RBG-13/2013

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 18 lipca 2013 r. Znak: RBG-411-01/13/MB-Sz Decyzja Nr RBG-13/2013 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po uprawdopodobnieniu w toku postępowania antymonopolowego stosowania przez „Zakład Usług Komunalnych” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubrańcu praktyki ograniczającej konkurencję, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wodę na obszarze Gminy i Miasta Lubraniec poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących ww. przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści, do czego doszło na skutek zamieszczenia w umowie o zaopatrzenie w wodę następującego zapisu: „Zakład nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane: (…) 5.) brakiem wody na ujęciu, (…) 7.) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych (…)”, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, oraz po przyjęciu przez „Zakład Usług Komunalnych” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubrańcu zobowiązania do zaniechania tych działań poprzez podpisywanie z dotychczasowymi odbiorcami aneksów do umów pozostających w obrocie prawnym, stosownie do treści zobowiązania przedstawionego w piśmie wyżej wymienionego przedsiębiorcy z dnia 31 maja 2013 r., nakłada się na niego obowiązek wykonania tego zobowiązania w terminie do dnia 31 grudnia 2013 r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – 2 nakłada się na „Zakład Usług Komunalnych” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubrańcu obowiązek złożenia do dnia 20 stycznia 2014 r. sprawozdania z realizacji przyjętego zobowiązania, w szczególności poprzez: a) wskazanie ilości umów o dostarczanie wody, z których wyeliminowano postanowienie, o którym mowa w punkcie I niniejszej decyzji, b) przedłożenie dziesięciu przykładowych umów o dostarczanie wody, zmienionych zgodnie z przyjętym zobowiązaniem. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej również: Prezes UOKiK lub organ antymonopolowy) na skutek zawiadomienia złożonego przez konsumenta wszczął z urzędu w dniu 4 stycznia 2013r. – Postanowieniem Nr RBG-3/2013 – postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umowne stosowane przez Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Lubrańcu (dalej również: ZUK Lubraniec, Spółka lub Zakład) zawierają niedozwolone postanowienia umowne, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowań w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów poprzez stosowanie postanowień wzorów umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Mając na uwadze dokonane w toku postępowania wyjaśniającego ustalenia, Prezes UOKiK wszczął w dniu 17 kwietnia 2013 r. – Postanowieniem Nr RBG-84/2013 – postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem nadużywania przez „Zakład Usług Komunalnych” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubrańcu pozycji dominującej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wodę na obszarze Gminy i Miasta Lubraniec poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących ww. przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści, do czego doszło na skutek zamieszczenia w umowie o zaopatrzenie w wodę następującego zapisu: „Zakład nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane: (…) 5.) brakiem wody na ujęciu, (…) 7.) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych (…)”, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 l utego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) [dalej również: ustawa o ochronie (…) ]. W odpowiedzi na postanowienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, pismem z dnia 30 kwietnia 2013 r. Spółka wniosła o wydanie decyzji zobowiązującej na podstawie art. 12 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przedłożyła treść zobowiązania. Natomiast pismem z dnia 31 maja 2013 r. ZUK Lubraniec uzupełnił swoje zobowiązanie. Spółka zobowiązała się do: - aneksowania umów pozostających w obrocie prawnym do dnia 31 grudnia 2013 r., - zawierania z nowymi odbiorcami umów, które nie zawierają postanowienia, o którym mowa wyżej (co Zakład czyni od dnia 25 kwietnia 2013 r. ). 3 ZUK Lubraniec jednocześnie przedłożył nowy wzorzec umowny umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, który nie zawiera kwestionowanego przez Prezesa UOKiK zapisu. Prezes UOKiK zawiadomił ZUK Lubraniec o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 27 czerwca 2013 r.). W odpowiedzi Spółka w piżmie z dnia 5 lipca 2013 r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko, w tym wniosek o wydanie decyzji zobowiązującej. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK ustalił, co następuje: „Zakład Usług Komunalnych” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubrańcu jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000375910 (data rejestracji: 14 stycznia 2011 r.). Wszystkie udziały Spółki należą do Miasta i Gminy Lubraniec. Przedmiotem faktycznie wykonywanej działalności jest m.in. pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, odprowadzanie i oczyszczanie ścieków. Spółka ma status przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j.: Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858, z późn. zm.; dalej również: ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu). Prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze Gminy i Miasta Lubraniec, realizując zadania z zakresu wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, które w świetle art. 3 ust. 1 ww. ustawy są zadaniem własnym gminy (decyzja Burmistrza Gminy i Miasta Lubraniec z dnia 5 kwietnia 2012 r. w sprawie zezwolenia w przedmiocie prowadzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy i Miasta Lubraniec, karta ). W ramach prowadzonej działalności Spółka od lipca 2012 r. do dnia 24 kwietnia 2013 r. zawierała z odbiorcami usług wodociągowych pisemne umowy o zaopatrzenie w wodę, posługując się wzorcem umowy Umowa o zaopatrzenie w wodę Nr …………., które zawierały m.in. następujące postanowienie: „Zakład nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane: (…) 5.) brakiem wody na ujęciu, (…) 7.) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych (…)”. Natomiast od dnia 25 kwietnia 2013 r. Zakład zawiera z odbiorcami usług umowy posługując się nowo opracowanym wzorcem Umowa o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków Nr…… , który nie zawiera kwestionowanego postanowienia. W oparciu o ustalony powyżej stan faktyczny Prezes UOKiK zważył, co następuje: Ad I Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie (…) , jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ww. ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes UOKiK może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W decyzji tej, jak wynika z art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie 4 (…) , Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Przytoczony powyżej przepis, jako przesłanki warunkujące możliwość wydania decyzji zobowiązującej przez Prezesa UOKiK wskazuje: uprawdopodobnienie naruszenia zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy bądź 81 lub 82 Traktatu WE oraz zobowiązanie się przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane takie naruszenie, do podjęcia lub zaniechania działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom. W niniejszej sprawie wymaga zatem rozważenia, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań ZUK Lubraniec, a ponadto czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania strony postępowania i wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji w oparciu o art. 12 ustawy o ochronie (…) . Interes publicznoprawny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochronę interesu ogólnospołecznego. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 tej ustawy, określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady, podejmowane w interesie publicznym, ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. W toku postępowania i przy wydawaniu decyzji Prezes UOKiK jest, tym samym, rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to również z jego zadań w strukturze administracji publicznej – m.in. z art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. Nr 267). Decyzja administracyjna może bowiem dotyczyć nie tylko stron, lecz jej skutki mogą rozciągać się także na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne. 1 Postępowanie w trybie ustawy antymonopolowej ma zatem za swój przedmiot ochronę interesu publicznoprawnego, co ma miejsce wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy wywołują one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagające ingerencji ze strony organów działających w trybie tej ustawy. Czynnikiem umożliwiającym podejmowanie przez Spółkę działań będących przedmiotem postawionego w niniejszej sprawie zarzutu jest niewątpliwie jej siła rynkowa. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczające jest dowolne nadużycie siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, bowiem już sam fakt nadużycia posiadanej na rynku pozycji dominującej narusza interes publiczny. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, praktyki eksploatacyjne urzeczywistniają się poprzez stosunki umowne, albowiem Spółka posługuje się w obrocie prawnym wzorcami umownymi zawierającymi postanowienia zakwestionowane pod kątem naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . W tym stanie rzeczy przyjąć należy, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznego. Nie budzi więc wątpliwości, że w takich okolicznościach interwencja Prezesa UOKiK podjęta na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stała się konieczna i uzasadniona. Strona postępowania Postępowanie antymonopolowe, podobnie jak każde inne postępowanie administracyjne, toczy się z udziałem podmiotów mających przymiot strony. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsiębiorców. Przepisy określające zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję, zawarte w art. 6 i 9 ustawy o ochronie (…) , stosuje się zatem jedynie do przedsiębiorców i ich związków. 1 B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 57. 5 Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (…) , przedsiębiorcą jest m.in. przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Stosownie do art. 4 ust. 1 z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.) za przedsiębiorcę uznać należy podmiot spełniający łącznie następujące kryteria: 1. jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, 2. wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj.: działalność zarobkową w sposób zorganizowany i ciągły. ZUK Lubraniec jest spółką prawa handlowego wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, że ww. podmiot posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie (…) . Tym samym strona przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom prawa antymonopolowego i jej działania mogą być oceniane w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Rynek właściwy i pozycja ZUK Lubraniec na rynku właściwym Zgodnie z art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie (…) przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i kosztów transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynek właściwy należy zatem określić w ujęciu produktowym oraz geograficznym. W niniejszej sprawie rynek właściwy wyznaczony jest przez rodzaj i zasięg działalności Spółki. Działalność Spółki polega na świadczeniu usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze Gminy i Miasta Lubraniec. Usługi te nie posiadają substytutów, a Spółka oferując je na wskazanym powyżej obszarze nie spotyka się z żadną konkurencją. Wynika to przede wszystkim z uwarunkowań technologicznych i organizacyjnych dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Aby świadczyć tego rodzaju usługi konieczna jest bowiem odpowiednia infrastruktura techniczna. Kosztowa nieracjonalność przedsięwzięcia polegającego na budowie równoległej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na terenie działalności Spółki powoduje, iż brak jest alternatywnego systemu wodociągowo – kanalizacyjnego dla systemu pozostającego w dyspozycji spółki. Warto wskazać, iż aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (tak np. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00). Powyższe względy decydują o tym, iż rodzaj działalności prowadzonej przez Spółkę oraz jej zasięg geograficzny wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i geograficzny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (…) . Należy wskazać zatem na rynek w ujęciu produktowym, a mianowicie: rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę, natomiast w ujęciu geograficznym, z uwagi na zasięg systemu wodociągowego jest to Gmina i Miasto Lubraniec. Na tak określonych rynkach właściwych Spółka działa w warunkach monopolu naturalnego, posiadając pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie (…) . Zgodnie z tym przepisem, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która 6 umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się jednocześnie, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Spółka jest jedynym podmiotem świadczącym usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę na terenie Gminy i Miasta Lubraniec, co jest konsekwencją sieciowego charakteru urządzeń służących do dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Dysponuje zatem na tym rynku siłą ekonomiczną, przy użyciu której może działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów i klientów, a w szczególności wykorzystywać swoją pozycję rynkową ich kosztem. Uprawdopodobnienie nadużywania przez ZUK Lubraniec pozycji dominującej W przedmiotowym postępowaniu antymonopolowym Spółce postawiony został zarzut nadużywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących ww. przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania we wzorcu umowy o zaopatrzenie w wodę postanowienia w brzmieniu: „Zakład nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane: (…) 5.) brakiem wody na ujęciu, (…) 7.) przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych (…)”, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustaw y o ochronie (…) zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Wskazana praktyka ma co do zasady charakter eksploatacyjny. Dla uznania nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym za praktykę ograniczającą konkurencję określoną w art. 9 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy niezbędne jest kumulatywne wystąpienie dwóch wymienionych w tym przepisie przesłanek, tj.: 1) posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, 2) narzucanie uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Jak stwierdzono w powyższych rozważaniach, ZUK Lubraniec posiada pozycję dominującą na wyznaczonym wyżej lokalnym rynku zaopatrzenia w wodę, a tym samym pierwsza przesłanka praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) została spełniona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 9 ustawy o ochronie (…) podlega jednakże nie samo posiadanie na rynku pozycji dominującej, ale jej nadużywanie. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może bowiem nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Istotne jest również, że przy zawieraniu wskazanych umów przedsiębiorca posługuje się opracowanymi przez siebie wzorcami umów. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, 7 jakimi niewątpliwie są umowy o zaopatrzenie w wodę, wymaga aprobaty przez kontrahentów ich warunków, które są jednostronnie określone przez profesjonalistę. Treść umowy, do której przychylają się podmioty przyłączane do sieci wodociągowej jest arbitralnie ustalana i co do zasady nie podlega negocjacjom. Swoboda kontrahentów przedsiębiorcy jest więc ograniczona, bowiem zawarcie umowy następuje poprzez przystąpienie do warunków ustalonych autorytatywnie przez usługodawcę. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocześnie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, że następuje narzucanie ich warunków wystarczające jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. 2 Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie, ponieważ sposobem działania Spółki jest zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę, których postanowienia nie są indywidualnie uzgadniane z kontrahentami. Zasadą jest, że odbiorca aprobuje warunki umowy z góry arbitralnie ustalone przez Spółkę, a więc przystępuje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowień. W tym stanie rzeczy należy zatem uznać za uprawdopodobnione, że zakwestionowane w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym postanowienie zostało kontrahentom Spółki narzucone. Rozpatrując kwestię uciążliwości analizowanych warunków umowy należy zauważyć, że w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego (obecnie Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) za uciążliwy uznano każdy warunek umowy, który stanowi dla jednej ze stron ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 22 października 1993 r. sygn. akt XVII Amr 36/93). Jednocześnie podkreśla się, że ustalenia w tym zakresie powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych, w szczególności rozważyć należy, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, czyli rzeczywistej swobody zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie postanowienia umowne (tak m.in. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 29 grudnia 1992 r., sygn. akt XVII Amr 68/93). Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. Nieuzasadnione korzyści określają bowiem sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju i osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciążliwych warunków umów. Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego zapisu . Należy podkreślić, iż sama możliwość wystąpienia skutków praktyki ograniczającej konkurencję (w tym przypadku faktycznego osiągnięcia przez spółkę nieuzasadnionych korzyści z tytułu realizacji uciążliwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, że zaistniało zagrożenie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest już bowiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku . 3 2 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, , Warszawa 2002, s. 118. 3 Por. E. Modzelewska-Wąchal op. cit. , s. 97. 8 Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję istotne jest, aby skutki praktyki ograniczającej konkurencję mogły wystąpić na rynku (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał natomiast, iż z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie (…) , wynika, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko potencjalnie, mogą wywoływać takie skutki. Podobne stanowisko wyraził wcześniej Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, że istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Organ antymonopolowy ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet potencjalnie wywołać na rynku. Cytowane wyżej postanowienie pozwala przedsiębiorstwu wodociągowo – kanalizacyjnemu uwolnić się od odpowiedzialności w sytuacji ograniczenia albo wstrzymania dostawy wody spowodowanej brakiem wody na ujęciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych. W tym miejscu zważyć należy, iż do umów na podstawie, których odbywa się dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków zastosowanie znajdują nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu, ale także przepisy kodeksu cywilnego. W związku z powyższym punktem wyjścia w omawianym przypadku powinny być przepisy zawarte w art. 471 i następne k.c. odnoszące się do odpowiedzialności odszkodowawczej za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z nimi, dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z reżimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania tego zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeżeli jest to następstwem okoliczności, za które przedsiębiorstwo odpowiada, innymi słowy takich, które przedsiębiorstwo obciążają. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszystkim działania i zaniechania przedsiębiorstwa noszące znamiona winy (tzn. zachowania umyślne lub będące skutkiem niedołożenia należytej staranności). Zakres przypadków, w których przedsiębiorca może w treści zawieranych umów uchylić się od odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania określa cytowany już art. 471 k.c. Tymczasem brzmienie kwestionowanego przez organ antymonopolowy postanowienia stwarza Spółce możliwość uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej względem odbiorców w każdym przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania bez względu na przyczyny wystąpienia powyższych zakłóceń. Tak więc niezależnie od tego, czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczności będą zawinione przez Spółkę, czy też będą następstwem okoliczności, za które Spółka nie będzie ponosiła odpowiedzialności, może ona zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej wobec odbiorców z tytułu szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzialności dostawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialności kontraktowej ujętej w art. 471 k.c. Kwestionowany przez Prezesa UOKiK zapis jest więc dla usługobiorców uciążliwy, gdyż wyłącza możliwość dochodzenia od Spółki roszczeń odszkodowawczych również w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które Spółka ponosi 9 odpowiedzialność. ZUK Lubraniec ma więc możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku, gdy ograniczenia albo wstrzymania dostawy wody będą następstwem przerw w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych spowodowanych np. zaleganiem Zakładu za płatności z tytułu dostaw energii względem przedsiębiorstwa energetycznego lub brakiem wody na ujęciu. Sytuacje, w których całe ryzyko nie zrealizowania umowy o zaopatrzenie w wodę w związku z ograniczeniem albo wstrzymaniem dostaw wody w następstwie zachowań Spółki lub nagłego zdarzenia zawinionego przez Spółkę obciąża odbiorców wody, należy uznać za nieuzasadnione. Reasumując, w przedmiotowej sprawie uprawdopodobniono naruszenie przez ZUK Lubraniec zakazu zawartego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . Wykazano, że Spółka posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę na obszarze Gminy i Miasta Lubraniec. Wykazano również, iż kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienie umowy zostało usługobiorcom narzucone oraz może mieć charakter uciążliwy, a Spółce przynosić nieuzasadnione korzyści. Należy uznać, że przyjęte przez Spółkę rozwiązania są równoznaczne z podjęciem działań zmierzających do zapobieżenia uprawdopodobnionym w toku niniejszego postępowania naruszeniom art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . Z uwagi na powyższe, istnieje możliwość skorzystania z instrumentów prawnych przewidzianych w art. 12 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie (…) . Wydanie decyzji zobowiązującej zrealizuje cel postępowania, tj. pozwoli zapobiec naruszeniom związanym ze stosowaniem ww. postanowienia wzorca umowy. Jako że przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, uzasadniona jest akceptacja propozycji Spółki, z której wynika również zobowiązanie do zapobieżenia naruszeniom na przyszłość. Prezes UOKiK nie nałożył na Zakład kary pieniężnej. Bowiem art. 12 ust. 4 ustawy o ochronie (…) stanowi, iż w przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust. 1 nie stosuje się art. 10 i 11 oraz art. 106 ust. 1, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 7 tejże ustawy. Z powyższych względów należało orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Ad II Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie (…) w decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorstwo obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem, Spółka została w niniejszej sprawie zobowiązana do złożenia w wyznaczonym terminie sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania. Wobec powyższego należało orzec jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. 10 Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Lubrańcu ul. Słowackiego 22 87 – 890 Lubraniec 2. a/a