobą długotrwałe zobowiązania finansowe po stronie konsumentów. W związku z powyższym, konieczne jest, aby ponoszone przez konsumentów koszty związane z zawarciem i wykonywani em umów, oparte były na obiektywnych i dostępnych dla nich kryteriach. Sposób ich ustalania musi być możliwy do zweryfikowania przez 11 Kodeks Etyki Bankowej (Zasady Dobrej Praktyki Bankowej) przyjęty na XXV Walnym Zgromadzeniu ZBP w dniu 18 kwietnia 2013 r. 12 Uchwała Nr 99/08 Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 18 marca 2008 r. w sprawie rekomendacji stosowania Kanonu Dobrych Praktyk Rynku Finansowego. 13 S ygn. akt I CSK 125/15 . 17 konsumentów pod kątem prawidłowości. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, że przedsiębiorca powinien zapewnić konsumentom możl iwość przewidzenia, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencji ekonomicznych wynikających dla nich z danego postanowienia umownego 14 . W niniejszej sprawie, rażące naruszenie interesów konsumentów polega na wprowadzeniu niekorzystnej dla ko nsumentów dysproporcji ich praw i obowiązków wynikających z umowy, objawiającej się możliwie niekorzystnym ukształtowaniem ich sytuacji ekonomicznej, zależnej od woli Banku oraz na braku pewności co do skutków wynikających dla konsumenta z niejednoznaczneg o ukształtowania badanych postanowień umownych. Bank wskazał, że w zw. z ustawą antyspreadową kredytobiorca spłacający kredyt odnoszący się do waluty obcej może dokonywać spłaty rat kapitałowo - odsetkowych bezpośrednio w tej walucie , a zatem że wybór pomięd zy spłatą rat kapitałowo - odsetkowych bezpośrednio w walucie do której ten kredyt się odnosi a skorzystaniem z kursu bankowego należy wyłącznie do konsumenta, co w ocenie Banku wyłącza możliwość kontroli abstrakcyjnej postanowień odsyłających do tabeli kurs ów publikowanej na stronie internetowej Banku w kategoriach ich abuzywności. Odnosząc się do argumentów prezentowanych przez Bank, należy wskazać, że przedsiębiorcy nie mogą tłumaczyć i usprawiedliwiać stosowania niedozwolonych postanowień umownych we wzor cach umów tym, że konsumenci mogą skorzystać z innych rozwiązań przyznanych na mocy obowiązujących regulacji prawnych. Co nie mniej istotne, okoliczności podnoszone przez Bank takie jak: ewentualna możliwość spłaty przez konsumenta rat kredytu bezpośrednio w walucie kredytu (wykonywanie umowy), istnienie regulacji prawnych, nie mają znaczenia wobec charakteru kontroli dokonywanej przez Prezesa Urzędu. Jeszcze raz trzeba podkreślić, że kontrola abstrakcyjna oznacza kontrolę dokonywaną w oderwaniu od konkretn ych stosunków umownych i okoliczności ich powstania 15 . Jak wskazuje się w doktrynie 16 , „zamieszczenie we wzorcu kilka wariantów postanowienia, spośród których konsument może dokonać wyboru przy zawieraniu umowy przy wykorzystaniu danego wzorca, nie powoduje, że postanowienia te wymykają się kontroli abstrakcyjnej”. Podkreślenia wymaga, że – stosownie do treści przepisu art. 23a uokik – zakazane jest stosowanie we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych. Oznacza to, że wsze lkie postanowienia zawarte we wzorcach umów stosowanych w obrocie z konsumentami powinny być sformułowane w sposób nieabuzywny i uczciwy. W tym miejscu należy wskazać, że wyborem z pewnością nie można nazwać sytuacji, w której jedną z alternatyw pozostaje postanowienie umowne o charakterze abuzywnym. W odniesieniu do powyższego należy w pełni podzielić stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie VII Wydział Gospodarczy zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku z dnia 13 grudnia 2017 r. (sygn. akt VII ACa 1036/17) : „Zasadnie jednak podnosili powodowie, iż w rzeczywistości jest to wybór między opcją abuzywną a opcją uczciwą, bowiem możliwość skorzystania z dozwolonego postanowienia, w żaden sposób nie wyłącza 14 Tak też: wyrok TSUE z dnia 23 kwietnia 2015 r. , sygn. C - 96/14 , pkt 41; wyro k TSUE z dnia 20 września 2018 r., sygn. C - 51/17, pkt 78. 15 Uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2015 r., sygn. akt III CZP 17/15. 16 K. Osajda, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 23a – 23d i 99a – 99f). Komen tarz, 20 1 8 r., dostępne: Legalis. 18 niedozwolonego charakteru drugiego z nich. Wszystkie post anowienia umowy i regulaminu muszą być zgodne z dobrymi obyczajami i nienaruszające interesów konsumenta. (…) Prawo do spełnienia świadczenia w walucie waloryzacji (art. 69 ust 3 ustawy [Prawo bankowe – przyp. UOKiK ]) nie uchyla zatem abuzywnego charakteru przedmiotowych postanowień, gdyż każdy z wariantów spłaty musi być zgodny z prawem konsumenckim.”. Analogicznie należy ocenić prezentowane przez Bank stanowisko, że zawarcie aneksu wyłącznie poprawia, a nie pogarsza sytuację konsumentów, gdyż aneksy zawie rano w większości do umów zawieranych przed 2011 r., tj. przed wprowadzeniem ustawowego obowiązku uwzględniania w umowie opisu sposobu kształtowania kursu waluty, zatem w treści ww. umów klauzule te były bardzo ogólne, lub nie występowały wcale. Powyższa o koliczność nie ma bowiem znaczenia w kontekście kontroli abstrakcyjnej postanowień umownych dokonywanej w ramach niniejszego postępowania, i nie wyklucza stwierdzenia, że postanowienia o których mowa w pkt. I A i I B sentencji niniejszej decyzji stanowią p ostanowienia niedozwolone . Należy bowiem podkreślić, iż obowiązek określenia w umowie kredytu odnoszącej się do waluty obcej szczegółowych zasad określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana je st kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo - odsetkowych oraz zasad przeliczania na wal utę wypłaty albo spłaty kredytu określa art. 69 ust. 2 pkt 4a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U. 2020 poz. 1896), który został wprowadzony do tegoż aktu prawneg o ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2011 nr 165 poz. 984). Obowiązek kredytodawcy do zamieszczenia ww. postanowień umownych w umowie kredytu na wniosek konsumenta wynika zatem z przepisów pr awa powszechnie obowiązującego. Na marginesie, należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem TSUE 17 oraz powszechnie prezentowanym przez Prezesa Urzędu stanowiskiem 18 , niedozwolone postanowienia umowne nie wiążą konsumentów już od momentu zawarcia ich w umow ie , natomiast dla oceny ewentualnej abuzywności danego postanowienia umownego bez znaczenia pozostaje sposób jego wykonywania. Sąd Najwyższy w uchwale 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r. (sygn. III CZP 29/17) uznał, że sądy powinny dokonywać oceny nieuczciweg o charakteru postanowień umowy na moment zawarcia umowy, a nie rozpatrywać to, w jaki sposób umowy są lub były wykonywane w oparciu o dane niedozwolone postanowienie umowne 19 . W ocenie Prezesa Urzędu, zakwestionowane w niniejszym postępowaniu klauzule nakła dające na konsumentów konieczność spłaty rat kapitałowo - odsetkowych po uprzednim ich przeliczeniu według określonego kursu walut bez wątpienia kształtują obowiązki konsumentów w tym zakresie. Dokonując wykładni literalnej pojęcia 17 Np. wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawach połączonych o sygn. C - 154/15, C - 307/15 i C - 308/15, pkt 6; wyrok TSUE z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. C - 421/14, pkt 61; wyrok TSUE z dnia 14 marca 2013 r., sygn. C - 41 5/11, pkt 7. 18 Stanowisko wielokrotnie wyrażane przez Prezesa Urzędu w wydawanych istotnych poglądach (dostępne pod adresem: https://uokik.gov.pl/istotny_poglad_w_sprawie.php ), Komunikat pr asowy z dnia 10 kwietnia 2017 r. (dostępny pod adresem: https://finanse.uokik.gov.p l/chf/kalendarium /kredyty - hipoteczne - wyrazone - w - walutach - obcych - dzialania - uokik. - odpowiedzi - na - najczestsze - pytania - konsumentow ), komunikat prasowy z dnia 9 maja 2017 r. (dostępny pod adresem: https://finanse.uokik.gov.pl/ufk/kalendarium/stanowisko - prezes a - uokik). 19 Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r. (sygn. III CZP 29/17): „ Oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 1 § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy”. 19 „kształtowania” należy roz umieć je jako „wpływanie na coś 20 ”. Jednocześnie postanowienia umowne regulujące sposób wyliczania wysokości kursów walut dopełniają treść postanowień nakładających na konsumentów obowiązek spłaty rat kapitałowo - odsetkowych, łącznie określając zasady wykony wania umowy kredytu i kształtując obowiązki konsumentów w tym zakresie. Szczególne elementy kontroli abstrakcyjnej Jak już wskazywano, kontrola abstrakcyjna polega na analizowaniu postanowień zawartych bezpośrednio we wzorcach umów, w oderwaniu od umów f aktycznie zawartych z klientami na ich podstawie. Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 27 marca 2018 r. (sygn. akt VII AGa 826/18), „Zgodnie z art. 385 2 kc oceny zgodności postanowienia umow y z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Jednakże w przedmiotowej s prawie przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania, albowiem w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone dokonuje się abstrakcyjnej oceny wzorca umowy celem ustalenia, czy zawarte w nim klauzule mają charakter niedozwolonych postanowień umownych w rozumieniu art. 385 1 § 1 kc Sąd nie bada więc konkretnych stosunków umownych, lecz wzorzec i treść hipotetycznych stosunków, jakie powstałyby pomiędzy pozwanym a potencjalnym konsumentem”. Jak wskazuje się w doktrynie 21 , „Kryteria oceny postanowień wzorców umownych wyr ażone w art. 385 2 kc nie znajdą w pełni zastosowania w przypadku oceny abstrakcyjnej postanowień umownych. Kontrola abstrakcyjna dokonywana jest w oderwaniu od faktu zawarcia konkretnej umowy pomiędzy stron ami, dlatego też taka ocena z istoty rzeczy nie może być dokonywana według stanu z chwili zawarcia umowy. Abstrakcyjny charakter oceny wyklucza również możliwość uwzględniania okoliczności o charakterze subiektywnym. Niewątpliwie natomiast dokonując oceny abstrakcyjnej, trzeba uwzględniać treść całej umowy oraz całość danego wzorca umownego inkorporowanego na podstawie art. 384 kc”. Źródłem ograniczonego zastosowania art. 385 2 kc w ramach kontroli abstrakcyjnej jest brzmienie art. 4 ust. 1 Dyrektywy 93/13, zgodnie z którym „Nie naruszając przepisów art. 7, nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w czasie wykonania umowy, do wszelkich okoliczności związanych z wyko naniem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna.” W art. 7 Dyrektywy określono natomiast zręby kontroli abstrakcyjnej. Zgodnie z art. 385 § 2 kc „ Wzorzec umowy powinien być sformułowany jednoznacznie i w sposób z rozumiały. Postanowienia niejednoznaczne tłumaczy się na korzyść konsumenta. Zasady wyrażonej w zdaniu poprzedzającym nie stosuje się w postępowaniu w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone.” Z powyższego przepisu wynika, że badane pos tanowienia należy wykładać przede wszystkim literalnie, ze wszelkimi konsekwencjami jakie niosą ze sobą sformułowania w nim zawarte. W trybie 20 https://sjp.pwn.pl/slown iki/kszta%C5%82towa%C4%87.html . 21 M. Gutowski, Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353 – 626, Warszawa 2019, dostępne: Legalis. 20 kontroli abstrakcyjnej ocenie podlega treść postanowienia wzorca, a nie sposób jego wykorzystania, czy jego powsze chność w analogicznych wzorcach umowy innych firm konkurencyjnych. Ocena postanowienia wzorca umowy następuje w oderwaniu od warunków ekonomicznych i gospodarczych działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę. Nieistotne są również kwestie sposobu organiz acji lub specyfikacji działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę, którego wzorzec podlega kontroli w tym trybie. Ad I A Stosowane przez Bank kursy walut ustalane są w oparciu o „ostatni średni kurs rynkowy” , który stanowi sumę podanych w chwili ustaleni a kursów Banku w serwisie Reuters – www.reuters.pl : kursu kupna danej waluty i kursu sprzedaży danej walut, po dzielonej przez 2. Na wstępie należy zauważyć, że definicja „średniego kursu rynkowego ” nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa ani w żad nych innych obiektywnych i dostępnych źródłach informacji. Jednocześnie zakwestionowane postanowienie nie wskazuje, w której konkretnie chwili Bank ustala obowiązujące w Banku kursy walut. W konsekwencji konsumenci nie otrzymują w odpowiednim momencie konk retnej i precyzyjnej informacji na temat tego, w oparciu o które dane Bank wyznacza kursy walut. Rodzi to uzasadnione ryzyko, że na mocy przytoczonej klauzuli Bank przyznaje sobie prawo do wyboru dowoln ych danych, które będą stanowiły podstawę wyliczeń dok onywanych przez Bank. W ocenie Prezesa Urzędu, Bank ustalając kursy walut obcych, po których przeliczane są raty kapitałowo - odsetkowe kredytu, musi opierać się na obiektywnych, dostępnych i możliwych do zweryfikowania przez konsumenta danych. Należy zazna czyć, że dla konsumenta nie musi być oczywistym co należy rozumieć np. pod pojęciem serwis Reuters, i z brzmienia badanego postanowienia bez obudowania go wiedzą, którą posiada Bank jako profesjonalista, nie można uznać, iż dla konsumenta jest to określeni e oczywiste niosące ze sobą jednoznaczną identyfikację. Bank wskazał wprawdzie w kwestionowanym postanowieniu adres www.reuters.pl , jednakże na dzień wydania niniejszej decyzji po wejściu na stronę www. reuters.pl użytkownik jest przekierowywany na stronę h ttps://uk.reuters.com/ , która jest stroną anglojęzyczną. W związku z tym możliwość weryfikacji kursu waluty dla konsumentów, którzy nie znają języka angielskiego jest znacznie utrudniona . Z postanowień omawianych w niniejszej decyzji nie wynika także, że w danym momencie na świecie występuje wyłącznie jeden obiektywny rynkowy kurs walutowy, jak również sformułowanie postanowień nie daje konsumentowi wskazówek, zgodnie z którymi mógłby uznać, że ma możliwość zweryfikowania kursu Banku w innych powszechnie do stępnych źródłach, jak ekonomiczne serwisy i portale internetowe. Jednocześnie postanowienia zawarte we wzorcu aneksu nie precyzują, w którym dokładnie momencie (tj. o której konkretnie godzinie) Tabela kurs y walut obowiązując e w Banku są sporządzan e i pu blikowan e . Bank wskazał jedynie, że „obowiązujące kursy kupna/sprzedaży walut zawartych w ofercie Banku są publikowane na stronie internetowej Banku”. Co więcej, Bank zastrzegł także w pkt 7 omawianej klauzuli , że „kurs Rynkowy w ciągu danego dnia może pod legać zmianom, w konsekwencji czego zmianom w ciągu danego dnia podlegać może również wyliczony na jego podstawie przez Bank kurs sprzedaży i kupna waluty indeksacji obowiązujący w Banku”. Rodzi to uzasadnione wątpliwości, że konsumenci nie otrzymują jasne j i jednoznacznej informacji na temat tego, ile konkretnie kursów danej walut y będzie obowiązywać danego dnia oraz o której godzinie będą one publikowane. Oznacza to, że na mocy kwestionowanej klauzuli Bank przyznaje sobie prawo do ustalania dowolnej liczb y kursów walut obowiązu jących 21 w każdym dniu roboczym w zależności od własnych potrzeb i korzyści. Istnieje więc możliwość, że Bank będzie narzucać konsumentom takie kursy waluty , które będą dla niego najkorzystniejsze. Tym samym, omawiane postanowienie poz wala Bankowi na swobodne i arbitralne kształtowanie wysokości zadłużenia konsumentów. Co prawda Bank przewidział, że „do przeliczeń związanych z należnościami wynikającymi z Umowy obowiązuje ostatni kurs sprzedaży lub kupna waluty indeksacji ustalony przez Bank przed dokonaniem danej transakcji” , jednak do czasu dokonania transakcji omawiane postanowienia pozwalają Bankowi na modyfikowanie obowiązujących danych w sposób dowolny i nieprzewidywalny dla konsumentów. Należy również mieć na uwadze, że kursy obow iązujące w Banku korygowane są o marżę Banku. Jednocześnie, sposób ustalania omawianej marży jest w ocenie Prezesa Urzędu niejasny, niejednoznaczny i niemożliwy do zweryfikowania przez konsumentów. Bank wskazał bowiem, że na wysokość marży wpływa „zmiennoś ć kursów walutowych” lub „ceny, po których Bank może kupić lub sprzedać walutę na rynku międzybankowym”. N ależy w tym miejscu wskazać, że Bank posługuje się w ww. postanowieniu pojęciami niedookreślonymi i pozostawiającymi wątpliwości interpretacyjne . Podk reślenia wymaga fakt, że wyrażenia o treści: „zmienność kursów walutowych” , „rynek międzybankowy” nie znajdują odzwierciedlenia w przepisach p rawa ani w innych obiektywnych i dostępnych źródłach informacji . W związku z tym konsumenci nie mają możliwości, n a podstawie kwestionowanych klauzul, samodzielnego ustalenia, na podstawie jakich okoliczności i w którym dokładnie momencie wysokość marży obowiązującej w Banku może ulec zmianie . Rodzi to uzasadnione ryzyko, że wysokość marży – a w konsekwencji kursów wa lut stosowanych przez Bank - jest ustalana przez Bank w sposób arbitralny i nie możliwy do przewidzenia przez konsumentów. Co prawda Bank wskazał , że „ wysokość marży Banku nie może jednak przekroczyć poziomu 4% Kursu Rynkowego ” , natomiast „m aksymalny sprea d walutowy nie może przekroczyć 8% Kursu Rynkowego ”, jednak przytoczone postanowienia w żaden sposób nie precyzują sposobu ustalania przez Bank omawianych danych, wskazując jedynie ich maksymalne wartości procentowe. Konsumenci, w oparciu o treść tych post anowie ń , nie mają możliwości samodzielnego wyliczenia (w oparciu o dostępne i obiektywne źródła) każdorazowo obowiązujących w Banku wartości marży i spreadu walutowego . Co za tym idzie, nie są oni w stanie skontrolować prawdziwości i poprawności prez entowa nych przez Bank danych. W omawianym przypadku, konsumenci zostają więc narażeni na nieprzewidywalne zmiany istotnych parametrów umowy bez możliwości ich zweryfikowania w oparciu o jakiekolwiek obiektywne mierniki. Należy również wskazać , że charakter umowy kredytu hipotecznego odnoszącego się do waluty obcej pociąga za sobą długotrwałe zobowiązania finansowe ze strony konsumentów. W związku z tym, w ocenie Prezesa Urzędu, szczególnie istotne jest, aby byli oni chronieni przed dowolnymi i arbitralnymi zmiana mi warunków tego typu umów dokonywanymi przez banki. Ad I B W sytuacji, gdy zobowiązanie oparte jest na przeliczeniach ustalanych według zasad dawnego GE Money Bank S.A., Bank wyznacza kursy walut w oparciu o dane ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP ora z marże ustalane decyzją Banku. Mimo iż Bank odwołuje się do obiektywnego i dostępnego źródła informacji, jakim jest tabela kursów NBP, to kursy walut ogłoszone w tabeli kursów średnich NBP są dodatkowo korygowane przez Bank 22 odpowiednio o marżę kupna bądź marżę sprzedaży, których s posób ustalania jest niejasny i trudny do zweryfikowania przez konsumentów. Zgodnie z treścią zakwestionowanego postanowienia, „Ma rże kupna i sprzedaży opisane w ust. 2 i 3 ustalane są raz na miesiąc decyzją Banku . W yliczenie ww. marż polega na obliczeniu różnicy pomiędzy średnimi kursami złoteg o do danych walut ogłoszonymi w tabeli kursów średnich NBP w przedostatnim dniu roboczym miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż, a średnią arytmetyczną z kursów kupna /sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych z pięciu banków na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonyc h marż. Banki, o których mowa w poprzednim zdaniu to: PKO BP S.A., Pekao S.A., Bank Zachodni WBK S.A., Millenn ium Bank S.A., Citibank Handlowy Polska S.A. ”. Należy wskazać, że przytoczona klauzula zawiera niejednoznaczne, nieprecyzyjne i niezrozumiałe pojęcia. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że nigdzie nie zostało sprecyzowane, jak należy rozumieć sfo rmułowanie „raz na miesiąc”. Nie jest jasne, w którym konkretnie dniu (i dokładnie, o której godzinie) omawiane marże są ustalane przez Bank. Co nie mniej istotne, Bank posłużył się wyrażeniem o treści „ustalane są (…) decyzją Banku”, nie wskazując jednocz eśnie, z jakich powodów i na podstawie jakich okoliczności Bank jest uprawniony do zmiany wysokości stosowanych przez siebie marż. Takie ukształtowanie treści omawianego postanowienia pozwala więc Bankowi na podejmowanie decyzji o zmianie wysokości istotne go parametru umowy w sposób dowolny, arbitralny i niemożliwy do przewidzenia przez konsumentów. Jednocześnie Bank zastrzegł , że „marże kupna i marże sprzedaży ora z zasady ich ustalania mogą ulegać zmianom”. Przytoczona klauzula przyznaje więc Bankowi – nie zależnie od zasad wynikających pierwotnie z treści samego postanowienia - uprawnienie do zupełnie dowolnej, arbitralnej zmiany zarówno samej wysokości marż, jak i całego sposobu ustalania ich wartości. Konsumenci nie mają żadnego wpływu i możliwości reakcj i na taką decyzję Banku. Jednocześnie nie posiadają oni także możliwości zweryfikowania działań Banku w oparciu o jakiekolwiek obiektywne i przejrzyste kryteria, gdyż omawiane postanowienie pozwala Bankowi na swobodne i zupełnie nieprzewidywalne kształtow anie wysokości i sposobu ustalania czynników wpływających na zadłużenie konsumentów . Nie bez znaczenia pozostaje również to, że Bank nie wskazał i nie sprecyzował , w jaki sposób ustalałby marże kupna i sprzedaży, gdyby zdecydował się na zmianę dotychczasow ych zasad. Rodzi to uzasadnione ryzyko, że Bank w dowolnym momencie – biorąc pod uwagę własne korzyści i potrzeby - przyjmie niejasny, niemożliwy do zweryfikowania i niekorzystny dla konsumentów sposób wyznaczania marż obowiązujących w Banku, nie przyznają c jednocześnie konsumentom możliwości zareagowania na takie modyfikacje. Co nie mniej istotne, marże stosowane w Banku ustalane są poprzez obliczeni e różnicy pomiędzy średnimi kursami złotego do danych walut ogłoszonymi w tabeli kursów średnich NBP w przed ostatnim dniu roboczym miesiąca poprzedzającego okres obowiązywania wyliczonych marż a średnią arytmetyczną z kursów kupna/sprzedaży stosowanych do transakcji detalicznych z pięciu banków na ostatni dzień roboczy miesiąca poprzedzającego okres obowiązywani a wyliczonych marż. Jednocześnie, nie jest zrozumiałe i jasne, w jaki sposób konsumenci mogą w odpowiednim momencie ustalić dane, w oparciu o które dokonywane jest obliczenie wysokości poszczególnych marż, jeśli nie znają oni okresu ich obowiązywania (jedn ocześnie w odniesieniu do tego okresu Bank wybiera dane do wyliczania wysokości marż). Jak już zostało powyżej wskazane, m arże ustalane są „ raz na miesiąc ”, natomiast okres ich obowiązywania nie został sprecyzowany i 23 określony. Co więcej, mogą one w dowoln ym, nieznanym i niemożliwym do przewidzenia przez konsumentów momencie ulec zmianom, co tym bardziej utrudnia ustalenie okresu ich obowiązywania, a w konsekwencji uniemożliwia zweryfikowanie wysokości danych prezentowanych przez Bank pod kątem prawidłowośc i. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, że s am fakt odesłania do danych publikowanych przez NBP nie jest wystarczający , jeśli ostatecznie wyso kość kursów obowiązujących w danym banku ustalana jest w oparciu o czynniki (np. marże), które są wyznaczane w sposó b arbitralny, niejasny, dowolny i niemożliwy do zweryfikowania. Co więcej, w ocenie Prezesa Urzędu konsumenci powinni otrzymywać w odpowiednim momencie jednoznaczną informację na temat konkretnych parametrów mających wpływ na wysokość ich zadłużenia. Zgod nie z treścią zakwestionowanego postanowienia, „o bowiązujące w danym dniu roboczym kursy kupna/sprzedaży dla kredytów hipotecznych udzielanych przez Bank walut zawartych w ofercie Banku określane są przez Bank po godz. 15:0 0 poprzedniego dnia roboczego”. J ednocześnie, postanowienia zawarte we wzorcu aneksu nie precyzują, w którym dokładnie momencie (tj. o której konkretnie godzinie) dane o obowiązującym kursie waluty są sporządzan e i publikowana na stronie internetowej Banku . Bank wskazał jedynie orientacyj ny czas , w którym „określa kursy walut” , nie wskazując w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości tego momentu . W konsekwencji konsumenci nie otrzymują niebudzącej wątpliwości informacji na temat tego, o której godzinie informacje o wysokości kursów wa lut będ ą przez Bank sporządzan e i publikowan e na stronie internetowej Banku . Co równie istotne, konsumenci nie w iedzą w odpowiednim momencie, w oparciu o które dane zostaną dokonane przeliczenia rat kapitałowo - odsetkowych. W związku z powyższym, w ocenie Prezesa Urzędu, zakwestionowane postanowienia umowne mogą kształtować prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. Omawiane klauzule mogą bowiem wprowadzać nieusprawiedliwioną dysproporcję praw na n iekorzyść konsumentów. Analizowane postanowienia przyznają Bankowi uprawnienie do dokonywania arbitralnych, nieprzewidywalnych i dowolnych zmian czynników wpływających na wysokość rat kapitałowo - odsetkowych, do których sp łaty zobowiązani są konsumenci. Zgo dnie z art. 23d uokik „Prawomocna decyzja o uznaniu postanowienia wzorca umowy za niedozwolone ma skutek wobec przedsiębiorcy, co do którego stwierdzono stosowanie niedozwolonego postanowienia umownego, oraz wobec wszystkich konsumentów, którzy zawarli z n im umowę na podstawie wzorca wskazanego w decyzji.” Prawomocna decyzja wywoła zatem skutki w odniesieniu do konsumentów, którzy zawarli umowę z Bankiem na podstawie wzorców wskazanych w niniejszej decyzji. A zatem, skoro z ustaleń stanu faktycznego nini ejszej decyzji wynika, że analizowane wzorce umów stosowane były przez Bank odpowiednio od lipca 2011 r. (wzorce zawierające postanowienia o których mowa w pkt I A sentencji niniejszej decyzji) i od kwietnia 2009 r. (wzorce zawierające postanowienia o któr ych mowa w pkt I B sentencji niniejszej decyzji) , decydujące znaczenie dla określenia zakresu oddziaływania niniejszej decyzji ma fakt wykorzystania wzorców obejmujących zakwestionowane w niniejszej decyzji postanowienia. Należy także podkreślić, że ninie jsza decyzja dotyczy osób, które zawarły umowę na podstawie rzeczonych wzorców przed jej uprawomocnieniem się, obejmuje w tym także wygasłe stosunki prawne, tj. sytuacje, w których na dzień wydania decyzji konsumenci nie 24 są stronami obowiązujących umów, ja k również konsumentów, którzy zawarli umowy w dacie późniejszej, aż do czasu zaprzestania stosowania przez Bank postanowienia wzorca umowy uznanego za niedozwolone. Skutkiem prawomocnej decyzji w odniesieniu do przedsiębiorcy, do którego jest skierowana, jest brak możliwości wykorzystywania postanowień wzorca umowy uznanych decyzją za abuzywne w ramach działalności przedsiębiorcy, w której posługuje się wzorcami umów do zawierania umów z konsumentami. Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzekł j ak w pkt. I n iniejszej decyzji. Odniesienie do wniosków złożonych przez Bank w toku postępowania I. W piśmie z dnia 13 października 2017 r. Bank wniósł o przeprowadzenie rozprawy. Stosownie do przepisu art. 60 ust. 1 uokik, Prezes Urzędu może w toku postępowania przep rowadzić rozprawę. Jednocześnie zgodnie z ust. 3 tego przepisu, Prezes Urzędu może wezwać na rozprawę i przesłuchać strony, świadków oraz zasięgnąć opinii biegłych. Jak wskazuje się w doktrynie 22 , przeprowadzenie rozprawy ma charakter fakultatywny, należy z atem do sfery uznania Prezesa UOKiK, a podstawowym kryterium powinno być przyśpieszenie lub uproszczenie postępowania. W doktrynie wskazuje się, że obowiązek wyznaczenia rozprawy może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. P rezes Urzędu ocenił, iż w niniejszej sprawie nie zaistniała konieczność przeprowadzenia rozprawy. Należy bowiem wskazać, że istotą rozpatrywanej sprawy jest stosowanie przez Bank we wzorcac h umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych. Prezes UOKiK dokonał więc oceny treści klauzul umownych wykorzystywanych przez Bank w obrocie z konsumentami pod kątem przesłanek wynikających z art. 3851 § 1 kc. W tym kontekście należ y zwrócić uwagę, że materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej spra wie, na który składają się m.in. stosowane przez Bank wzorce umów oraz wyjaśnienia Banku, jest w ocenie Prezesa UOKiK wystarczający dla dokonania takiej oceny. II. Odnosząc się do wniosku B anku złożonego w piśmie z dnia 13 października 2017 r. o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka – [***] na okoliczność sposobu tworzenia i ogłaszania tabeli kursowej przez Bank , należy przywołać treść przepisu art. 227 kpc w zw. z art. 84 uokik, zgodnie z kt órym przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W ocenie Prezesa UOKiK, wniosek Banku o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka jest bezzasadny. Okoliczności które miałyby zostać udowodnione nie mają znaczenia na gruncie niniejszej sprawy z uwagi na specyfikę kontroli postanowień wzorców umów dokonywanej przez Prezesa Urzędu (tzw. „kontrola abstrakcyjna”), istotę i cel rozpatrywanej sprawy (stosowanie przez Bank we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych po stanowień umownych, o których mowa w art. 385 ( 1 ) § 1 kc), lecz także z powodu konieczności dokonywania oceny postanowień umownych bez względu na sposób ich wykonywania przez przedsiębiorcę. III. W toku postępowania Bank złożył wniosek o wydanie przez Preze sa UOKiK decyzji w trybie art. 23c uokik. Pismem z dnia 12 września 2018 r. Bank zadeklarował możliwość zaproponowa nia konsument om spłacający m kredyty indeksowane lub denominowane do walut obcych wprowadzenie zmian do obowiązujących umów, na podstawie któ rych kurs 22 T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014. 25 sprzedaży stosowany do przeliczenia stanowiłby sumę średniego kursu danej waluty publikowanego przez NBP w dniu spłaty, skorygowanego o stałą marżę Banku (kurs średni NBP + marża %). Powyższa zmiana miałaby zostać wprowadzona do obowiązujących um ów na podstawie aneksów, a propozycja zmiany zostałaby skierowana przez Bank listownie do wszystkich kredytobiorców spłacających kredyty walutowe (indeksowane lub denominowane do waluty obcej). Z treści art. 23c uokik wynika, że przyjęcie przez Prezesa UOK iK propozycji przedłożonych przez przedsiębiorcę leży w zakresie uznania administracyjnego. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że celem tzw. „decyzji zobowiązującej” jest doprowadzenie do zakończenia naruszenia i usunięcia jego skutków. W decyzji zobowiązu jącej mogą być wymienione tylko takie zobowiązania, których wykonania podjął się sam przedsiębiorca, a Prezes UOKiK nie może wskazać w tego rodzaju decyzji zobowiązania, którego przedsiębiorca nie zaakceptował 23 . Prezes Urzędu w niniejszej sprawie postanow ił nie skorzystać z leżącego w granicach uznania administracyjnego uprawnienia do wydania decyzji w ww. trybie i nie przyjął przedmiotowego zobowiązania Banku. Prezes UOKiK uznał bowiem, że dokonując analizy propozycji zobowiązania przedstawionej przez Ba nk nie można nie wziąć pod uwagę treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C - 260/18 ( Dziubak vs Raiffeisen Bank International AG; dalej: Wyrok C - 260/18) 24 . W odniesieniu do wskazanego wyroku TSUE Preze s UOKiK opracował s tanowisko w sprawie tego wyroku i jego skutków dla umów zawieranych w obrocie konsumenckim 25 . Pomimo, że ww. rozstrzygnięcie dotyczy kontroli indywidualnej, to należy wskazać, że jego skutki są dalekosiężne , gdyż orzeczenie TSUE ma znac zenie nie tylko dla konkretnej sprawy rozstrzyganej przez sąd krajowy, który jest nim związany, lecz również dla spraw rozstrzyganych przez inne sądy, w których zastosowanie mają przepisy prawa UE interpretowane przez Trybunał. Oznacza to, że nie tylko sąd który zwrócił się z pytaniem prejudycjalnym, ale także wszystkie inne sądy, które rozpatrują podobną kwestię, związane są wyrokiem TSUE, co wynika z art. 4 ust. 3 TUE o lojalnej współpracy. 26 Skutki stosowania ocenianych w niniejszej Decyzji klauzul należ y rozpatrywać w szerokim ujęciu, z uwzględnieniem poniższych okoliczności. Wielu klientów banków kwestionując rozwiązania zawarte w umowach kredytu odnoszących się do walut obcych w toku sporów sądowych, jako podstawę żądań procesowych wskazuje niezwiązani e postanowieniami abuzywnymi, przede wszystkim dotyczącymi klauzul określających sposób ustalania kursu walut niezbędny do wypłaty i spłaty kredytu. Skutek eliminacji klauzul abuzywnych zawartych w konkretnej umowie wobec jej bytu lub treści może być zróżn icowany, także w zależności od woli konsumenta. Z analizy aktualnego orzecznictwa płynie wniosek, że 23 Por . wyrok Sądu Apelacyjnego w Warsza wie z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt VI ACa 981/14; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 marca 2012 r., sygn. akt VI ACa 1311/11 . 24 Orzeczenie TSUE ma znaczenie nie tylko dla konkretnej sprawy rozstrzyganej przez sąd krajowy, który jest nim zwi ązany, lecz również dla spraw rozstrzyganych przez inne sądy, w których zastosowanie mają przepisy prawa UE interpretowane przez Trybunał. W niniejszej sprawie TSUE interpretował przepisy Dyrektywy 93/13/EWG, która dotyczy problematyki niedozwolonych posta nowień umownych. 25 https://finanse.uokik.gov.pl/chf/stanowisko - prezesa - uokik - ws - dziubak - vs - raiffeisen - bank - international - ag/ 26 Uchwała SN z dnia 14 października 2015 r., sygn. I KZP 10/15. 26 najdalej idącymi ekonomicznymi skutkami stosowania niedozwolonych postanowień umownych dotyczących klauzul indeksacyjnych zawartych w umowach o kredyt tzw . walutowy jest uznanie, że kredyt powiązany z walutą ma być wykonywany jako kredyt w PLN przy oprocentowaniu stawką odwołującą się do LIBOR , albo ustalenie, że umowa kredytu bez klauzuli indeksacyjnej jako określającej świadczenie główne indeksacji, bez ś wiadczenia głównego nie może się ostać i trzeba stwierdzić jej nieważność , co stanowi najdalej idący skutek cywilnoprawny . Zaproponowane w ramach zobowiązania rozwiązanie sprowadza się do tego, że do spłaty kredytu będzie stosowany obowiązujący w danym dni u kurs średni NBP + marża, co ma w założeniu wyeliminować mankamenty aktualnie wykorzystywanego postanowienia. W tym miejscu wskazać należy, że w prawie krajowym obowiązuje przepis art. 358 § 2 k.c., który zakłada możliwość spełnienia w walucie polskiej św iadczenia wynikającego ze zobowiązania, którego przedmiotem jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, o ile nie sprzeciwia się temu ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub umowa. Na potrzeby spełnienia świadczenia wartość waluty obcej określana jest według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, o ile ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna nie zastrzega inaczej. Wspomniana zasada została wprowadzona ustawą z dnia 23 października 200 8 r. o zmianie ustawy – kodeks cywilny oraz ustawy - prawo dewizowe (Dz.U. z 2008 r. nr 228, poz. 1506), która weszła w życie w dniu 24 stycznia 2009 r. Przepis art. 358 § 2 k.c. powoływany jest przez banki w ramach postępowań sądowych jako przepis dyspoz ytywny, który powinien zastępować niedozwolone postanowienia umowne i tym samym pozwalać na utrzymanie wykonywanych umów w mocy. Trybunał w Wyroku C - 260/18 wskazał jednak, że możliwość zastąpienia nieuczciwego warunku umowy przepisem prawa krajowego sta nowi wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą umowa powinna dalej obowiązywać bez nieuczciwych warunków o ile jest to możliwe, i ograniczona jest do przepisów prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, jeżeli strony wyrażą na to zgodę. W świetle Wyro ku C - 260/18 niedozwolone postanowienie można zastąpić przepisem dyspozytywnym prawa krajowego gdy strony wyrażą na to zgodę, jeżeli łącznie spełnione zostaną następujące warunki: - usunięcie nieuczciwego warunku doprowadziłoby do upadku umowy - konsument o cenia skutki upadku umowy jako niekorzystne i sprzeciwia się im - przepis ten odzwierciedla „ równowagę, którą prawodawca krajowy starał się ustanowić między całością praw i obowiązków stron określonych umów”. Z przepisem dyspozytywnym mamy do czynienia wte dy, gdy ustawodawca przewidział, że dany przepis będzie miał zastosowanie dla określonego typu umowy w braku odmiennego uzgodnienia umownego. Zgodnie z przywołanym wyżej stanowiskiem Prezesa UOKiK z 21 grudnia 2019 r., art. 358 § 2 k.c. nie może zostać u znany za przepis dyspozytywny, bez względu na to, czy zobowiązania powstały przed czy po dniu wejścia w życie ustawy go wprowadzającej. A zatem w sytuacji kiedy sąd dokonuje oceny klauzul określających sposób ustalania kursu walut niezbędny do spłaty rat kredytu w umowach dotyczących kredytów odnoszących się do walut obcych i uznaje je za abuzywne, a potem wyciąga wszelkie konsekwencje z tego 27 wynikające, oceniając możliwość dalszego funkcjonowania konkretnej umowy nie może sanować jej, wprowadzając w miejs ce klauzuli abuzywnej regułę wyrażoną w art. 358 § 2 k.c. Zasada, zgodnie z którą sądy krajowe nie mogą dokonywać zmiany nieuczciwych warunków umownych, ma zastosowanie niezależnie od tego, czy na nieuczciwy charakter warunków powołuje się konsument, czy t eż nieuczciwy charakter warunków uznaje się z urzędu. Zasada ta nie narusza jednak prawa stron do zmiany lub zastąpienia nieuczciwego warunku umownego nowym warunkiem w ramach przysługującej im swobody zawierania umów. Nowy warunek nie może nosić znamion a buzywności, jednocześnie zmiana lub zastąpienie nieuczciwego warunku umownego nie może pozbawić konsumenta praw wynikających z niewiążącego charakteru zastąpionego warunku takich jak roszczenie o przywrócenie stanu poprzedniego. W ramach propozycji zobow iązania przedsiębiorca chciał wystosować propozycję zawarcia aneksów do konsumentów spłacających kredyty odnoszące się do walut obcych . W odniesieniu do tej propozycji, mamy zatem do czynienia, w przypadku wyrażenia przez konsumenta zgody na podpisanie ane ksu w nowym brzmieniu, z potencjalną zmianą umowy w drodze porozumienia stron. Tego typu zmiana jest prawnie dopuszczalna w świetle przepisów i orzecznictwa TSUE. Warto jednak wziąć pod uwagę to, że intencje przyświecające zaaprobowaniu dokonaniu zastąpien ia klauzuli abuzywnej postanowieniem o tej konkretnej treści może wywołać konfuzję zarówno u konsumentów, jak i sądów. Należy bowiem pamiętać, że chociaż można rozważać możliwość zawarcia porozumienia pomiędzy stronami, przy wykorzystaniu postanowienia, kt óre treścią odpowiada przepisowi art. 358 § 2 k.c., to już jak wyżej wskazano, w ramach dokonania kontroli incydentalnej kwestionowan ych w Decyzji postanowie ń i wyciagnięcia wszelkich skutków wynikających z ich stosowania w umow ach , próba zastąpienia przez sąd klauzuli abuzywnej takim przepisem nie jest dopuszczalna. Przyjęcie zobowiązania o takiej treści mogłoby osłabić wydźwięk powołanego już stanowiska Prezesa UOKiK w sprawie Wyroku C - 280/18 i być nietrafnie interpretowane jako akceptacja dla uznania ar t. 358 § 2 k.c. jako przepisu dyspozytywnego, mogącego mieć zastosowanie w ramach k ontroli incydentalnej. Ad II. Rozstrzygnięcie o środkach usunięcia trwających skutków naruszenia zakazu stosowania we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonyc h postanowień umownych Zgodnie z art. 23b ust. 2 uokik w decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes Urzędu może określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 23a, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do: 1) poinfo rmowania konsumentów, będących stronami aneksów do umów zawartych na podstawie wzorców, o których mowa w ust. 1, o uznaniu za niedozwolone postanowień tego wzorca - w sposób określony w decyzji; 2) złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji. Zgodnie z art. 23b ust. 4 uokik, środki usunięcia trwających skutków naruszenia zakazu stosowania niedozwolonych postanowień wzorca umowy powinny być proporcjonalne do wagi i rodzaju naruszenia oraz konieczne do usun ięcia jego skutków. 28 W niniejszej sprawie, trwające skutki naruszenia zakazu stosowania niedozwolonych postanowień wzorca umowy polegają na dalszym istnieniu (stosowaniu) zakazanych postanowień w zawartych umowach 27 , co wobec braku świadomości konsumentów, ż e postanowienia te nie wiążą ich, utrudnia podjęcie przez nich działań zmierzających do ewentualnego dochodzenia roszczeń z tego tytułu lub ukształtowania stosunku prawnego w sposób, który umożliwia wykonywanie umowy bez niedozwolonego postanowienia umowne go. Mając powyższe na uwadze, Prezes Urzędu nałożył w pkt. II sentencji decyzji środki usunięcia trwających skutków naruszenia zakazu stosowania we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych określonych w punkcie I senten cji niniejszej decyzji . W ocenie Prezesa Urzędu, adekwatne do wagi i rodzaju naruszenia, jak i konieczne do usunięcia jego trwających skutków, jest poinformowanie konsumentów, m.in. będących stroną umów zawartych na podstawie wzorców, których postanowieni a zostały uznane za niedozwolone, poprzez jasny i zrozumiały komunikat, przy wykorzystaniu różnych kanałów komunikacji, o uznaniu omawianych klauzul za abuzywne i skutkach stwierdzenia abuzywności. Zdaniem Prezesa Urzędu, wykonanie tych środków zapewni kon sumentom wiedzę odnośnie do faktu, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest zgodne z prawem, co pozwoli konsumentom na dokonanie oceny ich sytuacji prawnej względem Banku, w szczególności w zakresie wynikających z tej decyzji skutków, co może przełożyć się na podjęcie przez nich odpowiednich działań na drodze reklamacyjnej lub sądowej. Dokonanie przez Prezesa UOKiK oceny postanowienia wzorca umowy w decyzji uznającej jego abuzywność, stanowi wiążące prawnie potwierdzenie braku związania konsumenta takim post anowieniem zawartym w wykonywanej przez niego umowie. Przesądzenie niedozwolonego charakteru postanowienia wzorca umowy stanowiące jednocześnie potwierdzenie tego faktu, pozwala na poinformowanie konsumentów o niewiążącym charakterze postanowienia zawarteg o w ich umowach. W ten sposób stworzone zostają warunki do wywodzenia roszczeń poszczególnych konsumentów. Informacja o tym, że dane postanowienie wzorca umowy, które znalazło się w umowie zawartej z konsumentem, pozwala konsumentowi na podjęcie poinformo wanej i świadomej decyzji o tym, czy nadal chce wykonywać umowę zgodnie z jej treścią pomimo, że znajduje się w niej postanowienie abuzywne przejęte z wzorca umowy, lub też czy chce wywodzić roszczenia z faktu istnienia i wykonywania abuzywnego postanowien ia w umowie. Szerokie rozpowszechnienie oświadczenia o przedmiocie rozstrzygnięcia i wynikających z jego uprawomocnienia się skutkach na stronie internetowej Banku, spełni zarówno funkcję edukacyjną wobec konsumentów, jak i funkcję prewencyjną wobec inn ych przedsiębiorców. Będzie stanowić czytelną i jednoznaczną informację dla przedsiębiorców, że nieakceptowana jest sytuacja, w której przedsiębiorcy tworzą postanowienia wzorców umów, które godzą w równowagę kontraktową stron tego stosunku. Mając na uwad ze powyższe, Prezes Urzędu orzekł jak w pkt. II niniejszej decyzji. 27 Por. M. Prętki, A. Wiercińska - Krużewska , Komentarz do art. 2 3(b) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz pod red. A. Stawicki, E. Stawicki, 2016, dostępne: LEX. 29 Ad III. Rozstrzygnięcie o karze pieniężnej Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 3a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodz e decyzji, ka rę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 23a ustawy. Z powołanego przepisu wynik a, że kara pieniężna za naruszenie zakazu stosowania we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych, o których mowa w art. 385 1 § 1 kc, ma charakter fakultatywny. O tym, czy w konkretnej sprawie zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes Urzędu. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu uznał za zasadne skorzystanie z przys ługującego mu na mocy przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej na Bank za stosowanie we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych, o których mowa w pkt. I rozstrzygnię cia niniejszej decyzji. Zdaniem Prezesa Urzędu, okoliczności niniejszej sprawy – w szczególności produkty, których dotyczą zakwestionowane postanowienia umowne, a także negatywne skutki ich stosowania dla prawidłowego zabezpieczenia interesów ekonomicznyc h konsumentów - wskazują na celowość zastosowania tego środka represji. Prezes Urzędu, uznając za zasadne nałożenie kary na Bank, kierował się założeniem, że sankcja ta musi spełniać zarówno funkcję represyjną, jak i prewencyjną. Nałożenie kary pieniężnej służyć będzie jako środek odstraszający Bank od stosowania niedozwolonych postanowień wzorców umów w przyszłości (prewencja indywidualna). Rozstrzygnięcie o karze ma być sygnałem dla innych profesjonalnych uczestników rynku usług finansowych, że tego typu klauzule nie mogą być stosowane - pod rygorem sankcji finansowej (prewencja ogólna). Kara pieniężna spełni również funkcję represyjną - stanowić będzie dolegliwość dla Strony niniejszego postępowania uzasadnioną stwierdzeniem naruszenia interesów konsument ów. Należy zwrócić uwagę, że przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie określają przesłanek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o nałożeniu kary. Ustawodawca wskazał jedynie w art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów te okoliczności, które Prezes Urzędu ma obowiązek uwzględnić decydując o wymiarze kary pieniężnej. Są to w szczególności: okoliczności naruszenia przepisów ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także: okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszen ia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczące natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia (art. 111 ust. 1 pkt 1 uokik). Stosownie do art. 111 ust. 2 uokik, ustalając wysokość kar pieniężnych, Prezes Urzędu bierze również pod uwagę okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie. Okolicznościami łagodzącymi, wskazanymi w art. 111 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 111 ust. 3 pkt 1 lit. a - d uok ik są w szczególności: dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania 30 naruszenia lub usunięcia j ego skutków oraz współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Wśród zamkniętego katalogu okoliczności obciążających art. 111 ust. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konku rencji i konsumentów wymienia: znaczny zasięg terytorialny naruszenia lub jego skutków, znaczne korzyści uzyskane przez przedsiębiorcę w związku z dokonanym naruszeniem, dokonanie uprzednio podobnego naruszenia oraz umyślność naruszenia. Nieumyślność naru szenia Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kara pieniężna może być nałożona, gdy do naruszenia przepisów tej ustawy doszło choćby nieumyślnie. W świetle obowiązujących przepisów prawa, stwierdzenie nawet nieumyślnego naru szenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów daje zatem podstawę do nałożenia kary pieniężnej. Ocena zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wskazuje na nieumyślne naruszenie przez Bank zakazu określonego w art. 23a uokik. W niniejsze j sprawie brak jest dowodów wskazujących na to, że Bank miał lub musiał mieć świadomość niedozwolonego charakteru stosowanych postanowień umownych. Niemniej jednak podkreślenia wymaga, że na profesjonalnych uczestnikach rynku spoczywa obowiązek dochowania należytej staranności przy ocenie zgodności ich działań z obowiązującymi przepisami prawa. Bank bez wątpienia posiada zasoby finansowe, kadrowe i ekonomiczne pozwalające na konstruowanie treści wzorców umów przy uwzględnieniu szacunku do konsumentów. Przed siębiorca ustalając treść wzorców umów wykorzystywanych w relacjach z konsumentami, powinien dokonać analizy i weryfikacji zawartych w nich postanowień pod kątem możliwości kształtowania praw i obowiązków konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający ich interesy. Z tego względu, w ocenie Prezesa Urzędu, zachowanie przedsiębiorcy było efektem niedołożenia przez niego należytej staranności, jakiej należałoby oczekiwać od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Mając na uw adze wskazane powyżej okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że naruszenie dokonane przez Bank, określone w pkt. I sentencji niniejszej decyzji, nie było umyślne. Zasady kalkulacji kary Stosownie do art. 106 ust. 3 pkt 1 uokik obrót, o którym mowa w art. 106 ust. 1 uokik, oblicza się jako sumę przychodów wykazanych w rachunku zysków i strat - w przypadku przedsiębiorcy sporządzającego taki rachunek na podstawie przepisów o rachunkowości. Podstawą obliczenia wysokości kary w niniejszym postępowaniu stanowi obró t Banku osiągnięty w 2019 r., który zgodnie z danymi ujawnionymi w rocznym sprawozdaniu finansowym Banku wyniósł [***] zł (słownie: [***] złotych) . Ustalenie wysokości kary pieniężnej ma charakter wieloetapowy. Należy uwzględnić w szczególności okolicznoś ci naruszenia przepisów ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia. Na tej podstawie ustalona zostaje kwota bazowa. W dalszej kolejności należy rozważyć, czy w sprawie występują okoliczności obciąża jące i łagodzące oraz jaki powinny mieć wpływ na wysokość kary. Okoliczności naruszenia przepisów ustawy 31 Okoliczności naruszenia zostały już szczegółowo opisane w poprzedniej części niniejszej decyzji. Zakwestionowane przez Prezesa Urzędu działanie Banku polegało na stosowaniu we wzorcach umów - aneksach do umów kredytów hipotecznych odnoszących się do walut obcych, niedozwolonych postanowień umownych. Uprzednie naruszeni a Należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 111 ust. 1 uokik, Prezes Urzędu, ustalaj ąc wysokość nakładanej kary pieniężnej, uwzględnia m.in. jakiekolwiek uprzednie naruszenie przepisów ustawy. D otychczas Prezes Urzędu wydał prawomocną decyzj ę nr RKR - 9 /201 0 , która dotyczyła stosowania przez Bank praktyk i naruszając ej zbiorowe interesy kon sumentów polegają cej na naruszeniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji poprzez brak zamieszczenia w umowie kredytu konsumenckiego informacji o warunkach zmiany rocznej stopy oprocentowania zadłużenia przeterminowanego , kosztach ponoszonych przez konsumenta w związku z nie wykonaniem przez niego zobowiązań wynikających z umowy, w tym kosztach upomnień lub wezwań do zapłaty oraz kosztach postępowania sądowego i egzekucyjnego . Treść powyższ ej decyzji dostępna jest na str onie internetowej UOKiK pod adresem: www.uokik.gov.pl . Okres stosowania Mimo, że początek okresu stosowania zakwestionowanych postanowień wzorców umów ( postanowienie o którym mowa w pkt I A sentencji niniejszej dec yzji było stosowane od lipca 2011 r. , a postanowienie o którym mowa w pkt I B sentencji niniejszej decyzji od kwietnia 2009 r. ) datowany jest zgodnie z ustaleniami stanu faktycznego sprawy na termin wcześniejszy niż dzień wejścia w życie nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. 17 kwietnia 2016 r.) przyznającej Prezesowi Urzędu uprawnienie w zakresie rozstrzygania o niedozwolonym charakterze postanowienia wzorca umowy i zakazie jego dalszego wykorzystywania , dla potrzeb ustalenia wysokoś ci kary pieniężnej, Prezes Urzędu przyjmuje, że początkiem okresu stosowania niedozwolonych postanowień wzorców umów, o których mowa w niniejszej decyzji jest data 17 kwietnia 2016 r. Nawet gdyby przyjąć za moment od którego należałoby oceniać długotrwałoś ć naruszenia datę kiedy Bank dowiedział się o wszczęciu postępowania , tj. 18 września 2017 r. r., a jako moment zakończenia datę zakończenia stosowania kwestionowanych klauzul w ich brzmieniu wskazanym w decyzji (9 listopada 2019 r.), to okres stosowania p ostanowienia o którym mowa w pkt I A sentencji niniejszej decyzji należy uznać za długotrwały. Stopień i skutki naruszenia (z uwzględnieniem okoliczności dotyczących natury naruszenia oraz działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia) W ocenie Prezesa Urzędu, stopień naruszenia przez Bank przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest znaczny. Istotą zachowania Banku jest bowiem działanie polegające na wykorzystaniu silniejszej pozycji poprzez stosowanie we wzorcach umów nie dozwolonych postanowień umownych oraz w konsekwencji wprowadzenie daleko idącej dysproporcji praw i obowiązków na niekorzyść konsumentów. Należy jednocześnie mieć na uwadze, że kwestionowane postanowienia umowne dotyczą umów kredytów hipotecznych odnoszący ch się do walut obcych. Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że nabycie omawianych produktów pociąga za sobą istotne i długotrwałe zobowiązania finansowe po stronie konsumentów. W ocenie Prezesa Urzędu, w niniejszym przypadku na konsumentów, poza ryzykiem kursow ym, mogło zostać przerzucone ryzyko dowolnego kształtowania przez Bank 32 kursów wymiany walut obcych. W przypadku umów kredytów hipotecznych jest to o tyle istotne, że kredytobiorcy są narażeni na to ryzyko przez wiele lat trwania umowy. Nie może ulegać wątp liwości, że opisane zakłócenie równowagi stron umowy może w sposób rażący naruszać ekonomiczny interes konsumentów. Należy również mieć na uwadze, że Bank – jako profesjonalista i instytucja zaufania publicznego - w stosunkach z konsumentami powinien dział ać w sposób niewykorzystujący swojej silniejszej pozycji oraz dbać o równomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków stosunku umownego. Dokonując oceny wagi naruszenia, Prezes Urzędu uwzględnił okoliczność, że postanowienia umowne stosowane przez Bank mogą godzić przede wszystkim w interesy ekonomiczne konsumentów. Jak już zostało wskazane, omawiane klauzule określają zasady ustalania kursów walut obcych, w oparciu o które wyliczana jest wysokość rat kapitałowo - odsetko wych wymaganych od konsumentów. Od dnia 17 kwietnia 2016 r. do dnia 17 września 2020 r., zgodnie z informacjami udzielonymi przez Bank, zawarto [***] aneksów w oparciu o wzorzec zawierający postanowienia kwestionowane w pkt I A lub w pkt I B sentencji niniejszej decyzji. Przy ustalaniu wymiaru k ary Prezes Urzędu wziął po uwagę liczbę aneksów do umów kredytów/pożyczek hipotecznych odnoszących się do walut obcych zawartych na podstaw ie wzorca A neksu, który zawiera postanowienia kwestionowane w niniejszej decyzji, w okresie od 17 kwietnia 2016 r. do czasu zakończenia proponowania zawarcia aneksów w takim brzmieniu , a także relację liczby zawartych aneksów do wykonywanych umów o kredyt hipoteczny odnoszących się do walut obcych. Wyliczenie kwoty bazowej kary Mając na względzie przedstawione powyżej ok oliczności, Prezes Urzędu ustalił kwotę bazową kary na [***] % obrotu osiągniętego przez Bank w 2019 r. Spółka osiągnęła w 2019 r. obrót w wysokości [***] zł , a zatem kwota bazowa kary wynosi [***] zł (słownie: [***] złotych ) . Okoliczności łagodzące Za ok oliczność łagodzącą Prezes Urzędu uznał to, że Bank w toku postępowania p roponował spotkania w celu wypracowania nowego brzmienia postanowie ń, tak aby nie budziły one wątpliwości Prezesa Urzędu, a także przedstawił propozycj ę zobowiąza nia . Prezes Urzędu uw zględnił również fakt , że od dnia 8 września 2017 r. Bank nie zawierał aneksów na podstawie wzorców zawierających postanowienia w brzmieniu wskazanym w pkt I B sentencji niniejszej decyzji, a od dnia 9 listopada 2019 r. również aneksów na podstawie wzorców zawierających postanowienia w brzmieniu wskazanym w pkt I A sentencji niniejszej decyzji . Dlatego Prezes Urzędu obniżył kwotę bazową kary o [***] % . Prezes Urzędu nie zidentyfikował innych okoliczności łagodzących, ani okoliczności obciążających. Oblicze nie kary W związku z tym, nałożona na Bank kara wynosi 478 242 zł (słownie: czterysta siedemdziesiąt osiem tysięcy dwieście czterdzieści dwa złot e) , co stanowi ok. [***] % obrot u osiągniętego przez Bank w 2019 r. i [***] % maksymalnej kary, która mogłaby zos tać nałożona na Spółkę na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 3a uokik. 33 Podsumowanie Nakładając niniejszą decyzją karę pieniężną za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu kierował się przesłankami wskazanymi w art. 106 oraz art. 111 uokik. Kara w powyższej wysokości jest w ocenie Prezesa Urzędu adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu wziął pod uwagę, że kara ta spełni funkcję prewencyj ną (zarówno w ujęciu ogólnym, jak i indywidualnym) oraz funkcję represyjną. Wobec powyższego, Prezes UOKiK orzekł jak w pkt. III niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 2 i 3 uokik, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnieni a się niniejszej decyzji na rzecz Funduszu Edukacji Finansowej na rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Ad IV. Koszty postępowania Zgodnie z art. 80 uokik, Prezes Urzędu rozs trzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Jednocześnie zgodnie z art. 77 ust. 1 uokik, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który do puścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 kpa, do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56 kpa, a także kos zty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczania stronom pism urzędowych. Zgodnie z art. 264 § 1 kpa, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zob owiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. W wyniku przeprowadzonego postępowania, Prezes Urzędu w pkt. I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniej szego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną ze Stroną postępowania. W związku z powyższym, postanowiono obciążyć Stronę postępowania kosztami postępowania w wysokości 196 zł 60 gr (słownie: sto dziewięć dziesiąt sześ ć złotych i sześćd ziesiąt groszy ). Koszty niniejszego postępowania określone w pkt. V rozstrzygnięcia niniejszej decyzji Bank obowiązany jest wpłacić w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP o/o Warsz awa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Wobec powyższego, Prezes Urzędu orzekł jak w pkt. IV sentencji niniejszej decyzji. Pouczenie Stosownie do treści art. 81 ust. 1 uokik w związku z art. 479 28 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowani a cywilnego ( Dz.U. z 2020 r. poz. 1575 ze zm. ) od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkuren cji i Konsumentów. 34 W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie IV niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 20 20 r., poz. 7 5 5 ze zm.), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł. Z kolei, zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust 2 tej ustawy, zażalenie na postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie w kwocie 500 zł. Zgodnie z art. 103 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych oso bie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. Spółka handlowa powinna wykazać także, że jej wspólnicy albo akcjonariusze nie ma ją dostatecznych środków na zwiększenie majątku spółki lub udzielenie spółce pożyczki. Zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do pr otokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Stosownie do treści art. 117 § 1, § 3 i § 4 kodeksu postępowania cywilnego, strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lu b radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. z up. PREZESA Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ZASTĘPCA DYREKTORA Departamentu Ochrony Zbiorowych Interesów Konsumentów Artur Zwaliński Otrzymuje: 1. [***] pełnomocnik Banku BPH S.A. z siedzibą w Gdańs ku [***] 2. a/a