RBG-10/2017

P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MAREK NIECHCIAŁ Sprawę prowadzi ła : Joanna Popielewska Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Bydgoszczy ul. Długa 47 85 - 034 Bydgoszcz tel. 5 2 345 - 56 - 44 faks 52 345 - 56 - 17 bydgoszcz@uokik.gov.pl www. uokik.gov.pl Bydgoszcz , 29 grudnia 2017 r. Znak: RBG - 610 - 02/17 / JP WERSJA JAWNA Decyzja nr RBG - 10 /2017 I. Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 229 ze zm. ) oraz stoso wnie do art. 33 ust. 6 tej ustawy - po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez przedsiębiorcę Aflofarm Farmacja Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach - działając w imieniu Prezesa Urzę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po uprawdopodobnieniu stosowania przez Aflofarm Farmacja Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów polegających na: 1. sugerowaniu w reklamach audiowizualnych emitow anych w telewizji i Internecie oraz radiowych suplementu diety Magmisie, że: a. źródłem powszechnych problemów u dzieci takich jak kłopoty z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem jest niski poziom magnezu, b. problemy wskazane w pkt a należy ro związać poprzez podanie dziecku suplementu diety Magmisie, c. dzieci, które stosują suplement diety Magmisie potrafią się skoncentrować, są aktywne, radzą sobie ze stresem, podczas gdy zarówno przyczyny tych negatywnych zjawisk, jak i sposoby ich eliminacji mogą być różnorodne, co może wprowadzać w błąd, a w konsekwencji może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2070 ) i stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 229 ze zm. ) ; 2. prezentowaniu w rekl amach audiowizualnych emitowanych w telewizji i Internecie suplementu diety Magmisie informacji o właściwościach produktu, w taki sposób, że komunikat informujący o tym, iż produkt Magmisie jest suplementem diety oraz oświadczenie, iż suplement diety nie może zastąpić zróżnicowanej diety i zdrowego trybu życia, biorąc pod uwagę zastosowaną wielkość czcionki, długość komunikatów i czas ich wyświetlania, mogły być nieczyte lne dla przeciętnego konsumenta, 2 podczas gdy informacja o rodzaju produktu stanowi inf ormację istotną, a przekazy reklamowe suplementu diety Magmisie ze względu na sposób prezentacji, mogły wprowadzać w błąd poprzez sugerowanie, że oferowany produkt wyeliminuje kłopoty z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem, podczas gdy su plement diety ma na celu wyłącznie uzupełnienie normalnej diety , co może stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1 i 3 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2070 ) i stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o och ronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) ; 3. wykorzys taniu w reklamach audiowizualnych emitowanych w telewizji i Internecie oraz w reklamach radiowych suplementu diety Magmisie postaci pedagoga szkolnego poprzez powołanie się na autorytet tego zawodu przy promocji suplementu diety oraz sugerowanie szczególn ej rekomendacji suplementu diety Magmisie przez pedagoga szkolnego przy przedstawionych w reklamach problemach dzieci, w sytuacji gdy w zakresie uprawnień i kompetencji pedagoga szkolnego nie mieści się polecanie stosowania suplementów diety, co może stano wić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2070 ) i stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mo wa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) ; i po przyjęciu przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązania złożonego przez Aflofarm Farmac ja Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach d o podjęcia następujących działań zmierzających do usunięcia skutków opisanych wyżej naruszeń zbiorowych interesów konsumentów tj.: 1) wyemitowanie przez okres 10 dni w godzinach od 8:00 do 20:00 w stacjach te lewizyjnych: Polsat, TVP I, po 3 razy w każdej stacji (łącznie: 60), oświadczenia w postaci komunikatu audiowizualnego, o czasie emisji nie krótszym niż 15 sekund, przy czym: a) w warstwie wizualnej komunikat zawierałby informację pisaną nieruchomym tekst em umieszczonym poziomo, na kontrastowym tle, czcionką umożliwiającą swobodne zapoznanie się z informacją o następującej treści: „Aflofarm Farmacja Polska oświadcza, że reklamy suplementu diety Magmisie emitowane w okresie od 2.04.2016 r. do 1.03.2017 r. m ogły wprowadzać konsumentów w błąd co do cech, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu oraz korzyści związanych z produktem. W szczególności, niski poziom magnezu w organizmie jest tylko jedną z możliwych przyczyn kłopotów z aktywnością fi zyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem u dzieci, natomiast wykorzystanie w reklamie postaci pedagoga szkolnego rekomendującego suplement diety Magmisie nie oznacza, że pedagodzy posiadają kompetencje zawodowe do udzielania porad dietetycznych. Szczegóły i treść decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronie www.magmisie.pl ." b) w warstwie dźwiękowej komunikat zawierałby tekst odczytywany przez lektora o n astępującej treści: 3 „Aflofarm Farmacja Po lska oświadcza, że reklamy suplementu diety Magmisie emitowane od 2 kwietnia 2016 r. do 1 marca 2017 r. mogły wprowadzać konsumentów w błąd. Szczegóły i treść decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronie www.magmisie.pl ." 2) wyemitowanie przez okres 14 dni w godzinach od 8:00 do 20:00 w następujących rozgłośniach radiowych: RMF FM, Radio ZET, Program I Polskiego Radia, Program III Polskiego Radia, co najmniej 60 razy w każdej stacji, komunikatu radiowego, o czasie emisji nie krótszym niż 30 sekund, o następującej treści: „Aflofarm Farmacja Polska oświadcza, że reklamy suplementu diety Magmisie emitowane w okresie od 2 kwietnia 2016 r. do 1 marca 2017 r. mogły wprowadzać konsumentów w błąd. W szcz ególności, poziom magnezu w organizmie jest tylko jedną z możliwych przyczyn kłopotów z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem u dzieci, natomiast wykorzystanie w reklamie postaci pedagoga szkolnego rekomendującego suplement diety Magmisie nie oznacza, że pedagodzy posiadają kompetencje zawodowe do udzielania porad dietetycznych. Szczegóły i treść decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na www.magmisie.pl." 3) opublikowanie treści decyzji zobowiązującej Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronach internetowych www.magmisie.pl i www.aflofarm.com.pl w taki sposób, że link do pełnego tekstu decyzji Prezesa UOKIK będzie znajdował się na pierwszej odsłonie każdej ze wskazanych powyżej stron internetowych i będzie oznaczony tekstem o treści: „ decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 grudnia 2017 r. dotycząca reklamy suplementu diety Magmisie" i utrzymania tej informacji na ww. stronach przez okr es 2 miesięcy, nakłada się na Aflofarm Farmacja Polska sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach obowiązek wykonania tego zobowiązania w terminie: 1. odnośnie zobowiązania określonego w pkt 1 ) i 2 ) - 2 miesięcy liczonych od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, 2. odnośnie zobowiązania określonego w pkt 3 ) : w zakresie publikacji treści decyzji na stronach internetowych – 2 tygodni liczonych od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji i następnie utrzymania tej informacji przez okres 2 miesięcy. I I. Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakłada się na Aflofarm Farmacja Polska sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach obowiązek przekazania, w terminach: 1. odnośnie zobowiązania określonego w pkt I. 1 ) i I. 2 ) - 3 miesięcy; 2. od nośnie zobowiązania określonego w pkt I. 3 ) – 5 miesięcy ; liczonych od dnia uprawomocnienia się decyzji, informacji o stopniu realizacji zobowiązań nałożonych w pkt I. 1 ) – 3 ) sentencji decyzji, poprzez nadesłanie: 1) sprawozdań o ilości emisji komunikatów a udiowizualnych oraz komunikatów radiowych, o których mowa w punkcie I. 1) i 2) zobowiązania powyżej oraz o terminach i godzinach tych emisji w poszczególnych stacjach telewizyjnych i radiowych , 2) wydruku co najmniej 6 zrzutów ekranów ze strony internetowej www.magmisie.pl 4 i www.aflofarm.com.pl , prezentujących komunikaty opublikowane na tej stronie na jej pierwszej odsłonie, obejmujących wykonanie co najmniej 1 zrzutu ekranu na każdy okres przypadających następująco po sobie 2 tygodni, wraz ze wskazaniem dat wykonania zrzutów ekranu. III . Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.1257) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – umarza się jako bezprzedmiotow e , postępowanie wszczęte z urzędu w związku z podejrzeniem stosowania przez Aflofarm Farmacja Polska sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, polegającej na niezamieszczeniu w re klamach radiowych suplementu diety Magmisie informacji o właściwościach produktu tj. braku wskazania, iż produkt Magmisie jest suplementem diety, podczas gdy informacja o rodzaju produktu stanowi informację istotną, a przekazy reklamowe suplementu diety M agmisie ze względu na sposób prezentacji, mogły wprowadzać w błąd poprzez sugerowanie, że oferowany produkt wyeliminuje kłopoty z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem, podczas gdy suplement diety ma na celu wyłącznie uzupełnienie normalne j diety , co mo gło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1 i 3 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2070 ) i stanowić praktykę n aruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) . Uzasadnienie Na podstawie własnego monitoringu reklam, a t akże mając na względzie prowadzoną przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również: Prezes UOKiK , Prezes Urzędu lub organ ochrony konsumentów ) kontrolę segmentu rynku suplementów diety, Prezes UOKiK dnia 26 kwietnia 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy w zakresie reklamy suplementu diety o nazwie Magmisie doszło do naruszenia przepisów, które mogłyby uzasadniać wszczęcie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy k onsumentów (sygn. akt RBG - 403/03/16/JM/MCh - S). Mając na uwadze dokonane na etapie postępowania wyjaśniającego ustalenia, Prezes UOKiK postanowieniem nr RBG - 17/2017 z dnia 8 lutego 2017 r. (dalej: Postanowienie ) wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stoso wania przez Aflofarm Farmacja Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach (dalej także jako: Aflofarm , przedsiębiorca lub Spółka ) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów określonych w sentencji niniejszej decyzji. 5 W toku niniejszego postępowa nia Prezes UOKiK pismem z dnia 9 lutego 2017 r . wezwał przedsiębiorcę do ustosunkowania się do przedstawionych w Postanowieniu zarzutów. W piśmie z dnia 27 lutego 2017 r . Spółka przedstawiła swoje stanowisko w sprawie. Aflofarm zakwestionował zarzuty staw iane przez Prezesa UOKiK wskazując, iż w jego ocenie reklamy suplementu diety Magmisie nie naruszają prawa ani dobrych obyczajów, nie godzą też w zbiorowe interesy konsumentów. Spółka wniosła również o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Dnia 2 czerwca 2017 r . odbyło się spotkanie przedstawicieli Spółki z przedstawicielami organu ochrony konsumentów, podczas którego omówiono istotne kwestie dotyczące postępowani a, stawianych przedsiębiorcy zarzutów oraz możliwe sposoby zakończenia sprawy . Kolejno , pismem z dnia 16 czerwca 2017 r. Spółka złożyła wniosek o przyję cie zobowiązania w trybie art. 28 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz.U. z 2017r., poz. 229 ze zm.) – dalej: u.o.k.i.k . W ocenie Prezesa UOK i K zapro ponowane przez Spółkę zobowiązanie było jednak dalece niewystarczające do uznania, że jego realizacja spowoduje zaniechanie stosowania kwestionowanych praktyk oraz usunięcie ich skutków w ramach kampanii reklamowej suplementu diety Magmisie. Pismem z dnia 26 lipca 2017 r. poinformowa no Spółkę o konieczności doprecyzowania propozycji zobowiązania stosownie do wymogów art. 28 u . o . k . i . k. Następnie w piśmie z dnia 11 sierpnia 201 7 r. przedsiębiorca doprecyzował wcześniejszą propozycję zobowiązania. Prezes UOKi K ponownie przedstawił swoje zastrzeżenia w piśmie z dnia 12 września 2017 r . Spółka dokonała kolejnej modyfikacji zobowiązania w piśmie z dnia 17 października 2017 r. W odpowiedzi o rgan ochrony konsumentów przedstawił Spółce uwagi do przedstawionej propoz ycji w piśmie z dnia 31 października 2017 r. W następnym piśmie – z dnia 14 listopada 2017 r. – Spółka zakwestionowała zastrzeżenia Prezesa UOKiK co do propozycji zobowiązania. Niemniej jednak zadeklarowała gotowość modyfikacji zobowiązania w przypadku gdy by organ ochrony konsumentów nie podzielił jej argumentacji. Pismem z dnia 28 listopada 2017 r. Prezes Urzędu przedstawił swoje ostateczne stanowisko. W odpowiedzi na powyższe, Spółka w piśmie z dnia 1 grudnia 2017 r. sformułowała os tateczną propozycję z obowiązania, przyjętą przez Prezesa UOKiK . Pismem z dnia 14 grudnia 2017 r. skierowano do Aflofarm zawiadomienie o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości przeglądania akt i wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodoweg o . Przedsiębiorca skorzystał z w/w uprawnienia i w piśmie datowanym na 19 grudnia 2017 r. podtrzymał wniosek o przyjęcie zobowiązania w trybie art. 28 u.o.k.i.k. w brzmieniu sformułowanym w piśmie z dnia 1 grudnia 2017 r. Prezes UOKiK ustalił następując y stan faktyczny : Aflofarm j est przedsiębiorcą wpisanym do rejestru p rzedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi, XX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem: 0000014115. Pr zedmiotem działalności Spółki jest m.in. produkcja suplementów diety. Produkt Magmisie został oznakowany przez Spółkę oraz wprowadzony do obrotu jako suplement diety. Spółka powiadomiła Głównego Inspektora Sanitarnego w 2015 r. o wprowadzeniu tego supleme ntu diety do obrotu ( potwierdzają to informacje 6 zamieszczone w rejestrze produktów objętych powiadomieniem o pierwszym wprowadzeniu do obrotu na stronie Głównego Inspektoratu Sanitarnego http://rejestrzp.gis.gov. pl/ ). [dowód: wydruk z rejestru produktów objętych powiadomieniem o pierwszym wprowadzeniu do obrotu na stronie Głównego Inspektoratu Sanitarnego http://rejestrzp.gis.gov.pl/ ( k. 86 ) ] Spółka, w ramach prowadzo nej działalności gospodarczej od dnia 2 kwietnia 2016 r. prowadzi ła telewizyjną kampanię reklamową suplementu na wielu kanałach telewizyjnych, a równolegle reklam owała produkt w Internecie w sposób ciągły poprzez stronę internetową http://magmisie.pl/ oraz reklamy zawierające spot audiowizualny emitowane na wielu stronach internetowych. Ponadto, od dnia 7 kwietnia 2016 r. prowadzona była kampania reklamowa suplementu w stacjach radiowych, a od dnia 25 kwietnia 2016 r. Spółk a zleca ła również emisję reklam w prasie. [dowód: 1. zestawienie dat rozpoczęcia emisji kampanii reklamowej w telewizji, Internecie, radiu oraz prasie - płyta CD stanowiąca załącznik do pisma Spółki z dnia 12 maja 2016 r. (k . 21 ) 2. pismo Spółki z dnia 9 marca 2017 r. wraz z załącznikiem - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 5 - zestawienie emisji i publikacji reklam (k. 169 - 172) ] Spoty reklamowe dotyczące suplementu diety Magmisie Jak wskazywano powyżej s poty reklamowe dotyczące suplementu diety Ma gmisie były emitowane w telewizji (wersja A poniżej), Internecie (wersja B poniżej) oraz radiu (wersja C poniżej): A. Na początku trwającego 30 sekund spotu audiowizualnego emitowanego w telewizji pojawia ł się kadr z korytarza szkolnego, po którym porusza ły się roześmiane dzieci. Pośród nich przechodzi ła uśmiechnięta kobieta podpisana jako „Joanna Filipczak pedagog szkolny”, która wypowiada ła następującą kwestię: - „Jestem pedagogiem szkolnym” – w tym momencie na ekranie zmienia ło się otoczenie, a w kadrze pojawia ła się postać pani pedagog w gabinecie, do którego wchodz ili rodzice z kilkuletnim synem. Wyraz twarzy rodziców suger ował ich zatroskanie, zmartwienie. Dziecko natomiast wygląda ło na smutne i zmęczone. 7 Źródło: reklama telewizyjna suplementu diety Magmisie (zrzut ekranu). Źródło: reklama telewizyjna suplementu diety Magmisie (zrzut ekranu). Kobieta przedstawiona jako pedagog szkolny mówi ła następnie: - „Często przychodzą do mnie rodzice z dziećmi, które mają kłopoty z aktywnością fizyczną, konce ntracją czy rozdrażnieniem. Wszyscy są zdziwieni, że przyczyną jest niski poziom magnezu u dzieci. Jak temu zaradzić? Podać dziecku Magmisie. To żelki z magnezem w pysznych, owocowych smakach” – w tym momencie pani pedagog otwiera ła szufladę, w której zna jd owały się dwa opakowania suplementu diety Magmisie, którymi następnie rodzice częst owali smutne dziecko. 8 U dołu ekranu pojawia ł się wówczas nieczytelny, napisany bardzo małą czcionką, podzielony na 2 części komunikat o treści: „Suplement diety to środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny. Suplement diety nie może być stosowany jako substytut (z amiennik) zróżnicowanej diety. Dla zdrowia ważna jest zróżnicowana dieta oraz zdrowy tryb życia. (tekst widoczny na ekranie przez 3 sekundy ) Dawkowanie: Dzieci powyżej 3 roku życia i dorośli: 2 żelki 1 - 3 razy dziennie. Nie należy przekraczać zalecanej por cji do spożycia w ciągu dnia.” (tekst widoczny na ekranie przez 2 sekundy ). Źródło: reklama telewizyjna suplementu diety Magmisie (zrzut ekranu). Źródło: reklama telewizyjna suplementu diety Magmisie (zrzut ekranu). 9 Kolejny kadr spotu pokaz ywał , że po spożyciu suplementu chłopiec z gabinetu natychmiast się rozweselił, nabrał zdrowego wyglądu i energii, którą wykorzyst ywał na szkolne aktywności. U dołu ekranu przez 5 sekund pojawia ł się nieczytelny, napisany bardzo małą czcionką komunikat: „Działanie wy nika ze składników suplementu diety: magnez pomaga w prawidłowym funkcjonowaniu układu nerwowego. Magnez pomaga w prawidłowym funkcjonowaniu mięśni. Magnez przyczynia się do zmniejszenia uczucia zmęczenia i znużenia. Magnez pomaga w utrzymaniu prawidłowy ch funkcji psychologicznych” . Źródło: reklama telewizyjna suplementu diety Magmisie (zrzut ekranu). W tym samym czasie postać pedagoga mówi ła : „Dzieci, które stosują Magmisie potrafią się skoncentrować, są aktywne, radzą sobie ze stresem” . Po ww. słowa ch na ekranie przez dwie sekundy pojawia ło się opakowanie suplementu diety Magmisie opatrzone napisem „pyszne magnezowe misie”. Czcionka napisu była duża, wyraźna. W prawym górnym rogu ekranu wyświetla ł się wówczas napis: „dostępne w aptece”. Pod opakowan iem produktu emitowany był w tym czasie komunikat: „suplement diety”, napisany bardzo drobną, nieczytelną czcionką. 10 Źródło: reklama telewizyjna suplementu diety Magmisie (zrzut ekranu). Męski głos lektora mówi ł : „M agmisie. Dostępne w aptekach ” . W kolejn ym kadrze pokazana była postać pani pedagog, do której podbiega ły i przytula ły się dzieci: chłopiec i dziewczynka. Pani pedagog mówi ła : „Ja sama podaję Magmisie moim dzieciom” . Prezes Urzędu, na podstawie wyjaśnień Spółki ustalił, że ta wersja filmu rekla mowego była rozpowszechniana od 2 kwietnia 2016 r. do 23 maja 2016 r. w licznych stacjach telewizyjnych - szczegółowe zestawienie znajduj e się w tabeli na arkuszu kalkulacyjnym Microsoft Excel – załącznik nr 5 do pisma Aflofarm z dnia 9 marca 2017 r. [do wód: 1. pismo Spółki z dnia 9 marca 2017 r. wraz z załącznikami: - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 1 - spoty reklamowe; - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 5 - zestawienie emisji i publikacji reklam ( k. 169 – 172) 2. pism o Spółki z dnia 11 sierpnia 20 17 r. (k. 521 - 526) wraz z załącznikiem - o świadczenie m Starcom sp. z o.o. (k. 527) 3. pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2017 r. (k. 539 - 543) wraz z załącznikiem - oświadcz eniem Starcom sp. z o.o. (k. 544)] B. Kampania reklamowa prowadzona w Internecie zawie rała ten sam film co opisany w lit. A powyżej. Różnicę stanowił umieszczony u góry ekranu napis „Więcej informacji sprawdź” – baner, na który można było kliknąć. 11 Prezes Urzędu, na podstawie wyjaśnień Spółki ustalił, że ta wersja filmu reklamowego była r ozpowszechniana : - w sposób ciągły poprzez stronę internetową http://magmisie.pl/ do połowy 2016 r., - z wykorzystaniem platformy reklamowej online TVN Media w dniach od 2 kwietnia 2016 r. do 12 maja 2016 r., - z wy korzystaniem platformy reklamowej online Wirtualnej Polski w dniach od 2 kwietnia 2016 r . do 13 maja 2016 r. [dowód: 1. pismo Spółki z dnia 9 marca 2017 r. wraz z załącznikami: - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 3 - spoty reklamowe, - płyta CD oznac zona jako załącznik nr 6 – zestawienie emisji spotów reklamowych (k. 169 – 172) 2. pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 201 7 r. (k. 521 - 526) wraz z załącznikami: - o świadczenie TVN Media Sp. z o.o. (k. 528), - oświadczenie Wi rtualna Polska Media S.A. (k. 529), 3. pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2017 r. (k. 539 - 543) wraz z załącznikami: - o świadcz enie TVN Media Sp. z o.o. (k. 545), - oświadczenie Wirtua lna Polska Media S.A. (k. 546)] C. W radiowej kampanii reklamowej na początku słychać dźwięk dzwonka szkolneg o. Kobiecy głos mówi ł : - „Nazywam się Joanna Filipczak. Jako pedagog szkolny pracuję już 15 lat. Często rozmawiam z rodzicami dzieci, które mają kłopoty z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem. Wszyscy są zdziwieni, że przyczyną jest niski poziom magnezu u dzieci. Jak temu zaradzić? Podać dziecku Magmisie. To żelki z magnezem w pysznych, owocowych smakach. Dzieci, które stosują suplement diety Magmisie potrafią się skoncentrować, radzą sobie ze stresem. Ja sama podaję Magmisie moim dzieciom .” Męski głos lektora: „Magmisie. Pyszne magnezowe misie. Dostępne w aptekach.” Prezes Urzędu w toku prowadzonego postępowania, w oparciu o wyjaśnienia Spółki ustalił, że ta 30sekundowa wersja reklamy radiowej rozpo wszechnian a była od dnia 7 kwietnia 2016 r. do dnia 26 września 2016 r. w licznych stacjach radiowych - szczegółowe zestawienie znajduje się w tabeli na arkuszu kalkulacyjnym Microsoft Excel stanowiącej załącznik nr 5 do pisma Spółki z dnia 9 marca 2017 r. [dowód: 1. pismo Spółki z dnia 9 marca 20 17 r. wraz z załącznikami: - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 2 – spoty reklamowe - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 5 - zestawienie emisji i publikacji reklam (k. 169 - 172) 2. pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2017 r. (k. 521 - 526) wraz z załączni kiem - oświadc zeniem Starcom sp. z o.o. (k. 527) 3. pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2017 r. (k. 539 - 543) wraz z załącznikiem - oświadc zeniem Starcom sp. z o.o. (k. 544)] 12 Na zlecenie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zostały przeprowadzone przez KA NTAR TNS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie - Instytut badania opinii publicznej TNS Polska badania socjologiczne na temat wpływu ww. spotów reklamowych na postrzeganie i rozumienie roli suplementu diety Magmisie przez konsumentów: - Raport: „Test komun ikacji marek RenoPuren (HOT i JUNIOR) oraz Magmisie. Raport z badania jakościowego”, [grupa docelowa: Mieszkańcy miast średniej i dużej wielkości. Z wykształceniem co najmniej średnim. Zarabiający co najmniej 1500 PLN. Rodzice dzieci do 18 roku życia. Pr óba badawcza: 4 wywiady grupowe, Realizacja: Warszawa (2 wywiady), Toruń (2 wywiady), termin badania 1 i 2 sierpnia 2016 r.]; dalej jako Raport I; - Raport: „Test komunikacji marek RenoPuren (HOT i JUNIOR) oraz Magmisie. TNS Polska dla Urzędu Ochrony Konku rencji i Konsumentów”, [termin badania 24 - 31 sierpnia 2016 r., Próba: ogólnopolska, reprezentatywna próba 516 mieszkańców Polski w wieku 18 i więcej lat. Nadreprezentacja rodziców (booster) na próbie 103 rodziców dzieci do 18 roku życia. Technika: wywiady bezpośrednie w domach respondentów]; dalej jako Raport II. [dowód: 1. Raport: „Test komunikacji marek RenoPuren (HOT i JUNIOR) oraz Magmisie. Raport z badania jakościowego” ( k. 27 – 56 ) , 2. Raport: „Test komunikacji marek RenoPuren (HOT i JUNIOR) oraz M agmisie. TNS Polska dla Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów” (k. 57 – 84 ) ] Wyniki badań zawarte w tych Raportach zostaną przedstawione w dalszej części niniejszego pisma. Prezes Urzędu ustalił ponadto, że przekazy reklamowe kwestionowane w niniejszy m postępowaniu były także przedmiotem postępowania prowadzonego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pabianicach, który t o w piśmie z dnia 20 lipca 2016 r. wskazał, że wypowiadane w reklamie przez pedagoga szkolnego sformułowanie: „ Często przychodzą do mnie rodzice z dziećmi, którzy mają problemy z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem. Wszyscy są zdziwieni, że przyczyną jest niski poziom magnezu u dzieci” narusza przepisy art. 7 ust. 1 pkt a) rozporządzenia Parlamentu Euro pejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności (Dz. U. UE L. 304/18 ze zm.), który stanowi, iż informacje na temat żywności nie mogą wprowadzać w błąd, co do właściwości ś rodka spożywczego, a w szczególności c o do jego charakteru, tożsamości, właściwości, składu, ilości, trwałości, kraju lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Ponadto wskazał, że mając na uwadze art. 7 ust. 2 w/w rozporządzenia informacje na temat żywności muszą być rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta. Dlatego też, Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pabianicach polecił Spółce przedłożenie poprawionej treści reklamy suplementu diety Magmisie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa żywnościowego, a także zobowiązał Spółkę do zaprzestania emisji spornej reklamy w środkach masowego przekazu. W odpowiedzi na powyższe Spółka zaprzestała emisji reklamy suplementu diety Magmisie w kwestionowanym przez Państwowego Powia towego Inspektora Sanitarnego w 13 Pabianicach kształcie oraz poinformowała, że ewentualne nowe emisje będą zawierały zmianę o treści: „ Wszyscy są zdziwieni, że przyczyną może być niski poziom magnezu u dzieci.” [dowód: 1. pismo Spółki z dnia 27 lutego 2017 r. (k. 106 – 129) wraz z załącznikami: - nr 2 - pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pabi anicac h z dnia 20 lipca 2016 r. (k. 164), - nr 3 - pismo Spółki z dnia 28 lipca 2016 r. (k. 165) 2. pismo Spółki z dnia 9 marca 2017 r. wraz z załąc znikami (k.169 - 172) ] Powyższa zmiana dotyczyła zarówno reklamy telewizyjnej, internetowej jak i radiowej. Prezes Urzędu, na podstawie wyjaśnień Spółki ustalił, że wersja filmu reklamowego uwzględniająca wskazaną powyżej zmianę była rozpowszechniana: - w dniach 24 sierpnia 2016 r. do 1 marca 2017 r. w licznych stacjach telewizyjnych ( szczegółowe wyliczenie znajduje się w tabeli na arkuszu kalkulacyjnym Microsoft Excel – załącznik nr 5 do pisma Spółki z dnia 9 marca 2017 r.) , - w Internecie – z wykorzystani em platformy internetowej online TVN Media (od dnia 1 sierpnia 2016 r. do 31 stycznia 2017 r.), AGORA S.A. (w dniach od 15 września 2016 r. do 30 września 2016 r. ) , Youtube ( o d września 2016 r. d o dnia 27 lu tego 2017 r.), a także w sposób ciągły z wykor zystaniem strony internetowej http://magmisie.pl/magmisie - reklama/ (do dnia 29 września 2017 r.). D odatkowo, począwszy od 17 września do 20 października 2016 r. emitowany był w zmodyfikowanej wersj i również spot radiowy (szczegółowe wyliczenie stacji radiowych znajduje się w tabeli na arkuszu kalkulacyjnym Microsoft Excel – załącznik nr 5 do pisma Spółki z dnia 9 marca 2017 r.) . Nad to, należy zaznaczyć, iż z dniem 2 stycznia 2017 r . Spółka wyemitowa ła kolejny spot radiowy , tym razem 15sekundowy o następującym brzmieniu. Męski głos lektora zapowiada ł : „ Joanna Filipczak – pedagog szkolny ” . Kolejno kobiecy głos : „ Magmisie to żelki z magnezem w pysznych, owocowych smakach. Dzieci, które stosują supleme nt diety Magmisie potrafią się skoncentrować, są aktywne, radzą sobie ze stresem ” . Męski głos lektora: „Magmisie. Pyszne magnezowe misie” . Ta wersja spotu emitowana była do dnia 28 lutego 2017 r. [dowód: 1. pismo Spółki z dnia 9 marca 2017 r. wraz z załącz nikami: - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 1 - spoty reklamowe, - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 2 – spoty reklamowe, - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 3 - spoty reklamowe, - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 5 - zestawienie emisji i publikacji reklam, - płyta CD oznaczona jako załącznik nr 6 – zestawienie emisji spotów reklamowych (karty nr 169 - 172) 2. pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2017 r. (k. 521 - 526) wraz z załącznik ami: 14 - oświadczenie Starcom sp. z o.o. (k. 527) - oświadczeni e TVN Media Sp. z o.o. (k. 528) - podsumowanie kampanii Agora S.A. (k. 530) 3. pismo Spółki z dnia 11 sierpnia 2017 r. (k. 539 - 543) wraz z załącznikami: - oświadczenie Starcom sp. z o.o. (k. 544) - oświadczenie TVN Media Sp. z o.o. (k. 545) - podsumowanie kampanii Agora S.A. (k. 547) 4. pismo Spółki z dnia 29 września 2017 r. wraz z załącznikiem (k. 694 – 701)] Reasumując p owyższe w toku postępowania przedsiębiorca przedstawił dokumenty mające na celu wykazanie, że zaprzestał emisji kw estionowanych rekla m radiowych, telewizyjnych i co do zasady internetowych suplementu diety Magmisie – w wersji po zmianach - najpóźniej z dniem 1 marca 2017 r. Wątpliwości Prezesa UOKiK w dalszym ciągu wzbudzała jednak dostępność przedmiotowej reklamy (już w zmodyfikowanym kształcie) w Internecie na stronie internetowej http://magmisie.pl/magmisie - reklama/ . Spółka wyjaśniała, że reklama suplementu emitowana na stronie internetowej przedsiębiorcy została usunięta. Brak b ezpośredniego odwołania do tej reklamy ze strony internetowej magmisie.pl został potwierdzony również w toku czynności podejmowanych przez Urząd. Należy jednak zaznaczyć, iż reklama była nadal dostępna po wpisaniu do wyszukiwarki Google.pl słów: magmisie reklama. Ostatecznie, po wymianie pism w tej sprawie, skutecznie usunięto możliwość wyświetlania się kwestionowanego spotu reklamowego dostępnego na stronie internetowej http://magmisie.pl/magmisie - reklam a/ z końcem września 2017 r. [dowód: pismo Spółki z dnia 29 września 2017 r. wraz z załącznikiem (k. 694 - 701)] Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Interes publiczny Stosownie do art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana przez Prezesa Urzędu jest prowadzona w interesie publicznym. Interes publiczny zostaje naruszony wówczas, gdy działania przedsiębiorcy godzą w interesy ogólnospołeczne i dotykają szerokiego kręgu uczestników rynku, zaburzając jego prawidłowe funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urzędu ma na celu ochronę interesów zbiorowości, a nie poszczególnych, indywidualnych uczestników rynku. Naruszenie interesu publicznego stanowi be zwzględny warunek uznania kompetencji Prezesa Urzędu do rozstrzygnięcia określonej sprawy . W opinii Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy mogli być narażeni na negatywne skutki praktyk stosowanych p rzez Aflofarm. Z uwagi na charakter reklamowan ego produkt u oraz wykorzystywan e w kampanii reklamowej medi a (telewizja, Internet, radio) należy stwierdzić, iż reklamy suplementu diety Magmisie skierowane były do szerokiego kręgu odbiorców – konsumentów zain teresowanych lub w wyniku przeprowadzonej kampanii reklamowej, mogących zainteresować się nabyciem tych produktów. Wskazane praktyki Spółki dotyczyły więc nieograniczonej liczby konsumentów, których nie sposób zindywidualizować, tj. nieoznaczonej grupy adr esatów reklam suplementów diety. 15 Należy przy tym podkreślić, iż rozwój rynku suplementów diety w Polsce jest obecnie bardzo dynamiczny. Według danych opublikowanych przez NIK w 2015 r. Polacy wydali na suplementy diety aż 3,5 mld zł. Kolejno wskazano, że w rejestrze GIS od 2007 r. wpisano łącznie blisko 30 tys. produktów zgłoszonych jako suplementy diety. O ile w latach 2013 - 2015 przybywało ich 3 - 4 tys. rocznie, o tyle w 2016 r. już 7,4 tys. 1 Biorąc pod uwagę powyższe dane należy przyjąć, iż stosowanie suplementów diety jest obecnie powszechne, a co za tym idzie ma istotny wpływ na zdrowie polskich konsumentów. Jest ich bowiem coraz więcej i sięgamy po nie coraz częściej. Niestety, j ak wskazał w swojej publikacji NIK, nie zawsze robimy to w pełni świad omie. Przeprowadzone przez TNS Polska w 2014 r. badanie wykazało, że co czwarty Polak nie potrafił zdefiniować pojęcia „suplement diety”, a tylko 27% pytanych trafnie określiło suplementy jako dodatek, uzupełnienie diety. Wiele osób mylnie uznało suplement y za „witaminy” (31%), czy „minerały” (8%), a aż 41% badanych przypisało suplementom diety właściwości lecznicze, których produkty te nie mają. Ponadto 37% pytanych uważało, że suplementy są sprawdzane pod względem skuteczności, a 50% – że suplementy są t ak samo kontrolowane jak leki 2 . Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż suplementy diety są tylko środkiem spożywczym, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety. Oczywiście mogą w pewnym stopniu działać na organizm wywołując efekt fizjologiczny ( taki j est przecież cel ich stosowania ), jednak co do zasady nie leczą, ani nie zapobiegają chorobom. W przeciwieństwie do produktów leczniczych wprowadzenie na rynek suplementów diety nie podlega szczegółowym badaniom a wymaga zaledwie prawidłowego złożenia pow iadomienia do organu nadzoru. Spełnienie tego warunku formalnego umożliwia przedsiębiorcy sprzedaż produktu. Procedura weryfikacji powiadomienia ani ewentualne wszczęcie postępowania wyjaśniającego nie wstrzymują jednak jego dystrybucji. Dopóki odpowiedn i organ nadzoru nie wyda decyzji o wycofaniu z obrotu lub o zakazie wprowadzania do obrotu, co może trwać niekiedy kilka lat, konsumenci narażeni są na spożywanie produktów, zawierających składniki, które mogą zagrozić ich zdrowiu. Jak wskazuje NIK w zwi ązku z brakiem obowiązku prawnego przeprowadzania badań potwierdzających jakość i skład suplementu diety przed wprowadzeniem tego produktu do obrotu, podlegają one badaniom w ramach urzędowych kontroli żywności, ale dopiero po wprowadzeniu ich do obrotu i tylko w wybranym zakresie. Należy również zauważyć, że liczba przebadanych prób suplementów w stosunku do ogólnej liczby tych produktów ujętych w rejestrze GIS jest przy tym bardzo niska – w okresie objętym kontrolą wyniosła zaledwie ok. 8%. Uznając, że stosowane zgodnie z zaleceniem zamieszczonym na opakowaniu suplementy diety nie stanowią zagrożenia dla zdrowia i życia, organy Inspekcji Sanitarnej nie wykonywały kompleksowych badań prób suplementów pod kątem zgodności faktycznego składu suplementu z umi eszczonym na opakowaniu. Tymczasem zlecone przez 1 Powyższe dane opublikowane zostały przez NIK na stronie internetowej https://www.nik.gov.pl/aktualnosci/nik - o - dopuszczaniu - do - obrotu - suplementow - diety.html 2 https://www.nik.gov.pl/aktualnosci/nik - o - dopuszczaniu - do - obrotu - suplementow - diety.html - Informacja o wynikach kontroli DOPUSZCZANIE DO OBROTU SUPLEMENTÓW DIETY, LLO.430.002.2016, Nr ewid. 195/2016/P/16/078/LLO – wg danych powołanych z: Raport „Św iadome samoleczenie w Polsce – http://www.lekiczysuplementy.pl 2014” z badania przeprowadzonego na zlecenie platformy edukacyjno - informacyjnej http://www.lekiczysuplementy.pl 16 Najwyższą Izbę Kontroli badania próbek suplementów diety w ww. kierunku wykazały ich niewłaściwą jakość. Na jedenaście badanych prób, w czterech próbkach suplementów diety z grupy probiotyków (36% badanych) stwierdzono obecność nieokreślonych szczepów drobnoustrojów. Również w czterech próbkach suplementów diety (67% próbek badanych ilościowo) stwierdzono niższą, niż deklarowana na opakowaniu, liczbę bakterii probiotycznych. Co więcej, w jednej próbce wykryt o zanieczyszczenie produktu – obecność bakterii chorobotwórczych. Podkreślić należy, że nawet przy stosunkowo niewielkiej skali badań zleconych przez Najwyższą Izbę Kontroli, odsetek produktów zawierających niekorzystne dla zdrowia składniki jest bardzo w ysoki 3 . Dlatego też, biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Prezesa Urzędu ochrona interesu publicznego przemawia za kontrolowaniem tego segmentu rynku, w tym badania czy reklamy suplementów diety nie wprowadzają konsumentów w błąd, nie wykorzystują ich nie świadomości czy nie nadużywają zaufania odbiorców sugerując, że są niezbędnym i jedynym skutecznym remedium na przedstawiane w reklamach dolegliwości czy problemy. Tym samym w niniejszym przypadku naruszenie interesu publicznego przyjmuje charakter narus zenia zbiorowych interesów konsumentów. W niniejszej sprawie istnieją zatem podstawy do oceny zachowania przedsiębiorcy pod kątem stosowania tego typu praktyk. Status przedsiębiorcy Zgodnie z art. 4 pkt 1 u . o . k . i . k . , przez przedsiębiorcę rozumie się m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej ( tj. Dz. U. z 2017 r. , poz. 2168 ) przedsiębiorcą jest m.in. osoba prawna – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą . Pod pojęciem działalności gospodarczej należy zaś rozumieć z arobkow ą działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działal ność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (tak art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ). Stroną prowadzonego postępowania jest Aflofarm Farmacja Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach - przedsiębiorca wpisany do Rejestru P rzedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego przez Sąd Rejonowy dla Łodzi - Śródmieścia w Łodzi, XX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem: 0000014115. Spółka prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą polegającą m.in na produk cji suplementów diety . Nie ulega zatem wątpliwości, że Aflofarm posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym Spółka przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega r ygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 3 https://www.nik.gov.pl/aktualnosci/nik - o - dopuszczaniu - do - obrotu - suplementow - diety.html - Informacja o wynikach kontroli DOPUSZCZANIE DO OBROTU SUPLEMENTÓW DIETY, LLO.430.002.2016, Nr ewid. 195/2016/P/16/078/LLO 17 Przesłanki wydania decyzji zobowiązującej z art. 28 ustaw y o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z art. 28 ust. 1 u . o . k . i . k . , jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawi adomieniu, o którym mowa w art. 100 ust. 1, lub będących podstawą wszczęcia postępowania - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 24, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania okreś lonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał naruszania zakazu, o którym mowa w ar t. 24, i zobowiąże się do usunięcia skutków tego naruszenia, zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio. Istota decyzji zobowiązującej polega na zawarciu quasi - porozumienia pomiędzy Prezesem UOKiK a przedsiębiorcą 4 . W doktrynie podkreśla się, że decyzja zobow iązująca stanowi jeden z najbardziej skutecznych mechanizmów będących w dyspozycji Prezesa UOKiK, których celem jest doprowadzenie działań przedsiębiorców do stanu zgodności z prawem ochrony konkurencji i konsumentów. Przyczyną wysokiej skuteczności proce dury zobowiązującej jest przede wszystkim proporcjonalne rozłożenie obciążeń i korzyści po obu stronach tej relacji administracyjno - prawnej. Każda ze stron, tj. Prezes UOKiK i przedsiębiorca wnosi swoisty „wkład” w doprowadzenie do stanu zgodności z prawe m, poświęcając z reguły pewne wartości, a w zamian zyskując inne, przy czym ostatecznie zyskuje konsument, którego interes podlega szczególnej ochronie 5 . Analiza przepisu art. 28 ust. 1 u . o . k . i . k . pozwala jednoznacznie stwierdzić, że Prezes UOKiK może wyda ć powyższą decyzję w sytuacji łącznego spełnienia przesłanek:  uprawdopodobnienia w trakcie postępowania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów;  zobowiązania się przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierza jących do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków;  uznania przez Prezesa UOKiK za celowe nałożenie obowiązku wykonania przedłożonego przez przedsiębiorcę zobowiązania. Wobec powyższego, stwierdzić należy, że do wydania decyzji zobowiązującej kon ieczne jest wystąpienie następujących przesłanek: A. uprawdopodobnienie bezprawności działania przedsiębiorcy naruszającego zbiorowe interesy konsumentów, B. złożenie zobowiązania przez przedsiębiorcę, C. uznanie przez Prezesa UOKiK za celowe nałoże nie obowiązku wykonania przedłożonych przez przedsiębiorcę zobowiązań. Ad A. Uprawdopodobnienie bezprawności działania przedsiębiorcy naruszającego zbiorowe interesy konsumentów 4 D. Miąsik ( w: ) T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , Warszawa 2009 r., s. 1048 . 5 J. Sroczyński, Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów: decyzja zobowiązująca (uwagi praktyczne oraz de lege ferenda ), IKAR 1/2012, s.99 . 18 Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. W ujęciu trady cyjnym jest to sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tj. niezależnym od wystąpienia szkody, czy też zamiaru po stronie przedsiębiorcy dopuszczającego się działań bezprawnych. Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa 6 . Oceni ane działania Spółki polegają na kierowaniu do konsumentów przekazów reklamowych dotyczących suplementu diety Magmisie, które mogą wprowadzać konsumentów w błąd. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z bezprawnością, która polega na sprzeczności kwesti onowanych działań Spółki z przepisami ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktyk om rynkowym (tj . Dz. U. z 2017 r., poz. 2070 ; dalej jako ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym lub u . p . n . p . r . ). Naruszenie pr zepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym Przedmiotem rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu będzie uprawdopodobnienie , że w ustalonym stanie faktycznym Spółka stosowała nieuczciwe praktyki rynkowe , o których mowa w art. 5 ust. 1 i 3 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 2 oraz art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Należy wskazać, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 4 u . p . n . p . r . przez praktykę rynkową rozumie się działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Stosownie do art. 2 pkt 3 u . p . n . p . r . , przez produkt rozumie się każdy towar lub usługę, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych. Zgodnie z art. 2 pkt 7 u . p . n . p . r . pod pojęciem decyzji dotyczącej umowy rozumie się podejmowaną przez konsumenta decyzję, co do tego, czy, w jaki sposób i na jakich warunkach dokona zakupu, zapłaci za produkt w całości lub w części, zatrzyma produkt, rozporządzi nim lub wykona uprawnienie umowne związane z produktem, bez względu na to, czy konsument postanowi dokonać określonej czynności, czy też powstrzymać się od jej dokonania. W d oktrynie wskazuje się, że decyzja dotycz ąca umowy jest to każda podejmowana przez konsumenta decyzja gospodarcza, czyli decyzja dotycząca określonej transakcji, której przedmiotem jest produkt. Jej uszczegółowieniem jest zatem dokonanie przez konsumenta wy boru co do tego, czy: 1) dokona zakupu (w jaki sposób to nastąpi, na jakich warunkach), 2) zapłaci za produkt (w całości lub w części), 3) zatrzyma produkt lub rozporządzi nim, lub dokona jakiegokolwiek przysługującego mu uprawnienia umownego związanego z produktem. Wskazane czynności należy uznać za swoistego rodzaju warunki, które stanowią przedmiot dokonywanego przez konsumenta wyboru. Można je tym samym uznać za triadę warunków, które są rozważane przez kon sumenta przed podjęciem decyzji . 6 J. Szwaja, K. Jasińska (w:) J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2016, Legalis . 19 Zanim staną s ię jednak przedmiotem wyboru konsumenta, muszą zostać konsumentowi "przedstawione". Podlegają one ocenie przez przeciętnego konsumenta i tym samym wpływają lub mogą wpłynąć na podjęcie przez niego decyzji dotyczącej transakcji. Należy przy tym pamiętać, że u stawodawca zapewnił ochronę interesom ekonomicznym konsu mentów niezależnie od tego, czy konsument postanowi dokona ć czynności, czy też powstrzyma się od jej dokonania 7 . Stosownie do art. 4 ust. 1 u . p . n . p . r . p raktyka rynkowa stosowana przez przedsiębior ców wobec konsumentów jest nieuczciwa , jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Na podstawie art. 4 ust. 2 u . p . n . p . r . z a nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd. Zgodnie zaś z art. 5 ust. 1 u . p . n . p . r . za praktykę rynkową uznaje się działanie wprowadzające w błąd, jeż eli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Stosownie do art. 5 ust . 3 pkt 1 u.p.n.p.r. wp rowadzające w błąd działanie może w szczególnośc i dotyczyć istnienia produktu, jego rodzaju lub dostępności. Model przeciętnego konsumenta Z uwagi na to, że ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym odwołuje się do pojęcia przeciętnego konsumenta, należy wskazać, że zgodnie z art. 2 pk t 8 u . p . n . p . r . , przeciętny konsument jest to konsument dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumen tów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawno ść fizyczna lub umysłowa. Definicja przeciętnego konsumenta zamieszczona w u . p . n . p . r . jest wynikiem dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie j, którego s topniowy rozwój doprowadził do utrwalenia modelu konsumenta jako konsumenta roz ważnego, przeciętnie zorientowanego, mającego prawo do rzetelnej informacji. Należy przy tym wskazać, że funkcjonujący w orzecznictwie ETS wzorzec przeciętnego konsumenta znalazł się w postanowieniach dyrektywy 2005/29/WE, lecz nie w postaci jego legaln ej definicji, ale jako swoisty punkt odniesienia przy dokonywaniu oceny nieuczciwości praktyk rynkowych. W świetle postanowień punktu 18 preambuły dyrektywy 2005/29/WE "za punkt odniesienia uznaje ona przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrz e poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny, z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych i językowych, zgodnie z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości, jednak zawiera ona również przepisy mające na celu zapobieganie wykorzystywaniu konsumentó w, których cechy czynią ich szczególnie podatnymi na nieuczciwe praktyki 7 M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz , Oficyn a, 2008 , Lex Omega . 20 handlowe. W przypadku, gdy określona praktyka jest skierowana do szczególnej grupy konsumentów na przykład dzieci, oddziaływanie tej praktyki należy ocenić z perspektywy przeciętnego członka tej grupy" 8 . W krajowej judykaturze przyjmuje się, że przeciętny konsument w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuc zciwym praktykom rynkowym jest dostatecznie dobrze p oinformowany, uważny i ostrożny . Posiada zatem pewie n zasób wiedzy o rzeczywistości gospodarczej, w jakiej styka się z przekazem reklamowym. Jako uważny i ostrożny konsument, potrafi wiadomości te wykorzystywać do analizy przekazu reklamowego, wobec którego musi zachowywać pewien stopień racjonalnego kryt ycyzmu (niewielkiej podejrzliwości). Uwaga i ostrożność konsumenta zakładają, że ma on świadomość, iż nie zawsze przekaz reklamowy będzie całkowicie zgodny z rzeczywistością, co pozwala na posługiwanie się w reklamie przesadą, ale w żaden sposób nie uzasad nia posługiwania się informacjami nieprawdziwymi 9 . Należy przy tym podkreślić, że konsument często działa w zaufaniu do będącej profesj onalistą drugiej Strony umowy. Zaufanie to połączone jest ze słabszą pozycją konsumenta jako uczestnika obrotu. D latego też, model przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny nie wyklucza wprowadzenia go w błąd przez przedsiębiorcę 10 . Ustawodawca wymaga zatem od konsumenta rozsądku i uwagi, jednakże daje mu jednocześnie prawo do r zetelnej, niewprowadzającej w błąd informacji, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia produktu. Jak wynika z powyższych rozważań model przecięt nego konsumenta nie jest stały, ulega on modyfikacjom w zależn ości od okolic zności konkretnego przypadku. Dla jego ustalenia, przy ocenie danej reklamy należy uwzględnić krąg odbiorców do których ona dociera lub jest kierowana i dopiero w tym kontekście ocenić sposób jej postrzegania . Z godnie z powyższym, z uwagi na charakter pro dukt u (suplement diety) oraz medi a wykorzystywan e w ramach przedmiotowej kampanii reklamowej (telewizja, radio, internet), należy stwierdzić, iż reklamy kierowane były do szerokiego kręgu odbiorców – konsumentów zainteresowanych lub w wyniku przeprowadzon ej kampanii reklamowej, mogących zainteresować się nabyciem suplementu diety. Ze względu jednak na specyfikę i przeznaczenie produktu można również przyjąć, że k westionowane spoty reklamowe kierowane były w szczególności do osób posiadających dzieci, któr e mają problemy z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem. Kolejno należy zaznaczyć, iż z przeprowadzonych badań (o których szerzej w dalszej części decyzji) wynika , że przeciętny konsument nie ma dostatecznego rozeznania co do rzeczywist ych właściwości suplementów diety, nie posiada także wystarczającego poziomu wiedzy na temat różnic między produktami leczniczymi dostępnymi bez recepty, a suplementami będącymi w rzeczywistości środkami spożywczymi. Mając na względzie powyższe, w oceni e Prezesa Urzędu rodzice dzieci mających problemy z aktywnością fizyczną , koncentracją czy rozdrażnieniem mogą być szczególnie podatni na sugestie i mogą być mniej krytyczni w przypadku przekazów reklamowych dotyczących 8 M. Sieradzka, Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz , Oficyna, 2008 , Lex Omega. 9 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 marca 2014 r., III SK 34/13, Legalis. 10 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 2015 r., III SK 24/14, Legalis. 21 produktów, które mogą pomóc w zwalc zaniu tych dolegliwości. Dlatego też, w niniejszej sprawie należy mieć na uwadze, że praktyki Spółki kierowane były do szczególnie wrażliwej grupy konsumentów. Praktyki te powinny być zatem oceniane pod kątem możliwości wprowadzenia w błąd takiego właśnie konsumenta (podatnego na sugestie i mniej krytycznego). W tym miejscu n ależy podkreślić , że nawet ostrożny i uważny konsument ma prawo do pełnej i rzetelnej informacji, która przy założeniu dokonania z jego strony aktów staranności celem zrozumienia isto ty oferty przedsiębiorcy, nie będzie wprowadzać w błąd. Naruszenie tego prawa przez Spółkę (brak transparentności, nienależyte przekazanie informacji) może skutkować bowiem tym, iż nawet przeciętny konsument nie będzie w stanie wykorzystać swojej wiedzy, ostrożności, racjonalnego postrzegania rzeczywistości i rozpoznać grożącego mu niebezpieczeństwa w postaci bezprawnych działań profesjonalisty. P rzyjęcie ustawowego wzorca przeciętnego konsumenta jako osoby poinformowanej, uważnej i racjonalnej , z uwzględ nieniem wskazanych powyżej modyfikacji wynikających z okoliczności danej sprawy, nie oznacza również , iż ze względu na te cechy nie może on zostać wprowadzony w błąd. Bowiem nawet taki konsument, mógł powziąć mylne przekonanie, co do właściwości reklamow anych przez Spółkę produktów. Poprzez sposób budowania narracji, charakter postaci oraz scenografię reklam, Spółka mogła wytworzyć w świadomości przeciętnego konsumenta niewłaściwy obraz produktu mogąc tym samym zniekształcić jego zachowanie rynkowe . W p rzedmiotowej sprawie konieczne stało się rozważenie przez Prezesa Urzędu, czy działania Spółki opisane w pkt 1 - 3 sentencji decyzji mogły wprowadzać przeciętnego konsumenta w błąd co do cech reklamowanego suplementu diety. Uprawdopodobnienie bezprawności praktyki opisanej w pkt I.1. sentencji decyzji Zdaniem Prezesa Urzędu, reklamy suplementu diety Magmisie mogły wprowadzać konsumentów w błąd. a) Reklamy suplementu diety Magmisie ukaz ywały powszechne problemy dzieci, takie jak kłopoty z akty wnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem. D oświadczenie życiowe dowodzi, że źródła takich problemów mogą mieć rozmaite podłoże, a co za tym idzie winny być w każdym przypadku badane indywidualnie. Ich rozwiązań można szukać na wielu płaszczyznach, np. zmiany diety, trybu życia, zwiększenia aktywności fizycznej, rozmowy z rodzicami lub pedagogiem/psychologiem na temat problemów dziecka lub poprzez wizytę u lekarza w przypadku stanu chorobowego. Jednak pierwotny przekaz reklamowy oraz użyte w nim sf ormułowanie w sposób jednoznaczny i stanowczy wskazywały, iż źródłem wszystkich w w. problemów u dzieci jest wyłącznie niedobór magnezu. Reklama w sposób ewidentny spłycała problem kłopotów dzieci w szkole zawężając go jedynie do braku odpowiedniej suplemen tacji, tym samym wzbudzając u odbiorcy przekonanie, iż pojawienie się przedstawionych w przekazie reklamowym problemów u dzieci z całą pewnością wynika z niedoboru magnezu, a w konsekwencji podanie dziecku produktu Magmisie będzie w każdym przypadku skute cznym i właściwym rozwiązaniem. Przekaz reklamowy był kategoryczny i nie pozostawiał pola do interpretacji. Emitowane przekazy reklamowe mogły więc przyczynić 22 się do negatywnych zjawisk, takich jak zlekceważenie problemu, brak próby jego rzetelnej analizy i wykrycia źródła, wreszcie do osłabienia czuj ności rodziców, którzy borykali się z przedstawionymi w reklamie trudnościami ich dzieci. Skoro w odpowiedzi na dr ęczące ich wątpliwości otrzymywali odpowiedź, że źródłem problemów musi być brak magnezu, to za uważywszy u swojego dziecka zachowan ia przedstawione w reklamie mogli uznać, że suplement diety Magmisie w każdym przypadku te problemy rozwiąże. Jak wskazywano już powyżej na zlecenie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zostały przeprowadzone przez TNS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie badania socjologiczne na temat wpływu ww. spotów reklamowych na postrzeganie i rozumienie roli suplementu diety Magmisie przez konsumentów. Jak wynika z przeprowadzonych badań, nie mal połowa respondentów (ok . 44 % ogółu badanych, 45 % badanych rodziców) pod wpływem wyemitowanego spotu reklamowego przyjęła, iż przyczyną złego samopoczucia chłopca z reklamy jest właśnie brak magnezu. [dowód: Raport II, s. 46, k. 79 ] Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż zgodnie z informacją podaną przez Spółkę zaprzestała ona emisji reklamy suplementu diety Magmisie w kwestionowanym kształcie oraz zastąpiła sformułowanie o treści : „ Wszyscy są zdziwieni, że przyczyną jest niski poziom magnezu u dzieci” sformułowaniem w nowym brzmi eniu: „ Wszyscy są zdziwieni, że przyczyną może być niski poziom magnezu u dzieci ”. b) Jak wskazywano już powyżej, z przekazu reklamowego wynika, że jedynym i skutecznym remedium w przypadku pojawienia się przedstawionych w nim problemów u dzieci – kłop otów z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnienie m jest podanie dziecku produktu Magmisie. W tym miejscu podnieść należy, iż takie sformułowanie przekazu mogło wprowadzać konsumentów w błąd co do właściwości i skuteczności produktu. Co więcej, i nformacja o skuteczności produktu nie odwoływała się do żadnego źródła wskazującego na poparcie formułowanych w reklamie twierdzeń, np. o przeprowadzonych w tym zakresie badaniach. Z wyjaśnień przedsiębiorcy zawartych w piśmie z dnia 12 maja 2016 r. wyni ka zaś, że [************************************************]. [dowód: pismo Spółki z dnia 12 maja 2016 r. (k. 19 - 20) ] Powszechnie wiadomym jest, iż problemy dzieci, przedstawione w reklama ch, mogą mieć rozmaite źródła, niedobory witamin i minerałów stan owią tylko jedną z możliwych przyczyn tych negatywnych zjawisk a ich rozwiązań można szukać na wielu płaszczyznach. Niezależnie jednak od powyższego wskazać należy, że nawet przyjmując, iż rzeczywistym źródłem zaprezentowanych problemów dzieci w szkole s ą niedobory składników mineralnych, to forma przekazu była co najmniej nieprecyzyjna i mogła wprowadzić konsumentów błąd. Z godnie z wyjaśnieniami przedsiębiorcy zawartymi w piśmie z dnia 4 maja 2016 r., wszelkie oświadczenia zdrowotne i żywieniowe podane w reklamie produktu są stosowane na podstawie art. 6 rozporządzenia (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz.U.UE.L.2006.404.9 ze zm.) oraz są zgod ne z treścią załącznika do 23 rozporządzenia Komisji (UE) nr 432/2012 z dnia 16 maja 2012r. ustanawiającego wykaz dopuszczonych oświadczeń zdrowotnych dotyczących żywności, innych niż oświadczenia odnoszące się do zmniejszenia ryzyka choroby oraz rozwoju i zd rowia dzieci (Dz. U. UE. L. 2012.136.1 ze zm.). W istocie ww. rozporządzenie dopuszcza do stosowania oświadczenia zdrowotne dotyczące magnezu i witaminy B6, wykorzystane w reklamie suplementu diety Magmisie. Na uwagę zasługuje jednakże fakt, iż zastosowane oświadczenia co do właściwości zawartych w suplemencie składników, właściwe są także dla szeregu innych składników odżywczych, substancji, żywności lub kategorii żywności. Szczegółowy wykaz tych cech wskazano w tabeli poniżej. Lp. Cecha Rodzaj składnika odżywczego, substancji, żywności lub kategorii żywności posiadającą cechę z kolumny II według komunikatu w przekazach reklamowych Pozostałe rodzaje składnika odżywczego, substancji, żywności lub kategorii żywności posiadającą cechę z kolumny II według Rozp orządzenia nr 432/2012 1 Przyczynia się do zmniejszenia uczucia zmęczenia i znużenia magnez, witamina B6 foliany, kwas pantotenowy, niacyna, ryboflawina, witamina B12, witamina C, żelazo 2 Pomaga w prawidłowym funkcjonowaniu układu nerwowego magnez, wit amina B6 biotyna, jod, miedź, niacyna, potas, ryboflawina (witamina B2), tiamina, witamina B12, witamina C 3 Pomaga w utrzymaniu prawidłowych funkcji psychologicznych magnez, witamina B6 biotyna, foliany, niacyna, tiamina, witamina B 12, witamina C 4 Pom aga w utrzymaniu zdrowych kości magnez cynk, fosfor, witamina D, witamina K, białko, 5 Pomaga w prawidłowym funkcjonowaniu układu odpornościowego witamina B6 cynk, foliany, miedź, selen, witamina A, witamina B12, witamina C, witamina D, żelazo, Jak wyn ika z zaprezentowanego wyżej zestawienia, przykładowo uczucie zmęczenia i znużenia niekoniecznie musi być wynikiem niedoboru magnezu w organizmie, ale równie dobrze przyczyną tego problemu może być niedobór folianów, kwasu pantotenowego, niacyny, ryboflaw iny, witaminy B12, witaminy C lub żelaza. Podobnie w celu wsparcia prawidłowego funkcjonowania układu nerwowego, niekoniecznie należy suplementować się wyłącznie magnezem lub witaminą B6, ale można w tym celu zastosować kurację 24 zawierającą biotynę, jod, mi edź, niacynę, potas, ryboflawinę (witamina B2), tiaminę, witaminę B12 lub witaminę C. Diagnozę co do rzeczywistej przyczyny negatywnych zjawisk zaprezentowanych w reklamie suplementu diety Magmisie należałoby więc postawić dopiero po przeprowadzeniu odpo wiednich badań, które wykazałyby ewentualne niedobory w organizmie. W reklamach taka analiza nie miała miejsca, a diagnoza została postawiona przez osobę nieposiadającą kompetencji medycznych, o czym szerzej będzie mowa w pkt I.3, jedynie na podstawie obse rwacji zachowania dziecka. [dowód: pismo Spółki z dnia 4 maja 2016 r. wraz z załącznikami (k. 13 - 17)] Jak wynika z powoływanych już wyżej badań, przeprowadzonych przez TNS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, konsumenci dostrzegają zdecydowaną poprawę samopoczucia dzie cka podczas trwania reklamy. 93% rodziców oraz 92 % ogółu badanych uważa, że samopoczucie chłopca poprawia się – dziecko staje s ię radosne i zadowolone (dla 40 % badanych) , a także ma więcej energii (40% rodziców oraz 39 % ogółu badan ych). Nadto, z przeprowadzonych badań wynika, że stosując Magmisie respondenci oczekiwaliby przede wszystkim poprawy samopoczucia dziecka – spodziewałby się tego co czwarty rodzic (24 %) oraz co piąty wśród ogółu badanych (20 %). Oczekiwanym efektem byłby ta kże wzrost energii (takiego efektu oczekiwałoby 21 % rodziców oraz 16% ogółu badanych). [dowód: Raport II, strona 48, 50 ( k.80 - 81)] c) Kolejno przekaz reklamowy sugeruje, że dzieci, które stosują Magmisie potrafi ą się skoncentrować, są aktywne i radzą sobi e ze stresem. Z reklamy wynika, że d obra forma dzieci jest ściśle z wiązana ze spożywaniem przedmiotowego produktu. Tymczasem ponownie należy stwierdzić, że taki stan może mieć szereg przyczyn, z czego, co najbardziej prawdopodobne, może być wynikiem szere gu współistniejących ze sobą czynników takich jak brak stanów chorobowych, stosowanie prawidłowej, zbilansowanej diety, spokój psychiczny i brak sytuacji stresowych, poczucie akceptacji i komfortu w domu i szkole itp. Co więcej, oświadczenia przedsiębiorc y w kwestii skuteczności produktu na płaszczyźnie dźwiękowej w reklamach audiowizualnych emitowanych w telewizji i Internecie pozostają w sprzeczności z komunikatem wyświetlanym wyłącznie graficznie w tych reklamach. Ustne zapewnienia o działaniu i skutecz ności produktu są bowiem stanowcze i jednoznaczne: Magmisie eliminują przedstawione w reklamie problemy, a dzieci, które spożywają ten suplement diety przedstawione sytuacje nie dotyczą. Tymczasem informacje wyświetlane na ekranie, w przypadku reklam aud iowizualnych, o treści: „Działanie wynika ze składników suplementu diety: magnez pomaga w prawidłowym funkcjonowaniu układu nerwowego. Magnez pomaga w prawidłowym funkcjonowaniu mięśni. Magnez przyczynia się do zmniejszenia uczucia zmęczenia i znużenia. Ma gnez pomaga w utrzymaniu prawidłowych funkcji psychologicznych” , mają zdecydowanie złagodzony, względem komunikatu dźwiękowego, wydźwięk. Oświadczenia zdrowotne wskazane w tej informacji zawierają bowiem formy czasownikowe niedokonane, wskazujące raczej na cechy i możliwe działanie składników produktu, a nie na jego bezwzględną skuteczność. W przypadku tych informacji wskazuje się bowiem na to, 25 że dany składnik: „pomaga w funkcjonowaniu”, „przyczynia się do zmniejszenia”, „pomaga w utrzymaniu”. Z powyższeg o wynika, iż komunikat ten jest wewnętrznie sprzeczny z tym, co jest konsumentom sugerowane w przekazie dźwiękowym. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę wielkość zastosowanej czcionki, długość oraz czas emisji tego komunikatu uznać należy, iż jest on całkowicie nieczytelny dla przeciętnego odbiorcy. Istnieje wysokie prawdopodobieństwo, iż w toku zwykłego odbioru reklamy konsument nie zapozna się z jego treścią i przy podjęciu decyzji w kwestii ewentualnego zakupu produktu będzie się kierował wyłącz nie tym, co usłyszy. Komunikat słowny w kontekście całej reklamy może natomiast wprowadzać konsumenta w błąd co do właściwości i skuteczności produktu . Wszystkie te czynniki mogą powodować podjęcie przez odbiorcę spotu reklamowego decyzji dotyczącej zakup u produktu lub decyzji dot. polecenia go innym osobom, które zmagają się (lub ich dzieci) ze wskazanymi w reklamie dolegliwościami , której mógł by nie podją ć dysponując pełną i rzetelną informacją co do jego właściwości oraz skuteczności. Tym samym można p rzyjąć, iż wpływ kwestionowanej praktyki jest na tyle istotny, że pod jej wpływem proces decyzyjny konsumenta uległ zniekształceniu. W tym miejscu należy jeszcze raz podkreślić, iż Spółka dokonała zmiany emitowanych spotów reklamowych . Zgodnie ze stanowis kiem Prezesa Urzędu dokonaną zmianę należy oceniać pozyty wnie. Z całą pewnością eliminowała ona dotychczasowy jednoznaczny wydźwięk su gerujący, iż źródłem powszechnych problemów u dzieci takich jak kłopoty z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażn ieniem jest tylko i wyłącznie niski poziom magnezu. Niestety wprowadzona zmiana sprawi ła, że straciły aktualność jedynie działania sformułowane w punkcie I. 1 lit. a niniejszej decyzji . Zarzut sformułowany w punkcie I .1 decyzji należy zaś odczytywać łączni e, jako całość kwestionowanej przez Prezesa Urzędu praktyki. W tym ujęciu r eklama w dalszym ciągu sugerowała , że problemy te należy rozwiązać poprzez podanie dziecku suplementu diety Magmisie oraz, że dzieci, które stosują suplement diety Magmisie potraf ią się skoncentrować, są aktywne i radzą sobie ze stresem. Wydźwięk kwestionowanej reklamy był jednoznaczny, wskazywał na 100 procent ową skuteczność produktu co mogło wprowadzać w błąd, a w konsekwencji powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decy zji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Tym samym można przyjąć, iż wp ływ kwestionowanej praktyki był na tyle istotny, że pod jej wpływem proces decyzyjny konsumenta uległ zniekształceniu. Jak wskazywano powyżej, reklamy w tej zmodyfikowanej w ersji emitowane były: - w telewizji - do dnia 1 marca 2017 r., - w radiu – do dnia 20 października 2016 r. – 30 sek. spot radiowy, do dnia 28 lutego 2017 r. 15 sek. spot radiowy, - w Internecie – na platformie internetowej online TVN Media do dnia 31 sty cznia 2017 r., AGORA S.A. do dnia 30 września 2016 r., Youtube do dnia 27 lutego 2017 r., a także w sposób ciągły z wykorzystaniem strony internetowej http://magmisie.pl/magmisie - reklama/ - po wymiani e pism w tej sprawie, skutecznie usunięto możliwość wyświetlania się kwestionowanego spotu reklamowego z końcem września 2017 r. Powyższa argumentacja dotycząca dostrzeżonych działań przedsiębiorcy dowodzi, iż za uprawdopodobniony należy uznać fakt, iż sp ółka mogła dopuścić się stosowania 26 nieuczciwych praktyk rynkowych, o których mowa w art. 5 ust. 1 u . p . n . p . r . w zw. z art. 4 ust. 2 u . p . n . p . r. , co z kolei może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 u . o . k . i . k. Uprawdopodobnienie bezprawności praktyki opisanej w pkt I.2. sentencji decyzji W reklamach audiowizualnych emitowanych w telewizji i Internecie konsument otrzymuje komunikat sugerujący bezwzględną skuteczność reklamowanego produktu w przypadku pojawienia się u dzieci kłopotów z aktywnością fiz yczną, koncentracją czy rozdrażnieniem . Jest to informacja, którą konsument otrzymuje w sposób wyraźny, bez potrzeby stosowania jakichkolwiek zabiegów interpretacyjnych. Jednocześnie, w trakcie trwania spotu reklamowego, przez 5 sekund, a zatem przez 1/6 c zasu trwania reklamy u dołu ekranu pojawia się, podzielony na dwie części, trwające odpowiednio 3 i 2 sekundy, komunikat o treści: „Suplement diety to środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witami n lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny. Suplement diety nie może być stosowany jako substytut (zamiennik) zróżnicowanej diety. Dla zdrowia ważna jest zróżnicowana dieta oraz zdrowy tryb życia. (w tym miejscu następuje zmiana komunikatu) Dawkowanie: Dzieci powyżej 3 roku życia i dorośli: 2 żelki 1 - 3 razy dziennie. Nie należy przekraczać zalecanej porcji do spożycia w ciągu dnia.” Tekst jest napisany bardzo małą czcionką, trudną do odczytania. Bio rąc pod uwagę długość emisji komunikatu, szybkość przewijania tekstu i wielkość liter można stwierdzić, iż przeciętny odbiorca nie jest w stanie zapoznać się z treścią tego komunikatu podczas normalnego odbioru reklamy. Odczytanie tego tekstu wymaga co na jmniej pauzowania spotu, nie wykluczając także potrzeby powiększenia tekstu. Należy wobec tego uznać, że podczas normalnej emisji reklamy odbiorca nie będzie w stanie przeczytać i przeanalizować powyższego tekstu. Ponadto, w reklamach audiowizualnych prz ez 2 sekundy pojawia się napis „ suplement diety” umieszczony obok wizualizacji opakowania produktu. Podobnie, jak w przypadku powyższego komunikatu, napis „s uplement diety” wyrażony jest za pomocą bardzo małej, trudnej do odczytania podczas normalnego odbi oru reklamy, czcionki. Na płaszczyźnie dźwiękowej w reklamach audiowizualnych emitowanych w telewizji i Internecie ani razu nie pojawia się stwierdzenie, że produkt Magmisie to suplement diety. Definicja suplementu diety została określona w art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywie nia z dnia 25 sierpnia 2006 r. ( tj. Dz.U. z 2017, poz. 149 ze zm.) . Stosownie do tego przepisu suplement diety jest to środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowan ym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właś ciwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego. Należy przy tym zwrócić uwagę, że suplementy diety są żywnością. Podobnie więc jak inne produkty tej kategorii suplementy diety zawierają określone substancje odżywcze, jednak 27 w b ardziej skoncentrowanej formie. Dzięki temu mogą być przyjmowane w różnych postaciach, np. tabletek, saszetek czy syropu, umożliwiających przyjęcie odpowiednich porcji. Podstawowym celem ich stosowania jest uzupełnianie normalnej diety. Produktem lecznicz ym jest natomiast substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfik acji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne [definicja produktu leczniczego została określona w art. 2 pkt 32 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t j. Dz.U. z 2017 r. , poz. 22 11 )]. Podsumowując p rodukty lecznicze posiadają potwierdzone badaniami działani e lecznicze lub profilaktyczne podczas gdy s uplementy diety mogą w pewnym stopniu działać na organizm (wywołując efekt fizjologiczny), jednak nie leczą, ani nie zapobiegają cho robom. Niestety, nie wszyscy konsumenci są świadomi tych różnic. Potwierdzają to wyniki przeprowadzonego przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji monitoringu rynku reklam produktów zdrowotnych i leków, zgodnie z którymi: Badania wskazują na niewystarczają cy poziom wiedzy w zakresie rozróżniania produktów leczniczych od suplementów diety (zwłaszcza, co do charakteru i właściwości tych produktów). Podobnie jeśli chodzi o odróżnianie wyrobów medycznych czy środków spożywczych specjalnego przeznaczenia. Mając na uwadze troskę o zdrowie i bezpieczeństwo polskich konsumentów, niezbędne wydaje się w związku z powyższym podjęcie działań mających na celu po pierwsze właściwe edukowanie konsumentów w zakresie przeznaczenia tej kategorii produktów, a po drugie rzete lne informowanie ich o właściwościach reklamowanych produktów. Deficyt wiedzy po stronie konsumentów może być bowiem wykorzystywany przez nieuczciwych reklamodawców 11 . Na niewystarczającą wiedzę konsumentów o różnicach między suplementami diety a produktam i leczniczymi wskazują także autorzy publikacji na ten temat, stwierdzając, że wytwórcy, reklamując suplementy diety, często wprowadzają nas w błąd, upodobniając przekazy reklamowe do tych jakie stosuje się przy lekach. Wiadomo, lepiej kojarzyć suplement z lekiem niż z żywnością, gdyż w świadomości konsumenta oznacza to, że suplement działa. Te wszystkie zabiegi powodują, że pacjent nie odróżnia często, czy to co kupił w aptece jest lekiem czy suplementem diety 12 . Z powyższego wynika jednoznacznie, że pr zeciętny konsument nie ma dostatecznego rozeznania co do rzeczywistych właściwości suplementów diety, nie posiada także wystarczającego poziomu wiedzy na temat różnic między produktami leczniczymi dostępnymi bez recepty, a suplementami diety będącymi w rze czywistości środkami spożywczymi. W tym miejscu należy podkreślić, że rzetelna i zgodna z prawdą reklama powinna dostarczyć konsumentowi podstawow ych danych na temat produktu, a do takich danych należy zaliczyć m.in. informację czy produkt jest lekiem c zy suplementem diety , zwłaszcza, że jej treść jednoznacznie sugeruje jego 100procentową skuteczność . 11 Raportu dostępny jest na stronie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji: http://www.krrit.gov.pl/krrit/aktualnosci/news,2265,leki - a - suplementy - diety - w - reklamach.html 12 E. Zygadło, „Suplementy diety – czy można je bezpiecznie stos ować”, Czasopismo Aptekarskie Nr 8 - 9 (224 - 225) 2012 r., http://www.cza.pl/cza - arch - pdf/2012/cza08 - 09 - 2012.pdf, s. 18 - 26 . 28 W orzecznictwie wskazano, że reklama suplementu diety nie może zawierać informacji o jego właściwościach leczniczych lub odwoływać się do takich właściwo ści, winna natomiast podawać konsumentom rzetelną informację zawierającą niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia towaru, mając na uwadze również to, że suplementy diety są przeznaczone dla osób zdrowych 13 . Co więcej, r eklama nie powinna narażać konsumenta na podejmowanie dodatkowych czynności takich jak np. konieczność zatrzymywania obrazu w celu zapoznania się z przedstawionym w reklamie komunikatem czy też weryfikację w odpowiednim rejestrze prowadzonym przez Głównego Inspektora Sanitarnego, ja kiego rodzaju produktem jest oferowany towar. Prezes Urzędu stoi na stanowisku, iż informacja o rodzaju produktu stanowi informację istotną i powinna zostać przedstawiona odbiorcy w sposób czytelny i jednoznaczny. Ponadto praktykę kwestionowaną w pkt I.2 . niniejszej decyzji należy odczytywać jako uzupełnieni e działań kwestionowanych przez Prezesa UOKiK w zarzucie I.1., w której Spółka przypisywała suplementowi diety wartości lecznicze. Brak informacji o tym, że reklamowany produkt jest suplementem diety jeszcze bardziej wzmagał u odbiorców reklamy przekonanie, że może być on lekiem. Dlatego też, w świetle niewystarczającego poziomu wiedzy konsumen tów na temat suplementów diety, a przede wszystkim różnic między produktami leczniczymi dostępnymi bez recepty , a suplementami diety będącymi w rzec zywistości środkami spożywczymi, nierzetelna prezentacja tych ostatnich jest szczególnie szkodliwa . W ocenie Prezesa UOKiK swobodny odbiór kwestionowanej reklamy mógł doprowadzić konsumenta do przeświadczenia, że prod ukt Magmisie ze względu na zakres działania posiada właściwości lecznicze, przekraczające możliwości środka spożywczego kwalifikowanego jako suplement diety. W rozumieniu przeciętnego konsumenta, mogło zatem dojść do wprowadzenia w błąd w zakresie wskazani a rodzaju reklamowanego produktu poprzez kategoryczny przekaz o skuteczności działania suplementu diety Magmisie , co jest sprzeczne ze wspomnianą wcześniej definicją suplementu diety , przy jednoczesnym braku określenia reklamowanego produktu jako „suplemen t diety”, a w konsekwencji powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej zakupu produktu lub polecenia go innym osobom, które zmagają się (lub ich dzieci) ze wskazanymi w reklamie dolegliwościami , której mógł by nie p odją ć dyspo nując pełną i rzetelną informacją co do jego właściwości, w tym poprzez brak wyraźnego oznaczenia jego rodzaju. Tym samym można przyjąć, iż wpływ kwestionowanej praktyki jest na tyle istotny, że pod jej wpływem proces decyzyjny konsumenta uległ zniekształceniu . Powyższa argumentacja dotycząca dostrzeżonych działań przedsiębiorcy dowodzi, iż za uprawdopodobniony należy uznać fakt, iż spółka mogła dopuścić się stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych, zdefiniowanych w art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 u . p . n . p . r . w zw. z art. 4 ust. 2 u . p . n . p . r . , co z kolei może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u . o . k . i . k. Uprawdopodobnienie bezprawności praktyki opisanej w pkt I.3. sentencji decyzji Główną bohaterką spotów reklamowych suplementu diety Magmisie była postać pedagoga szkolnego. W reklamach zatroskani rodzice uda wali się do pani pedagog po radę związaną 13 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 lutego 2009 r., VII SA/Wa1902/08. 29 z niepokojącą formą ich dziecka, która przejawia ła się w tym, że dziecko było smutne, pozbawione energii, apatyczne. W reklamach audiowizualnych emito wanych w telewizji i Internecie pani pedagog, kierując się wyłącznie wzrokową oceną stanu zdrowia dziecka, stawia ła diagnozę, iż przyczyną prz edstawionych problemów „jest” ( a w spotach reklamowych emitowanych po zmianie „może być”) niski poziom magnezu w organizmie. Natychmiast po tym formuł owała rekomendację, że zaradzić tym problemom należy poprzez podanie dziecku żelków Magmisie. W przypadku reklam radiowych kobieta albo sama przedstawia ła się jako pedagog szkolny albo była zapowiada na przez męski głos lektora: „Joanna Filipczak – pedagog szkolny”, następnie kobiecy głos formuł ował komunikat o zastosowaniu i skutkach zażywania suplementu diety Magmisie . W ocenie Prezesa UOKi K zaprezentowana scenka jest nieetyczna, sprzeczna z do brymi obyczajami i nie w pisuje się standardy uczciwej reklamy. W tym miejscu należy wyjaśnić, że p ojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, niezawierającą swej definicji normatywnej. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, klauzule generalne to przepisy prawne, w których ni e są dokładnie sprecyzowane wszystkie elementy składające się na hipotezę czy dyspozycję normy prawnej, a ocena konkretnego stanu faktycznego zostaje przerzucona na organ stosujący prawo 14 . Istotą i funkcją klauzul generalnych w prawie cywilnym jest możliwo ść uwzględnienia w ocenie różnego rodzaju okoliczności faktycznych, które nie mogą – w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego – być według jakiegoś schematu mającego walor bezwzględny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy 15 . Pojęcie dobrych obycza jów nie jest w prawie zdefiniowane, ale podobnie jak zasady współżycia społecznego, jest przedmiotem wielu orzeczeń sądowych oraz opracowań doktryny 16 . Wskazuje się w nich, że dobre obyczaje to uczciwe zasady postępowania i ustalone zwyczaje w ujęciu etyczn o - moralnym, a na ich treść składają się elementy etyczne i socjologiczne kształtowane przez oceny moralne i społeczne stanowiące uzupełnienie porządku prawnego. Przy takim założeniu sprzeczne z dobrymi obyczajami są m.in. działania wykorzystujące niewiedzę , brak doświadczenia konsumenta, naruszenie równorzędności stron umowy, działania zmierzające do dezinformacji i wywołania błędnego przekonania konsumenta. Chodzi więc o działania potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające „ in minus ” od standardów postępowania. Kolejno wskazuje się, że dobre obyczaje na gruncie u.p.n.p.r. wymagają od przedsiębiorcy starannego działania na etapie promocji i zawierania umów, dostarczenia konsumentowi odpowiednich, prawdziwych i rzetelnych informacji we w łaściwym momencie i formie, w sposób umożliwiający podjęcie w sposób wolny i niezakłócony decyzji o wyborze produktu lub usługi 17 . 14 A. Wolter, „Prawo cywilne. Zarys części ogólnej” , wyd. VIII, Warszawa 1986, str. 83. 15 Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 29 marca 1979 r., sygn. akt III CRN 59/79, niepubl. 16 Np. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 listopada 1991 r., sygn. akt I ACr 411/91, „Wokanda” 1992/4; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2003 r., sygn. akt II CKN 1097/00, Lex nr 78878; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2003 r., sygn. akt I CKN 473/01, Lex nr 80257; J. Szwaja [w:] „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz” , Wars zawa 2000, str. 122 - 133; R. Stefanicki, „Dobre obyczaje w prawie polskim” , „Przegląd Prawa Handlowego” , 2002/5. 17 A. Wędrychowska – Karpińska, A. Wiercińska – Krużewska (w:) red. A. Stawicki, E. Staw icki, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Kome ntarz , Warszawa 2016, s. 637 - 638 . 30 W kontekście powyższego należy wyraźnie zaznaczyć , że kompetencje pedagoga szkolnego nie obejmują działań dotyczących polec ania suplementów diety. Zgodnie z §23 Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej z dnia 30 kwietnia 2013r. w sprawie zasad udzielania i organizacji pomocy psychologiczno - pedagogicznej w publicznych przedszkolach, szkołach placówkach (Dz. U. z 2013 r., poz . 532) do zadań pedagoga i psychologa w przedszkolu, szkole i placówce należy w szczególności: 1) prowadzenie badań i działań diagnostycznych uczniów, w tym diagnozowanie indywidualnych potrzeb rozwojowych i edukacyjnych oraz możliwości psychofizycznych uczn iów w celu określenia przyczyn niepowodzeń edukacyjnych oraz wspierania mocnych stron uczniów; 2) diagnozowanie sytuacji wychowawczych w przedszkolu, szkole lub placówce w celu rozwiązywania problemów wychowawczych oraz wspierania rozwoju uczniów; 3) udzielanie pomocy psychologiczno - pedagogicznej w formach odpowiednich do rozpoznanych potrzeb; 4) podejmowanie działań z zakresu profilaktyki uzależnień i innych problemów dzieci i młodzieży; 5) minimalizowanie skutków zaburzeń rozwojowych, zapobieganie zaburzeniom zachow ania oraz inicjowanie różnych form pomocy w środowisku szkolnym i pozaszkolnym uczniów; 6) inicjowanie i prowadzenie działań mediacyjnych i interwencyjnych w sytuacjach kryzysowych; 7) pomoc rodzicom i nauczycielom w rozpoznawaniu i rozwijaniu indywidualnych moż liwości, predyspozycji i uzdolnień uczniów; 8) wspieranie nauczycieli, wychowawców grup wychowawczych i innych specjalistów w udzielaniu pomocy psychologiczno - pedagogicznej. Pomoc psychologiczno - pedagogiczna udzielana uczniowi w przedszkolu, szkole i placów ce, zgodnie z § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia, polega natomiast na rozpoznawaniu i zaspokajaniu indywidualnych potrzeb rozwojowych i edukacyjnych ucznia oraz rozpoznawaniu indywidualnych możliwości psychofizycznych ucznia, wynikających w szczególności; 1) z n iepełnosprawności; 2) z niedostosowania społecznego; 3) z zagrożenia niedostosowaniem społecznym; 4) ze szczególnych uzdolnień; 5) ze specyficznych trudności w uczeniu się; 6) z zaburzeń komunikacji językowej; 7) z choroby przewlekłej; 8) z sytuacji kryzysowych lub traumatyczn ych; 9) z niepowodzeń edukacyjnych; 10) z zaniedbań środowiskowych związanych z sytuacją bytową ucznia i jego rodziny, sposobem spędzania czasu wolnego i kontaktami środowiskowymi; 11) z trudności adaptacyjnych związanych z różnicami kulturowymi lub ze zmianą środowi ska edukacyjnego, w tym związanych z wcześniejszym kształceniem za granicą. 31 Zgodnie zaś z § 3 ust. 2 wskazanego rozporządzenia pomoc psychologiczno - pedagogiczna udzielana w przedszkolu, szkole i placówce rodzicom uczniów i nauczycielom polega na wspiera niu rodziców i nauczycieli w rozwiązywaniu problemów wychowawczych i dydaktycznych oraz rozwijaniu ich umiejętności wychowawczych w celu zwiększania efektywności pomocy psychologiczno - pedagogicznej dla uczniów 18 . Z powyższych norm wynika, że pedagog szk olny jest specjalistą z zakresu wiedzy pedagogicznej w przedmiocie zachowań i problemów dzieci, który w swojej pracy może podejmować szereg działań w tym przedmiocie w stosunku zarówno do uczniów, jak i ich rodziców oraz podejmować inne działania mające na celu skuteczne rozpoznawanie, profilaktykę i rozwiązywanie dostrzeżonych problemów. Na podstawie analizy ww. kompetencji należy zauważyć, że rekomendowanie przez pedagoga szkolnego jakiegokolwiek suplementu diety czy innego parafarmaceutyku stanowi przekr oczenie jego zawodowych kompetencji i nie powinno mieć miejsca. Od pedagoga nie oczekuje się porady lekarskiej, ale raczej próby głębszej analizy problemu, rozmowy o trudnościach, skierowania do odpowiednich podmiotów np. do lekarza, dietetyka czy psycholo ga, polecenia zmiany trybu życia itp. Jak wskazywano już powyżej na zlecenie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zostały przeprowadzone przez TNS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie badania socjologiczne na temat wpływu ww. spotów reklamowyc h na postrzeganie i rozumienie roli suplementu diety Magmisie przez konsumentów. Jak wynika z przeprowadzonych badań „większość badanych poprawnie postrzega głó wną bohaterkę jako pedagoga (57 % repreze ntatywnej próby Polaków oraz 61 % rodzicó w) czy nauczyci ela w szkole (27% ogółu, 25 % rodziców).” Kolejno z badań wynika, że „rekomendacja p edagoga szkolnego przekonuje 68% badanych rodziców oraz 64 % ogółu badanych. Dzieje się tak głównie dlatego, ponieważ zawód pedagoga szkolnego cieszy się zaufaniem społeczeń stwa. Respondenci przyznają, że bohaterka jest wiarygodna ( 24 % ogółu, 22% rodziców), ma doświa dczenie – pracuje z dziećmi (17% ogółu, 21 % rodziców). Nie bez znaczenia pozostaje też fakt, że konsumenci zauważają, że samopoczucie dziecka poprawia się w trak cie trwania spotu”. Należy jednak zaznaczyć, że wśród respondentów pojawiały się także głosy oceniające negatywnie wiarygodność bohaterki zarzucając jej, iż jako pedagog szkolny wchodzi w kompetencje właściwe lekarzowi, lub co najmniej pielęgniarce. [d ow ód: Raport II, s. 44 – 45 (k. 78 - 79) , Raport I, s. 50 (k. 51) ] Reklamy będące przedmiotem niniejszego postępowania rozpowszechnia ły zatem szkodliwy przekaz, iż pedagog szkolny może i powinien doradzać rodzicom w kwestiach suplementacji, pomimo że takie dz iałanie nie mieści się w granicach jego kompetencji. Zawód pedagoga budzi zaufanie w społeczeństwie. Rekomendacja przedstawiciela tego zawodu, wzmocniona dodatkowo faktem, iż sam podaje suplement diety swoim dzieciom, może wpłynąć na proces decyzyjny konsu mentów i zachęcić ich do kupna reklamowanego produktu. Konsument, pod wpływem rekomendacji takiej osoby może łatwiej ulec przekazom reklamowym i zakupić produkt bez pożądanej w takich przypadkach refleksji lub też polecić go osobom, które cierpią (lub ich dzieci) na wskazane w reklamie 18 od 1 września 2017 r. ( Dz.U. z 2017 r. , poz. 1643 zm .) obowiązuje now a nazwa rozporządzenia oraz nowe brzmienie § 23 rozporządzen ia 32 dolegliwości . Zachowanie rynkowe konsumenta może zostać wobec tego istotnie zniekształcone. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że za uprawdopodobniony należy uznać fakt, iż spółka mogła dopuścić się stosowan i a nieuczciwe j praktyki rynkowej, o której mowa w art. 4 ust. 1 u . p . n . p . r. , co z kolei może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 u.o.k.i.k. Zbiorowy interes konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera definicji z biorowego interesu kons umentów jednocześnie wskazując w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Godzenie w zbiorowe interesy konsumentów oznacza zatem narażenie na uszczerbek interesów pewnej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowaną przez przedsiębiorcę praktykę. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. Ochrona zbiorowych interesów konsumentów ma miejsce wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powsz echne w tym znaczeniu, że mogą dotknąć każdego konsumenta będącego lub mogącego być potencjalnie kontrahentem przedsiębiorcy. Nie ulega wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Dla stwierdzenia godzenia w zbiorowe interesy konsumentów istotne jest ustalenie, że konkretne działanie przedsiębiorcy nie ma ściśle określonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. Oceniając działanie przedsiębiorcy przez pryzmat definicji zawartej w art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, należy ustalić, czy jego działania mogą naruszać interesy nieoznaczonego kręgu potencjalnych klientów. Tego typu naruszenie wystąpi wówczas, gdy działania przedsiębiorcy dotyczą zbiorowości i mogą dotknąć każdego potencjalnego klienta, czyli gdy są powszechne. W orzecznictwie ugruntował si ę pogląd, zgodnie z którym naruszenie zbiorowych interesów konsumentów ma miejsce wówczas, gdy potencjalnie daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach. Zdaniem Prezesa Urzędu w rozpatrywanej sprawie be z wątpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów. W świetle przedstawionych powyżej okoliczności nie ulega wątpliwości, iż kwestionowane zachowania Spółki były dla konsumentów szkodliwe i godziły w ich chron ione prawem interesy. Rozpowszechniane przez Spółkę reklamy suplementu diety Magmisie prowadziły do dezinformacji konsumentów, wywołując u nich mylne wyobrażenie co do korzyści związanych z produktem. W przedmiotowych reklamach audiowizualnych emitowanych w telewizji i internecie brak bowiem wyraźnej, czytelnej dla przeciętnego odbiorcy informacji, iż produkt Magmisie jest suplementem diety, a pojawiające się w trakcie przekazu dodatkowe komunikaty oraz znaki graficzne wyświetlane są niezwykle krótko, bard zo małą i trudną do odczytania czcionką. Nadto, przekaz reklamowy emitowany w telewizji, Internecie i radiu niesie za sobą sugestię o 100% skuteczności produktu Magmisie. W ocenie Prezesa UOKi K również wykorzystanie w przedmiotowych reklamach 33 autorytetu zawodowego pedagoga i faktu społecznego zaufania do tego zawodu jest nieetyczne i sprzeczne z dobrymi obyczajami. Należy również zaznaczyć, że reklamy te były kierowane do szerokiego kręgu odbiorców (były rozpowszechniane za pośrednictwem kilkudziesięciu s tacji telewizyjnych, radiowych oraz kilku portali internetowych). Na skutek praktyk Spółki doszło zatem do naruszenia interesu konsumentów rozumianego jako prawo do rzetelnej i prawdziwej informacji, której konsumenci mogą oczekiwać od przekazu reklamowego . Jednocześnie działania Spółki mogły wpływać na decyzje konsumentów w przedmiocie nabycia oferowanych produktów. W konsekwencji mogły one prowadzić do uszczerbku finansowego konsumentów, którzy kierując się informacjami prezentowanymi w reklamach zakupili produkt, który nie posiadał oczekiwanych przez nich właściwości. Z tego względu, w ocenie Prezesa Urzędu, interes konsumentów, który mógł zostać naruszony w wyniku działań podejmowanych przez Spółkę nie stanowi sumy indywidualnych interesów poszczególnyc h klientów, lecz ma charakter zbiorowy, co przesądza o możliwości uznania, iż działania te godzą w zbiorowy interes konsumentów. Ad B. Złożenie zobowiązania przez przedsiębiorcę Oprócz uprawdopodobnienia wyżej omówionych przesłanek, warunkiem pozwalający m na wydanie decyzji zobowiązującej przez Prezesa UOKiK jest zobowiązanie się przez przedsiębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków. Zobowiązanie może polegać na podjęciu dz iałania bądź zaniechania, w zależności od tego, jaka postać zachowania przedsiębiorcy będzie niezbędna do zabezpieczenia interesów konsumentów. W przedmiotowej sprawie, przedsiębiorca już w piśmie z dnia 16 czerwca 2017 r. (a więc na bardzo wczesnym etap ie postępowania) wyraził wolę podjęcia działań mających na celu wyeliminowanie skutków zakwestionowanych przez Prezesa UOKIK praktyk. Zobowiązanie przedsiębiorcy było następnie modyfikowane i doprecyzowywane w drodze kolejnych pism. Ostateczny kształt zobo wiązania Aflofarm Farmacja Polska Sp. z o.o. kształtuje się następująco: 1) wyemitowanie przez okres 10 dni w godzinach od 8:00 do 20:00 w stacjach telewizyjnych: Polsat, TVP I, po 3 razy w każdej stacji (łącznie: 60), oświadczenia w postaci komunikatu aud iowizualnego, o czasie emisji nie krótszym niż 15 sekund, przy czym: a) w warstwie wizualnej komunikat zawierałby informację pisaną nieruchomym tekstem umieszczonym poziomo, na kontrastowym tle, czcionką umożliwiającą swobodne zapoznanie się z informacją o następującej treści: „Aflofarm Farmacja Polska oświadcza, że reklamy suplementu diety Magmisie emitowane w okresie od 2.04.2016 r. do 1.03.2017 r. mogły wprowadzać konsumentów w błąd co do cech, możliwości i spodziewanych wyników zastosowania produktu or az korzyści związanych z produktem. W szczególności, niski poziom magnezu w organizmie jest tylko jedną z możliwych przyczyn kłopotów z aktywnością fizyczną, koncentracją czy 34 rozdrażnieniem u dzieci, natomiast wykorzystanie w reklamie postaci pedagoga szko lnego rekomendującego suplement diety Magmisie nie oznacza, że pedagodzy posiadają kompetencje zawodowe do udzielania porad dietetycznych. Szczegóły i treść decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronie www.magmisie.pl ." b) w warstwie dźwiękowej komunikat zawierałby tekst odczytywany przez lektora o n astępującej treści: „Aflofarm Farmacja Polska oświadcza, że reklamy suplementu diety Magmisie emitowane od 2 kwietnia 2016 r. do 1 marca 2017 r. mog ły wprowadzać konsumentów w błąd. Szczegóły i treść decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronie www.magmisie.pl ." 2) wyemitowanie przez okres 14 dni w godzinach od 8:00 do 20:00 w następującyc h rozgłośniach radiowych: RMF FM, Radio ZET, Program I Polskiego Radia, Program III Polskiego Radia, co najmniej 60 razy w każdej stacji, komunikatu radiowego, o czasie emisji nie krótszym niż 30 sekund, o następującej treści: „Aflofarm Farmacja Polska o świadcza, że reklamy suplementu diety Magmisie emitowane w okresie od 2 kwietnia 2016 r. do 1 marca 2017 r. mogły wprowadzać konsumentów w błąd. W szczególności, poziom magnezu w organizmie jest tylko jedną z możliwych przyczyn kłopotów z aktywnością fiz yczną, koncentracją czy rozdrażnieniem u dzieci, natomiast wykorzystanie w reklamie postaci pedagoga szkolnego rekomendującego suplement diety Magmisie nie oznacza, że pedagodzy posiadają kompetencje zawodowe do udzielania porad dietetycznych. Szczegóły i treść decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na www.magmisie.pl." 3) opublikowanie treści decyzji zobowiązującej Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na stronach internetowych www.magmisie. pl i www.aflofarm.com.pl w taki sposób, że link do pełnego tekstu decyzji Prezesa UOKIK będzie znajdował się na pierwszej odsłonie każdej ze wskazanych powyżej stron internetowych i będzie oznaczony tekstem o tr eści: „decyzja Prezesa UOKiK z dnia 29 grudnia 2017 r. dotycząca reklamy suplementu diety Magmisie" i utrzymania tej informacji na ww. s tronach przez okres 2 miesięcy. Powyższe zobowiązanie Spółka zobowiązana jest wykonać w następujących terminach: 1. odn ośnie zobowiązania określonego w pkt 1) i 2) - 2 miesięcy liczonych od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, 2. odnośnie zobowiązania określonego w pkt 3): w zakresie publikacji treści decyzji na stronach internetowych – 2 tygodni liczonych od dn ia uprawomocnienia się niniejszej decyzji i następnie utrzymania tej informacji przez okres 2 miesięcy. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przesłanka złożenia przez przedsiębiorcę wniosku o wydanie decyzji w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurenc ji i konsumentów została spełniona . 35 Ad C. Uznanie przez Prezesa UOKiK za celowe nałożenie obowiązku wykonania przedłożonych przez przedsiębiorcę zobowiązań. Wobec faktu złożenia przez Spółkę stosownego zobowiązania już na początkowym etapie toczącego si ę postępowania w sprawie podejrzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, doprecyzowanego następnie na dalszym etapie postępowania, a także zaniechanie stosowania kwestionowanych praktyk, Prezes UOKiK uznał za zasadne przyjęcie tego zobowiązania w przedstawionym zakresie. Treść zobowiązania jest jednoznaczna i precyzyjna oraz umożliwia skontrolowanie jego wykonania. Przedmiot zobowiązania pozostaje w bezpośrednim związku z zarzucanymi przez Prezesa UOKiK praktykami. Wskazać należy, iż wdrożenie za proponowanych przez przedsiębiorcę działań ma na celu usunięcie skutków stosowanej praktyki w możliwie największym stopniu . Objęte niniejszym postępowaniem praktyki stosowane były na etapie przedkontraktowym, nie ma realnej możliwości zweryfikowania liczby dotkniętych nią konsumentów oraz rzeczywistych jej skutków. Realizacja przedmiotowego zobowiązania pozwoli jednak zrekompensowa ć ich następstwa w inny sposób poprzez działania informacyjno - edukacyjne . Wykorzystanie tych samych co w reklamie środków masowe go przekazu – telewizji, radia, Internetu - ma na celu umożliwienie odbioru przez jak najszerszy krąg konsumentów dotkniętych wcześniej kwestionowaną praktyką. Nad to, ma ono na celu zniechęcenie, odstraszenie innych uczestników rynku do podejmowania tego t ypu praktyk w przyszłości. Wypełnienie wnioskowanego przez Spółkę zobowiązania pozwoli na skrócenie przebiegu postępowania dowodowego oraz osiągn ięcie główn ych cel ów decyzji zobowiązującej, a mianowicie szybk iego i efektywn ego załatwienia sprawy dla dobr a interesu publicznego. W takim stanie faktycznym i prawnym – mając przede wszystkim na względzie złożenie przez Spółkę propozycji zobowiązania na bardzo wczesnym etapie postępowania właściwego - Prezes UOKiK zdecydował się zaakceptować zobowiązanie przed siębiorcy. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. Ad II. Obowiązek składania informacji o stopniu realizacji zobowiązania Stosownie do art. 28 ust. 3 u . o . k . i . k . elementem obligatoryjnym decyzji zobowiązującej jest nałożenie przez Prezesa UOKiK obowiązku składania w terminie wyznaczonym przez organ ochrony konsumentów informacji o stopniu realizacji zobowiązań, m. in. w formie sprawozdania z wykonania nałożonego zobowiązania. Maj ąc na uwadze powyższe dyspozycj e, nakłada się na Spół kę obowiązek poinformowania Prezesa UOK i K o stopniu realizacji zobowiązania oraz dowodów potwierdzających jego wykonanie w następujących terminach: 1 . odnośnie zobowiązania określonego w pkt I. 1 ) i I. 2 ) - 3 miesięcy; 2 . odnośnie zobowiązania określonego w pkt I. 3 ) – 5 miesięcy , liczonych od dn ia uprawomocnienia się decyzji poprzez nadesłanie: 1) sprawozdań o ilości emisji komunikatów audiowizualnych oraz komunikatów radiowych, 36 o których mowa w punkcie I. 1) i 2) powyżej oraz o terminach i godzinach tych em isji w poszczególnych stacjach telewizyjnych i radiowych , 2) wydruku co najmni ej 6 zrzutów ekranów ze strony internetowej www.magmisie.pl i www.aflofarm.com.pl , prezentując ych komunikaty opublikowane na tej stronie na jej pierwszej odsłonie, obejmujących wykonanie co najmniej 1 zrzutu ekranu na każdy okres przypadających następująco po sobie 2 tygodni, wraz ze wskazaniem dat wykonania zrzutów ekranu . Mając powyższe na uwadz e, orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Ad III . Zgodnie z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257) – dalej: k.p.a. - gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało s ię bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a. oznacza, że brak jest któregoś z elementów pozwalających na rozstrzygnięcie sprawy co do jej istoty. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle b ądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatw ić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty 19 . Bezprzedmiotowość postępowania wynikać może zarówno z przyczyn podmiotowych (np. śmierć strony, ustanie bytu prawnego osoby prawnej), jak i przedmiotowych (np. w przypadku stwierdzenia, że organ, który pr owadził postępowanie na żądanie strony nie był właściwy, a także, gdy strona wnosi o wydanie decyzji tożsamej w decyzją uprzednią). W tym zakresie brak jest więc podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania sprawy. W ramach Postanowienia Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Spółkę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, polegającej na niezamieszczeniu w reklamach radiowych suplementu diety Magmisie informacji o właściwościach produktu tj. braku wskazania, iż produkt Magmisie jest suplementem diety, podczas gdy informacja o rodzaju produktu stanowi informację istotną, a przekazy reklamowe suplementu diety Magmisie ze względu na sposób prezentacji, mogły wprowadz ać w błąd poprzez sugerowanie, że oferowany produkt wyeliminuje kłopoty z aktywnością fizyczną, koncentracją czy rozdrażnieniem, podczas gdy suplement diety ma na celu wyłącznie uzupełnienie normalnej diety , co mogło stanowić nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust. 1 i 3 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 2070 ) i stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 19 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 r., sygn. akt III SA 2225/01. 37 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 229 ze zm.) , tj. w zakresie wskazanym w punkcie 2b Postanowienia. W toku prowadzonego postępowania ustalono, że w reklamach radiow ych suplementu diety Magmisie znajduje się informacja o rodzaju produktu. W spocie radiowym pada bowiem sformułowanie: „ Dzieci, które stosują suplement diety Magmisie potrafią się skoncentrować, radzą sobie ze stresem”. Powyższe okoliczności znalazły swoje potwierdzenie zarówno w wyjaśnieniach udzielonych przez Spółkę, jak również w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Powyższe spowodowało konieczność umorzenia postępowania w zakresie części praktyki kwestionowanej w punkcie I.2 b Postanowieni a . Mając na względzie ww. okoliczności należało orzec, jak w sentencji decyzji. Jednocześnie poucza się, że na podstawie art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k odeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyz ji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie miesią ca od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Piotr Adamczewski