RBG-1/2018

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW MAREK NIECHCIAŁ Sprawę prowadził : Krzysztof Lehmann – Zastępca Dyrektora Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Bydgoszczy ul. Długa 47 85 - 034 Bydgoszcz tel. 5 2 345 - 56 - 44 faks 52 345 - 56 - 17 bydgoszcz@uokik.gov.pl www.uo kik.gov.pl DECYZJA WERSJA JAWNA Bydgoszcz, dnia 31 stycznia 2018 r. Znak: RBG-61-16/15/KL DECYZJA NR RBG - 1/2018 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy w zw. z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634) – po przeprowadzeniu post ępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie polegające na informowaniu konsumentów, którzy są stroną umowy rachunku bankowego, mają dostęp do usług bankowości elektronicznej Pekao24 oraz wyrazili zgodę na dostarczanie informacji o zmianie warunków prowadzenia rachunku wyłącznie za pomocą serwisu PekaoInternet usługi Pekao24, o proponowanych zmianach warunków umowy w trakcie jej trwania wyłącznie za pomocą wiadomości elektronicznych przesyłanych w ramach konta założonego w bankowości elektronicznej Pekao24, który nie stanowi trwałego nośnika informacji w rozumieniu art. 2 pkt 30 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2003 ze zm.), co stanowi naruszenie obowiązku o którym mowa art. 29 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych i w konsekwencji narusza art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 2 lipca 2016 r. II. Na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy w zw. z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konku rencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634) – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po uprawdopodobnieniu stosowania przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie praktyk naruszając ych zbiorowe interesy konsumentów, polegając ych na : 1. niezamieszczaniu - w wiadomościach przesyłanych do konsumentów związanych z jednostronną zmianą warunków umowy dokonywaną w trakc ie trwania umowy, której załącznikiem jest co najmniej jeden z następujących dokumentów: a) Regulamin rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych; b) Taryfa prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych 2 - istotnych informacji umożliwiających ustalenie przez konsumentów dopuszczalności wprowadzenia proponowanych zmian, tj. niewskazanie umownej podstawy prawnej umożliwiającej dokonanie tych zmian oraz czynników (okoliczności faktycznych), które spowodowały tę zmianę, a przez to uniemożliwienie zweryfikowania przez konsumentów dopuszczalności zmiany warunków umowy przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w trakcie trwania stosunku obligacyjnego, co może wyczerpywać znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej zdefiniowanej w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2070) i stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. in formowaniu konsumentów o jednostronnej modyfikacji: A . z dniem 30 maja 2014 r. w Regulaminie rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych – w ramach wykonywanych umów dotyczących rachunku bankowego, których załącznikiem był Regulamin rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych - klauzuli modyfikacyjnej umożliwiającej zmianę postanowień umowy zawartych w ww. Regulaminie; B . z dniem 30 maja 2014 r. w Taryfie prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych w ramach wykonywanych um ów, których załącznikiem była Taryfa prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych - klauzuli modyfikacyjnej umożliwiającej zmianę stawek opłat i prowizji zawartych w ww. Taryfie oraz dodaniu w Rozdziale I §6 nowego postanowienia określającego możliwość wprowadzenia do ww. Taryfy nowych opłat lub prowizji za czynności związane z realizacją umowy; w sytuacji, w której brak było podstaw prawnych do dokonania takich modyfikacji warunków umowy w trakcie trwania stosunku obligacyjnego zawartego z konsume ntami, co w konsekwencji może wyczerpywać znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej zdefiniowanej w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz po złożeniu przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w toku postępowania zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do usunięcia jego skutków poprzez: i. skierowanie – w terminie do 6 miesięcy od dnia uprawomocnienia się pkt II niniejszej decyzji - do wszystkich konsumentów, w stosunku do których w roku 2014 i 2015, w trakcie trwania umowy rachunku bankowego były przesyłane informacje o zmianach Regulaminu rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych oraz Taryfy prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych i z którymi na dzień przekazania informacji będzie wiązać Bank umowa rachunku bankowego, korespondencję, w treści której Bank: a) poinformuje że przedmiotowe działania wynikają z Decyzji Prezesa U0KiK wskazując jej numer i datę wydania, b) oświadczy (w zależności od tego, jaką konsument został objęty praktyk ą z pkt I i II niniejszej decyzji) , iż: 3 A. w wyniku przesyłania przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie informacji o zmianach warunków umowy rachunku bankowego bez przekazania informacji wskazujących podstawy prawne, które umożliwiały dokonanie przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zmian , oraz okoliczności faktyczne, które spowodowały te zmiany, mogło dojść do zniekształcenia zachowania rynkowego konsumentów; B. przesyłanie przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie konsumentom, w trakcie trwania umowy rachunku bankowego w latach 2014 i 2015, informacji o zmianach Regulaminu rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych i Taryfy prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych wyłącznie za pośrednictwem Poczty Pekao24 zostało dokonane z naruszeniem prze pisów ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 roku o usługach płatniczych; C. zmiany klauzuli modyfikacyjnej zawartej w Regulaminie rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych oraz klauzuli modyfikacyjnej zawartej w Taryfie prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych , dokonywane przez Bank w trakcie trwania umowy rachunku bankowego, które weszły w życie w dniu 30 maja 2014 roku, były nieskuteczne oraz, że w przypadku niepodpisania zaproponowanego przez Bank aneksu, konsumentów, których dotyczyły ww. zmiany klauzul modyfikacyjnych, będą obowiązywały klauzule modyfikacyjnej według treści sprzed daty dokonania przedmiotowych zmian, c) poinformuje konsumentów o możliwości zawarcia bezpłatnego aneksu do umowy rachunku bankowego, sposobie jego zawarcia oraz skutkach tego działania , d) poinformuje o przyznaniu rekompensaty publicznej, o której mowa w pkt. iii. zobowiązania oraz wskaże jej formę i termin ; przy czym przedmiotowa korespondencja zostanie przekazana w postaci papierowej za pośrednictwem przesyłki listowej lub na innym trwałym nośniku informacji oraz - w przypadku konsumentów, którzy na dzień wysłania korespondencji mają zawarte z ww. Bankiem umowy o korzystanie z bankowości elektronicznej Pekao24 - także przy wykorzystaniu poczty wewnętrznej w ramach bankowej usługi elektronicznej Pekao24. Dodatkowo, na stronie internetowej www.pekao.com.pl, Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie umieści ogłoszenie z przekierowaniem do podstrony zawierającej ww. korespondencję . ii. zawarcie - w terminie do 4 miesięcy od dnia wysłania pism, o których mowa w pkt i . zobowiązania - aneksów do umów z konsumentami, o których mowa w pkt i., którzy zgłoszą się do oddziałów Banku Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w celu zawarcia prze dmiotowego aneksu lub złożą, zgodnie z właściwą procedurą, oświadczenie w przedmiocie zawarcia aneksu za pośrednictwem bankowości elektronicznej Pekao24 , które : a) w przypadku konsumentów, o których mowa w pkt. i. zobowiązania, którym Bank przesłał informacje o zmianach Regulaminu i Taryfy wyłącznie za pośrednictwem bankowości Pekao24 tj. z pominięciem trwałego nośnika, będą zawierały następujące postanowienia: A. oświadczenie Banku Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie , iż przesyłanie prz ez ww. Bank konsumentom, w trakcie trwania umowy rachunku bankowego w latach 2014 i 2015, informacji o zmianach Regulaminu rachunków 4 bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych i Taryfy prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych wyłącznie za p omocą bankowości elektronicznej Pekao24 zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 roku o usługach płatniczych; B. postanowienie ustalające, że opłaty i prowizje dotyczące usług związanych z rachunkiem bankowym , a także warunki ich świadczenia, od dnia podpisania aneksu, określają Taryfa prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych oraz Regulamin rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych obowiązujące w Banku na dzień podpisania aneksu; C. postanowienie określające zobowiązanie Banku Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do dokonania indywidualnego rozliczenia opłat i prowizji za okres od dnia ich wprowadzenia w Taryfie prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych w latach 2014 i 2015, do dnia podpisania aneksu ( w zakresie opłat i prowizji zakomunikowanych z pominięciem trwałego nośnika informacji), przy czym jeśli indywidualne rozliczenie konsumenta wykaże, że na podstawie ww. Taryfy sprzed zmian wprowadzonych w latach 2014 i 2015, konsument zapłaciłby niższe opłaty i prowizje, Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie najpóźniej w terminie 60 dni od dnia zawarcia aneksu dokona zwrotu nadpłaty na rachunek konsumenta, a w przypadku braku nadpłaty, ww. Bank, w tym samym terminie wyśle konsumentowi informacje o braku kwoty do zwrotu. Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie nie będzie domagał się od konsumentów dopłat w przypadku gdyby wysokość opłat i p rowizji wprowadzonych w Taryfie prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych na podstawie zmian w latach 2014 i 2015, była niższa niż wysokość opłat i prowizji obowiązujących konsumentów przed tymi zmianami; b) w przypadku konsumentów, o których mo wa w pkt i. zobowiązania, którym Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przesłał informacje o zmianach Regulaminu rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych i Taryfy prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych w inny sposób niż za pośrednictwem bankowości elektronicznej Pekao24 tj.: za pośrednictwem trwałego nośnika, będą zawierały postanowienie ustalające, że opłaty i prowizje dotyczące usług związanych z rachunki em bankowym, a także warunki ich świadczenia, od dnia podpisania aneksu, określają ww. Taryfa oraz ww. Regulamin obowiązujące w Banku na dzień podpisania aneksu. iii. przyznanie wszystkim konsumentom, o których mowa w pkt. i. zobowiązania , rekompensaty publicznej w postaci zwolnienia przez okres 3 kolejnych miesięcy , które zostaną wskazane w korespondencji, o której mowa w pkt. i. zobowiązania, z prowizji za obsługę transakcji zleceń stałych, poleceń zapłaty, przelewów realizowanych w oddziałach Banku Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie , w tym opłacania tzw. rachunków domowych (z tytułu m.in. zużycia energii elektrycznej, wody, gazu, abonamentu telefonicznego). Zwolnienie z prowizji obejmie wykonanie, modyfikację, odwołanie transakcji. Reko mpensata publiczna zostanie przyznana przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie konsumentom, niezależnie od tego czy konsumenci zawrą z ww. Bankiem aneksy, o których mowa w pkt. ii. zobowiązania; iv. zamieszczanie każdorazowo, w wiadomościach przesyłanych do konsumentów informacji o proponowanych zmianach Regulaminu rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych i Taryfy prowizji i opłat bankowych dla klientów 5 detalicznych , dokonywanych w trakcie trwania umowy rachunku bankowego, ze wskazaniem podstaw prawnych , które umożliwiały dokonanie przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zmian oraz okoliczności faktyczn ych, które spowodowały te zmiany ; v. opublikowanie na głównej stronie internetowej Bank u Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (która na dzień wydania decyzji mieści się pod adresem www.pekao.pl) niniejszej decyzji w terminie do 7 dni od dnia uprawomocnienia się pkt II decyzji , w ten sposób że treść tej decyzji będzie dostę pna na przedmiotowej stronie internetowej co najmniej przez okres 10 miesięcy od dnia uprawomocnienia się pkt II decyzji , nakłada się obowiązek wykonania tego zobowiązania przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie . III. Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy w zw. z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurenc ji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634) – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszaw ie obowiązek złożenia sprawozdania z wykonania przyjętego zobowiązania, poprzez przedłożenie informacji o stopniu realizacji zobowiązania nałożonego w punkcie II sentencji niniejszej decyzji oraz dowodów potwierdzających jego wykonanie poprzez przedłożenie - według następujących zasad:  w terminie do 7 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji w zakresie pkt II: 1) potwierdzenia realizacji wysyłki korespondencji do klientów w postaci raportu w wersji elektronicznej (w formie pdf), potwierdzającego liczbę przesyłek i daty ich nadania; 2) skryptów i materiałów szkoleniowych dla pracowników w zakresie informacji udzielanych w placówkach banku po zgłoszeniu się konsumentów w celu zawarcia aneksu , o ile zostały stworzone ; 3) wzorc ów umownych wszystkich rodzajó w aneksu; 4) wzorów wszystkich rodzajów listów (pism przewodnich w formie korespondencji pisemnej ), o których mowa w pkt. i. zobowiązania wysyłanych do konsumentów ;  w terminie do 12 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji w zakresie pkt II: 5) wybrany ch losowo (zanonimizowanych) aneksów do umów, podpisanych przez klientów (20 sztuk) ; 6) zrzutów ekranu z głównej strony internetowej Banku Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie z pierwszego i ostatniego dnia utrzymywania na tej stronie informacji o niniejszej decyzji wraz z oświadczeniem złożonym przez osobę uprawnioną w imieniu przedsiębiorcy, w którym zostanie wskazany okr es publikacji informacji z pkt v. zobowiązania na stronie internetowej przedsiębiorcy ;  w terminie do 13 miesięcy o d dnia uprawomocnienia się decyzji w zakresie pkt II: 7) informacji na temat liczby klientów, którzy zawarli aneks, o którym mowa w pkt ii. zobowiązania; 6 8) informacji na temat liczby klientów, którym Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie dokonał zwrotu nadpłat, o których mowa w pkt ii.a.C. zobowiązania; 9) informacji o sumie wszystkich zwróconych przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie nadpłat, o których mowa w pkt ii.a.c.. zobowiązania; 10) informa cji o dziesięciu najmniejszych i dziesięciu największych nadpłatach wypłaconych przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgodnie z zasadami określonymi w pkt ii.a.C. zobowiązania; 11) informacji na temat liczby klientów, w przypadku których Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie nie dokonał zwrotu nadpłat, o których mowa w pkt ii.a.C. zobowiązania, pomimo dokonania indywidualnego rozliczenia opłat i prowizji; 12) informacji o sumie zwolnień z opłat (wyrażonej w PLN), który nie ponieśli konsumenci, które to zwolnienia zostały przyznane w oparciu o pkt. iii . zobowiązania ; 13) informacji o ilości jednostkowych zwolnień (niezależnie od tego, ile razy pojedynczy konsument został zwolniony z opłat za określone czynności), jakie zostały przyznane w oparciu o pkt iii . zobowiązania, a także ilości klientów, którzy skorzystali w terminie 3 miesięcy z tych zwolnień; 14 ) wybranych losowo indywidualnych rozliczeń opłat i prowizji, o których mowa w pkt ii.a.C. zobowiąza nia (10 sztuk). UZASADNIENIE W dniu 10 kwietnia 2014 r. – postanowieniem Nr RBG-101/2014 – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) w oparciu o własny monitoring i obserwację sytuacji rynkowej wsz czął postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umowne stosowane przez wybrane instytucje finansowe, w tym banki , zawierają niedozwolone postanowienia umowne, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem i nteresów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w szczególności w związku ze zmianą wzorców umownych (m.in. Tabele Opłat i Prowizji) określających opłaty za czynności bankowe oraz inne czynności w trakcie trwania umowy zawartej z konsumentem – prowadzone pod sygnaturą RBG -405-11/14/KL. W toku tego postępowania Prezes UOKiK wezwał Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Bank , Pekao , Spółka lub przedsiębiorca ) do przedłożenia informacji związanych z przedmiotem niniejszego postępowania, w tym informacji o zmianach dokonywanych w tabelach opłat i prowizji, regulaminach, umowach. W dalszej korespondencji organ ochrony konsumentów weryfikował m.in. sposób funkcjonowania elektronicznego systemu komunikowan ia się z konsumentami czy treść komunikatów wysyłanych do konsumentów przy zmianach w warunkach umowy. Przeprowadzona analiza pozwoliła Prezesowi UOKiK stwierdzić, że przedsiębiorca może stosować praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów . Mając powyższe na 7 uwadze – postanowieniem nr RBG-202/2015 z dnia 30 grudnia 2015 r. (dalej: Postanowienie ) – organ ochrony konsumentów wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Spółkę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów , polegających na: 1. informowaniu konsumentów, którzy są stroną umowy rachunku bankowego, mają dostęp do usług bankowości elektronicznej Pekao24 oraz wyrazili zgodę na dostarczanie informacji o zmianie warunków prowadzenia rachunku wyłącznie za pomocą serw isu PekaoInternet usługi Pekao24, o proponowanych zmianach warunków umowy w trakcie jej trwania wyłącznie za pomocą wiadomości elektronicznych przesyłanych w ramach konta założonego w bankowości elektronicznej Pekao24, który nie stanowi trwałego nośnika in formacji w rozumieniu art. 2 pkt 30 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2003 ze zm.) – dalej: u.u.p. - co może stanowić naruszenie obowiązku o którym mowa art. 29 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 1 ustawy z d nia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych i w konsekwencji naruszać art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. niezamieszczaniu - w wiadomościach przesyłanych do konsumentów związanych z jednostronną zmianą warunków umowy dokonywaną w trakcie trwania umowy, której załącznikiem jest co najmniej jeden z następujących dokumentów: a) Regulamin rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych (dalej: Regulamin ); b) Taryfa prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych (dalej: Taryfa ) - istotnych informacji umożliwiających ustalenie przez konsumentów dopuszczalności wprowadzenia proponowanych zmian, tj. niewskazanie umownej podstawy prawnej umożliwiającej dokonanie tych zmian oraz czynników (okoliczności faktycznych), które spowodowały tę zmianę, a przez to uniemożliwienie zweryfikowania przez konsumentów dopuszczalności zmiany warunków umowy przez Bank w trakcie trwania stosunku obligacyjnego, co może wyczerpywać znamiona nieuczc iwej praktyki rynkowej zdefiniowanej w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206 ze zm.) i stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 3. informowaniu konsumentów o jednostronnej modyfikacji: A . z dniem 30 maja 2014 r. w Regulaminie – w ramach wykonywanych umów dotyczących rachunku bankowego, których załącznikiem był Regulamin - klauzuli modyfikacyjnej umożliwiającej zmianę postanowień umowy zawartych w ww. Regulaminie; B . z dniem 30 maja 2014 r. w Taryfie w ramach wykonywanych umów, których załącznikiem była Taryfa - klauzuli modyfikacyjnej umożliwiającej zmianę stawek opłat i prowizji zawartych w ww. Taryf ie oraz dodaniu w Rozdziale I §6 nowego postanowienia określającego możliwość wprowadzenia do ww. Taryfy nowych opłat lub prowizji za czynności związane z realizacją umowy w sytuacji, w której brak było podstaw prawnych do dokonania takich modyfikacji waru nków umowy w trakcie trwania stosunku obligacyjnego zawartego z konsumentami, co w konsekwencji może wyczerpywać znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej 8 zdefiniowanej w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocześnie Prezes UOKiK wezwał przedsiębiorcę do ustosunkowania s ię do przedstawionych zarzutów. W piśmie z dnia 25 stycznia 2016 r. Spółka przedstawiła swoje stanowisko dotyczące kwestionowanych praktyk nie zgadzając się z argumentacją przedstawioną przez Prezesa UOKIK . Z kolei w piśmie z dnia 22 marca 2016 r. Bank złożył wniosek o wydanie decyzji w trybie art. 28 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) – dalej: u.o.k.i.k. - przedstawiając przy tym propozycje zobowiązania. W pi śmie z dnia 9 września 2016 r. Prezes UOKiK ustosunkował się do propozycji zobowiązania przedłożon ego przez przedsiębiorcę. Ponadto odbyło się spotkanie w siedzibie Delegatury UOKiK w Bydgoszczy w celu przedyskutowania ww. kwestii. Z kolei Bank w korespondencji z dnia 14 kwietnia, 31 lipca 2017 r. oraz 30 października 2017 r. dokonywał zmian w swojej wersji projektu zobowiązania, mając na względzie uwagi przekazywane pisemnie przez Prezesa UOKiK. W piśmie z dnia 8 stycznia 2018 r. Bank potwierdził treść zobowiązania złożoną w piśmie z dnia 30 października 2017 r. oraz zmodyfikował terminy wykonania zobowiązania. Prezes UOKiK zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 15 stycznia 2018 r.). Przedsiębiorca nie skorzystał z powyższych uprawnień. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów organ ochrony konsumentów ustalił, iż Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie wpisany jest do rejestru KRS pod numerem 0000014843 prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie, XII oraz posiada NIP: 5260006841. Przedsiębiorca posiada status banku w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1876 ze zm.). Przedmiotem dzia łalności Spółki jest m.in. pozostała finansowa działalność usługowa, gdzie indziej niesklasyfikowana, z wyłączeniem ubezpieczeń i funduszów emerytalnych. I. nieinformowanie o zmianach Umowy konta na trwałym nośniku (ustalenia faktyczne) W ramach swojej dz iałalności Bank oferuje konsumentom możliwość zawarcia umowy o usługę płatniczą w postaci umowy rachunku bankowego w oparciu o Umowę (nazwa własna rachunku) oraz karty debetowej, usługi Pekao24, zawierania umów o produkty bankowe i składania innych oświadczeń za pośrednictwem usługi Pekao (dalej: Umowa Generalna ). Integralną częścią ww. Umowy jest Regulamin rachunków bankowych Banki Pekao S.A. dla osób fizycznych (dalej: Regulamin rachunków ). Zasady udostępnienia usługi bankowości elektronicznej Pekao24 ( dalej: usługa Pekao24 ) określone są w Regulaminie rachunków (§59 – §65). Konsument ma możliwość aktywacji ww. usługi w ramach podpisania Umowy Generalnej, w której wskazuje, czy ma zamiar korzystać z usługi Pekao24. W ramach zawierania przedmiotowej umowy klient składa oświadczenie dotyczące trybu otrzymywania korespondencji. Treść zgody zadrukowana jest przez specjalny system (tzw. Rocket) zgodnie z kodem wybranym przez posiadacza. Dla przykładu kod od 7 do 9 przypisany jest do następującej : „ wyraża zgodę na 9 przekazywanie przez Bank informacji o zmianach postanowień Umowy lub przepisów, o których mowa w §31 pkt 1 za pośrednictwem serwisu PekaoInternet usługi Pekao24 lub pocztą elektroniczną ”. W trakcie trwania umowy posiadacz rachunku może zmienić tryb otrz ymywania korespondencji wypełniając i przesyłając do Banku „ Oświadczenie o zmianie trybu otrzymywania korespondencji ”. Zgodnie z Regulaminem rachunków §132 ust. 2 pkt 1: „Bank przekazuje Posiadaczowi informacje o których mowa w §133 ust. 2 i 134, zgodnie z decyzją Posiadacza odpowiednio: 1) elektronicznie – w serwisie PekaoInternet usługi Pekao24 lub 2) elektronicznie – na podany adres e- mail jeśli Posiadacz nie korzysta z usługi Pekao24 lub 3) listownie (w formie papierowej) na podany adres do korespondencji.” Bank w latach 2014- 2015 dokonywał zmian warunków w Regulaminie rachunków, jak również w Taryf ie. Informacje o zmianach były przesyłane wyłącznie za pomocą wiadomości elektronicznych przesyłanych w ramach usługi Pekao24 (w sytuacji korzystania z usług bankowoś ci elektronicznej, a także wyrażenia przez konsumenta zgody na przesyłanie informacji o zmianie warunków umowy tym kanałem korespondencyjnym ). Z punktu widzenia interesów (w tym ekonomicznych) konsumentów istotna była zmiana dokonana w dniu 1 maja 2015 r ., która poleg a ła na wprowadzeniu opłat za wypłaty gotówki z sieci bankomatów Euronet. Przed tą datą Spółka nie pobierała opłat od klientów za tego typu czynności. Po zmianach – w początkowym okresie, tj. do 30 kwietnia 2016 r. - ww. opłata wynosił a 1,49 z ł pod warunkiem, że była dokonana w PLN. Po tej dacie kwota obliczana jest procentowo i wynosi 2% od kwoty wypła ty, ale min. 5 zł (dla kont Kieszonkowe, Intro, Aktywne Plus, Premium, Premium Plus, Prestiżow e) lub 4% od kwoty wypłaty , ale min. 6 zł (dla kon t Optymalne, Aktywne, Net, Hipoteczne Plus ). Przy wypłacie w dolarach lub euro, Bank pobiera opłatę w wysokości 4% od kwoty wypłaty (min. 2,20 USD i 1,50 EUR). Zgodnie z oświadczeniem Banku złożonym w piśmie z dnia 31 lipca 2017 r. , od 2 lipca 2016 r. Bank zaprzestał praktyki dokonywania zmian w jakichkolwiek umowach w trakcie ich obowiązywania wyłącznie za pomocą wewnętrznego serwisu bankowości elektronicznej. Aktualnie Bank – w przypadku wprowadzenia zmian w umowach o usługę płatniczą - przesyła ww. infor mację przede wszystkim za pomocą korespondencji papierowej i - na wniosek konsumenta - za pośrednictwem wiadomości elektronicznych e -mail. Jednocześnie Bank wskazał, że jego zamiarem jest wprowadzenie rozwiązań prawnych, organizacyjnych i technologicznych w obszarze bankowości elektronicznej, które pozwolą uznać, że informacje o zmianach Regulaminu i Taryfy przekazane za pośrednictwem Pekao2 4 są przekazywane na trwałym nośniku informacji w rozumieniu przepisów u.u.p. II.1 brak podania podstawy prawnej i fa ktycznej proponowanej zmiany warunków umowy (ustalenia faktyczne) W latach 2014 - 2015 Pekao dokon ał szeregu zmian w Regulaminie rachunków oraz w Taryfie. W pismach kierowanych do konsumentów lub w wiadomościach przesyłanych elektronicznie przez Bank zost ały przedstawione odnośniki do proponowanych zmian w 10 regulaminach obowiązujących konsumentów lub też zmiany wysokości opłat i prowizji obowiązujące w danym stosunku umownym. Spółka nie przekazywała jednak konsumentom informacji o podstawie prawnej wprowadz onych modyfikacji, która została określona w regulaminie lub umowie regulującej określony stosunek obligacyjny, a także nie były wskazywane okoliczności faktyczne, które warunkowały możliwość podjęcia decyzji o wprowadzeniu tych zmian. Dla przykładu – przy zmianach Regulaminu rachunków oraz Taryfy, które weszły w życie w dniu 30 maja 2014 r., Bank wskazywał w liście przewodnim: Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna uprzejmie informuje, że z dniem 30 maja 2014 r. wprowadza zmiany w Regulaminie Rachunków Bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych oraz w Taryfie prowizji i opłat bankowych. Zmienione regulacje przesyłamy w załączonej broszurze. Paragrafy, których brzmienie uległo zmianie, zostały wyróżnione czerwoną czcionką, natomiast zapisy które zostały usunięte – przekreślono. Zmiany w regulacjach są związane między innymi z wdrożeniem do oferty nowych usług, doprecyzowaniem zasad zmiany wysokości stawek prowizji i opłat oraz modyfikacji niektórych stawek i trybu ich pobierania jak również warunków zmiany zapisów w regulaminach. Pragniemy zwrócić Państwa uwagę na kilka zmian we wspomnianych regulacjach, dotyczących:  dodania w Regulaminie rachunków bankowych rozdziału poświęconego aplikacji płatności mobilnych PeoPay oraz rozdziału dotyczącego rachunku oszczędnościowego dla dzieci Mój Skarb,  warunków realizacji transakcji kartami płatniczymi z funkcjonalnością płatności zbliżeniowych. Pragniemy również podkreślić, że dotychczasowa wysokość większości opłat i prowizji pobieranych dla oferowanych Państwu produktów i usług Banku znajdujących się w aktualnej ofercie Banku nie uległa zmianie. Z kolei przy zmianie Regulaminu rachunków oraz Taryfy, które weszły w życie w dniu 30 kwietnia 2015 r., Ba nk przekazywał w liście przewodnim następującą informację: Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna uprzejmie informuje, że z dniem 30 kwietnia 2015 r. wprowadza zmiany w Regulaminie Rachunków Bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych (Regulamin) oraz z dniem 01 maja 2015 r. w Taryfie prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych (Taryfa). Niniejsze pismo dotyczy Państwa wyłącznie w zakresie produktów i usług, o które zawarliście Państwo umowy z Bankiem Pekao S.A. Wprowadzane zmiany w regulacjac h są związane między innymi z doprecyzowaniem zapisów dotyczących możliwości rozwiązania umowy, zmiany wysokości stawek wymienionych pozycji prowizji i opłat oraz modyfikacji niektórych stawek i trybu ich pobierania. Pragniemy zwrócić Państwa uwagę na kil ka zmian we wspomnianych regulacjach, dotyczących: 11 • doprecyzowania w Regulaminie zapisów dotyczących możliwości rozwiązania umowy – zmiany w Rozdziale 23 Regulaminu „Zamknięcie rachunku”/„Rozwiązanie umowy”, • wprowadzenia w Taryfie opłaty za wypłaty gotówki w bankomatach należących do sieci Euronet w wysokości 1,49 zł za każdą zrealizowaną operację, niezależnie od kwoty wypłaty. Stawka ta obowiązywać będzie przez 12 miesięcy do 30.04.2016 r. Po tym okresie opłata za dokonanie wypłaty z bankomatów sieci Euronet będzie pobierana w wysokości standardowej określonej w Taryfie w pozycji „pozostałe wypłaty w kraju”. Szczegółową treść wprowadzanych zmian regulacji przesyłamy w załączeniu. Zapisy, których brzmienie uległo zmianie, zostały zaznaczone pismem pogru bionym, natomiast zapisy usunięte – przekreślono. Zgodnie z oświadczeniem Spółki zawartym w piśmie z dnia 8 stycznia 2018 r., a także w oparciu o analizę przedłożonych przez Bank dokumentów, należy stwierdzić, iż Pekao zaprzestał stosowania ww. praktyk i od dnia 30 czerwca 2016 r., gdzie w korespondencji zawierającej propozycje zmian, wysłanej do konsumentów, przedsiębiorca wskazał na podstawy faktyczne i prawne proponowanych zmian. II.2. zmiany klauzul modyfikacyjnych w umowach bankowych Pekao w 2014 roku wysłał do swoich klientów, z którymi zawarte miał umowy rachunku wraz z ich integralną częścią w postaci Regulamin u, informację, że z dniem 30 maja 2014 r. zmienia klauzulę modyfikacyjną określoną od tego dnia w §133 ww. Regulaminu (wcześniej w §127). Przedmiotowa zmiana przedstawiona została w tabeli poniżej. Nazwa wzorca: Regulamin rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych Załącznik nr 1 do ZPZ nr A/30/2012 Regulamin rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych Załącznik n r 1 do ZPZ nr A/5/2014 Wersja wzorca Wersja obowiązująca do 29 maja 2014 r. Wersja obowiązująca od 30 maja 2014 r. Treść klauzuli § 127 1. Bank zastrzega sobie prawo do dokonania zmiany Regulaminu, w trakcie trwania Umowy w przypadku zaistnienia przy najmniej jednej z niżej wymienionych przyczyn: 1) zmiany przepisów prawa, 2) decyzji, zaleceń lub wytycznych instytucji nadzoru, 3) zmiany oferty produktowej (w zakresie dostępności, funkcjonalności lub zakresu świadczonych usług), 4) zmiany zasad rozlicze ń transakcji. 2. W przypadku zmiany warunków prowadzenia rachunku tzn. postanowień Umowy lub Regulaminu (załączników do Regulaminu), lub wysokości stawek prowizji i opłat określonych w Taryfie lub wysokości stawki oprocentowania Bank przekaże Posiadaczowi informacje o zmianach w terminie 2 miesięcy przed datą wejścia w życie przedmiotowych zmian. 3. Jeśli do dnia wejścia w życie proponowanych zmian, określonych w ust. 2, §133 1. Bank ma prawo do dokonania zmiany Regulaminu lub Umowy, w trakcie trwania Umowy w przypadku zaistnienia przynajmniej jednej z niżej w ymienionych przyczyn: 1) zmiany prawa powszechnie obowiązujących przepisów mającej wpływ na świadczenie usług zakresie, w jakim finansowych/bankowych w spowoduje postanowień to konieczność dostosowania Regulaminu / Umowy do rozwiązań wynikających z takiej zmiany, 2) zmiany orzecznictwa sądów powszechnych lub wydania nowych uchwał, decyzji, rekomendacji lub innych aktów wydawanych przez urzędy uprawnione do wydawania wiążących banki regulacji. Bank dokona stosownych zmian w zakresie, w jakim zmiany, o który ch mowa w zdaniu poprzednim spowodują konieczność dostosowania postanowień regulacji bankowych do rozwiązań wynikających z 12 Posiadacz nie zgłosi pisemnego sprzeciwu wobec tych zmian - uznaje się, że wyraził na n ie zgodę i zmiany obowiązują strony. 4. Posiadacz ma prawo, w każdym czasie przed dniem wejścia w życie proponowanych zmian, określonych w ust. 1, wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym. 5. Jeśli Posiadacz zgłosi sprzeciw, o którym mowa w ust.3, al e nie dokona wypowiedzenia Umowy, Umowa wygasa z dniem poprzedzającym dzień wejście w życie proponowanej zmiany. takich zmian, 3) wprowadzenie nowych produktów lub usług do oferty Banku oraz modyfikacja funkcjonalności produktów, usług lub metod świadczenia usług spowodowane względami technologicznymi. 2. W przypadku zmiany warunków prowadzenia rachunku tzn. postanowień Umowy lub Regulaminu (załączników do Regulaminu), lub wysokości stawek prowizji i opłat określonych w Taryfie (na podstawie przes łanek określonych w Taryfie, którą Bank dostarczył Posiadaczowi) lub wysokości stawki oprocentowania Bank przekaże Posiadaczowi informacje o zmianach w terminie 2 miesięcy przed datą wejścia w życie przedmiotowych zmian. 3. Bank w terminie 2 miesięcy przed ukończeniem 30 lat przez Posiadacza Eurokonta INTRO lub przez starszego Posiadacza Eurokonta INTRO (w przypadku Eurokont INTRO wspólnych) zaproponuje Posiadaczowi zmianę warunków prowadzenia rachunku, tzn. przekształcenie rachunku w Eurokonto Aktywne Plus . Jednocześnie Bank prześle Posiadaczowi wyciąg z Taryfy oraz informację o stawkach oprocentowania dotyczących Eurokonta Aktywnego Plus. Jeśli zmianie podlegać będą również pozostałe postanowienia Umowy lub Regulaminu, Bank prześle Posiadaczowi informację o zmianach wraz ze wspomnianą propozycją. 4. Jeśli do dnia wejścia w życie proponowanych zmian, określonych w ust.2 lub w ust. 3, Posiadacz nie zgłosi pisemnego sprzeciwu wobec tych zmian - uznaje się, że wyraził na nie zgodę i zmiany obowiązują strony. 5. Posiadacz ma prawo, w każdym czasie przed dniem wejścia w życie proponowanych zmian, określonych w ust.1, wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym, bez ponoszenia opłat. 6. Jeśli Posiadacz zgłosi sprzeciw, o którym mowa w ale nie dokona wypowiedzenia Umowy, Umowa wygasa z dniem poprzedzającym dzień wejścia w życie proponowanej zmiany, bez ponoszenia opłat. Źródło: opracowanie własne na podstawie informacji załączonych do pisma Pekao z dnia 14 maja 2015 r. 13 Pekao w 2014 roku wysłał do swoich klientów, z którymi zawarte miał umowy, których integralną częścią była Taryfa, informację, że z dniem 30 maja 2014 r. zmianie ulegnie klauzula modyfikacyjna zamieszczona pierwotnie w Rozdziale I §6 umożliwiająca zmianę stawek opłat i prowizji zawartych w ww. Taryfie oraz, że zostanie wprowadzone zupełnie nowe postanowienie umowne określające możliwość wprowadzenia do analizowanego dokumentu nowych opłat lub prowizji za czynności związane z realizacją umowy. Przedmiotowe zmiany przedstawione zostały w tabeli poniżej . Nazwa wzorca: Taryfa prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych Załącznik nr 1 do ZW Nr A/31/PBD/2012 z dnia 20 lipca 2012 r. z późniejszymi zmianami, w tym ZW Nr A/41/PBD/2013 z dnia 12.11.2013 r. Taryfa prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych Załącznik nr 1 do ZW Nr A/1/PBD/2014 Wersja wzorca Wersja obowiązująca do 29 maja 2014 r. Wersja obowiązująca od 30 maja 2014 r. Treść klauzuli a. Rozdzia ł I § 6 . Zmiana stawek prowizji i opłat określonych w Taryfie jest uzależniona od zaistnienia, co najmniej jednej z następujących okoliczności: 1) zmiany poziomu cen mierzonego wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych publikowanych przez GUS, 2) ni ezależnej od Banku zmiany kosztów wykonywania poszczególnych czynności bankowych i niebankowych, 3) zmiany zakresu lub formy wykonywania danej czynności, której dotyczy opłata lub prowizja, w celu dostosowania jej do aktualnych standardów działalności bank owej, skutkującej wzrostem pracochłonności, 4) ewentualnych innych kryteriów, które zostaną określone w regulaminach i umowach dotyczących danego produktu i będzie współmierna do wysokości zmian wskazanych powyżej parametrów. Rozdział I §7 1. Zmiana sta wek prowizji i opłat określonych w Taryfie jest uzależniona od zaistnienia, co najmniej jednej z następujących okoliczności: 1) zmiany cen według wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych w okresie od poprzedniej zmiany określonej w Taryfie prowizji lu b opłaty o co najmniej 0,1 punktu procentowego, obliczanej zgodnie z metodologią Głównego Urzędu Statystycznego przy wykorzystaniu miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych opublikowanych przez ten Urząd; 2) zmiany wysokości kosztów operac ji i usług ponoszonych przez Bank przy wykonywaniu danej czynności, której dotyczy opłata lub prowizja - o ile zmiana ta nie wynika z przesłanki określonej w pkt 1 - o co najmniej 0,1 punktu procentowego w okresie od poprzedniej zmiany określonej w Taryfie prowizji lub opłaty; 3) zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa, wydania orzeczeń sądowych, uchwał, decyzji, rekomendacji oraz innych aktów wydawanych przez Komisję Nadzoru Finansowego, Narodowy Bank Polski, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsument ów lub inne właściwe urzędy lub organy administracji publicznej, o ile w ich wyniku i w celu dostosowania się do nich konieczna stała się zmiana poziomu prowizji 14 lub opłat dla danej czynności o co najmniej 0,1 punktu procentowego w okresie od poprzedniej z miany określonej w Taryfie prowizji lub opłaty; z zastrzeżeniem, że wysokość zmiany będzie odzwierciedlać zmianę parametru wynikającego z okoliczności powyżej wymienionych. Bank poinformuje Klientów o zmianie w trybie przewidzianym dla zmiany Taryfy określ onym w umowach lub regulaminach dotyczących poszczególnych produktów. 2. Zmiana opłaty lub prowizji w Taryfie może nastąpić każdorazowo po zaistnieniu przesłanek wskazanych: a) w ust. 1 w pkt 1 – 2, jednakże nie częściej niż 4 razy w roku, b) w ust. 1 w pk t 3, zgodnie z częstotliwością zmian opisanych w tym punkcie. b. Brak Rozdział I § 6. Bank ma prawo do wprowadzania nowych opłat lub prowizji za czynności związane z realizacją umowy w związku z wprowadzeniem nowych produktów lub usług albo zw iązanych z dodaniem nowych rozwiązań w zakresie usług lub produktów oferowanych w ramach zawartej z Klientem umowy. Nowa opłata lub prowizja wiąże wyłącznie Klientów, którzy wyrażą wolę korzystania z nowych produktów, usług lub rozwiązań. Źródło: opracow anie własne na podstawie informacji załączonych do pisma Pekao z dnia 30 marca 2015 r. Nowe wersja klauzul modyfikacyjnych, określon ych w pkt II.2.A. i II.2.B. a., a także postanowienie określające możliwość wprowadzenia nowych opłat lub prowizji opisane w pkt II.2 .B.b. miały zostać wprowadzone nie tylko do nowo zawieranych umów, ale również do wykonywanych kontraktów. Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne, Prezes UOKIK zważył co następuje: Przepis art. 24 ust. 1 u.o.k.i.k. stanowi, iż „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów . ” , natomiast art. 24 ust. 2 – w brzmieniu obowiązującym do 16 kwietnia 2016 r. 1 - określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy”. 1 Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 5 sierpnia 2015 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 1634) „Do spraw, w których postępowanie przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Kon sumentów wszczęto przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe”. 15 Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyżej wymienionym przepisie należy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: działania przedsiębiorcy, bezprawność tych działań, naruszenie zbiorowych interesów konsumentów. W odniesieniu do przesłanki bezprawności, w przypadku zastosowania decyzji zobowiązującej , jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji , przy jej wykazywaniu należy uwzględnić art. 28 ust. 1 u.o.k.i.k. Zgodnie z tym przepisem „ Jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 100 ust. 1, lub będących podstawą wszczęcia postępowania – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 24 , a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał naruszania zakazu, o którym mowa w art. 24, i zobowiąże się do usunięcia skutków tego naruszenia, zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio”. W związku z powyższym dla zastosowania art. 28 u.o.k.i.k. w zakresie praktyki określon ej w pkt II sentencji niniejszej decyzji zachodzi w przedmiotowej sprawie konieczność uprawdopodobnienia naruszeni a przez Bank art. 24 u.o.k.i.k. Działania przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k., ile kroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu prz episów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności g ospodarczej (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2168 ze zm.). Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Działalność Spółki polegająca na zawieraniu umów o usługę płatniczą oraz inn ych um ów bankowych spełnia kryteria działalności gospodarczej, o jakich mowa w ww. przepisach. Jest to bowiem działalność wykonywana w sposób stały, powtarzalny oraz zarobkowy. Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż Bank - prowadząc działalność gospodarczą jako osoba pra wna - jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. Tym samym, jego działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. I. Bezprawność działania przedsiębiorcy opisanych w zarzucie z punktu I sentencji decyzji 16 W ocenie Prezesa UOKiK, Bank w sposób nieuprawniony przesyłał konsumentom – którzy mają aktywowany dostęp do bankowości elektronicznej Pekao24 oraz wyrazili zgodę na dostarczanie informacji o zmianie warunków prowadzenia rachunku wyłącznie za pomocą serwisu PekaoInternet usługi Pekao24 - informacje o proponowanych zmianach postanowień umownych w trakcie trwania umowy wyłącznie za pomocą wiadomości elektronicznych przesyłanych w ramach konta założonego w bankowości e lektronicznej Pekao24 , któr e to wiadomości (a przez to „serwer” na którym się one znajdują ) nie stanowi ą trwałego nośnika informacji. Umowa o konta dotyczy świadczenia przez Spółkę usługi płatniczej, o której mowa w art. 3 u.u.p. Pekao jest dostawcą usług płatniczych w rozumieniu art. 4 ust. 2 pkt 1 u.u.p. W sytuacji informowania konsumentów o proponowanych zmianach postanowień umownych w umowach aktualnie wykonywanych, konieczne jest stosowanie przepisów określonych w art. 29 ww. ustawy. Na podstawie art . 29 ust. 1 u.u.p. „ Dostawca informuje o proponowanych zmianach postanowień umownych nie później niż 2 miesiące przed proponowaną datą ich wejścia w życie ”. Zgodnie z art. 29 ust. 3 u.u.p. „ do poinformowania dokonywanego zgodnie z ust. 2. przepis art. 26 u st. 1 stosuje się odpowiednio” . Przy czym art. 29 ust. 2 u.u.p. określa informacje, jakie musi przekazać Bank swojemu klientowi w sytuacji, w której brak jego sprzeciwu wobec proponowanych zmian będzie równoznaczny z wyrażeniem przez niego zgody na ich prz yjęcie. W takiej sytuacji – w myśl art. 26 ust. 1 u.u.p. – „ Dostawca jest obowiązany dostarczać użytkownikowi informacje określone w art. 27, art. 29 ust. 1 i 5, art. 31 ust. 1 i art. 32 ust. 1 w postaci papierowej lub na innym trwałym nośniku informacji, z tym że pocztą elektroniczną dostarcza je tylko na wniosek użytkownika . Informacje powinny być sformułowane w przejrzystej i czytelnej formie. ”. Powyższe oznacza, że zasadą przyjętą w analizowanej sytuacji jest to, aby informacja o zmianie umowy (a więc nie tylko sama treść nowych wzorców umowy) dostarczona była do konsumenta na papierze lub na innym trwałym nośniku informacji. Ustawodawca wskazał jednakże, że przesłanie przedmiotowych informacji za pomocą poczty elektronicznej, która może być jedną z form trwałego nośnika informacji, odbywać się może wyłącznie na wyraźny wniosek konsumenta. Aby prawidłowo zinterpretować praktykę stosowaną przez Bank należy odpowiedzieć na pytanie, czy wiadomość przesłana za pomocą Pekao24 stanowi w ogóle „trwały nośnik i nformacji”, o którym mowa w art. 26 ust. 1 u.u.p. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 30 u.u.p. przez „trwały nośnik informacji” rozumie się „ nośnik umożliwiający użytkownikowi przechowywanie adresowanych do niego informacji w sposób umożliwiający dostęp do nich przez okres odpowiedni do celów sporządzenia tych informacji i pozwalający na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postaci ”. Powyższa definicja powinna być interpretowana na gruncie pojęcia „trwałego nośnika”, które występuje w innych aktach prawnych regulujących sferę praw i obowiązków w umowach z udziałem konsumentów 2 . Pojęcie to było przedmiotem rozważań m.in. Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE lub Trybunał ). W swoich rozważaniach Trybunał stwierdził, ż e aby uznać, iż nośnik ma cechy trwałości, o której mowa powyżej, należy udowodnić, że przekazanie w nim informacji gwarantuje brak możliwości dokonywania zmian w ich 2 Por. art. 5 ust. 17 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz. U. Nr 126 , poz.715 ze zm.) „ materiał lub urządzenie służące do przechowyw ania i odczytywania informacji przekazywanych konsumentowi w związku z umową o kredyt, przez czas odpowiedni do celów jakim informacje te służą oraz pozwalające na odtworzenie tych informacji w niezmienionej postaci ” czy też art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 m aja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r., poz. 827) „ materiał lub narzędzie umożliwiające konsumentowi lub przedsiębiorcy przechowywanie informacji kierowanych osobiście do niego, w sposób umożliwiający dostęp do informacji w przyszłości przez cz as odpowiedni do celów, jakim te informacje służą, i które pozwalają na odtworzenie przechowywanych informacji w niezmienionej postaci”. 17 za wartości, a także ich dostępność w odpowiednim okresie oraz pozwala konsumentom na ich odtworzenie w niezmienionej postaci 3 . W innym orzeczeniu TSUE 4 stwierdził, iż serwis internetowy Banku (a w jego ramach działająca poczta elektroniczna) jako strona internetowa, aby mogła zostać uznana za trwały nośnik informacji powinna „ umożliwia ć użytko wnikowi usług płatniczych przechowywanie informacji adresowanych osobiście do niego w sposób umożliwiający dostęp do nich w przyszłości przez okres właściwy do celów tych informacji i odtworzenie ich w niezmienionej postaci. Ponadto aby stronę internetową można było uznać za „trwały nośnik” w rozumieniu tego przepisu, należy wykluczyć możliwość wszelkiej jednostronnej zmiany jej treści przez dostawcę usług płatniczych lub innego przedsiębiorcę, któremu powierzy się zarządzanie tą stroną ”. Trybunał zwrócił j eszcze uwagę na konieczność dostarczenia informacji wymaganych prawem, a nie jedynie ich udostępnienie w ramach serwisu internetowego Banku. W tym celu TSUE wskazał, że „ rozpatrywane informacje, które dostawca usług płatniczych przekazuje użytkownikowi tyc h usług na stronie internetowej bankowości elektronicznej, mogą zostać uznane za dostarczone w rozumieniu art. 41 ust. 1 dyrektywy 2007/64, jeżeli takiemu przekazaniu towarzyszy aktywne zachowanie dostawcy zmierzające do podania do wiadomości użytkownika i stnienia i dostępności tych informacji na wskazanej stronie .” Przechodząc do stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie - zdaniem Prezesa UOKiK - wewnętrzny serwis bankowości elektronicznej Pekao24 - na dzień wydania niniejszej decyzji - nie może stanowić „trwałego nośnika informacji”, gdyż Bank, a więc nadawca informacji posiadał techniczne możliwości jej usunięcia lub modyfikacji . Nie było bowiem technicznych gwarancji, że przechowywane informacje pozostaną w „niezmiennej postaci”, przez co należy rozumieć sytuację, w której przedsiębiorca (nadawca informacji) nie może ingerować w treść przekazywanej informacji, w szczególności ją usunąć lub zmienić 5 . Stosowane przez Bank w ramach Pekao24 rozwiązania technologiczne i techniczne (wynikające m.in. z faktu administrowania bankowością elektroniczną przez Bank) dotyczące zarządzania przez Spółkę wiadomością z informacją o zmianach w warunkach umów o usługę płatniczą przesłan e do klienta w ramach Pekao24 nie gwarantują (mając na względzie uwarunkowania techniczne) , że informacje przesyłane w ramach ww. wiadomości nie mogą być modyfikowane , jak również usunięte przez Spółkę i to w sytuacji, w której znajd owa ły się one w skrzynce odbiorczej konsumenta. Aby można było uznać, że zachowane są gwarancje „niezmiennej postaci” trwałego nośnika informacji Bank nie może posiadać jakikolwiek technicznych możliwości dostępu do wiadomości – uprzednio przesłanej przez Spółkę – która znajduje się w skrzynce odbiorczej klienta , w tym w szczególności w zakresie możliwości jej usunięcia, podmiany lub modyfikacji. Brak takich gwarancji powoduje to, że konsument nie ma żadnej pewności, czy udostępnione w ramach Pekao24 informacje nie były nigdy zmieniane, a historia wiadomości w jego skrzynce odbiorczej jest pełna (tj. nic nie zostało usunięte przez Bank). W takich sytuacjach konsument nie dysponuje również żadnymi niezależnymi (od Spółki) narzędziami, które umożliwiałyby mu zweryfikowanie ww. okoliczności. Bez znaczenia – z uwagi na okoliczności, o których mowa powyżej – jest to, iż techniczne możliwości dokonania usunięcia, modyfikacji bądź podmiany wiadomości lub jej załączników, które znajdują się już w skrzynkach odbiorczych konsumentów, mają wyłącznie administratorzy aplikacji Pekao24, tj. pracownicy jednostki informatycznej, a pracownicy właściwych jednostek biznesowych odpowiedzialnych za dokonanie zmian warunków umów w 3 Wyrok TSUE z dnia 5 lipca 2012 r., sygn. C - 49/11, Content Services Ltd vs Bundesarbeitskammer , pkt 43. 4 Wyrok TSUE z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. C ‑ 375/15. 5 Wyrok Trybunału Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) z dnia 27 stycznia 2010 r., sygn. E- 4/09; tak również Rekomendacja Komitetu ds. Kredytu Konsumenckiego i Rady Prawa Bankowego z dnia 9 sierpnia 2011 r. dotycząca wybranych problemów interpretacyjnych w nowej ustawie o kredycie konsumenckim (cz.II) , Monitor Prawa Bankowego, 3/2012, s. 106. 18 danych obszarze takiej możliwości nie posiadają. Nie zmienia również tego, iż każda taka zmiana byłaby monitorowana, co do jej przedmiotu, tego kto to zaakceptował, jak i to na jakiej podstawie i w jaki sposób dokonał ww. zmian. Dla porządku należy w tym miejscu dodać, że w ramach rozpatrywania bezprawności praktyki kwestionowanej w pkt I sentencji decyzji nie ma znaczenia , czy Spółka kiedykolwiek dopuściła się rzeczywistej ingerencji w wiadomości przesłane do swoich klientów w ramach Pekao24. Ponadto, dostęp konsumenta do Pekao24 możliwy jest wyłącznie przez okres, w którym jest on związany z Bankiem stosunkiem obligacyjnym w zakresie umowy o rachunek ban kowy oraz usługę Pekao24 (tzw. Umowa generalna). Tymczasem, aby nośnik informacji mógł być uznany za „trwały” musi gwarantować „dostęp do nich przez okres odpowiedni do celów sporządzenia tych informacji 6 ”, tj. tak długo, jak długo informacje te są dla kli enta istotne w celu ochrony interesów wynikających z jego stosunków umownych z Bankiem. Może to obejmować okres, w czasie którego prowadzone były negocjacje w sprawie umowy (nawet jeśli nie prowadziły do zawarcia umowy), okres ważności umowy lub, w konie cznym zakresie, okres następujący po wygaśnięciu umowy 7 . Tymczasem, w przypadku rozwiązania Umowy generalnej użytkownik traci dostęp do materiałów przesłanych na wewnętrzną skrzynkę elektroniczną w ramach bankowości elektronicznej Banku . Istotne jest również to, że do rozwiązania umowy może dojść z inicjatywy Spółki . W takiej sytuacji konsument może z dnia na dzień utracić dostęp do informacji, pomimo że możliwość zapoznania się z nimi powinna istnieć przez okres odpowiedni dla celów da nej umowy. Przez taki okres należy rozumieć m.in. możliwość dochodzenia roszczeń na drodze sądowej przez konsumenta w sytuacji niewywiązania się lub nieprawidłowego wywiązania się Spółki z umowy (np. kwestionowanie opłat, które zostały wprowadzone do stosu nku obligacyjnego w trakcie trwania umowy) lub też umożliwienie korzystania z przesłanych materiałów w celu podważenia roszczeń kierowanych ze strony Banku (np. dochodzenie przez Spółkę opłat wprowadzonych w trakcie trwania umowy, które w ocenie konsumenta zostały inkorporowane do stosunku obligacyjnego z naruszeniem prawa, a więc są bezprawne i nie wiążą go). Powyższe oznacza, że przedmiotowy okres związany jest z terminem przedawnienia określonych roszczeń konsumenta względem przedsiębiorcy. Należy również zauważyć, iż Pekao nie dostarczał (w rozumieniu art. 26 ust. 1 u.u.p.) konsumentom informacji o zmianach warunków umowy o usługę płatniczą, a jedynie przedmiotowe informacje udostępniał w serwisie internetowym Pekao24 . Nie towarzyszyło temu dodatkowe p oinformowanie konsumentów o zamieszczeniu informacji w serwisie internetowym Pekao24 za pomocą innych kanałów komunikacji, dostępnych powszechnie dla konsumentów, na które wyrazili zgodę (np. za pośrednictwem SMS -a). Z uwagi na powyższe, w ocenie Prezesa U OKiK, nie dochodziło do dostarczenia ww. informacji konsumentom, o którym to obowiązku mowa przepisach u.u.p. Należy przy tym nadmienić, iż brak osobnego powiadamiania konsumentów o udostępnianiu propozycji zmian warunków umowy za pomocą innych kanałów komunikacji niż serwis internetowy Pekao24 powoduje bardzo duże niedogodności dla klientów banku, gdyż są oni zmuszeni do bieżącego śledzenia treści wiadomości przesyłanych im w ramach ww. serwisu, pomimo iż na co dzień nie korzystają oni z niego jako miejsca do komunikacji z innymi osobami lub przedsiębiorcami. Duża część konsumentów może w ogóle nie logować się do bankowości elektronicznej przez dłuższy czas albo nie weryfik ować zawartości skrzynki odbiorczej po zalogowaniu się do tego serwisu (nie mają bowiem takiego obowiązku, gdyż nie wnioskowali o taki sposób komunikacji z Bankiem). Tym samym, nie będą oni w ogóle mieli świadomości jakie zmiany mają zostać wprowadzone. Dochodzić może również do realnego skrócenia czasu na podjęcie przez 6 art. 2 pkt 30 u.u.p. 7 Wyrok Trybunał Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) z dnia 27 stycznia 2010 r., sygn. E-4/09. 19 konsumentów decyzji w zakresie złożenia sprzeciwu, wypowiedzeni a umowy, a nawet zakwestionowania wprowadzonych zmian jako bezprawnych (np. wdrożonych bez podstawy prawnej). Zgodnie z przepisami u.u.p. powinni oni otrzymać informację o zmianach warunków umów o usługę płatniczą w terminie 2 miesięcy przed ich wejściem w życie, w którym to okresie mogą podjąć decyzję co do dalszego kontynuowania umowy. Termin ten nie będzie dochowany, jeżeli konsument zauważy korespondencję przesłaną mu w ramach bankowości elektronicznej dopiero po kilku dniach lub tygodniach od przesłania wysłania jej przez Bank. Z uwagi na powyższe okoliczności Bank powinien – zgodnie z art. 29 ust. 1 i 3 u.u.p. w zw. z art. 26 ust. 1 u.u.p. - dostarczać informacje o proponowanych zmianach w postanowieniac h wykonywanych umów konta w formie tradycyjnej (tj. listu z wydrukiem papierowym) lub w formie innego trwałego nośnika informacji, który spełni jego ustawową definicję . Na marginesie należy wskazać, że Bank wybierając jako sposób przekazywania informacji „inny trwały nośnik informacji” (nie zwykły papier) powinien uwzględnić również rzeczywiste możliwości odtworzenia przesłanej informacji przez adresatów korespondencji, gdyż np. coraz częściej zdarza się, że komputery osobiste nie posiadają napędu CD/DVD, a osoby starsze w ogóle mogą nie mieć komputera lub też nie będą posiadały niezbędnej wiedzy w zakresie korzystania z niego. Niezależnie od powyższego, j eżeli konsument złoży stosowny wniosek, wymagane prawem informacje powinny zostać przesłane na wskazany przez niego adres poczty elektronicznej, który spełnia cechy trwałego nośnika informacji . Poprzez złożenie wniosku należy rozumieć dobrowolne oświadczenie woli, wyrażone w sposób odrębny w stosunku do woli zawarcia umowy konta lub umowy dotyczącej bankowości elektronicznej . Z kolei za adres poczty elektronicznej, który spełnia cechy trwałego nośnika informacji należy rozumieć taki adres e - mailowy, który jest wykorzystywany przez konsumentów w codziennych czynnościach i służy do komunikowania się z innymi osobami lub podmiotami trzecimi. Jednocześnie należy podkreślić, iż o ile wewnętrzny system bankowości elektronicznej Pekao24 (o funkcjonalności dostępnej na dzień wydania niniejszej decyzji) ma charakter poczty el ektronicznej w zakresie, w jakim służy do odbierania informacji przez konsumenta i przesyłania wiadomości przez Bank, to nie mieści się on obecnie w definicji „trwałego nośnika informacji”, o którym mowa w art. 26 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 30 u.u.p. Oznacz a to również, że przesłanie informacji o zmianie umowy konta wyłącznie za pomocą tego systemu – przy obecnej jego funkcjonalności i modelu działania - nie stanowi wywiązania się z ustawowych obowiązków, o których mowa w art. 29 ust. 1 i 3 u.u.p., nawet jeż eli odb ywałoby się to na wniosek konsumenta. Mając na względzie powyższe, w ocenie Prezesa UOKiK, praktyka Spółki opisana w niniejszym zarzucie jest bezprawna , gdyż naruszała powszechnie obowiązujące przepisy u.u.p. W tym miejscu wskaz ać należy, że kwestia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów zostanie opisana w dalszej części uzasadnienia, wspólnie w zakresie praktyk opisanych w pkt I, jak i pkt II sentencji niniejszej decyzji. Zaniechanie praktyki opisanej w pkt I sentencji niniejszej decyzji Zgodnie z art. 27 u.o.k.i.k, w przypadku zaniechania stosowania przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, jednocześnie stwierdzając zaniechanie jej stosowania. Prezes UOKiK stwierdził zaniechanie stosowania praktyki opisanej w pkt. I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji w dniu 2 lipca 2016 r. Po tej dacie wszystkie zmiany 20 warunków umowy są przesyłane pocztą tradycyjną (listownie) oraz – w sytuacji złożenia wniosku ze strony konsumenta - za pośrednictwem poczty elektronicznej (e -mail) podanym przez klienta, o ile złożył on stosowany wniosek . W bankowości elektronicznej Bank umieszcza jedynie informacji o tym, jakie zmian y zostały przesłane z wykorzystaniem tych dwóch kanałów. Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w pkt I sentencji. II. Uprawdopodobnienie bezprawności w zakresie praktyk opisan ych w pkt II sentencji decyzji. W świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych. W ocenie Prezesa UOKiK, w analizowanym przypadku bezprawność działań podejmowanych przez Bank może polegać na naruszeniu zakazu określonego w art. 3 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2070) – dalej: u.p.n.p.r. - tj. zakazu stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych. Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. stosowana przez przedsiębiorcę wobec konsumentów praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Stosownie do art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. do uznania stosowanej przez przedsiębiorcę praktyki za nieuczciwą koniecznym jest wykazanie, że:  stoi ona w sprzeczności z dob rymi obyczajami oraz  w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Przez praktykę rynkową rozumie się zgodnie z art. 2 pkt 4 u.p.n.p.r. - działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Pojęcie produktu wskazane w art. 2 pkt 3 u.p.n.p.r. ma szeroki zakres i obejmuje także usługę. Zatem, sposób w jaki Bank wykonuje umowy bankowe, w tym w jaki sposób informuje o zmianie ww. umów , spełnia powyższe kryteria i może zostać uznane za praktykę rynkową w rozumieniu niniejszej ustawy. Model przeciętnego konsumenta Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym posługuje się pojęciem przeciętnego konsumenta. To w odniesieniu do przeciętnego konsumenta powinna być dokonywana ocena każdej praktyki rynkowej. Przepis art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. za przeciętnego uznaje konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Wymaga zarazem dokonania oceny tych cech z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczegól nej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wie k, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa. W przedmiotowej sprawie konstruowany model przeciętnego konsumenta dotyczy konsumenta zawierającego z Bankiem różnego rodzaju umowy, przede wszystkim umowy 21 konta – które posiada zdecydowana większość obywateli 8 . Adresatem działań Spółki są konsumenci, którzy mogli skorzystać z oferty Banku i zawrzeć z nim umowy wymienione w zarzucie z pkt II oraz III sentencji niniejszej decyzji. Przyjąć należy, że oferta handlowa Pekao kierowana była do niedookreślonej grupy osób fizycznych, konsumentów, którzy zawierali umowę w celu bezpośrednio niezwiązanym z działalnością gospodarczą. Charakter oferowanej usługi finansowej nie wskazuje na to, by Spółka kierowała swoje praktyki do szczególnej grupy konsumentów, która mogłaby zostać wyodrębniona na podstawie określonej i wspólnej im cechy. Przyjęty zatem w niniejszej sprawie model przeciętnego konsumenta nie odwołuje się do szczególnej grupy konsumentów. Przez przeciętnego konsumenta należy zatem rozumieć konsumenta dostateczni e dobrze (przeciętnie) rozważnego i zorientowanego, mającego prawo do uzyskiwania od przedsiębiorcy rzetelnych informacji przekazywanych w sposób niewprowadzający w błąd. Wskazanie na cechy takie jak dostateczne poinformowanie, uwaga oraz ostrożność określ a pewien zespół cech mentalnych konsumenta (jego „przeciętność”), polegający na tym, że z jednej strony możemy wymagać od niego pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, lecz z drugiej strony nie możemy uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna. Taki konsument nie ma wykształcenia prawniczego oraz wieloletniego doświadczenia w pracy w instytucji finansowej. N ie jest więc w stanie zweryfikować poprawności działania przedsiębiorcy w związku ze zmianami warunków umowy , w szczególności, że przedsiębiorca nie ułatwia mu tego zadania (poprzez brak wskazania podstaw prawnych i faktycznych dokonywanych zmian). In formacje o zmianach warunków umowy lub przyczynach zmian polityki podmiotów działających na rynku usług finansowych może czerpać z me diów, Internetu, czy od znajomych, ale przede wszystkim od samego Banku. W niniejszej sprawie przeciętny konsument, zawierający z Bankiem umowę, ma prawo oczekiwać, że będzie ona wykonywana w taki sposób w jaki uzgodnił to w treści zawartej ze Spółką umowy . Dodatkowo, przeciętny konsument ma prawo przypuszczać, że Bank udostępniając mu informację o zmianach w warunkach wykonywanej umowy będzie działał zgodnie z przepisami prawa i dobrymi obyczajami, a tego typu decyzje będą miały oparcie w klauzuli modyfikacyjnej wskazanej w umowie (o ile konkretna zmiana może b yć określona w takiej klauzuli) lub w ściśle określonym przepisie prawa (np. w nowelizacji ustawy). W przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że konsument zna treść umowy łączącej go z Bankiem oraz pot rafi zlokalizować zawarte w niej klauzule modyfikacyjne. Przeciętny konsument nie jest w stanie jednak „odgadnąć” jakie rzeczywiste przyczyny leżały u podstaw dokonywanych przez Bank zmian warunków umowy, gdyż to przede wszystkim wola zmian warunków kontraktu po stronie Spółki determinuje każdorazowo modyfikację umowy (np. z uwagi na okoliczności makro czy mikroekonomiczne, kondycję Spółki, czy zmianę sposobu jej zarządzania), a dopiero w dalszej kolejności następuje wybór przesłanki wskazanej w treś ci kla uzuli modyfikacyjnej, która taką zmianę powinna umożliwić. Należy wiec uznać, że nawet przy znajomości klauzul modyfikacyjnych znajdujących się w umowie, konsument nie jest w stanie zweryfikować decyzji biznesowych przedsiębiorcy, w tym określić, czy dokonana zmiana warunków umowy miała oparcie w rzeczywistych okolicznościach faktycznych opisanych w umowie. Poza tym, przy kilku przesłankach wskazanych w tejże klauzuli , nie byłby on w stanie wskazać, który czynnik miał w tym zakresie decydujący wpływ na taką, a nie inną zmianę warunków umowy. Ponadto, przeciętny konsument zakłada, że przekazywane przez przedsiębiorcę informacje są prawdziwe, w tym zakresie, że podejmowane przez niego działania powinny 8 Szacuje się, że z kont osobistych korzysta ok 78% Polaków w wieku powyżej 15 lat – źródło: A. Demirguc -Kunt, L. Klapper, D. Singer, P. Van Oudheusden, The Global Findex Database 2014, World Bank Group, Policy Research Working Paper 7255, Kwiecień 2015. 22 być zgodne zarówno z warunkami umowy, jak również z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz z dobrymi obyczajami . Ma prawo przypuszczać, że wprowadzone zmiany są dozwolone, gdyż, co do zasady, jest przekonany, że Bank działający na tak dużą skalę, nie wprowadzałaby zmian, do których nie jest uprawniony. Nie posiada wiedzy prawniczej w kwestii obwarowań prawnych niezbędnych do jednostronnej zmiany umowy. Z doświadczenia życiowego wie, ż e takie zmiany są dokonywane. Duża rolę o d grywa również tutaj przyzwyczajenie konsumenta do takich działań ze strony instytucji bankowych, które z mniejszą lub większą częstotliwością dokonują zmian w swoich umowach (w tym w regulaminach czy tabeli opłat i prowizji). Duża liczba wprowadzanych modyfikacji i wysoka ich częstotliwość usypia czujność przeciętnego konsumenta, gdyż nie ma on zazwyczaj czasu ani dostatecznej wiedzy, aby za każdym razem móc weryfikować w sposób dogłębny każdą zmianę umowy, tym bardziej, że przedsiębiorca nie udziela podstawowych informacji, od których każda taka analiza powinna zostać rozpoczęta (czy li brak jest wskazania podstawy prawnej i faktycznej dokonywanych zmian). Nawet więc , gdyby przeciętny konsument chciał dokonać weryfikacji zasadności i legalności wprowadzenia tych zmian, to musiałby wpierw złożyć reklamację, co byłoby działaniem żmudnym , z oddaloną pespektywą uzyskania zadowalających informacji (mając na względzie terminy na jej rozpatrzenie przez przedsiębiorcę), a ponadto stanowiłoby to dla niego dodatkowe obciążenie (przede wszystkim czasowe). Nie ma również pewności czy informacja prz ekazana w odpowiedzi przez Bank byłaby wystarczająca dla odbiorcy, aby poznać faktyczne motywy i podstaw ę prawn ą jakie kierowały przedsiębiorcę do zmiany warunków umowy. Należy jednocześnie zauważyć, że – pomijając już brak informacji o podstawach prawnych i faktycznych - przeciętny konsument może nie być zorientowany, że proponowany mu kształt nowych klauzul modyfikacyjnych nie wynika z treści klauzul modyfikacyjnych zawartych w umowach. Klient banku nie musi bowiem wiedzieć, że rzekome doprecyzowanie pos tanowień umownych jest w gruncie rzeczy bezprawnym zastąpieniem klauzuli abuzywnej nowym postanowieniem, które – w ocenie Spółki – takich cech nie posiada, a takie działanie – wbrew zapewnieniom Banku – nie leży w jego interesie. Gdyby bowiem przedsiębior ca wyciągał prawidłowy skutek prawny związany z zamieszczeniem w umowie postanowienia abuzywnego, to takie postanowienie musiałoby zostać uznane wobec konsumenta za bezskuteczne, a więc w oparciu o to postanowienie Bank nie mógłby modyfikować w przyszłości warunków umowy. Aby jednak dojść do takich wniosków przeciętny konsument musiałby posiadać wiedzę „ponadprzeciętną” w zakresie możliwości stwierdzenia, czy dotychczasowe klauzule modyfikacyjne były prawidłowe (lub też nie było abuzywne) oraz jakie skutki wynikałyby z naruszenia art. 385 1 k.c. Trudno jednak oczekiwać, aby przeciętny konsument miał w tym względzie wiedzę zrównaną z wiedzą Prezesa UOKiK czy Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie, a więc instytucjami, które na co dzień zajmują się badaniem tego typu postanowień. Warto przy tym zauważyć, że przeciętny konsument, o ile ma wiedzę odnośnie do tego, że istnieje coś takiego jak „klauzula niedozwolona”, to w przeważającej części przypadków nie potrafi samodzielnie ustalić, czy określone p ostanowienie umowne posiada cechy wskazane w art. 385 1 k.c. i jaki w rzeczywistości wiąże się z tym skutek w konkretnym stanie faktycznym. W tym zakresie, przeciętny konsument może sugerować się treścią postanowień wpisanych do rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone (o ile takie postanowienie lub podobne zostało już do niego wpisane), ale nie jest w stanie ze stuprocentową pewnością określić, z jakich przyczyn określone postanowienie zostało wpisane do ww. rejestru, gdyż nie jest w tym z akresie profesjonalistą (nie śledzi na bieżąco orzecznictwa SOKiK/Prezesa UOKiK, jak i poglądów doktryny). W niniejszej sprawie argument ten jest o tyle uprawniony, że Bank nie miał wpisanego do ww. rejestru postanowienia umownego dotyczącego klauzuli modyfikacyjnej. 23 Dobre obyczaje W celu stwierdzenia, że wskazane w pkt II sentencji niniejszej decyzji działani a Spółki mogły stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, konieczne jest wykazanie, że niniejsza praktyka rynkowa może być sprzeczna z dobrymi obyczajami (art. 4 u.p.n.p.r.). P ojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, niezawierającą swej definicji normatywnej. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, klauzule generalne to przepisy prawne, w których nie są dokładnie sprecyzowane wszystkie elementy składające się na hipotezę czy dyspozycję normy prawnej, a ocena konkretnego stanu faktycznego zostaje przerzucona na organ stosujący prawo 9 . Istotą i funkcją klauzul generalnych w prawie cywilnym jest możliwość uwzględnienia w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą – w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego – być według jakiegoś schematu , mającego walor bezwzględny , oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy 10 . Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane, ale podobnie jak zasady współżycia społecznego, jest przedmiotem wielu orzeczeń sądowych oraz opracowań doktryny 11 . Wskazuje się w nich, że dobre obyczaje to uczciwe zasady postępowania i ustalone zwyczaje w ujęciu etyczno - moralnym, a na ich treść składają się elementy etyczne i socjologiczne kształtowane przez oceny moralne i społeczne stanowiące uzupełnienie porządku prawnego. Przy takim założeniu , sprzeczne z dobrymi obyczajami są m.in. działania wykorzystujące niewiedzę, brak doświadczenia konsumenta, naruszenie równorzędności stron umowy, działania zmierzające do dezinformacji i wywołania błędnego przekonania konsumenta. Chodzi więc o działania potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające „in minus” od standardów postępowania. W relacjach przedsiębiorców z konsumentami istotą zachowań zgodnych z dobrymi obyczajami „ jest szeroko rozumiany szacunek dla człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyrażać się we właściwym informowaniu o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu uprzywilejo wanej pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, także wykorzystania jego niewiedzy i naiwności” 12 . Polska klauzula dobrych obyczajów powinna być również interpretowana przez pryzmat jej pierwowzoru zawartego w Dyrektywie 2005/29/WE 13 , w której odpowiednikiem klauzuli dobrych obyczajów jest zasada staranności zawodowej, która oznacza stan dard dotyczący szczególnej wiedzy i staranności, których można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w jego relacjach z konsumentami, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i/lub ogólną zasadą dobrej wiary w zakresie jego działalności (por. art . 2 lit. h). Oznacza to, że przedsiębiorca – jako jedyny posiadacz wiedzy na temat tego, dlaczego określone zmiany zostały wprowadzone - powinien poinformować konsumentów (klientów) 9 A. Wolter, „Prawo cywilne. Zarys części ogólnej” , wyd. VIII, Warszawa 1986, str. 83. 10 Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 1979 r., sygn. akt III CRN 59/79, niepubl. 11 Np. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 listopada 1991 r., sygn. akt I ACr 411/91, „Wokanda” 1992/4; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2003 r., sygn. akt II CKN 1097/00, Lex nr 78878; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2003 r., sygn. akt I CKN 473/ 01, Lex nr 80257; J. Szwaja [w:] „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz” , Warszawa 2000, str. 122-133; R. Stefanicki, „Dobre obyczaje w prawie polskim” , „Przegląd Prawa Handlowego” , 2002/5. 12 Wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2006 r. (sygn. akt XVII Ama 118/04). 13 Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniająca dyrektywę Rady 84/450/EW G, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych”) . 24 o swoich działaniach względem nich z należytą starannością. Poprzez tę sta ranność rozumie się takie przekazanie informacji, które pozwoli konsumentowi ocenić, czy wprowadzone zmiany oparte są o określone podstawy prawne i okoliczności faktyczne. Brak tych informacji nie pozwala konsumentowi ocenić ich zasadności i legalności. Ko nsument, który związany jest umową z Bankiem nie jest bowiem jedynie wykonawcą jego woli i nie musi bezkrytycznie akceptować wprowadzanych jednostronnie zmian do obowiązujących kontraktów. Konsument powinien mieć szansę ocenić zasadność i legalność wprowad zenia tych modyfikacji , gdyż może nie być w ogóle zobowiązany do ich akceptacji lub skorzystać ze zgłoszenia sprzeciwu/wypowiedzenia umowy. Poprzez wskazaną powyżej staranność zawodową rozumie się również takie działanie, w którym to przedsiębiorca będzie starał się tak wykonywać umowę, aby nie wprowadzać do niej nowych treści , na które nie zezwalają mu zarówno bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, jak również umowne klauzule modyfikacyjne. Klienci przedsiębiorcy mają więc prawo oczekiwać - na zasadach dobrej wiary i w zaufaniu, że Bank jest instytucją zaufania społecznego – że nie będzie on dokonywał zmian warunków umowy , do których dokonywania nie jest uprawniony. Literatura dopuszcza także dokonywanie stosownych ocen w zakresie dobrych obyczajów na podstawie norm środowiskowych, a więc o węższym zasięgu oddziaływania. Konsekwentnie, za naruszające dobre obyczaje przyjmuje się przekroczenie postanowień zawartych w kodeksach etycznych opracowywanych dla poszczególnych grup zawodowych. 14 Jak wskazuje mot yw 20 Dyrektywy 2005/29/WE „ Należy nadać odpowiednie znaczenie kodeksom postępowania, które umożliwiają przedsiębiorcom skuteczne stosowanie zasad niniejszej dyrektywy w poszczególnych dziedzinach gospodarki. W sektorach, w których istnieją szczególne obligatoryjne wymogi regulujące postępowanie przedsiębiorców, powinny one również stanowić podstawę oceny staranności zawodowej w określonym sektorze ”. Zgodnie z „Kodeksem Etyki Bankowej (Zasady Dobrej Praktyki Bankowej)” 15 „ banki, jako instytucje zaufania pu blicznego, w swojej działalności kierują się przepisami prawa, rekomendacjami Komisji Nadzoru Finansowego, uchwałami samorządu bankowego, normami przewidzianymi w Kodeksie oraz dobrymi zwyczajami kupieckimi. Banki i ich pracownicy oraz osoby, za których pośrednictwem banki wykonują czynności bankowe, uwzględniają zasady: profesjonalizmu, rzetelności, rzeczowości, staranności i najlepszej wiedzy”. Kodeks ten przewiduje, że „Bank w stosunkach z Klientami i przy wykonywaniu czynności na rzecz Klientów, powinien działać zgodnie z zawartymi umowami, w granicach dobrze pojętego interesu własnego i z uwzględnieniem interesów Klientów. Bank nie może wykorzystywać swego profesjonalizmu w sposób naruszający interesy Klientów” (pkt 1.3). Do poszanowania prawa klienta do informacji odwołuje się również „Kanon Dobrych Praktyk Rynku Finansowego” 16 rekomendowany przez Komisję Nadzoru Finansowego, którego treść norm uwzględniana jest również przez „Kodeks Etyki Bankowej” (pkt 6 „Postanowień ogólnych Kodeksu Etyki Bankowej” ). Jedną z zasad wyrażonych w Kanonie jest ta, zgodnie z którą „podmiot finansowy zapewnia klientowi jasną i rzetelną informację o oferowanych produktach i usługach oraz o związanych z nimi kosztach, ryzyku i możliwych do osiągnięcia korzyściach, ułatwiając klientowi dokonanie wyboru” (zasada nr 9). W ocenie Prezesa UOKiK, Pekao mógł dopuścić się stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej poprzez niezamieszczanie - w wiadomościach przesyłanych do konsumentów związanych z jednostronną zmianą warunków umowy dokonywaną w trakcie jej trwania, której załącznikiem jest dokument dotyczący karty kredytowej i limitu kredytowego, konta 14 M. Kępiński, „Problemy ogólne nowej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, RPEiS 1994, nr 2, s. 7. 15 Przyjęty na XXV Walnym Zgromadzeniu Związku Banków Polskich 18.04.2013 r. 16 Uchwała Nr 99/08 Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 18 marca 2008 r. w sprawie rekomendacji stosowania Kanonu Dobrych Praktyk Rynku Finansowego. 25 osobistego , tabeli opłat i prowizji, karty płatniczej (debetowej) , bankowości elektronicznej - istotnych informacji umożliwiających ustalenie przez konsumentów dopuszczalności wprowadzenia proponowanych zmian, tj. niewskazanie podstawy prawnej umożliwiającej dokonanie tych zmian lub czynników (okoliczności faktycznych), które spowodowały tę zmianę i wynikają z wyżej wskazanej podstawy prawnej, a przez to uniemożliwienie zweryfikowania przez konsumentów dopuszczalności zmiany warunków umowy przez Spółkę w trakcie trwania stosunku obligacyjnego. Ad II.1 Sprzeczność działania przedsiębiorcy w zakresie praktyki z pkt I I.1 z dobrymi obyczajami W n iniejszym zarzucie dobre obyczaje należy utożsamiać z przekazywaniem konsumentom pełnej informacji (zarówno w zakresie co do faktów, jak i co do podstaw prawnych) o podejmowanych przez przedsiębiorcę decyzjach dotyczących jednostronnych zmian warunków umow nych w trakcie trwania stosunku obligacyjnego, które umożliwiają słabszej stronie umowy kontrolę zasadności i legalności decyzji podejmowanych przez przedsiębiorcę. Konsument powinien mieć możliwość zweryfikowania decyzji biznesowych przedsiębiorcy co do zgodności jego działań z zaakceptowanym przez obie strony kontraktem. Aby taka możliwość istniała Spółka powinna przedstawić wszystkie niezbędne przesłanki, które legły u podstaw modyfikacji warunków umownych w trakcie wykonywania istniejącego już zobowiąz ania, w tym ich podstawę prawną oraz okoliczności faktyczne, które miały wpływ na dokonaną zmianę. W latach 2014 - 2015 Pekao dokon ał szeregu zmian w Regulaminie rachunków oraz w Taryfie. W pismach kierowanych do konsumentów lub w wiadomościach przesył anych elektronicznie przez Bank zostały przedstawione odnośniki do proponowanych zmian w regulaminach obowiązujących konsumentów lub też zmiany wysokości opłat i prowizji obowiązujące w danym stosunku umownym. Spółka nie przekazywała jednak konsumentom inf ormacji o podstawie prawnej wprowadzonych modyfikacji, która została określona w regulaminie lub umowie regulującej określony stosunek obligacyjny, a także nie były wskazywane okoliczności faktyczne, które warunkowały możliwość podjęcia decyzji o wprowadzeniu tych zmian. Dla przykładu – przy zmianach Regulaminu oraz Taryfy, które weszły w życie w dniu 30 maja 2014 r., Bank wskazywał w liście przewodnim: Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna uprzejmie informuje, że z dniem 30 maja 2014 r. wprowadza zmiany w Regulaminie Rachunków Bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych oraz w Taryfie prowizji i opłat bankowych. Zmienione regulacje przesyłamy w załączonej broszurze. Paragrafy, których brzmienie uleg ło zmianie, zostały wyróżnione czerwoną czcionką, natomiast zapisy które zostały usunięte – przekreślono. Zmiany w regulacjach są związane między innymi z wdrożeniem do oferty nowych usług, doprecyzowaniem zasad zmiany wysokości stawek prowizji i opłat oraz modyfikacji niektórych stawek i trybu ich pobierania jak również warunków zmiany zapisów w regulaminach. Pragniemy zwrócić Państwa uwagę na kilka zmian we wspomnianych regulacjach, dotyczących: 26  dodania w Regulaminie rachunków bankowych rozdziału poświęconego aplikacji płatności mobilnych PeoPay oraz rozdziału dotyczącego rachunku oszczędnościowego dla dzieci Mój Skarb,  warunków realizacji transakcji kartami płatniczymi z funkcjonalnością płatności zbliżeniowych. Pragniemy również podkreślić, że dotychczasowa wysokość większości opłat i prowizji pobieranych dla oferowanych Państwu produktów i usług Banku znajdujących się w aktualnej ofercie Banku nie uległa zmianie. Z kolei przy zmianie Regulaminu rachunków oraz Taryfy, które weszły w życie w dn iu 30 kwietnia 2015 r., Bank przekazywał w liście przewodnim następującą informację: Bank Polska Kasa Opieki Spółka Akcyjna uprzejmie informuje, że z dniem 30 kwietnia 2015 r. wprowadza zmiany w Regulaminie Rachunków Bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fiz ycznych (Regulamin) oraz z dniem 01 maja 2015 r. w Taryfie prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych (Taryfa). Niniejsze pismo dotyczy Państwa wyłącznie w zakresie produktów i usług, o które zawarliście Państwo umowy z Bankiem Pekao S.A. Wprow adzane zmiany w regulacjach są związane między innymi z doprecyzowaniem zapisów dotyczących możliwości rozwiązania umowy, zmiany wysokości stawek wymienionych pozycji prowizji i opłat oraz modyfikacji niektórych stawek i trybu ich pobierania. Pragniemy zw rócić Państwa uwagę na kilka zmian we wspomnianych regulacjach, dotyczących: • doprecyzowania w Regulaminie zapisów dotyczących możliwości rozwiązania umowy – zmiany w Rozdziale 23 Regulaminu „Zamknięcie rachunku”/„Rozwiązanie umowy”, • wprowadzenia w Taryfie opłaty za wypłaty gotówki w bankomatach należących do sieci Euronet w wysokości 1,49 zł za każdą zrealizowaną operację, niezależnie od kwoty wypłaty. Stawka ta obowiązywać będzie przez 12 miesięcy do 30.04.2016 r. Po tym okresie opłata za dokonanie wy płaty z bankomatów sieci Euronet będzie pobierana w wysokości standardowej określonej w Taryfie w pozycji „pozostałe wypłaty w kraju”. Szczegółową treść wprowadzanych zmian regulacji przesyłamy w załączeniu. Zapisy, których brzmienie uległo zmianie, zostały zaznaczone pismem pogrubionym, natomiast zapisy usunięte – przekreślono. W ocenie Prezesa UOKiK, podstawą do dokonania zmian w trwających kontraktach mogą być – oprócz wyraźnego przepisu prawa, który nakazuje dostosować umowy do zmienionego stanu prawnego – jedynie określone w klauzulach modyfikacyjnych czynniki (przesłanki), które stanowią tzw. podstawę materialnoprawną dokonania modyfikacji warunków umowy. Wyjątkiem jest jednak sytuacja, w której to ww. czynniki (przesłanki) określone w klauzuli modyfikacyjnej mają charakter niedozwolony (abuzywny) z uwagi m.in. na nieprecyzyjną treść lub też dobór czynników, które z mocy prawa nie mogą stanowić podstawy do zmiany warunków umowy w trakcie jej wykonywania, gdyż – zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. – nie wiążą konsumenta. Powyższe rozważania pozostają jednak poza przedmiotem niniejszego zarzutu, którego celem jest wykazanie braków informacyjnych względem konsumentów niezależnie od treści (czyli zrozumiałości, precyzyjności, czy jednoznaczności) klauzul modyfikacyjnych. Na marginesie należy również dodać, że powyższe rozważania odnoszą się jedynie do takich stosunków umownych i ich elementów, które mogą być jednostronnie zmieniane przez przedsiębiorcę ( a contrario – nawet prawidłowa klauzula 27 modyfikacyjna nie po winna uprawniać Banku do zmiany warunków umów zawartych na czas oznaczony w zakresie ich elementów istotnych). Aby można było dokonać zmiany warunków umowy w oparciu o zasady określone w klauzuli modyfikacyjnej muszą rzeczywiście wystąpić okoliczności faktyczne określone w tejże klauzuli modyfikacyjnej (np. wzrost o określony procent przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia). Dopiero spełnienie tych wymagań uprawnia Bank do poinformowania konsumenta o planowanej zmianie warunków umowy i wprowadzeniu do umów przedmiotowej zmiany . Z punktu widzenia konsumenta, istotne jest m.in. to, aby został on poinformowany o pro pozycji przedsiębiorcy w sposób rzetelny, tzn. aby miał możliwość zweryfikowania zgodności przeprowadzanej zmiany z pierwotnymi warunkami umowy, które kształtują jego stosunek obligacyjny nawiązany z Bankiem. Dla konsumentów są to informacje istotne, gdyż pozwalają im nadzorować działania przedsiębiorcy, w tym czy proponowana przez przedsiębiorcę zmiana umowy jest uzasadniona i czy dokonana jest zgodnie z zawartą umową. Na podstawie informacji przekazanych przez Spółkę, klienci Banku powinni mieć możliwość oszacowania zakresu wprowadzonych zmian, ich podstawy prawnej (w zakresie warunków wskazanych w klauzuli modyfikacyjnej), a także weryfikacji okoliczności faktycznych mających wpływ na dokonane zmiany. Wszystkie przedmiotowe okoliczności powinny stanowić punkt odniesienia dla konsumentów do stwierdzenia, czy proponowana zmiana warunków umowy nie jest przejawem dyskrecjonalnej decyzji Spółki i czy została dokonana zgodnie z warunkami umowy. Informacja przesłana przez Bank powinna pozwolić klientom ocenić, czy zastosowana przez Spółkę zmiana wysokości opłaty czy wprowadzenie nowych warunków umownych odpowiada zmienionym od chwili zawarcia umowy warunkom ekonomicznym lub innym okolicznościom wskazanym w klauzuli modyfikacyjnej 17 . Tym samym, należy zgodzić się z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, że o ile kontrahent banku, jakkolwiek musi się liczyć ze zmianami umowy w trakcie jej trwania, w szczególności w zakresie możliwości modyfikacji oprocentowania czy wysokości opłat, to jednak nie może być pozbawiony możliwości kontrolowania zasadności tych zmian 18 . Bank w części korespondencji poprzestał jedynie na wskazaniu ogólnej podstawy prawnej bez odniesienia do poszczególnych ustępów i punktów, a w innych dokumentach przesyłanych do konsumentów w ogóle nie podał żadnej podstawy prawnej , przez co konsument nie miał możliwości realnego poznania podstaw prawnych przedstawionej przez Bank propozycji zmiany warunków umowy (w tym wysokości opłat i prowizji). Z tak lakonicznych informacji klient nie może poznać rzeczywistych powodów, które legły u podstaw wprowadzenia zmian do wykonywanej umowy. Konsument nie wie tym samym, czy modyfikacja warunków była wynikiem np. zmiany poziomu inflacji, a jeżeli tak - to w jakim okresie doszło do zmiany poziomu inflacji i o ile jej po ziom się zmienił. Konsumenci muszą mieć możliwość przeprowadzenia weryfikacji zasadności zmian, co oznacza, że muszą wiedzieć, na podstawie której przesłanki doszło do zmiany umowy w trakcie jej trwania, a także czy określone w umowie czynniki rzeczywiście zaistniały (dotyczy to w szczególności okoliczności, które nie są publicznie znane, a na podstawie których Bank dokonuje zmian) . Oznacza to, że jeżeli np. zmiana opłaty w Taryfie nastąpiła na podstawie zmiany cen według wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych podawanych przez GUS, to konsument powinien zostać poinformowany, że zmiana nastąpiła właśnie z uwagi na wzrost tego czynnika. Jednocześnie konsument powinien móc 17 Tak m.in. w uchwale Sądu Najwyższego 7 sędziów z dnia 6 marca 1992 r., sygn. III CZP 141/91. 18 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn.. II CKN 993/99; Wyrok SA w Warszawie z dnia 10 lutego 2012 r., sygn. VI ACa 1460/11. 28 zweryfikować w jakim okresie nastąpiła zmiana ww. czynników, tzn. czy rzeczywisty wzrost wskaźnika o co najmniej 0,1 punktu procentowego miał miejsce w lutym, czerwcu czy też w październiku określonego roku i czy w ogóle miało to miejsce. Oznacza to, że przedsiębiorca zobowiązany jest opisać sytuację, która wystąpiła w rzeczywistości, a która jest jednocześnie podstawą do zmiany warunków umowy wskazanych w odpowiedniej klauzuli modyfikacyjnej. Reasumując, w ocenie Prezesa UOKiK, w wiadomościach kierowanych do konsumentów powinno zostać wskazane postanowienie umowne dopuszczające możliwość dokonania proponowanych zmian warunków umowy, a także zamieszczona powinna być informacja o zaistnieniu okoliczności faktycznych, które miały wpływ na podjęcie przez przedsiębiorcę analizowanej decyzji. Zdaniem organu ochrony konsu mentów, omawiane w niniejszym zarzucie informacje mają charakter istotny, z punktu widzenia możliwości zweryfikowania przez konsumentów zasadności wprowadzonych zmian, które mogą mieć znaczący wpływ na dalsze wykonywanie umowy przez obie strony. W wyniku opisywanej tutaj praktyki przeciętny konsument może wyrobić sobie mylne wyobrażenie o podstawach prawnych i zasadności wprowadzonych zmian, które nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy 19 . W opisywanej w niniejszym zarzucie praktyce, Bank z jednej strony wywiązuje się ze swojego ustawowego obowiązku poinformowania konsumentów o zamiarze wprowadzenia do trwającego stosunku obligacyjnego nowych warunków umownych, ale z drugiej strony nie przedstawia w wiadomościach do nich kierowanych ani po dstawy prawnej dokonania takich modyfikacji ani realnych sytuacji, które wystąpiły i w oparciu o które podjęta została taka decyzja. Jedną z cech umów bankowych zawieranych z konsumentami jest to, że ich warunki mogą w trakcie trwania ulegać zmianie. Niemniej jednak, aby taka zmiana była dopuszczalna nie mogą w tym zakresie istnieć żadne przeciwskazania określone w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, a także muszą wystąpić określone okoliczności faktyczne, które zostały wskazane w klauzuli modyfika cyjnej zamieszczonej w tychże umowach, które dopuszczają dokonanie zmian warunków umownych w trakcie trwania stosunku obligacyjnego. Zniekształcenie zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu w odniesieniu do praktyki II.1 Nieprzekazanie przez Pekao przedmiotowych informacji - które mają charakter istotny z punktu widzenia odpowiednich umów bankowych (dot. m.in. rachunku osobistego, karty kredytowej czy karty płatniczej ) i warunkach na jakich są wykonywane - może istotnie zniekształcać zachowanie gospodarcze konsumenta, co do możliwości zweryfikowania okoliczności modyfikacji warunków umownych i stwierdzenia, czy były one dozwolone na mocy zawartego przez strony kontraktu. Tym samym, bra k tych informacji, może przyczynić się do zniekształcenia decyzji dotyczących umowy, których odbiorcy nie podjęliby, gdyby takie informacje zostały umieszczone w korespondencji od Banku. Dla przykładu można wskazać, iż konsument – poprzez brak powyższych i nformacji - może błędnie uznać, że wprowadzona zmiana była dopuszczalna, pomimo , że decyzja Banku o zmianie umowy (w tym np. podniesieniu opłat) ma charakter arbitralny z uwagi na:  brak umocowania w warunkach umownych, lub  niewystąpienie okoliczności faktycznych, które na podstawie klauzuli modyfikacyjnej mogły stanowić podstawę do zmiany wykonywanego kontraktu. 19 Robert Stefanicki, Interpretacja dyrektywy dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych wobec konsumentów na rynku wewnętrznym , Glosa 1/2010, str. 88. 29 Tym samym, konsumenci będą przekonani o zasadności stosowania zmienionych warunków umownych, pomimo bezprawności takiego działania po stronie przedsiębiorcy. W takiej sytuacji, konsumenci nie będą mieli świadomości, że zaproponowana przez Spółkę modyfikacja warunków umowy nie obowiązuje, ponieważ nie miała ona umocowania w obowiązującej strony umowie lub określonych okolicznościach faktycznych. Poprzez brak wskazania istotnych informacji, o których mowa powyżej, konsumenci mogą zaniechać wykonywania praw i obowiązków, które wynikają z pierwotnej wersji Regulaminu czy Taryfy , a przez to mogą doznać uszczerbku m. in. w zakresie interesu ekonomicznego, np. poprzez konieczność regulowania opłat w wyższej wysokości. W ocenie Prezesa UOKiK, Pekao poprzez niezamieszczanie istotnych informacji umożliwiających ustalenie przez konsumentów dopuszczalności wprowadzenia pro ponowanych zmian, tj. niewskazanie umownej podstawy prawnej umożliwiającej dokonanie tych zmian oraz czynników (okoliczności faktycznych), które spowodowały tę zmianę, a przez to uniemożliwienie zweryfikowania przez konsumentów dopuszczalności zmiany warun ków umowy przez Spółkę w trakcie trwania stosunku obligacyjnego, mógł dopuścić się stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Ad II.2 Sprzeczność działania przedsiębiorcy w zakresie praktyki z pkt II .2 z dobrymi obyczajami W niniejszym zarzucie dobre obyczaje należy utożsamiać z przestrzeganiem przez Bank obowiązku dotrzymania zawartych z konsumentami umów i niedokonywania ich arbitralnej zmiany . Zmiany, które Bank zaproponował konsumentom w ramach wykonywanych umów, nie były umotywowane ani czynnikami zawartymi w klauzuli modyfikacyjnej, która umożliwiałaby dokonanie takich zmian ani również nie miały oparcia w powszechnie obowiązujących przepisach prawa. W toku postępowania Prezes UOKiK ustalił, że Pekao w 2014 roku dokonał zmian w zawartych z konsumentami umowach poprzez modyfikację warunków Regulaminu rachunków czy Taryfy stanowiących integralną część stosunku obligacyjnego. Przedmiotowe zmiany nie dotyczyły jedynie umów zawieranych „na przyszłość”, ale obejmowały również swoim zakresem modyfikowanie warunków umownych w umowach już wykonywanych. W związku z powyższymi zmianami konsumenci byli informowani o ich wprowadzeniu w formie przewidzianej dla każdego typu umowy - za pomocą wewnętrznego systemu elektronicznego Pekao24 (PekaoInternet), listownie, mailowo. Ustalając dopuszczalność wprowadzonych przez Bank modyfikacji w ramach umów obecnie obowiązujących, jak również możliwy skutek wynikający z przesłania do konsumentów pism o zamiarze dokonania zmiany warunków umownych, należy w pierwszej kolejności przeanalizować zgodność postępowania Spółki z powszechnie obowiązującymi przepisami w zakresie podstawy prawnej umożliwiającej przedsiębiorcy zmianę umowy w trakcie jej trwania. Możliwość dokonania zmiany warunków umowy w trakcie trwania stosunku obligacyjnego dozwolona jest w sytuacji istnienia umownej materialnoprawnej podstawy prawnej dopuszczającej taką czynność, a sam charakter umowy nie sprzeciwia się dokonyw aniu jednostronnych zmian ich warunków. Sytuacja taka jest możliwa po spełnieniu łącznie dwóch przesłanek: 30 a) powszechnie obowiązujące przepisy prawa nie uniemożliwiają dokonania zmiany określonych postanowień umownych (dotyczy to w szczególności – jak na gruncie niniejszego postępowania – próby usunięcia postanowień niedozwolonych określonych w art. 385 1 § 1 k.c. i wprowadzenia na ich miejsce nowych klauzul umownych); b) istnieje precyzyjna, jednoznaczna i zrozumiała klauzula modyfikacyjna, która nie ma charakteru abuzywnego i wystąpią wskazane w tejże klauzuli okoliczności faktyczne warunkujące możliwość dokonania tej zmiany, a charakter umowy umożliwia dokonywanie jednostronnej modyfikacji jej warunków w trakcie trwania kontraktu. W celu dokonania wyk ładni wskazanych przesłanek, poniżej przedstawiona została analiza potwierdzająca wyżej wymienione tezy: Ad a) powszechnie obowiązujące przepisy prawa nie uniemożliwiają dokonania zmiany określonych postanowień umownych (zastąpienie klauzuli abuzywnej). Zgodnie z art. 385 1 § 1 k.c. postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jest to klauzula generalna, która określa przesłanki umożliwiające stwierdzenie, iż postanowienie u mowne kształtuje prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. Przedmiotowy przepis stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 3 ust. 1 Dyrektywy 93/13 20 . Rozwinięciem tego przepisu – k tóry również zawiera swoje odniesienie w art. 385 1 § 1 k.c. - jest art. 6 ust. 1 Dyrektywy, zgodnie z którym „ Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków .” Przy interpretacji skutków stosowania analizowanych przepisów na tle regulacji krajowych nale ży uwzględniać również orzecznictwo TSUE . Trybunał ten wielokrotnie już wypowiadał się na temat konsekwencji stosowania przez przedsiębiorcę postanowień niedozwolonych w umowach zawieranych z konsumentami oraz następczej możliwości eliminowania niekorzystn ych skutków z tego wynikających. Z ugruntowanej linii orzeczniczej TSUE wynika, że „ Z brzmienia rzeczonego art. 6 ust. 1 wynika zatem, że sądy krajowe są zobowiązane wyłącznie do zaniechania stosowania nieuczciwego warunku umownego, aby nie wywierał on obligatoryjnych skutków wobec konsumenta, przy czym nie są one uprawnione do zmiany jego treści. Umowa ta powinna bowiem w zasadzie nadal obowiązywać, bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, o ile takie dalsze obowiązywanie umowy jest prawnie możliwe zgodnie z zasadami prawa wewnętrznego 21 .” Trybunał stwierdził ponadto, że „ gdyby sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, takie uprawnienie 20 Dyrektywa Rady 93/13/EW z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. U. L 095 , 21/04/1993 P. 0029 – 0034. 21 Wyrok TSUE z dnia 14 września 2012 r., sygn. akt C -618/10, pkt. 65, w sprawie Banco Español de Crédito SA v. Joaquínowi Calderónowi Caminie; wyrok TSUE z dnia 30 maja 2011 r., sygn. akt C-488/11, pkt. 57, w sprawie Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito v. Jahani BV. 31 mogłoby zagrażać realizacji długoterminowe go celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13. Uprawnienie to przyczyniłoby się bowiem do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców poprzez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów , ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały one być unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes rzeczonych przedsiębiorców 22 ” . Wyżej przywołane orzecznictwo jednoznacznie przesądza, że umowa, w której jedno z jej postanowień zostało uznane za abuzywne, łączy strony w pozostałej części, o ile wykonywanie takiego kontraktu ma w ogóle sens. Tym samym, możliwe jest uznanie przez sąd (ale nie przez przedsiębiorcę na podstawie jego arbitralnej decyzji) w ramach rozstrzygania sporu w indywidualnej sprawie, że umowa taka nie może być wykonywana w wyniku usunięcia spornego postanowienia, co w ostateczności może doprowadzić do całkow itego jej unieważnienia, o ile byłoby to z korzyścią dla konsumenta 23 . Zmiana abuzywnego postanowienia umownego nie jest – co do zasady - możliwa, chyba że zrobi to sąd i dotyczy to tylko możliwości zastosowania przepisu krajowego o charakterze dyspozytywny m. Jak wskazał Trybunał „ zastąpienie nieuczciwego warunku przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym jest bowiem zgodne z celem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepis ten zmierza do zastąpienia ustanow ionej w umowie równowagi formalnej między prawami i obowiązkami stron równowagą rzeczywistą, pozwalającą na przywrócenie równości tych stron bez konieczności unieważnienia wszystkich umów zawierających nieuczciwe warunki 24 ” . Nie jest jednak możliwe, aby przedsiębiorca wprowadzał w sposób jednostronny - na miejsce postanowienia abuzywnego - inną klauzulę umowną przez siebie jednostronnie ustaloną lub też, aby mógł w jakikolwiek sposób precyzować zapis umowny, który np. jest niejednoznaczny, a przez to wykazuj e cechy postanowienia określonego w art. 385 3 pkt 9 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. Tym samym, należy przyjąć, iż treść art. 385 1 § 1 k.c. nie pozwala na uznanie , że – w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę postanowieni a niedozwolonego w wykonywanej umowie zawartej z konsumentem – możliwa jest jednostronna modyfikacja warunków umownych, które mają charakter abuzywny poprzez narzucenie nowych postanowień kontraktu przez silniejszą stronę umowy . Skutkiem stosowania postanowienia abuzywnego jest to, że umowa w pozostałej części obowiązuje, jednak bez kwestionowanej klauzuli. Jednocześnie, powyższy skutek różni w tym zakresie instytucję bezskuteczności niedozwolonego postanowienia umownego od nieważności post anowienia sprzecznego z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (w takim wypadku stosuje się ex lege przepisy ustawy – art. 58 § 3 k.c.) 25 . Powyższa interpretacja art. 385 1 § 1 k.c. związana jest również z innym skutkiem zastosowania przez przedsiębiorcę w umowie postanowienia abuzywnego. Zgodnie z literalnym brzmieniem przedmiotowego przepisu, niedozwolone postanowienie umowne nie wiąże konsumenta w tym zakresie, że przedsiębiorca na podstawie takiego zapisu nie może wywierać skutków prawnych w stosunku do słabszej strony stosunku obligacyjnego. 22 Wyrok TSUE C-618/10, pkt. 69 ; wyrok TSUE C-488/11, pkt 58 ; wyrok TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r., sygn. akt C-26/13, pkt 79, w sprawie Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai v. OTP Jelzálogbank Zrt. 23 Wyrok TSUE z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt C-453/10, pkt 35-36 w sprawie Jana Pereničová i Vladislav Perenič v. SOS financ spol. s r. o. 24 Wyrok TSUE C-26/13, pkt 82. 25 Wyrok SN z 21 lutego 2013 r., sygn. I CSK 408/12. 32 Możliwe jest jednak przeciwne zastosowanie spornej klauzuli, w której to konsument buduje na jej podstawie roszczenia w stosunku do przedsiębiorcy lub też z innych względów nie chce „aktywować” bezskutecznego charakteru tego zapisu. W takiej sytuacji, postanowienie abuzywne będzie wiązało przedsiębiorcę w takim zakresie, w jakim skutek jej stosowania wywodzi druga, słabsza strona umowy. Innym słowem, to konsument jest „gospodarzem” w zakresie możliwości wyciągnięcia skutków z zamieszczonego w umowie postanowienia niedozwolonego i to od jego woli zależy, czy określone postanowienie będzie stosowane czy nie i w jakim zakresie. Nawet, jeżeli w postępowaniu sądowym sąd – do czego jest zobowiązany – uzna z urzędu określoną klauzulę za abuzywną i będzie chciał z tego tytułu wyciągać skutki przewidziane w przepisach prawa (tj. niewiążący charakter postanowienia), to konsumentowi przysługuje w tym zakresie prawo wyrażenia sprzeciwu 26 . Jak wskazał w jednym z orzeczeń TSUE „ owa przyznana konsumentowi możliwość wypowiedzenia się w tej kwestii odpowiada również obowiązkowi ciążącemu na sądzie krajowym – co zostało przypomniane w pkt 25 niniejszego wyroku – uwzględnienia w odpowiednim przypadku woli wyrażonej przez konsumenta, jeżeli mając świadomość o niewiążącym charakterze danego nieuczciwego warunku, wskaże on jednak, iż sprzeciwia się temu, aby warunek ten został wyłączony, udzielając w ten sposób wyraźnej i wolnej zgody na dany warunek 27 ”. Powyższe uprawnienie konsumenta zgodne jest z zasadą volenti non fit iniuria (łac. chcącemu nie dzieje się krzywda), która jednocześnie potwierdza tezę, że jednostronna zmiana warunków umowy w trakcie trwania stosunku obligacyjnego dokonana przez przedsiębiorcę nie może mieć miejsca tylko dlatego, że określone postanowienia umowne, które miałyby ulec modyfikacji (zmianie lub doprecyzowaniu) mają charakter niedozwolony. W takiej sytuacji przedsiębiorca jest bezwzględnie zobowiązany do niestosowania tego postanowienia umownego, ale nie ma u prawnień do jego arbitralnej modyfikacji czy zastąpienia inną klauzulą (nawet jeżeli takie uprawnienie przyznane byłoby w klauzuli modyfikacyjnej zawartej w umowie). Reasumując, należy stwierdzić, iż brak jest możliwości jednostronnej zmiany stosunku obli gacyjnego i wprowadzenia do umowy łączącej strony nowego postanowienia umownego na miejsce klauzuli mającej charakter niedozwolony. Zmiana taka – w ocenie Prezesa UOKiK – może nastąpić na skutek złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy, tj. p rzez konsumenta oraz Bank, w formie m.in. aneksu, który będzie miał charakter dobrowolnego porozumienia. Ad b) istnieje precyzyjna, jednoznaczna i zrozumiała klauzula modyfikacyjna, która nie ma charakteru abuzywnego i wystąpią wskazane w tejże klauzuli okoliczności faktyczne warunkujące możliwość dokonania tej zmiany Kolejną obligatoryjną przesłanką, która jest niezbędna do tego, aby przedsiębiorca mógł w trakcie trwania stosunku umownego zmienić jego warunki jest określenie we wzorcu umowy (umowie) jedn oznacznej, zrozumiałej i precyzyjnej klauzuli modyfikacyjnej. Powyższa czynność wynika pośrednio z brzmienia art. 385 3 pkt 10 k.c., który pozwala uznać za abuzywną klauzulę uprawniającą przedsiębiorcę do jednostronnej zmiany umowy bez ważnej przyczyny wskazanej w tej umowie (jednocześnie określenie ważnych przyczyn nie może naruszać zasady przyjętej w art. 385 3 pkt 9 k.c.). Przedmiotowy obowiązek jest 26 Wyrok TSUE z dnia 4 czerwca 2009 r., sygn. akt C-243/08, pkt. 35, w sprawie Pannon GSM Zrt. v. Erzsébet Sustikné Győrfi; wyrok TSUE C-488/11, pkt 49. 27 Wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt C-472/11, pkt. 35, w sprawie Banif Plus Bank Zrt v. Csabie Csipaiowi, Viktórii Csipai. 33 szeroko akceptowany w doktrynie, w której również podkreśla się, że taka klauzula nie powinna mieć charakteru blankietowego, ponieważ legitymizuje działania jednej ze stron umowy wpływające na prawa i obowiązki drugiej z nich 28 . Podobne stanowisko prezentowane jest również w orzecznictwie, w którym z kolei wskazuje się, że zmiana treści stosunku zobowiązaniowego przez związanie wzorcem wydanym w czasie trwania tego stosunku dopuszczalna jest tylko wtedy, gdy taka możliwość została przewidziana w umowie lub we wzorcu poprzez zastrzeżenie klauzuli modyfikacyjnej 29 . Warto w tym zakresie przyjrzeć się szczegółowym stanowiskom sądów (w tym Sądu Najwyższego) w zakresie konieczności zamieszczania w umowach precyzyjnej, jednoznacznej i zrozumiałej klauzuli modyfikacyjnej w stosunkach obligacyjnych z udziałem konsumentów. Przy analizie rozstrzygnięć określających możliwość zmiany wysokości oprocentowania w trakcie trwania umowy, Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że „ pozostawienie zmiany określenia wysokości oprocentowania m.in. kredytów w czasie trwania umowy zawieranej z bankiem dowolnej ocenie banków prowadziłoby do dra stycznego naruszenia zasady słuszności 30 ”. Za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należałoby uznać bowiem pozostawienie w ręku jednej tylko strony umowy możliwość dowolnej zmiany jej warunków 31 . W orzecznictwie wskazano również, że „ klauzula zmiennego opro centowania nie może mieć charakteru blankietowego, lecz powinna dokładnie wskazywać czynniki (okoliczności faktyczne) usprawiedliwiające zmianę oprocentowania oraz relację między zmianą tych czynników, a rozmiarem zmiany stopy oprocentowania kredytu, określając precyzyjnie wpływ zmiany wskazanych okoliczności na zmianę stopy procentowej, a więc kierunek, skalę i proporcję tych zmian” 32 . Podkreśla się również, że konsument powinien mieć możliwość – w chwili zawarcia umowy – dokonania oceny celowości i opłacalności zaciągniętego kredytu oraz, aby w toku jego spłacania zmiany oprocentowania nie miały charakteru oderwanego od czynników wpływających na nie. Brak precyzji w określeniu przesłanek zmiany wysokości oprocentowania stwarza przedsiębiorcy możliwość dowolnego kształtowania wysokości oprocentowania kredytu, co może przysparzać bankowi nieuzasadnionych korzyści kosztem kredytobiorcy 33 . Sąd Najwyższy wskazuje również, że „ sposób określenia przez bank warunków zmiany procentowej kredytu podlega ocenie z punktu widzenia konsumenta i w tym zakresie banki powinny zachować szczególną staranność w odniesieniu do precyzyjnego, jednoznacznego i zrozumiałego dla 28 K. Zagrobelny, Kodeks cywilny Komentarz pod red. E. Gniewek , Warszawa 2006, s. 589; M. Śmigiel, M. Śmigiel, Wzorce umów jako czynnik kształtujący zobowiązaniowe stosunki prawne – ewolucja instytucji , [w:] O źródłach i elementach stosunków cywilnoprawnych, pod red. E. Gniewka, Kraków 2000, s.358; W. Popiołek, Kodeks Cywilny Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego , t. I, Warszawa 2005, s.797; M. Bednarek, System prawa prywatnego pod red. E. Łetowskiej , t. V, Prawo zobowiązań – część ogólna, Warszawa 2006, s. 695; E. Łętowska, Prawo umów, Warszawa 2002, s. 324; W. Pyzioł, Umowa rachunku bankowego , Warszawa 1997, s. 30, M. Olczyk, Zmiana treści umowy w czasie trwania stosunku umownego między bankiem a jego klientem na przykładzie zmiany stóp oprocentowania , cz. I, PB 2001, Nr 1 oraz cz. II, PB 2001, Nr 2.; D. Rogoń, Prawo bankowe. Komentarz pod red. F. Zoll , Kraków 2005, s. 444; W. Iwański, Umowa rachunku bankowego objętego bankowością internetową z punktu widzenia nowej regulacji usług płatnicz ych , Warszawa 2014, s. 81; A. Olejniczak, Komentarz do art. 384 1 Kodeksu cywilnego , LEX, stan prawny: 01 maja 2014 r., A. Rzetecka-Gil, Komentarz do art. 384 1 Kodeksu cywilnego , LEX, stan prawny: 19 września 2011 r. 29 Uchwała 7 sędziów SN z 6 maja 1992 r., sygn. III CZP 141/09; wyrok SN z 19 maja 1992 r., sygn. III CZP 50/92; wyrok SN z 5 kwietnia 2002 r., sygn. II CKN 933/33; wyrok SN z 15 lutego 2013 r., sygn. I CSK 313/12. 30 Uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z 6 maja 1992 r., sygn. III CZP 141.09; wyrok SN z 19 maja 1992 r., sygn. III CZP 50/92. 31 Uchwała 7 sędziów SN z 22 maja 1991 r., sygn. III CZP 15/91. 32 Wyrok SN z 4 listopada 2011 r., sygn. I CSK 46/11. 33 Wyrok SA w Warszawie z 27 października 2010 r., sygn. VI ACa 775/10. 34 kontrahenta określenia tych warunków 34 ”. Tak więc z punktu widzenia konsumenta istotne jest również to, aby nie tylko w umowie znalazła się jakakolwiek klauzula modyfikacja, ale również aby była ona w dostateczny sposób precyzyjna, jednoznaczna i zrozumiała dla przeciętnego, typowego odbiorcy usług 35 . W ocenie Prezesa UOKiK, powyższe stanowisko Sądu Najwyższego i z asady wypracowane na kanwie zmiany oprocentowania w trakcie trwania umowy powinny również dotyczyć wszystkich innych zmian warunków umownych (przy umowach, w których dokonywanie jednostronnych zmian jest w ogóle możliwe, a więc w szczególności w zakresie umów na czas nieoznaczony), w tym m.in. wysokości opłat i prowizji ponoszonych w trakcie trwania umowy. Powyższy pogląd nie jest odosobniony i znajduje swoje oparcie w innych orzeczeniach Sądu Najwyższego, który uznał m.in. że klauzula „ Bank ma prawo do zmiany niniejszego regulaminu ” nie spełnia cech klauzuli modyfikacyjnej, gdyż nie jest dostatecznie skonkretyzowana i nie wskazuje okoliczności uprawniających do zmiany wzorca 36 . Podobnie sądy oceniły możliwość zmiany opłat bez uzasadnionej przyczyny, które zamieszczone zostały w Taryfie wskazując że „ wyliczenie przez bank okoliczności, w związku z którymi stawki opłat i prowizji mogą ulec zmianie jest szczególnie istotna z tego względu, iż konsument powinien zostać poinformowany, kiedy taka zmiana może nastąpić, zwłaszcza, że podpisując umowę z bankiem o świadczenie usługi bankowości elektronicznej konsument decyduje się na warunki określone w umowie, mając w szczególności na uwadze warunki finansowe przedstawione przez bank. Stąd nie powinien być on zaskakiwany dowolną, nieuzasadnioną zmianą opłat i prowizji, skoro bank przed podpisaniem umowy proponował mu inne wysokości opłat i prowizji za usługi 37 ”. W zakresie konieczności zawarcia w warunkach umowy odpowiedniej klauzuli modyfikacyjnej, w sytuacji w której przedsiębiorca ma zamiar dokonywać zmiany umowy w trakcie jej trwania, wypowiadał się również TSUE. Uznał on, że „ do celów przestrzegania wymogu przejrzystości zasadnicze znaczenie zyskuje kwestia, czy umowa o kredyt wskazuje w sposób przejrzysty powody i specyfikę mechanizmu zmiany stopy procentowej i związek między tym warunkiem a innymi warunkami dotyczącymi wynagrodzenia kredytodawcy, tak by poinformowany konsument mógł przewidzieć, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla nieg o z tego faktu konsekwencje ekonomiczne 38 ”. W innym orzeczeniu Trybunał zauważył, że „ w celu oceny, czy standaryzowana klauzula umowna, na podstawie której przedsiębiorstwo zaopatrzenia zastrzega sobie prawo do zmiany opłat za dostawy gazu, odpowiada bądź n ie odpowiada ustanowionym przez te przepisy wymogom dobrej wiary, równowagi i przejrzystości, istotnego znaczenia nabierają w szczególności: kwestia, czy umowa wskazuje w sposób przejrzysty powody i sposób zmiany rzeczonych opłat, tak aby konsument mógł przewidzieć, w oparciu o jasne i zrozumiałe kryteria, ewentualne zmiany tych opłat. Brak informacji w tym zakresie przed zawarciem umowy co do zasady nie może być zrekompensowany samą okolicznością, że w czasie wykonywania 34 Postanowienie SN z 21 grudnia 2011 r., sygn. I CSK 310/12. 35 Wyrok SN z 15 lutego 2013 r., sygn. I CSK 313/12. 36 ibidem. 37 Wyrok SOKiK z dnia 19 maja 2011 r., sygn. XVII AmC 1453/10. 38 Wyrok TSUE z dnia 26 luty 2015 r., sygn. akt C ‑ 143/13, pkt 74 w sprawie Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei v . SC Volksbank România SA; wyrok TSUE C-26/13, pkt 73. 35 umowy konsumenci zostaną poinformowani o zmianie opłat z odpowiednim wyprzedzeniem oraz o ich prawie do rozwiązania umowy, jeżeli nie zamierzają zaakceptować tej zmiany 39 ”. W ocenie Prezesa UOKiK, brak określenia we wzorcu umowy prawidłowej klauzuli modyfikacyjnej służy interesom przedsięb iorcy, natomiast konsumenta stawia w sytuacji niepewności co do treści potencjalnego stosunku prawnego, przez co rażąco narusza jego interesy i godzi w dobre obyczaje 40 . Negatywne skutki niezamieszczenia w umowie odpowiedniej klauzuli modyfikacyjnej obciążają twórcę wzorca, czyli przedsiębiorcę. Oznacza to, że w sytuacji, w której w umowie nie ma precyzyjnego postanowienia, na podstawie którego może dojść do jednostronnej zmiany umowy w trakcie jej trwania lub też klauzula taka ma charakter abuzywny, a więc nie wiąże konsumenta – to przedsiębiorca nie ma możliwości dokonania zmiany warunków umowy w trakcie trwania stosunku obligacyjnego (chyba że przedmiotowa zmiana umowy podyktowana jest przepisami prawa, np. w ramach nowelizacją ustawy). W takim wypadku powinno dojść do zawarcia pomiędzy stronami porozumienia (np. w formie aneksu) na partnerskich zasadach i w ramach pełnej dobrowolności wyrażenia sprzeciwu przez słabszą stronę umowy, bez konieczności wypowiadania umowy w trybie art. 384 1 k.c. W tym miejscu n ależy również podkreślić, iż dokonywanie jednostronnych zmian warunków umowy (w przypadku istnienia prawidłowej klauzuli modyfikacyjnej i braku zamiaru zastępowania postanowień o charakterze abuzywnym) jest możliwe tylko w sytuacji, w której charakter umowy pozwala na taką jego jednostronną modyfikację. Dotyczy to w szczególności umów zawieranych na czas nieoznaczony. Jednocześnie - w ocenie Prezesa UOKiK - umowy zawarte na czas oznaczony w ogóle nie powinny podlegać jednostronnym zmianom w zakresie istotny ch elementów umowy . W toku postępowania stwierdzono, że Spółka informowała konsumentów o jednostronnej modyfikacji warunków umowy, pomimo że nie miała ku temu żadnych podstaw prawnych. A. Pekao w 2014 roku wysłał do swoich klientów, z którymi zawarte miał umowy rachunku wraz z ich integralną częścią w postaci Regulaminu rachunku, informację, że z dniem 30 maja 2014 r. zmienia klauzulę modyfikacyjną określoną od tego dnia w §133 ww. Regulaminu (wcześniej w §127). Przedmiotowa zmiana przedstawiona została w tabeli poniżej . Nazwa wzorca: Regulamin rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych Załącznik nr 1 do ZPZ nr A/30/2012 Regulamin rachunków bankowych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych Załącznik nr 1 do ZPZ nr A/5/2014 Wersja wzorca Wersja obowiązująca do 29 maja 2014 r. Wersja obowiązująca od 30 maja 2014 r. Treść klauzuli § 127 1. Bank zastrzega sobie prawo do dokonania zmiany Regulaminu, w trakcie trwania Umowy w przypadku zaistnienia §133 1. Bank ma prawo do dokonania zmiany Regulaminu lub Umowy, w trakcie trwania Umowy w przypadku zaistnienia 39 Wyrok TSUE z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt C ‑ 92/11, pkt 49-55 w sprawie RWE Vertrieb AG v. Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e.V. 40 Wyrok SN z 15 lutego 2013 r., sygn. I CSK 313/12. 36 przynajmniej jednej z niżej wymienionych przyczyn : 1) zmiany przepisów prawa, 2) decyzji, zaleceń lub wytycznych instytucji nadzoru, 3) zmiany oferty produktowej (w zakresie dostępności, funkcjonalności lub zakresu świadczonych usług), 4) zmiany zasad rozliczeń transakcji. 2. W przypadku zmiany warunków prowadzenia rachunku tzn. postanowień Umowy lub Regulaminu (załączników do Regulaminu), lub wysokości stawek prowizji i opłat określonych w Taryfie lub wysokości stawki oprocentowania Bank przekaże Posiadaczowi informacje o zmianach w terminie 2 miesięcy p rzed datą wejścia w życie przedmiotowych zmian. 3. Jeśli do dnia wejścia w życie proponowanych zmian, określonych w ust. 2, Posiadacz nie zgłosi pisemnego sprzeciwu wobec tych zmian - uznaje się, że wyraził na nie zgodę i zmiany obowiązują strony. 4. Posia dacz ma prawo, w każdym czasie przed dniem wejścia w życie proponowanych zmian, określonych w ust. 1, wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym. 5. Jeśli Posiadacz zgłosi sprzeciw, o którym mowa w ust.3, ale nie dokona wypowiedzenia Umowy, Umowa wygas a z dniem poprzedzającym dzień wejście w życie proponowanej zmiany. przynajmniej jednej z niżej wymienionych przyczyn: 1) zmiany prawa powszec hnie obowiązujących przepisów mającej wpływ na świadczenie usług zakresie, w jakim finansowych/bankowych w spowoduje postanowień to konieczność dostosowania Regulaminu / Umowy do rozwiązań wynikających z takiej zmiany, 2) zmiany orzecznictwa sądów powszech nych lub wydania nowych uchwał, decyzji, rekomendacji lub innych aktów wydawanych przez urzędy uprawnione do wydawania wiążących banki regulacji. Bank dokona stosownych zmian w zakresie, w jakim zmiany, o których mowa w zdaniu poprzednim spowodują koniecz ność dostosowania postanowień regulacji bankowych do rozwiązań wynikających z takich zmian, 3) wprowadzenie nowych produktów lub usług do oferty Banku oraz modyfikacja funkcjonalności produktów, usług lub metod świadczenia usług spowodowane względami techn ologicznymi. 2. W przypadku zmiany warunków prowadzenia rachunku tzn. postanowień Umowy lub Regulaminu (załączników do Regulaminu), lub wysokości stawek prowizji i opłat określonych w Taryfie (na podstawie przesłanek określonych w Taryfie, którą Bank dosta rczył Posiadaczowi) lub wysokości stawki oprocentowania Bank przekaże Posiadaczowi informacje o zmianach w terminie 2 miesięcy przed datą wejścia w życie przedmiotowych zmian. 3. Bank w terminie 2 miesięcy przed ukończeniem 30 lat przez Posiadacza Eurokont a INTRO lub przez starszego Posiadacza Eurokonta INTRO (w przypadku Eurokont INTRO wspólnych) zaproponuje Posiadaczowi zmianę warunków prowadzenia rachunku, tzn. przekształcenie rachunku w Eurokonto Aktywne Plus. Jednocześnie Bank prześle Posiadaczowi wyci ąg z Taryfy oraz informację o stawkach oprocentowania dotyczących Eurokonta Aktywnego Plus. Jeśli zmianie podlegać 37 będą również pozostałe postanowienia Umowy lub Regulaminu, Bank prześle Posiadaczowi informację o zmianach wraz ze wspomnianą propozycją. 4. Jeśli do dnia wejścia w życie proponowanych zmian, określonych w ust.2 lub w ust. 3, Posiadacz nie zgłosi pisemnego sprzeciwu wobec tych zmian - uznaje się, że wyraził na nie zgodę i zmiany obowiązują strony. 5. Posiadacz ma prawo, w każdym czasie przed dni em wejścia w życie proponowanych zmian, określonych w ust.1, wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym, bez ponoszenia opłat. 6. Jeśli Posiadacz zgłosi sprzeciw, o którym mowa w ale nie dokona wypowiedzenia Umowy, Umowa wygasa z dniem poprzedzającym d zień wejścia w życie proponowanej zmiany, bez ponoszenia opłat. Źródło: opracowanie własne na podstawie informacji załączonych do pisma Pekao z dnia 14 maja 2015 r. B. Pekao w 2014 roku wysłał do swoich klientów, z którymi zawarte miał umowy, których integralność częścią była Taryfa, informację, że z dniem 30 maja 2014 r. zmianie ulegnie klauzula modyfikacyjna zamieszczona pierwotnie w Rozdziale I §6 umożliwiająca zmianę stawek opłat i prowizji zawartych w ww. Taryfie oraz, że zostanie wprowadzone zupełnie nowe postanowienie umowne określające możliwość wprowadzenia do analizowanego dokumentu nowych opłat lub prowizji za czynności związane z realizacją umowy. Przedmiotowe zmiany przedstawione zostały w tabeli poniżej. Nazwa wzorca: Taryfa prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych Załącznik nr 1 do ZW Nr A/31/PBD/2012 z dnia 20 lipca 2012 r. z późniejszymi zmianami, w tym ZW Nr A/41/PBD/2013 z dnia 12.11.2013 r. Taryfa prowizji i opłat bankowych dla klientów detalicznych Banku Pekao S.A. dla osób fizycznych Załącznik nr 1 do ZW Nr A/1/PBD/2014 Wersja wzorca Wersja obowiązująca do 29 maja 2014 r. Wersja obowiązująca od 30 maja 2014 r. Treść klauzuli a. Rozdział I § 6 . Zmiana stawek prowizji i opłat określonych w Taryfie jest uzależniona od zaistnienia, co najmniej jednej z następujących okoliczności: 1) zmiany poziomu cen mierzonego wskaźnikiem cen towarów i usług Rozdział I §7 1. Zmiana stawek prowizji i opłat określonych w Taryfi e jest uzależniona od zaistnienia, co najmniej jednej z następujących okoliczności: 1) zmiany cen według wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych w 38 konsumpcyjnych publikowanych przez GUS, 2) niezależnej od Banku zmiany kosztów wykonyw ania poszczególnych czynności bankowych i niebankowych, 3) zmiany zakresu lub formy wykonywania danej czynności, której dotyczy opłata lub prowizja, w celu dostosowania jej do aktualnych standardów działalności bankowej, skutkującej wzrostem pracochłonnośc i, 4) ewentualnych innych kryteriów, które zostaną określone w regulaminach i umowach dotyczących danego produktu i będzie współmierna do wysokości zmian wskazanych powyżej parametrów. okresie od poprzedniej zmiany określonej w Taryfie prowizji lub opłaty o co najmniej 0,1 punktu procent owego, obliczanej zgodnie z metodologią Głównego Urzędu Statystycznego przy wykorzystaniu miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych opublikowanych przez ten Urząd; 2) zmiany wysokości kosztów operacji i usług ponoszonych przez Bank przy wy konywaniu danej czynności, której dotyczy opłata lub prowizja - o ile zmiana ta nie wynika z przesłanki określonej w pkt 1 - o co najmniej 0,1 punktu procentowego w okresie od poprzedniej zmiany określonej w Taryfie prowizji lub opłaty; 3) zmiany powszechn ie obowiązujących przepisów prawa, wydania orzeczeń sądowych, uchwał, decyzji, rekomendacji oraz innych aktów wydawanych przez Komisję Nadzoru Finansowego, Narodowy Bank Polski, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub inne właściwe urzędy lub organy ad ministracji publicznej, o ile w ich wyniku i w celu dostosowania się do nich konieczna stała się zmiana poziomu prowizji lub opłat dla danej czynności o co najmniej 0,1 punktu procentowego w okresie od poprzedniej zmiany określonej w Taryfie prowizji lub o płaty; z zastrzeżeniem, że wysokość zmiany będzie odzwierciedlać zmianę parametru wynikającego z okoliczności powyżej wymienionych. Bank poinformuje Klientów o zmianie w trybie przewidzianym dla zmiany Taryfy określonym w umowach lub regulaminach dotyczący ch poszczególnych produktów. 2. Zmiana opłaty lub prowizji w Taryfie może nastąpić każdorazowo po zaistnieniu przesłanek wskazanych: a) w ust. 1 w pkt 1 – 2, jednakże nie częściej niż 4 razy w roku, b) w ust. 1 w pkt 3, zgodnie z częstotliwością zmian opis anych w tym punkcie. Rozdział I 39 b. Brak § 6. Bank ma prawo do wprowadzania nowych opłat lub prowizji za czynności związane z realizacją umowy w związku z wprowadzeniem nowych produktów lub usług albo związanych z dodaniem nowych rozwiązań w za kresie usług lub produktów oferowanych w ramach zawartej z Klientem umowy. Nowa opłata lub prowizja wiąże wyłącznie Klientów, którzy wyrażą wolę korzystania z nowych produktów, usług lub rozwiązań. Źródło: opracowanie własne na podstawie informacji załąc zonych do pisma Pekao z dnia 30 marca 2015 r. Nowe wersja klauzul modyfikacyjnych, a także postanowienie określające możliwość wprowadzenia nowych opłat lub prowizji miały zostać wprowadzone nie tylko do nowo zawieranych umów, ale również do wykonywanych kontraktów. W ocenie Prezesa UOKiK analizowana modyfikacja warunków umownych, w stosunku do wykonywanych umów konta , a także do umów do których zastosowanie ma Taryfa, odbyła się bez podstawy prawnej umożliwiającej dokonanie takiej zmiany, a więc nie jest skuteczna w stosunku do tych konsumentów, którzy byli już związani tymi umowami z Pekao. Analiza pierwotnego brzmienia klauzul modyfikacyjnych w § 127 Regulaminu rachunków (w pkt I I.2 .A.), jak również § 6 Rozdziału I w Taryfie (w pkt I I.2.B.a) wskazuje, że Spółka nie miała uprawnień do rozszerzenia na jej podstawie przesłanek wskazanych w tejże klauzuli modyfikacyjnej. Proponowana konsumentom zmiana nie wynikała bynajmniej z żadnych z przesłanek (czynników) wskazanych w tych dokumentach. Ponadto należy z auważyć, że pierwotne brzemiennie klauzuli modyfikacyjnej opisane w pkt. I I.2.A. nie określa również, w jak szerokim zakresie może dojść do zmiany Regulaminu rachunków, a Taryfa w ogóle nie zawiera klauzuli modyfikacyjnej innej, niż ta odnosząca się jedyni e do zmian wysokości stawek prowizji czy opłat. Konsument tak naprawdę nie wie, co może ulec zmianie i jaki kształt mogą mieć nowe postanowienia umowne. Jak już zostało wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia - nie jest możliwe dokonanie zmiany warunków umowy w oparciu o klauzulę modyfikacyjną, która nie określa w sposób precyzyjny przesłanek umożliwiających dokonanie takiej konkretnej zmiany i jej zakresu, a także w sytuacji, w której takiej klauzuli w ogóle brakuje we wzorcu umowy. Oznacza to, że an alizowana modyfikacja w trakcie wykonywania kontraktu zapisów umowy może naruszać dobre obyczaje związane z koniecznością przestrzegania przez Bank obowiązku dotrzymania zawartych z konsumentami umów i niedokonywania ich arbitralnej zmiany. Na marginesie n ależy zauważyć, że w ocenie Prezesa UOKiK, zarówno postanowienie określone w § 127 Regulaminu rachunków, jak również § 6 Rozdziału I w Taryfie mogą mieć charakter abuzywny (z uwagi na okoliczności wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia oraz przywołane tam orzecznictwo), a więc – na podstawie art. 385 1 § 1 k.c. – nie wiąże konsumenta. Wskazane w tych zapisach czynniki (przesłanki) są niedookreślone, pozostawiają przedsiębiorcy bardzo dużą swobodę w ich interpretacji, a tym samym umożliwiają dowolną ingerencję ze strony Banku w wykonywane już umowy. Wprowadzenie w tym zakresie nowych postanowień umownych, które doprecyzowują zasady wprowadzania modyfikacji analizowanych dokumentów w trakcie wykonywanych umów w przyszłości, mogą 40 stanowić bezprawną próbę usunięcia negatywnych skutków stosowania postanowień niedozwolonych, co – jak wynika z przytoczonego powyżej orzecznictwa TSUE – nie jest prawnie dozwolone. Jeszcze inaczej sytuacja przedstawia się w zakresie zmiany opisanej w pkt I I.2.B.b, która związana jest z próbą wdrożenia do trwającego stosunku umownego postanowienia umożliwiającego Spółce wprowadzenie w przyszłości do wykonywanych umów nowych opłat lub prowizji za czynności związane z realizacją umowy w związku z udostępnieniem klientom nowych produ któw lub usług albo związanych z dodaniem nowych rozwiązań w zakresie usług lub produktów oferowanych w ramach zawartej z konsumentem umowy. Wprawdzie znalazło się w niej zastrzeżenie o treści „ Nowa opłata lub prowizja wiąże wyłącznie Klientów, którzy wyra żą wolę korzystania z nowych produktów, usług lub rozwiązań ”, niemniej może to oznaczać, że Bank będzie władny zmieniać sposób wykonywania usług, które już są oferowane w ramach zawartej umowy poprzez wprowadzenie nowych rozwiązań w miejsce istniejących i pobierania z tego tytułu opłat, które wcześniej w Taryfie nie były przewidziane. Oznaczałoby to, że konsumenci mogą zostać pozbawieni możliwości darmowego korzystania z usług lub produktów, które były im gwarantowane w takiej formie w pierwotnych warunkach umowy, a dalsze z nich korzystanie będzie możliwe dopiero za dodatkową opłatą wprowadzoną przez Bank. Niewątpliwie więc przedmiotowa klauzula nie odnosi się tylko do możliwości dodawania nowych usług czy produktów w umowach już zawartych ale również ma zastosowanie w zakresie późniejszej zmiany zasad w już świadczonych usługach. Pierwotna treść Taryfy (obowiązująca do 29 maja 2014 r.) nie zawierała takiego postanowienia, a klauzula modyfikacyjna zawarta w tym dokumencie w § 6 Rozdziału I (por. I I.2.B.a) ni e przewidywała możliwości dodania w trakcie wykonywania kontraktu analizowanego zapisu umownego, a jedynie dotyczyła „zmiany stawek prowizji i opłat”. Konsument przy zawarciu umowy, której załącznikiem była Taryfa, nie mógł w żadnym zakresie przewidzieć, że Bank będzie mógł w przyszłości wprowadzać dodatkowe sposoby naliczania opłat w świadczonych już usługach czy produktach, tylko dlatego że np. dojdzie do „dodania nowych rozwiązań” (które nie zostały w żaden sposób sprecyzow ane). Tym samym należy uznać, że przedmiotowa propozycja Spółki modyfikacji Taryfy poprzez dodanie nowego brzmienia § 6 Rozdziału I w zakresie, w jakim odnosiła się do umów aktualnie wykonywanych – została dokonana bez podstawy prawnej. Z uwagi na brak klauzuli modyfikacyjnej odnoszącej się do takiej zmiany Taryfy , działanie Spółk i polegające na wprowadzeniu całkowicie nowego postanowienia umownego może zostać uznane za niedopuszczalne w świetle prawa, a co się z tym wiąże za bezprawne. Sprzeczność działań przedsiębiorcy opisanych w pkt I I.2. z dobrymi obyczajami W ocenie Prezesa UOKiK, zmiany postanowień w wykonywanych umowach zawartych z konsumentami, które zostały wskazane w pkt I I.2 niniejszego postanowienia charakteryz ują się podobnym stopniem szkodliwości względem słabszej strony stosunku obligacyjnego. W trzech analizowanych przypadkach, w ramach obowiązujących umów, Spółka próbowała – bezskutecznie, gdyż zmiany miały charakter bezprawny, a więc nie wiążą konsumenta – dokonać zmian istniejących warunków umownych poprzez doprecyzowanie zapisów związanych z klauzulami modyfikacyjnymi lub wprowadzenie nowych postanowień dotyczących sposobu obliczania opłat, które w sposób istotny mogą przełożyć się na dalsze wykonanie umowy przez obie strony kontraktu. Takie działanie nie jest dozwolone w ramach obowiązujących regulacji prawnych. Zdaniem organu ochrony konsumentów, analizowane powyżej zmiany umów zostały dokonane bez podstawy prawnej. Oznacza to, że nie zostały 41 spełnione warunki określone na początku rozważań zawartych w uzasadnieniu niniejszego zarzutu, zgodnie z którymi zmiana warunków umowy w trakcie trwania stosunku obligacyjnego możliwa jest tylko wtedy, gdy: a) powszechnie obowiązujące przepisy prawa nie uniemożliwiają dokonania zmiany określonych postanowień umownych oraz b) istnieje precyzyjna, jednoznaczna i zrozumiała klauzula modyfikacyjna, która nie ma charakteru abuzywnego i wystąpią wskazane w tejże klauzuli okoliczności faktyczne warunkujące możliwość dokonani a tej zmiany. W ramach analizowanych praktyk dobre obyczaje należy utożsamiać z przestrzeganiem przez Bank obowiązku dotrzymania zawartych z konsumentami umów. Niewątpliwie charakter wszystkich analizowanych w tych trzech punktach naruszeń interesów konsumentów jest istotny. Próbując zmienić klauzule modyfikacyjne lub wprowadzić zupełnie nowe postanowienia przedsiębiorca próbował zalegalizować swoje późniejsze działanie względem konsumentów, z którymi zawarte zostały wcześniej u mowy. Poprzez znaczące poszerzenie przesłanek (okoliczności faktycznych) umożliwiających zmianę umowy, Regulaminu rachunków czy Taryfy Bank w istotny sposób naruszył dotychczasowe regulacje kontraktowe, próbując jednocześnie zastąpić postanowienia mogące być uznanym za abuzywne – innymi zapisami umownymi. W zakresie okoliczności, o których mowa w pkt I I.2 .B.b Spółka przyznała sobie prawo do jednostronnego wprowadzania nowych opłat i prowizji, co mogło wpłynąć na sposób kształtowania ich treści (a tym samym sposobu wykonywania umowy) w przyszłości, a takiego uprawnienia przedsiębiorca nie miał w momencie zawierania z konsumentami umów. Jednocześnie Bank – w ocenie organu ochrony konsumentów – mógł w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami p odjął próbę jednostronnej zmiany umowy, wpływając tym samym na istotne prawa i obowiązki stron już zawartego kontraktu. Tymczasem zmiany te mogły być dokonane jedynie w drodze złożenia zgodnych oświadczeń woli przez strony (np. w formie aneksu do umowy). S półka poprzez takie działanie wykorzystała swoją uprzywilejowaną pozycję do narzucenia słabszej stronie kontraktu mniej korzystnych zapisów umownych niż to wynikało z pierwotnych jej warunków. Przeciętny konsument ma prawo oczekiwać, że Bank dotrzyma postanowień zawartej z nim umowy, a wszystkie jej zmiany – zgodnie z dobrymi obyczajami kupieckimi – będą odbywały się z poszanowaniem przepisów prawa, tzn. w formie porozumienia stron (aneksów) lub na podstawie klauzul modyfikacyjnych, o ile są skonstruowane w sposób precyzyjny, jednoznaczny i zrozumiały oraz nie doprowad zą do obejścia przepisów (w tym jednostronnego eliminowania postanowień abuzywnych). Zniekształcenie zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu w zakresie praktyki z pkt II.2 W zakresie praktyk wskazanych w pkt II.2 niniejszego postanowienia możliwość zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta po zawarciu umowy polegać może na: 1) podjęciu przez konsumenta decyzji o rozwiązaniu umowy, w wyniku przekazania mu przez Spółkę mogącej wprowadzać go w błąd informacji dotyczącej dokonania przez Bank skutecznej jednostronnej zmiany warunków umowy. Klienci mogą bowiem nie zaakceptować nowej propozycji przedstawionej prz ez Pekao i postąpić w takim wypadku według zaleceń 42 wskazanych w pismach informacyjnych im przesłanych, a więc będą chcieli rozwiązać umowę przed dniem wejścia w życie nowych warunków umowy. Takie działanie będzie się jednak wiązało z trudnościami wynikającymi z „przywiązania się” konsumenta do określonego produktu oferowanego przez Spółkę. Dla przykładu, przy rozwiązaniu umowy rachunku i konieczności ich przeniesienia do innej instytucji finansowej, konsument będzie musiał podjąć dodatkowe czynności związane z wyborem nowego podmiotu, który będzie prowadził jego rachunek (często oznacza to osobistą wizytę w placówce bankowej, podpisanie nowych umów, zapamiętanie nowych haseł czy też PIN - ów). Rozwiązanie istniejącego kontraktu może wiązać się również z koniecznością poinformowania pracodawcy, urzędu skarbowego czy też innych podmiotów o zmianie rachunku przez konsumenta. Konsument nie powinien być zmuszony do rezygnacji z tych usług tylko dlatego, że nie zgadza się z wprowadzoną przez Pekao zmianą warunków umowy, która została wprowadzona bez podstawy prawnej. Na podstawie informacji przesłanych przez Bank nie ma jednak wyboru i może albo zgodzić się na zmienione warunki albo złożyć wypowiedzenie w stosunku do już zawartej umowy. 2) podjęciu przez konsumenta decyzji o pozostaniu dalej stroną umowy łączącej go ze Spółką na zmienionych, mniej korzystnych warunkach niż to wynikało z pierwotnych jej zapisów (które były jemu znane w momencie zawierania określonej umowy). Jest to zachowanie, które z jednej strony jest najbardziej pożądane przez Bank, a z drugiej strony jest najbardziej niekorzystne dla konsumenta. Spółka zyskała w takim przypadku przewagę kontraktową poprzez – wbrew możliwościom wynikającym z przepisów prawa, jak i postanowieniom umowy - dostosowanie warunków umownych do narzuconej decyzji Spółki. Jednocześnie w przyszłości przedsiębiorca będzie mógł modyfikować stosunek obligacyjny według własnego uznania za sprawą nowo wprowadzonej klauzuli modyfikacyjnej, której nie było w pierwotnym tekście umowy. Mając na względzie powyższe rozważania należy stwierdzić, iż Spółka w wyniku przyjętego sposobu zmiany warunków Regulaminu i Taryfy mogła zniekształcić zachowanie rynkowe konsumentów, w wyniku czego podejmowali oni decyzję dotyczącą kontynuowania umowy lu b jej wypowiedzenia, której podejmować by nie musieli, gdyby Pekao postępował zgodnie z prawem i nie próbował dokonywać jednostronnej zmiany warunków umowy bez podstawy prawnej. Przedmiotowe działanie w ocenie Prezesa UOKiK może spełniać przesłanki nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. Godzenie w zbiorowe interesy konsumentów w zakresie praktyki opisanej w punkcie I i II sentencji decyzji Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów formułuje definicję negatywną pojęcia zbio rowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyżej przywołanej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy d ziałania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnyc h lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę 41 . 41 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt VI ACa 306/08, a także T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , Warszawa 2009, s. 962. 43 Stanowisko to potwierdzone zostało w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu jednego z wyroków stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar zn acznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” 42 . W ocenie Prezesa UOKiK, zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowania Spółki mogą godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez Bank jest określony krąg podmiotów, wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów za pomocą wspólnego dla nich kryt erium, jakim jest zawarta umowa o prowadzenie konta. Jednocześnie podkreślić należy, że w tym kręgu mógł być każdy konsument, który zdecydowałby się zawrzeć umowę z przedsiębiorcą. Nie ulega wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Dla stwierdzenia godzenia w zbiorowe interesy konsumentów istotne jest ustalenie, że konkretne działanie przedsiębiorcy nie ma ściśle określonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczo nego z góry kręgu podmiotów. Jak podnosi się w doktrynie, w pojęciu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów mieści się także działanie przedsiębiorcy skierowane wprawdzie do oznaczonych (zindywidualizowanych) konsumentów, o ile przy tym konsumentów tych łączy jakaś wspólna cecha rodzajowa. Wówczas bowiem poszkodowana zostaje pewna grupa konsumentów, nie będąca jedynie – z punktu widzenia przedsiębiorcy stosującego daną praktykę – zbiorowością przypadkowych jednostek, lecz stanowiącą określoną i odrębną kategorię konsumentów, reprezentującą w znacznym stopniu wspólne interesy. Należy zatem przyjąć, że zbiorowy interes konsumentów nie musi odnosić się do nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zindywidualizować, gdyż brak indywidualizacji nie sprzeciwia się możliwości wyodrębnienia kategorii bądź zbioru konsumentów o pewnych cechach. Oznacza to, że nie liczba faktycznych, potwierdzonych naruszeń, ale przede wszystkim ich charakter, a w związku z tym możliwość (chociażby tylko potencjalna) wywołania negatywnych skutków wobec określonej zbiorowości przesądza o naruszeniu zbiorowego interesu. Jak słusznie uznał Sąd Najwyższy w swoim rozstrzygnięciu „ przedmiotem ochrony nie jest indywidualny interes konsumenta, ani suma interesów indywidualnych konsumentów, lecz interes zbiorowy. Zbiorowy to «odnoszący się do pewnej grupy osób lub zbioru rzeczy, właściwy jakiemuś zbiorowi, złożony z wielu jednostek, składający się na jakiś zbiór; gromadny, kolektywny, wspólny». Gramatyczna wykładnia pojęcia praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów prowadzi do wniosku, że chodzi o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór 43 ”. Ponadto Sąd ten wskazał, że „ praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentó w jest bowiem takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy ”. Stanowisko to jest szeroko popierane w najnowszym orzecznictwie 44 . 42 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2003 r., sygn. akt I CKN 504/01. 43 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 września 2008 r., sygn. akt III SK 27/07. 44 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 września 2013 r., sygn.. VI ACa 67/13. 44 W niniejszej sprawie bez w ątpienia mamy do czynienia z prawdopodobieństwem naruszenia (a w zakresie praktyki z punktu I – z naruszeniem) praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów. Prezes UOKiK podejmując rozstrzygnięcie zawarte w niniejszej decyzji nie opierał się zatem na indywidualnych przypadkach przedstawianych przez konsumentów, a wziął pod uwagę działanie Banku odnoszące się do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, a więc pewnej, potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów, biorąc za podstawę ustaleń i ro zważań materiał dowodowy dostarczony przez Spółkę. Mając powyższe na względzie należy uznać, że również przesłanka dotycząca godzenia w zbiorowe interesy konsumentów została udowodniona w zakresie zarzut ów z pkt I i II sentencji niniejszej decyzji. Przyjęcie zobowiązani a przedsiębiorcy w zakresie praktyki opisanej w punkcie II sentencji decyzji Zgodnie z art. 28 u.o.k.i.k. , jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodo bnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub innych informacji będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu – że przedsiębiorca stosuje praktykę, o której mowa w art. 24 tej ustawy, a przedsiębiorca, któremu jes t zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes UOKiK może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Analiza przepisu art. 28 ust. 1 u.o.k.i.k. pozwala jednoznacznie stwierdzić, że Prezes UOKiK może wydać powyższą decyzję w sytuacji łącznego spełnienia przesłanek:  uprawdopodobnienia w trakcie postępowania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów;  zobowiązani a się przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków;  uznania przez Prezesa UOKiK za celowe nałoże nia obowiązku wykonania przedłożonego przez przedsiębiorcę zobowiązania . Istota decyzji zobowiązującej polega na zawarciu quasi - porozumienia pomiędzy Prezesem UOKiK a przedsiębiorcą 45 . W doktrynie podkreśla się, że decyzja zobowiązująca stanowi jeden z najb ardziej skutecznych mechanizmów będących w dyspozycji Prezesa UOKiK, których celem jest doprowadzenie działań przedsiębiorców do stanu zgodności z prawem ochrony konkurencji i konsumentów 46 . Przyczyną wysokiej skuteczności procedury zobowiązującej jest przede wszystkim proporcjonalne rozłożenie obciążeń i korzyści po obu stronach tej relacji administracyjnoprawnej. Każda ze stron, tj. Prezes UOKiK i przedsiębiorca wnosi swoisty „wkład” w doprowadzenie do stanu zgodności z prawem, poświęcając z reguły pewne wartości, a w zamian zyskując inne, przy czym ostatecznie zyskuje konsument, którego interes podlega szczególnej ochronie 47 . Po przedstawieniu zarzutów w Postanowieniu, Pekao na początku niniejszego postępowania złożył wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej w trybie art. 28 u.o.k.i.k. 45 D. Miąsik [w:] T. Skoczny (red. ), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , Warszawa 2009r., s. 1048. 46 J. Sroczyński, Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów: decyzja zobowiązująca (uwagi praktyczne oraz de lege ferenda ), IKAR 1/2012, s.99. 47 J. Sroczyński, Naruszenie (…), op. cit., s. 99 . 45 w zakresie praktyk wskazanych w pkt II sentencji niniejszej decyzji, celem usunięci a ich skutków . Przedmiotowe zobowiązanie było następnie kilkakrotnie modyfikowane, aby ostatecznie przybrać następujący kształt: Pierwszy z obowiązków wskazanych w zobowiązaniu (pkt. i.) polega na skierowaniu – w terminie do 6 miesięcy od dnia uprawomocnienia się pkt II niniejszej decyzji - do wszystkich konsumentów, w stosunku do których w roku 2014 i 2015, w trakcie trwania umowy rachunku b ankowego były przesyłane informacje o zmianach Regulaminu oraz Taryfy i z którymi na dzień przekazania informacji będzie wiązać Bank umowa rachunku bankowego, korespondencję, w treści której Bank poinformuje że przedmiotowe działania wynikają z decyzji Pre zesa UOKiK wskazując jej numer i datę wydania. Szczegółowe informacje dotyczące treści korespondencji uzależnione będą od tego, z jakimi praktykami ze strony Banku (w zakresie wskazanym w pkt. I i II sentencji niniejszej decyzji) spotkał się jej adresat. Z tego też powodu Spółka zobowiązała się, że wskaże konsument om , iż w wyniku przesyłania informacji o zmianach warunków umowy rachunku bankowego bez przekazania informacji wskazujących podstawy prawne, które umożliwiały dokonanie przez Bank zmian oraz okoli czności faktyczne, które spowodowały te zmiany mogło dojść do zniekształcenia zachowania rynkowego konsumentów. Jednocześnie Spółka wyjaśni, że przesyłanie przez Pekao konsumentom, w trakcie trwania umowy rachunku bankowego w latach 2014 i 2015 informacji o zmianach Regulaminu i Taryfy wyłącznie za pośrednictwem Pekao24 zostało dokonane z naruszeniem przepisów u.u.p . W korespondencji znajdzie się również oświadczenie Banku, w którym zostanie podkreślone, iż zmiany klauzuli modyfikacyjnej zawartej w Regulaminie oraz klauzuli modyfikacyjnej zawartej w Taryfie, dokonywane przez Bank w trakcie trwania umowy rachunku bankowego, które weszły w życie w dniu 30 maja 2014 roku, były nieskuteczne. Jeżeli po otrzymaniu takiego oświadczenia, klient Banku nie będzie chciał podpisać ze Spółką aneksu, to tego klienta będą obowiązywały klauzule modyfikacyjne według treści sprzed daty dokonania przedmiotowych zmian (a więc o treści stosowanej do dnia 29 maja 2014 r.). Istotnym elementem przekazu do konsumentów będzie informac ja o możliwości zawarcia bezpłatnego aneksu do umowy rachunku bankowego, a także wskazane zostanie uzasadnienie dla jego zawarcia oraz skutki z tego wynikające (zarówno finansow e – związan e z indywidualnym rozliczeniem się, jak i pozafinansow e – w odniesieniu do potwierdzenia warunków wykonywania umowy na przyszłość). Niezależnie od powyższego, konsumenci w korespondencji otrzymają również informację o przyznaniu rekompensaty publicznej, o której mowa w pkt. iii zobowiązania oraz wskazana zostanie im forma oraz termin w którym możliwe będzie skorzystanie z ww. rekompensaty. W korespondencji skierowanej do konsumentów wskazany zostanie ponadto numer infolinii Banku, pod którym można będzie uzyskać szczegółowe informacje dotyczące podejmowanych przez Spółkę działań. W szczególności Bank udostępni w tym celu dedykowany numer infolinii umożliwiający połączenie także z telefonów stacjonarnych, bez dodatkowych kosztów, płatny zgodnie z taryfą operatora, o którym poinformuje konsumentów w przesłanej korespondencji. Powyższa korespondencja zostanie przekazana konsumentów w postaci papierowej za pośrednictwem przesyłki listowej lub na innym trwałym nośniku informacji wraz z dołączon ymi wzorami aneksu zawierające go postanowienia właściwe dla danego konsumenta (adresata korespondencji) . Jeżeli na dzień wysłania korespondencji klienci będą mieli zawarte z Bankiem umowy o korzystanie z bankowości elektronicznej Pekao24 , to otrzymają ww. korespondencję także przy wykorzystaniu poczty wewnętrznej w ramach bankowej usługi elektronicznej Pekao24. Dodatkowo, na stronie internetowej Banku 46 www.pekao.com.pl, Spółka umieści ogłoszenie z przekierowaniem do podstrony zawierającej ww. korespondencję . Zgodnie z deklaracją Spółki, w odniesieniu do aneksów, o których mowa powyżej, konsum enci będą mogli je zawrzeć w oddziale Banku lub za pośrednictwem Pekao24 (dotyczyć to będzie klientów, którzy mają możliwość zawierania umów o produkty bankowe i składania oświadczeń za pośrednictwem tej usługi). Elektroniczny tryb zawarcia aneksu będzie d ostępny po zalogowaniu się przez konsumenta do usługi Pekao24 oraz wybraniu funkcji zawarcia aneksu. Po wybraniu tej funkcji, konsument otrzyma informację z wyjaśnieniem czego dotyczy aneks. Spersonalizowana dla konkretnego konsumenta treść aneksu wraz z t reścią Regulaminu oraz Taryfy obowiązujących w Banku na dzień podpisania aneksu zostanie wyświetlona w postaci pliku PDF. W celu dokonania przez konsumenta akceptacji aneksu, której skutkiem będzie jego zawarcie, konieczne będzie wprowadzenie oraz zatwierdzenie kodu autoryzacyjnego wykorzystywanego przez konsumenta w ramach usługi Pekao24 do autoryzacji transakcji realizowanych za pośrednictwem tej usługi. Po akceptacji przez konsumenta, aneks wraz z Regulaminem oraz Taryfą, będzie dostępny dla konsumenta w wydzielonej sekcji informacji w ramach usługi Pekao24. Ponadto, Bank zapewni, iż konsument będzie miał możliwość zapisania pliku zawierającego treść aneksu, Taryfy oraz Regulaminu, jak również rezygnacji z akceptacji aneksu . Jednocześnie Spółka szacuje, ż e z elektronicznej formy zawarcia aneksu będzie mogło skorzystać (potencjalnie) ok. osób – tyle bowiem klientów ma zawarte umowy umożliwiające zawieranie umów o produkty bankowe i składanie innych oświadczeń za pośrednictwem Pekao24 i byli oni adresatami praktyk kwestionowanych w niniejszej decyzji. Zawarcie aneksów (w obu formach) możliwe będzie w terminie do 4 miesięcy od dnia wysłania do klientów korespondencji, o której mowa powyżej (por. pkt i . zobowiązania). Treść aneksów będzie dostosowana do praktyk, które stosował Bank względem tego konsumenta, który ma być stroną aneksu. I tak:  w przypadku konsumentów, o których mowa w pkt. i. zobowiązania, którym Bank przesłał informacje o zmianach Regulaminu i Taryfy wyłącznie za pośrednictwem bankowoś ci Pekao24 tj. z pominięciem trwałego nośnika, aneksy będą zawierały następujące postanowienia:  oświadczenie Pekao , iż przesyłanie przez ww. Bank konsumentom, w trakcie trwania umowy rachunku bankowego w latach 2014 i 2015 informacji o zmianach Regulaminu i Taryfy wyłącznie za bankowości elektronicznej Pekao24 zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 roku o usługach płatniczych;  postanowienie ustalające, że opłaty i prowizje dotyczące usług związanych z rachunkiem bankowym , a także warunki ich świadczenia, od dnia podpisania aneksu, określają Taryfa oraz Regulamin obowiązujące w Banku na dzień podpisania aneksu;  postanowienie określające zobowiązanie Pekao do dokonania indywidualnego rozliczenia opłat i prowizji za okres od d nia ich wprowadzenia w Taryfie w latach 2014 i 2015, do dnia podpisania aneksu ( w zakresie opłat i prowizji zakomunikowanych z pominięciem trwałego nośnika informacji) , przy czym jeśli indywidualne rozliczenie konsumenta wykaże, że na podstawie ww. Taryfy sprzed zmian wprowadzonych w latach 2014 i 2015, konsument zapłaciłby niższe opłaty i prowizje, Pekao najpóźniej w terminie 60 dni od dnia zawarcia aneksu dokona zwrotu nadpłaty na rachunek konsumenta, a w przypadku braku nadpłaty, ww. Bank, w tym samym te rminie wyśle konsumentowi informacje o braku kwoty do zwrotu. Bank nie będzie domagał 47 się od konsumentów dopłat w przypadku gdyby wysokość opłat i prowizji wprowadzonych w Taryfie na podstawie zmian w latach 2014 i 2015, była niższa niż wysokość opłat i prowizji obowiązujących konsumentów przed tymi zmianami;  w przypadku konsumentów, o których mowa w pkt i zobowiązania, którym Bank przesłał informacje o zmianach Regulaminu i Taryfy w inny sposób niż tylko za pośrednictwem Pekao24 tj.: za pośrednictwem trwałego nośnika, będą zawierały postanowienie ustalające, że opłaty i prowizje dotyczące usług związanych z rachunkiem bankowym, a także warunki ich świadczenia, od dnia podpisania aneksu, określają ww. Taryfa oraz ww. Regulamin obowiązujące w Banku na dzień podpisania aneksu. Szacując przybliżoną maksymalną wartość zwrotów opłat i prowizji jakie może wypłacić Spółka w związku z indywidualnym rozliczeniem się z klientami, w ramach usunięcia trwających skutków narusz enia , zgodnie z pkt ii.a.C zobowiąza nia, Prezes UOKiK wziął pod uwagę przychody z tytułu wprowadzenia opłaty będącej przedmiotem zainteresowania w ramach zarzutu I sentencji decyzji , a więc dokonanie w dniu 1 maja 2015 r., zmiany opłat za wypłaty gotówki z sieci bankomatów Euronet. Przypomnieć należy, iż przed tą datą Spółka nie pobierała opłat od klientów za tego typu czynności. Po zmianach – w początkowym okresie, tj. do 30 kwietnia 2016 r. - ww. opłata wynosił a 1,49 zł pod warunkiem, że była dokonana w PLN. Po tej dacie kwota obliczana jest procentowo i wynosi 2% kwoty wypłaty, ale min. 5 zł (dla kont Kieszonkowe, Intro, Aktywne Plus, Premium, Premium Plus, Prestiżow e) lub 4% kwoty wypłaty, ale min. 6 zł (dla kont Optymalne, Aktywne, Net, Hipoteczne Plus ). Przy wypłacie w dolarach lub euro, Bank pobiera opłatę w wysokości 4% kwoty wypłaty (min. 2,20 USD i 1,50 EUR). W toku postępowania Prezes UOKiK porównał, jak wyglądałyby poszczególne przychody, gdyby wskazan a opłat a nie uległ a zmianie. To właśnie różnica ww. przychodach stanowi maksymalną wysokość przysporzenia, jaką może wypłacić Bank z tytułu indywidualnych rozliczeń z konsumentami wynikających bezpośrednio z niniejszej decyzji. Należy jednocześnie zauważyć, iż podan a wartość może być zawyżon a z tego względu, że przedmiotowe wyliczen ie nie uwzględnia opłat i prowizji, które uległy obniżeniu w wyniku zmian wprowadzanych przez Pekao, a konsumenci ponieśli je w zmienionej wysokości. Przy kalkulowaniu rekompensat Bank uwzględni , więc również te opłaty, które uległy obniżeniu i konsument r egulował je w niższej wysokości . Rzeczywista wartość rekompensat (wynikająca z indywidualnego rozliczenia opłat i prowizji) będzie znana dopiero po wykonaniu zobowiązania przez Spółkę i przedłożenia stosowanych informacji w sprawozdaniu, o którym mowa w pk t III sentencji decyzji. Niezależnie od powyższego, przychód przedsiębiorcy wynikający z wprowadzonej zmiany opłaty za wypłatę z bankomatu Euronetu wyniósł ( stan na dzień 31 lipca 2017 r.) i dotyczy umów Niezależnie od aneksu, o którym mowa powyżej, wszyscy konsumenci wskazani w pkt. i. zobowiązania otrzymają rekompensatę publiczną w postaci zwolnienia z prowizji za obsługę transakcji zleceń stałych, poleceń zapłaty, przelewów realizowanych w oddziałach Banku, w tym opłacania tzw. rachunków domowych (z tytułu m.in. zużycia energii elektrycznej, wody, gazu, abonamentu telefonicznego). Zwolnienie z prowizji obejmie wykonanie, modyfikację, odwołanie transakcji. Powyższe zwolnienie z opłat będzie możliwe przez 3 miesięcy, a o szczegółach w tym zakresie Bank poinformuje w korespondencji do klientów. Rekompensata publiczna zostanie przyznana klientom przez Pekao , niezależnie od tego czy konsumenci zawrą z ww. Bankiem aneksy, o których mowa w pkt. ii. zobowiązani a. Co istotne, usługi – z których następuje zwolnienie z opłat - są bezpośrednio związan e z prowadzeniem rachunku bankowego, może z ni ch skorzystać potencjalnie każdy posiadacz rachunku. Średnio w ciągu miesiąca Bank realizuje ponad transakcji przelewów, 48 w ty m opłacania rachunków domowych, w formie zleceń stałych, poleceń zapłaty, przelewów realizowanych w oddziałach Banku. Kwota prowizji jaką klienci ponoszą z tego tytułu zależy od ilości wykonanych transakcji w danym miesiącu oraz wysokości opłaty określonej w obowiązującej dla danego rodzaju rachunku Taryfie. Z kolei w ysokość opłat z tytułu obsługi zleceń stałych w niektórych rodzajach rachunków jest wliczona w opłatę miesięczną za prowadzenie rachunku, wobec tego nie powoduje dodatkowego naliczenia opłaty za realizację każdej transakcji, w innych rodzajach rachunków stanowi kwotę do 2 zł za każde wykonane zlecenie stałe, czy też modyfikację lub odwołanie zlecenia. Stawki opłat za realizację przelewu wykonywanego w oddziale Banku także są zróżnicowane w poszc zególnych rodzajach rachunków — w części rachunków są wliczone w cenę obsługi miesięcznej rachunku, w innych wynoszą od 1,99 zł do 9,99 zł za każdy przelew. Z uwagi na powyższe, na moment wydania niniejszej decyzji nie jest możliwe oszacowanie maksymalnych lub potencjalnych skutków finansowych wynikających z przyznanej rekompensaty publicznej. Szczegółowe wyliczenia będą znane po wypełnieniu przez Bank obowiązków sprawozdawczych zawartych w pkt III niniejszej decyzji. W zakresie spełnienia przez Spółkę obowiązków informacyjnych, Bank zobowiązał się do opublikowania na głównej stronie internetowej przedsiębiorcy (która na dzień wydania decyzji mieści się pod adresem www.pekao.pl) niniejszej decyzji w terminie do 7 dni od dnia uprawomocnienia się w zakresie pkt II , w ten sposób , że treść tej decyzji będzie dostępna na przedmiotowej stronie internetowej co najmniej przez okres 10 miesięcy od dnia uprawomocnienia się pkt II decyzji . Biorąc pod uwagę, że bezprawność działań Pekao w zakresie praktyki opisanej w punkcie II sentencji decyzji została, jak wykazano wyżej, uprawdopodobniona, oraz że Spółka złożyła wniosek o przyjęcie złożonego w toku postępowania zobowiązania zmierzającego do usunięcia ich skutków, możliwe stało się skorzystanie przez Prezesa UOKiK z pr zewidzianej w art. 28 ust. 1 u.o.k.i.k. możliwości nałożenia na Bank obowiązku wykonania tego zobowiązania. Na powyższy fakt wpływa również okoliczność, że po wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Spółka zaniechała stosowania praktyk kwestionowanych w niniejszej decyzji. Zdaniem Prezes UOKiK rozstrzygnięcie niniejszej sprawy w oparciu o art. 28 ust. 1 u.o.k.i.k. zapewni szybką i skuteczną eliminację praktyk opisanych w punkcie II sentencji niniejszej decyzji oraz pr zyczyni się do usunięcia powstałych skutków, co odbędzie się z k orzyścią dla konsumentów. Z uwagi na powyższe, zasadnym jest skorzystanie z instrumentu prawnego przewidzianego art. 28 ust. 1 u.o.k.i.k. Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w pkt I I sentencji. III. Stosownie do art. 28 ust. 3 u.o.k.i.k. w decyzji (…) Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem Pekao został zobowiązany do złoż enia sprawozdania z wykonania przyjętego zobowiązania, poprzez przedłożenie informacji o stopniu realizacji zobowiązania nałożonego w punkcie II sentencji niniejszej decyzji oraz dowodów potwierdzających jego wykonanie, według następujących zasad:  w terminie do 7 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji w zakresie pkt II: 49 1) potwierdzenia realizacji wysyłki korespondencji do klientów w postaci raportu w wersji elektronicznej (w formie pdf), potwierdzającego liczbę przesyłek i daty ich nadania; 2) skryp tów i materiałów szkoleniowych dla pracowników w zakresie informacji udzielanych w placówkach banku po zgłoszeniu się konsumentów w celu zawarcia aneksu , o ile zostały stworzone ; 3) wzorc ów umownych wszystkich rodzajów aneksu; 4) wzorów wszystkich rodzajów listów (pism przewodnich w formie korespondencji pisemnej ), o których mowa w pkt. i. zobowiązania wysyłanych do konsumentów ;  w terminie do 12 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji w zakresie pkt II: 5) wybranych losowo (zanonimizowanych) aneksów do umów, podpisanych przez klientów (20 sztuk) ; 6) zrzutów ekranu z głównej strony internetowej Banku Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie z pierwszego i ostatniego dnia utrzymywania na tej stronie informacji o niniejszej decyzji wraz z oświadczeniem złożonym przez osobę uprawnioną w imieniu przedsiębiorcy, w którym zostanie wskazany okres publikacji informacji z pkt v. zobowiązania na stronie internetowej przedsiębiorcy ;  w terminie do 13 miesięcy od dnia uprawomocnienia się decyzji w zakresie pkt II: 7) informacji na temat liczby klientów, którzy zawarli aneks, o którym mowa w pkt ii. zobowiązania; 8) informacji na temat liczby klientów, którym Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie dokonał zwrotu nadpłat, o któ rych mowa w pkt ii.a.C. zobowiązania; 9) informacji o sumie wszystkich zwróconych przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie nadpłat, o których mowa w pkt ii.a.C. zobowiązania; 10) informacji o dziesięciu najmniejszych i dziesięciu największych nadpłatach wypłaconych przez Bank Polska Kasa Opieki - Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgodnie z zasadami określonymi w pkt ii.a.C. zobowiązania; 11) informacji na temat liczby klientów, w przypadku których Bank Polska Kasa Opieki - S półka Akcyjna z siedzibą w Warszawie nie dokonał zwrotu nadpłat, o których mowa w pkt ii.a.C. zobowiązania, pomimo dokonania indywidualnego rozliczenia opłat i prowizji; 12) informacji o sumie zwolnień z opłat (wyrażonej w PLN), który nie ponieśli konsumen ci, które to zwolnienia zostały przyznane w oparciu o pkt. iii . zobowiązania; 13) informacji o ilości jednostkowych zwolnień (niezależnie od tego, ile razy pojedynczy konsument został zwolniony z opłat za określone czynności), jakie zostały przyznane w opa rciu o pkt iii. zobowiązania, a także ilości klientów, którzy skorzystali w terminie 3 miesięcy z tych zwolnień; 14 ) wybranych losowo indywidualnych rozliczeń opłat i prowizji, o których mowa w pkt ii.a.C. zobowiązania (10 sztuk). N ałożone przez Prezesa UOKiK obowiązki powinny pozwolić ww. organowi realnie ocenić faktyczne wywiązanie się przedsiębiorcy z przedłożonego zobowiązania. Zgodnie 50 z orzecznictwem, to Prezes UOKiK samodzielnie decyduje o terminach składania informacji o stopniu wykonania zobowiązania i o szczegółowości tej informacji 48 . Organ ochrony konsumentów nie nałożył na przedsiębiorcę kary pieniężnej za praktykę wskazaną w sentencji decyzji, bowiem art. 28 ust. 4 u.o.k.i.k. stanowi, iż w przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust. 1 nie stosuje się art. 26 i 27 oraz art. 106 ust. 1 pkt 4, z zastrzeżeniem art. 28 ust. 7 tejże ustawy. Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w pkt III sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Piotr Adamczewski 48 Wyrok SA w Warszawie z dnia 20 marca 2012 r., sygn. VI ACa 1311/11.