RPZ-10/2013

1 Poznań, dnia 2 lipca 2013 r. RPZ-411/2/13/AS DECYZJA Nr RPZ 10/2013 I. Na podstawie art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania antymonopolowego - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję , określoną: 1. w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadużywanie przez Miasto i Gminę Mikstat pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar miasta i gminy Mikstat, poprzez bezpodstawne nakładanie na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz zakupu niezbędnych materiałów (nawiertka, złączka, itp.) i nakazuje się zaniechanie jej stosowania 2. w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadużywanie przez Miasto i Gminę Mikstat pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar miasta i gminy Mikstat, poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przynoszących narzucającemu nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w umowach postanowień, zgodnie z którymi dostawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane wystąpieniem awarii w sieci lub brakiem wody na ujęciu i nakazuje się zaniechanie jej stosowania PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl 2 II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, w związku z naruszeniem art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na Miasto i Gminę Mikstat: 1. w zakresie opisanym w pkt I.1 sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 2.895 zł (słownie: dwa tysiące osiemset dziewięćdziesiąt pięć zł), płatną do budżetu państwa; 2. w zakresie opisanym w pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 547 zł (słownie: pięćset czterdzieści siedem zł), płatną do budżetu państwa. Uzasadnienie W dniu 24.08.2012r., w związku z otrzymanym zawiadomieniem w sprawie podejrzenia stosowania praktyk ograniczających przez Miasto i Gminę Mikstat, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urzędu”) wszczął postępowanie wyjaśniające celem wstępnego ustalenia, czy działania Gminy Mikstat na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków są zgodne z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym celem wstępnego ustalenia, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W jego toku ustalono, iż Miasto i Gmina Mikstat (dalej: „Gmina”) nakłada na odbiorców zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków z obszaru miasta i gminy Mikstat obowiązek ponoszenia kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, tj. kosztów robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz zakupu niezbędnych materiałów (nawiertka, złączka, itp.) Pismem z dnia 7.09.2012r. Gmina oświadczyła, że „koszty wykonania przyłącza ponosi przyszły odbiorca i wszystkie koszty związane z wykonaniem przyłącza oraz włączeniem do istniejącej sieci leżą po jego stronie. Wykonanie włączenia odbywa się pod ścisłym nadzorem pracownika gospodarczego gminy.” W związku z faktem, iż pismem z dnia 19.01.2013r. Gmina oświadczyła, że: „ nie przyjmuje opłat i nie wykonuje przyłączy do sieci wodociągowych ”, „nie wykonała żadnego przyłącza do sieci wodociągowej” i że „odbiorca nie wnosi żadnych opłat związanych z przyłączeniem, wydaniem warunków, odbiorem technicznym” , Prezes Urzędu wezwał Gminę do złożenia jednoznacznego oświadczenia wyjaśniającego, kto konkretnie ponosi koszty włączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej (tzw. wcinki do sieci 1 ) na terenie Miasta i Gminy Mikstat. Ostatecznie, pismem z dnia 4.03.2013r. Gmina przedłożyła następujące oświadczenie: „Burmistrz Miasta i Gminy Mikstat oświadcza, że koszty związane z wykonaniem przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego (wcinka do sieci, koszty zakupu materiałów typu nawiertka, trójnik, obejma, zasuwa, itp.) oraz koszty robocizny (nawiercenie, montaż) pokrywa przyłączający się do wodociągu lub kanalizacji. Miasto i Gmina Mikstat zapewnia bezpłatny nadzór nad wykonaniem włączenia do wodociągu lub sieci kanalizacyjnej, odbiór techniczny oraz dostawę i montaż wodomierza”. Ponadto, w toku postępowania wyjaśniającego ustalono, iż Miasto i Gmina Mikstat w ramach prowadzonej działalności zawiera z odbiorcami usług pisemne umowy o zaopatrzenie w 1 Nawiercenie sieci, montaż, założenie nawiertki (trójnika bądź innych niezbędnych materiałów), koszt zakupu materiałów m. in. nawiertki, opaski, trójnika, obejmy, zasuwy, złączki, itp. 3 wodę i odprowadzanie ścieków, posługując się wzorcem umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawierającym m.in. następujące postanowienia: - Dostawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane wystąpieniem awarii w sieci – na czas niezbędny do wykonania prac w celu usunięcia awarii” (§9 ust. 1 pkt b), - Dostawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane brakiem wody na ujęciu” (§9 ust. 1 pkt c). W związku z powyższym, postanowieniem z dnia 05.04.2013r. Prezes Urzędu wszczął postępowanie antymonopolowe w związku z podejrzeniem stosowania przez Miasto i Gminę Mikstat praktyki ograniczającej konkurencję, określonej: 1. w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar miasta i gminy Mikstat, poprzez bezpodstawne nakładanie na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz zakupu niezbędnych materiałów (nawiertka, złączka, itp.), 2. w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar miasta i gminy Mikstat, poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przynoszących narzucającemu nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w umowach postanowień, zgodnie z którymi dostawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane wystąpieniem awarii w sieci lub brakiem wody na ujęciu. Równocześnie postanowieniem z tego samego dnia zaliczono w poczet dowodów postępowania antymonopolowego materiały postępowania wyjaśniającego prowadzonego pod sygnaturą RPZ-400/15/12/DW (k.4-175 akt. post. adm.). W toku postępowania Przedsiębiorca, na żądanie Prezesa Urzędu, przedłożył wszystkie wymagane informacje i dokumenty, nie skorzystał jednak z samej możliwości ustosunkowania się do przedstawionego zarzutu. Pismem z dnia 21.06.2013r. Przedsiębiorca został zawiadomiony o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i złożenia dodatkowych wyjaśnień w terminie 7 dni od daty doręczenia niniejszego pisma (zawiadomienie zostało doręczone Przedsiębiorcy w dniu 24.06.2013r.). W toku postępowania Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Na terenie miasta i gminy Mikstat usługi zbiorowego zaopatrywania w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków do dnia 31.07.2011r. świadczone były przez Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Mikstacie (dalej: „ZGKiM”). Zakład ten został zlikwidowany z dniem 31.07.2011r na podstawie Uchwały nr VI/31/2011 Rady Miejskiej w Mikstacie z dnia 4 11.04.2011r. w sprawie likwidacji samorządowego zakładu budżetowego. Miasto i Gmina Mikstat od dnia 1.08.2013r. przejęło od ZGKiM obowiązki w zakresie dostawy wody i odprowadzania ścieków. Dowód: pismo z dnia 19.01.2013r. (k.145 akt post. adm.), Uchwała nr VI/31/2011 Rady Miejskiej w Mikstacie z dnia 11.04.2011r. w sprawie likwidacji samorządowego zakładu budżetowego pod nazwą ”Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Mikstacie” (k.148-150 akt post. adm.), pismo z dnia 07.09.2012r. wraz z załącznikami (k.79-120 akt post. adm.), pismo z dnia 29.05.2013r. (k. 198 akt post. adm.) Sieć wodociągowa i sieć kanalizacyjna na terenie miasta i gminy Mikstat stanowią własność Miasta i Gminy Mikstat. Długość sieci wodociągowej wynosi (…) km, a sieci kanalizacji czynnej oddanej do użytkowania (…) km. Dowód: pismo z dnia 29.05.2013r. (k. 198 akt post. adm.) Zgodnie ze złożonymi oświadczeniami Gminy, wszystkie koszty związane z włączeniem do istniejącej sieci leżą po stronie przyszłego odbiorcy. Wykonanie włączenia odbywa się pod ścisłym nadzorem pracownika gospodarczego gminy. Pismem z dnia 04.03.2013r. Gmina złożyła jednoznaczne oświadczenie, zgodnie z którym „koszty związane z wykonaniem przyłącza wodociągowego lub kanalizacyjnego (wcinka do sieci, koszty zakupu materiałów typu nawiertka, trójnik, obejma, zasuwa, itp.) oraz koszty robocizny (nawiercenie, montaż) pokrywa przyłączający się do wodociągu lub kanalizacji. Miasto i Gmina Mikstat zapewnia bezpłatny nadzór nad wykonaniem włączenia do wodociągu lub sieci kanalizacyjnej, odbiór techniczny oraz dostawę i montaż wodomierza” . Pismem z dnia 24.06.2013r. Gmina oświadczyła, że „ (…) zgodnie z Ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków i Uchwalą nr XXVI/183/2006 Rady miejskiej w Mikstacie z dnia 13 lutego 2006 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Miasta i Gminy Mikstat, przyłączanie nieruchomości do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej zawsze odbywa się na koszt odbiorcy usługi – wchodzą w to wszystkie koszty łącznie z wykonywaniem tzw. wcinki do sieci”. Dowód: pismo z dnia 07.09.2012r. (k.79-81 akt post. adm.), pismo z dnia 04.03.2013r. (k. 154-155 akt post. adm.), pismo z dnia 24.06.2013r. (k. 207 akt post. adm.) Miasto i Gmina Mikstat w ramach prowadzonej działalności zawiera z odbiorcami usług pisemne umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, posługując się wzorcem umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawierającym m.in. następujące postanowienia: „Dostawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane wystąpieniem awarii w sieci – na czas niezbędny do wykonania prac w celu usunięcia awarii” - (§9 ust. 1 pkt b) oraz „Dostawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane brakiem wody na ujęciu” - (§9 ust. 1 pkt c). Wzorzec ten obowiązuje od dnia 1.02.2012r. Dowód: pismo z dnia 19.01.2013r. (k. 145.akt post. adm.), aktualny wzorzec umowy o zaopatrzenie i odprowadzanie ścieków stanowiący załącznik do pisma z dnia 07.09.2012r. (k. 94-98 akt post. adm.), przykładowe umowy zawarte wg aktualnego wzorca załączone do pisma z dnia 4.03.2013r. (k. 156-170 akt post. adm.), pismo z dnia 29.05.2013r. (k. 198 akt post. adm.) Miasto i Gmina Mikstat zawarło (…) umowy z wykorzystaniem wzorca zawierającego ww. postanowienia. Reszta umów, tj. (…), zawarta jest na podstawie poprzednio obowiązującego wzorca stosowanego w okresie funkcjonowania ZGKiM. 5 Dowód: pismo z dnia 29.05.2013r. (k. 198 akt post. adm.) W okresie od daty rozpoczęcia stosowania aktualnie obowiązującego wzorca umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, tj. od dnia 1.02.2012r., nie nastąpiły przypadki kwestionowania ww. postanowień umownych. Niemniej jednak, zgodnie z oświadczeniem Gminy, w okresie od czerwca 2012 roku do chwili obecnej kilkakrotnie nastąpiły braki w dostawie wody w ilości oczekiwanej przez (…) (dalej: (…), „Zakład”). W dniu 25.07.2012r. doszło do ograniczenia w dostawie wody do ww. Zakładu ze względu na brak wody na ujęciu oraz prawdopodobieństwo wystąpienia skażenia sieci wodociągowej - system instalacji wewnętrznej (…) wyposażony jest w pompy zasysające wodę bezpośrednio z sieci wodociągowej, co przy spadku ciśnienia wody lub chwilowego zaniku wody powoduje cofanie się wody z instalacji wewnętrznych innych odbiorców do sieci głównej. Przerwy w dostawie wody spowodowane były poborem wody w granicach około (…)m3/dobę przez firmę (…), co znacznie przekracza ilość wody, którą Miasto i Gmina Mikstat jest w stanie w sposób bezpieczny i bezproblemowy dostarczać do Zakładu bez szkody dla infrastruktury wodociągowej. Obowiązujące warunki techniczne wydane na wniosek firmy (…) w 2005 roku określają możliwą maksymalną dobową ilość wody w wysokości (…) m3/dobę. Przyczyną awarii na sieci był czynnik zewnętrzny – uszkodzenie sieci podczas prowadzenia prac ziemnych przy budowie sieci kanalizacyjnej. Pobór wody przez (…) przekraczający wydajność ujęcia spowodował brak możliwości uzupełnienia zapasu wody w zbiornikach wyrównawczych zapewniających dostawy wody. Co więcej, zgodnie z oświadczeniem Gminy, oprócz wyżej wymienionych sytuacji, nastąpiły także przerwy w dostawie wody spowodowane przerwaniem głównej sieci wodociągowej zasilającej miejscowość. Dochodziło także do przerw w dostawie wody spowodowanych przerwaniem dostaw energii elektrycznej do obiektów wodociągowych w szczególności studni (wcześniej nie zostały podane informacje na temat tych przerw). Czas, który jest potrzebny na przewiezienie agregatu prądotwórczego i uruchomienie zasilania awaryjnego jest zazwyczaj jak najkrótszy, ponieważ brak zasilania powoduje brak ciągłości dostawy wody do SUW i tym samym do mieszkańców. Żadna przerwa w dostawie wody nie była planowana – przerwy te występowały na skutek działania czynników zewnętrznych. Dowód: pismo dnia 03.06.2013r. (k. 200-201 akt post. adm.) Prezes Urzędu zważył co następuje: I. Dla uznania, iż sprawa posiada charakter antymonopolowy niezbędne jest stwierdzenie, czy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ustawa ta znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaje zagrożony bądź też naruszony interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku, będąc, w odniesieniu do przedsiębiorców, narzędziem chroniącym konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów zabezpieczającym ich interesy. Działaniami, które godzą w tak pojętą konkurencję będą tylko takie działania, które naruszają sferę interesów szerszego kręgu uczestników rynku, a więc nie dotyczą sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku, rozumianych jako negatywne zjawiska zaburzające jego prawidłowe działanie. Takie stanowisko prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. w wyrokach z dnia 28.05.2001r. (sygn. akt XVII Ama 82/00) i z dnia 4.07. 2001 r. (sygn. akt 6 XVII Ama 108/00). Znalazło ono również potwierdzenie w orzeczeniach Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że publiczny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, iż znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony jest interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Każde bowiem działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272 ). „Rynek funkcjonować może prawidłowo wówczas, gdy zapewniona jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym” (Uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1271/98). Zachowanie przedsiębiorców należy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16.10.2008 r., sygn. akt III SK 2/08). Ochrona konkurencji, jako mechanizmu funkcjonowania gospodarki, dokonywana jest nie tylko ze względu na interes innych przedsiębiorców, którzy wskutek stosowania praktyk antykonkurencyjnych pozbawieni są możliwości skutecznego konkurowania na rynku. Praktyki ograniczające konkurencje godzą w ostatecznym wymiarze w interes odbiorców, a tym samym w dobrobyt konsumenta (ang. consumer welfare ), poprzez pozbawienie odbiorców końcowych korzyści wynikających z konkurencji takich jak: większy wybór, lepsza jakość, niższe cenny oraz większa innowacyjność produktów i usług oferowanych na rynku (Decyzja Prezesa UOKiK z 2.11.2010 r. nr RPZ 26/2010; Decyzja Prezesa UOKiK z 15.06.2011 r. nr RPZ 7/2011; Decyzja Prezesa UOKiK z 25.07.2011 nr DOK 6/2011). Zakaz nadużywania pozycji dominującej odnosi się zarówno do praktyk o charakterze antykonkurencyjnym, które godzą w samo funkcjonowanie mechanizmu konkurencji, jak i do praktyk o charakterze eksploatacyjnym, które polegają na uzyskiwaniu przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą od innych podmiotów (zarówno kontrahentów jak i konsumentów) świadczeń pozostających w dysproporcji ze świadczeniami na jakie mogliby liczyć w warunkach niezniekształconej konkurencji na rynku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.01.2007, III SK 17/06, LEX nr 489018). W przypadku praktyk mających charakter eksploatacyjny, przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą wykorzystuje fakt ograniczonej konkurencji na rynku i ograniczonego wyboru po stronie kontrahentów lub konsumentów. Typowymi praktykami eksploatacyjnymi są: pobieranie przez dominanta nadmiernie wygórowanych cen (art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących dominantowi nieuzasadnione korzyści (art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W niniejszej sprawie zarzucone Miastu i Gminie Mikstat praktyki mają charakter eksploatacyjny i polegają na bezpodstawnym nakładaniu na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót niestanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, tj. kosztów włączania do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej (tzw. wcinka do sieci) oraz na narzucaniu uciążliwych warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przynoszących jej nieuzasadnione korzyści. W przypadku pierwszego zarzutu, działanie Miasta i Gminy Mikstat dotyczy wszystkich potencjalnych, przyszłych odbiorców usług świadczonych przez Miasto i Gminę Mikstat, którzy zamierzają przyłączyć się do sieci wodociągowej. W przypadku drugiego zarzutu, działanie Miasta i Gminy Mikstat dotyczy szerokiego kręgu uczestników rynku, tj. odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i 7 zbiorowego odprowadzania ścieków, którzy zawarli umowy zawierające postanowienia kwestionowane w niniejszej decyzji, jak i przyszłych, potencjalnych odbiorców. W związku z powyższym, mając na uwadze charakter praktyki oraz wywoływane przez nią skutki dla bliżej nieokreślonego kręgu odbiorców usług związanych ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków na obszarze miasta i gminy Mikstat, w ocenie Prezesa Urzędu, należy stwierdzić, iż w niniejszej sprawie nastąpiło naruszenie interesu publicznego uzasadniające podjęcie interwencji w postaci wszczęcia wobec Miasta i Gminy Mikstat postępowania antymonopolowego. II. Dla postawienia określonemu podmiotowi zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 oraz 9 ust.1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niezbędne jest wykazanie następujących przesłanek: • podmiot ten musi być przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; • musi posiadać pozycję dominującą na rynku właściwym; • podmiot ten dopuścił się nadużycia pozycji dominującej (art. 9 ust. 1); • podmiot ten dopuścił się nadużycia pozycji dominującej poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści (art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6). Zgodnie z rozszerzoną definicją przedsiębiorcy zawartą w art. 4 pkt 1a ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a także osobę fizyczną, osobę prawną, jednostkę organizacyjną nie mającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W myśl art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.), przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oznacza przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność. W przedmiotowej sprawie zadania związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzaniem ścieków na obszarze miasta i gminy Mikstat wykonuje Miasto i Gmina Mikstat, która zgodnie z przepisami ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001r., nr 142, poz. 1591 ze zm.) jest jednostką samorządu terytorialnego posiadającą osobowość prawną. Art. 7 ust. 1 tej ustawy stanowi, że do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Zadania te obejmują m.in. sprawy wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3). W rozumieniu tej ustawy, zadania własne gminy są zadaniami użyteczności publicznej. Ich celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. 2 Również w świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym 2 Należy wskazać, że działalność publiczna gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty może być poddana ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy antymonopolowej, o ile wywołuje skutki praktyk monopolistycznych (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 kwietnia 1992r. sygn. akt XVII Amr 7/92, S. Gronowski- Ustawa antymonopolowa. Komentarz. CH. Beck 1996r., str. 37 i nast.). 8 zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków - zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. W związku z powyższym, Miasto i Gmina Mikstat posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż jest osobą prawną nie tylko organizującą, ale także świadczącą, poprzez swój zakład budżetowy, usługi o charakterze użyteczności publicznej związane ze zbiorowym zaopatrzeniem w wodę i zbiorowym odprowadzeniem ścieków. Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje rynek właściwy jako rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Na rynek właściwy składa się rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Na terenie miasta i gminy Mikstat usługi zbiorowego zaopatrywania w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków do dnia 31.07.2011r. świadczone były przez Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Mikstacie. Zakład ten został zlikwidowany na podstawie Uchwały nr VI/31/2011 Rady Miejskiej w Mikstacie z dnia 11.04.2011r. w sprawie likwidacji samorządowego zakładu budżetowego. Z dniem 1.08.2011r., Miasto i Gmina Mikstat przejęło obowiązki tego Zakładu. Usługi z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze miasta i gminy Mikstat nie posiadają substytutów, a Miasto i Gmina Mikstat oferując je na wskazanym powyżej obszarze nie spotyka się z żadną konkurencją. Wynika to przede wszystkim z uwarunkowań technologicznych i organizacyjnych dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Aby świadczyć tego rodzaju usługi konieczna jest bowiem odpowiednia infrastruktura techniczna. Kosztowa nieracjonalność przedsięwzięcia polegającego na budowie równoległej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na obszarze miasta i gminy Mikstat powoduje, iż brak jest alternatywnego systemu wodociągowo – kanalizacyjnego dla systemu pozostającego w dyspozycji Gminy. Warto wskazać, iż aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (Wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00). Powyższe względy decydują o tym, iż rodzaj oraz zasięg geograficzny działalności prowadzonej przez Miasto i Gminę Mikstat, wyznaczają w niniejszej sprawie wymiar produktowy i geograficzny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest zatem rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, natomiast w ujęciu geograficznym, z uwagi na zasięg systemu wodociągowo - kanalizacyjnego obszar miasta i gminy Mikstat. Na tak określonym rynku właściwym Miasto i Gmina Mikstat działa w warunkach monopolu naturalnego, posiadając 100% udział w rynku właściwym, a w konsekwencji pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się jednocześnie, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Miasto i Gmina Mikstat jest jedynym podmiotem świadczącym usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze miasta i 9 gminy Mikstat, co jest konsekwencją sieciowego charakteru urządzeń służących do dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Ponadto, Gmina będąc zarządcą sieci wodociągowej i kanalizacyjnej określa w sposób jednostronny warunki włączania podmiotów do tej sieci. To sprawia, iż Gmina dysponuje siłą ekonomiczną, przy użyciu której może działać w znacznym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów i konsumentów, a w szczególności stosować praktyki eksploatacyjne przynoszące mu nieuzasadnione korzyści kosztem odbiorców. Ad. I.1 W toku postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję Prezes Urzędu zakwestionował bezpodstawne nakładanie przez Miasto i Gminę Mikstat obowiązku ponoszenia przez odbiorców części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz zakupu niezbędnych materiałów (nawiertka, złączka, itp.). Przepis art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera generalny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców, zaś w ust. 2 art. 9 ustawa ogranicza się jedynie do wyliczenia typowych przykładów takich nadużyć. Z uwagi na otwarty katalog tych praktyk, nie ma formalnych przeszkód, aby został on rozszerzony także o inne – nie wymienione w ust. 2 art. 9 – działania przedsiębiorców noszące znamiona bezprawnego zachowania ograniczającego swobodę działalności innych uczestników rynku lub eksploatującego pozycję na nim zajmowaną. Potwierdza to zarówno doktryna, jak i orzecznictwo antymonopolowe. Zgodnie z poglądami zawartymi w doktrynie: „katalog praktyk nadużycia pozycji dominującej ujęty w ust. 2 art. 9 jest katalogiem otwartym, zakazane są więc wszelkie postaci nadużycia, również nie wymienione w nim. Wyszczególnione praktyki są najbardziej typowymi i na podstawie doświadczeń i praktyki z zakresu ochrony konkurencji uznane za najbardziej groźne dla konkurencji innych uczestników rynku. Stworzenie katalogu zamkniętego byłoby nieracjonalne, uniemożliwiałoby przeprowadzenie skutecznej ochrony konkurencji i innych wartości przed wszystkimi praktykami rynkowymi wymagającymi interwencji administracyjnej” (E. Modzelewska – Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Twigger, Warszawa 2002, str. 98 i 99 oraz Decyzja Prezesa Urzędu Nr RKR – 10/2011 z dnia 20.04.2011r.). Przedmiotem zarzutu zawartego w punkcie I.1. są właśnie takie praktyki, które nie zostały wyszczególnione przez ustawodawcę w art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Gminie postawiony został zarzut polegający na bezpodstawnym nakładaniu na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót niestanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, tj. kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny oraz zakupu niezbędnych materiałów, co może stanowić praktykę określoną w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okolicznościach niniejszej sprawy, konieczne jest ustalenie, czy włączenie do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej wchodzi w zakres prac związanych z budową przyłączy, o których mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Innymi słowy konsekwencją uznania, iż włączenie do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej nie stanowi części prac związanych z budową przyłączy będzie uznanie, iż podmiot przyłączany do sieci, w wyniku działań Gminy obciążany jest kosztami, do ponoszenia których nie jest zobowiązany przepisami prawa. 10 Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, realizację budowy przyłączy do sieci oraz studni wodomierzowej, pomieszczenia przewidzianego do lokalizacji wodomierza głównego i urządzenia pomiarowego zapewnia na własny koszt osoba ubiegająca się o przyłączenie nieruchomości do sieci. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 5 i 6 ww. ustawy, przyłącze wodociągowe to odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym, natomiast przyłącze kanalizacyjne to odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości gruntowej. Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę nie reguluje zatem wprost problematyki włączenia do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, a co za tym idzie zasad jego wykonywania i ponoszenia związanych z tym kosztów. Podobnie, żaden z przepisów rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28.06.2006r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886, dalej: „rozporządzenie taryfowe”) nie reguluje problematyki włączania do sieci wodociągowej i sieci kanalizacyjnej, ani opłat za jego wykonanie. § 5 rozporządzenia taryfowego zawiera zamknięty katalog opłat jakie może ustalać w drodze taryfy, a tym samym pobierać, każde przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z ww. § 5 rozporządzenia, taryfy, w zależności od ich rodzaju i struktury, dla poszczególnych taryfowych grup odbiorców zawierają: cenę za m 3 dostarczonej wody (pkt 1), cenę za m 3 odprowadzonych ścieków (pkt 3), cenę za odprowadzanie ścieków opadowych i roztopowych kanalizacją deszczową (pkt 4), stawki opłat abonamentowych z tytułu rozliczania odbiorcy za wykonanie ww. usług (pkt 2 i pkt 5), stawkę opłaty za przekroczenie warunków wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych (pkt 6). W myśl § 5 pkt 7, taryfy zawierają także stawkę opłaty za przyłączenie do urządzeń wodociągowo - kanalizacyjnych, będących w posiadaniu przedsiębiorstwa, wynikającą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przyłącza wybudowanego przez odbiorcę usług; do stawki opłaty dolicza się podatek, o którym mowa w § 2 pkt 9. W tym miejscu należy podkreślić, że opłata wprowadzona § 5 pkt 7 rozporządzenia taryfowego nie jest opłatą za usługę włączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. Włączenie do sieci (tzw. wcinka do sieci) jest realizowane każdorazowo do sieci, znajdującej się w przeważającej części przypadków poza granicami nieruchomości odbiorców usług wodociągowo-kanalizacyjnych i będących własnością – co nie ulega wątpliwości – Miasta i Gminy Mikstat. Stanowiąc zatem część składową gruntu, na którym sieć i wcinka zostały wykonane, wcinka nie może podlegać obrotowi prawnemu i stać się własnością odbiorcy. Odcinek sieci od granicy nieruchomości do miejsca wykonania włączenia, jak i w związku z tym sama wcinka, zgodnie z definicją legalną przyłącza zawartą w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę, nie jest już przyłączem, a fragmentem sieci. Tym samym, pokrywając koszty wykonania włączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej, w tym koszty robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów (m.in. nawiertka, zasuwa, złączka, trójnik, itp.), odbiorca usług inwestuje w cudzą własność, przy czym żadne względy natury prawnej nie uzasadniają dokonywania przez odbiorców nakładów inwestycyjnych na majątku przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego lub gminy. Konstatując, zarówno wykonanie odcinka sieci od granicy nieruchomości odbiorcy do miejsca włączenia, jak i samo włączenie jest budową przez odbiorcę fragmentu sieci. Mając na uwadze powyższe należy przyjąć, że własność wcinki jest zawsze związana z własnością sieci, na której wcinka została zrealizowana. Nawiertka oraz wszelkie inne materiały niezbędne do wykonania włączenia do sieci stanowią zatem fragment sieci należących do Miasta i Gminy Mikstat. To, że wcinka nie jest 11 elementem przyłącza, lecz sieci należącej do przedsiębiorcy wodociągowo-kanalizacyjnego oraz to, że przedsiębiorca wodociągowo-kanalizacyjny zobowiązując odbiorców usług do wykonania na własny koszt części robót nie stanowiących prac związanych z budową przyłączy, tj. wykonania wcinki do sieci, nadużywa pozycji dominującej, potwierdza także orzecznictwo (vide: prawomocne decyzje Prezesa UOKiK RKR nr 14/2008 z dnia 23.07.2008r. - wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 30.10.2009r., VI ACa 461/09; RKR 47/2008 z dnia 30.12.2008r. - wyrok SOKiK z dnia 29.06.2009r., XVII AmA 29/09; RKR nr 22/2008 z dnia 22.08.2008r.). W konsekwencji, koszty wykonywania włączenia do sieci (tzw. wcinki do sieci), w tym koszty robocizny (nawiercenie sieci, montaż np. nawiertki) oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów (m.in. nawiertki, złączki, trójnika, itp.) powinny być ponoszone przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne (gminę), a ich przerzucanie na odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków jest bezpodstawne Ad. I.2. W toku postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję Prezes Urzędu zakwestionował także narzucanie przez Miasto i Gminę Mikstat uciążliwych warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Analizując, czy w niniejszej sprawie doszło do narzucania uciążliwych warunków umów wskazać należy, iż Miasto i Gmina Mikstat, jako dostawca usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków zajmuje na rynku właściwym pozycję monopolisty naturalnego, a zatem prowadzi działalność gospodarczą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barierą kosztów niezbędnych dla uruchomienia działalności w danej dziedzinie, jak i ustanowioną wcześniej strukturą organizacyjną i technologiczną – dysponuje w relacji do swoich odbiorców potencjałem i przewagą kontraktową, które pozwalają jej na dyktowanie warunków w stosunkach umownych. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może bowiem nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym może on narzucać kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Świadczy o tym ocena potencjałów i możliwości, jakimi dysponują strony umowy, która wyklucza prowadzenie negocjacji na równoprawnych i partnerskich warunkach. Istotne jest również, że przy zawieraniu wskazanych umów Miasto i Gmina Mikstat posługuje się jednostronnie opracowanym przez siebie wzorcem umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Treść umów, do których przychylają się usługobiorcy jest więc tutaj arbitralnie ustalana przez dostawcę usług we wzorcu umownym, a odbiorca otrzymuje do podpisu gotową umowę, nie zaś jej projekt, który byłby punktem wyjścia do dalszych uzgodnień i rokowań. Swoboda odbiorcy usług wodociągowych i kanalizacyjnych w zakresie kształtowania warunków umownych jest więc ograniczona do minimum, a zawarcie umowy następuje poprzez przystąpienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca usług w formularzu wzorcowym. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocześnie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Okoliczność, iż warunki umów nie są z kontrahentami indywidualnie uzgadniane w toku negocjacji czy porozumienia świadczy bowiem o ich narzucaniu (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 stycznia 2007r. sygn. akt XVII AmA 101/05). Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie, ponieważ Miasto i Gmina Mikstat zawiera umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków , których postanowienia nie są indywidualnie uzgadniane z kontrahentami. Zasadą jest, że odbiorca aprobuje warunki umowy z góry arbitralnie 12 ustalone przez Gminę a więc przystępuje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowień. W przypadku umów tego typu wystarczającą przesłanką dla uznania, że następuje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07). W tym stanie rzeczy należy zatem uznać, że zakwestionowane w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym postanowienia zostały kontrahentom Gminy narzucone. Rozpatrując kwestię uciążliwości analizowanych warunków umowy należy zauważyć, że za uciążliwy uznaje się każdy warunek umowy, który stanowi dla jednej ze stron ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 3 . Jednocześnie podkreśla się, że ustalenia w tym zakresie powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych, w szczególności rozważyć należy, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, czyli rzeczywistej swobody zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie postanowienia umowne 4 . Z kolei, osiągane przez podmiot gospodarczy stosujący praktykę ograniczającą konkurencję, nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści powinny pozostawać w logicznym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciążliwymi warunkami umowy. Mogą się one pojawić po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego warunku. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, już samo zastrzeżenie w umowie możliwości uzyskania przez jedną ze stron nieuzasadnionych korzyści jest wystarczające w kontekście przypisania dominantowi praktyki, o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 5 W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) SOKiK orzekł, iż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej, ani też osiągnięcia z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko hipotetycznie, mogą wywoływać takie skutki. Podobne stanowisko wyraził wcześniej Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, że istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Organ antymonopolowy ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet hipotetycznie wywołać na rynku (wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08). Oceniając uciążliwość dla odbiorców postanowień umownych zgodnie, z którymi usługodawca (przedsiębiorstwo wodociągowo–kanalizacyjne bądź gmina) nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane wystąpieniem awarii w sieci – na czas niezbędny do wykonania prac w celu usunięcia awarii lub wywołane brakiem wody na ujęciu, należy mieć na względzie to, że do umów, na podstawie których odbywa się dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków, zastosowanie znajdują nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i 3 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 22 października 1993r. sygn. akt XVII Amr 36/93 4 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 29 grudnia 1993r. sygn. akt XVII Amr 68/93. 5 por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99. 13 zbiorowym odprowadzaniu ścieków, ale także przepisy Kodeksu cywilnego. Punktem wyjścia winny być w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i nast. k.c. regulujące odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z nimi, dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z reżimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania tego zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeżeli jest to następstwem okoliczności, za które przedsiębiorstwo odpowiada, innymi słowy takich, które przedsiębiorstwo obciążają. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszystkim działania i zaniechania przedsiębiorstwa noszące znamiona winy (tzn. zachowania umyślne lub będące skutkiem niedołożenia należytej staranności). Zakres przypadków, w których przedsiębiorca może w treści zawieranych umów uchylić się od odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania określa cytowany już art. 471 k.c. Tymczasem brzmienie kwestionowanych postanowień stwarza Miastu i Gminie Mikstat możliwość uniknięcia odpowiedzialności odszkodowawczej względem odbiorców w każdym przypadku niedotrzymania warunków umowy bez względu na przyczyny wystąpienia powyższych zakłóceń. Zgodnie z art. 5 Przedsiębiorca ma obowiązek zapewnić zdolność posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnić należytą jakość dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. Tymczasem zakwestionowane postanowienia umożliwiają Gminie zwolnienie się z odpowiedzialności odszkodowawczej wobec odbiorców z tytułu szkód spowodowanych ograniczeniami lub wstrzymaniem w dostawie wody bądź w odbiorze ścieków. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzialności dostawcy za niedotrzymanie warunków umowy jest korzystniejsze od zasad odpowiedzialności wynikających z obowiązujących przepisów. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia są więc dla usługobiorców zdecydowanie uciążliwe, gdyż wyłączają możliwość dochodzenia od Gminy roszczeń odszkodowawczych również w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które Gmina ponosi odpowiedzialność. Miasto i Gmina Mikstat ma więc możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku, gdy ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody będą następstwem braku wody na ujęciu lub wystąpieniem awarii w sieci – na czas niezbędny do wykonania prac w celu usunięcia awarii spowodowanych np. nieodpowiednią konserwacją lub eksploatacją urządzeń wchodzących w skład tych ujęć. Sytuację, w której całe ryzyko niezrealizowania umowy w związku z brakiem wody na eksploatowanych przez Miasto i Gminę Mikstat ujęciach wód lub/i awarią sieci należących do Gminy obciąża odbiorców, należy uznać za niedopuszczalną. Możliwość uniknięcia przez Gminę odpowiedzialności za niedotrzymanie warunków umowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowania powoduje w związku z tym możliwość osiągania nieuzasadnionych korzyści. Przy czym, w kontekście przytoczonego wyżej orzecznictwa bez znaczenia jest fakt, że Miasto i Gmina Mikstat w rzeczywistości mogła nie osiągać korzyści wynikających z przedmiotowych postanowień umownych. Nieuzasadnione korzyści mogą bowiem pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego postanowienia. 14 Reasumując, w ocenie Prezesa Urzędu, zebrane dowody świadczą o tym, że Miasto i Gmina Mikstat naruszyło zakazy zawarte w art. 9 ust. 1 oraz w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykazano, że Gmina wykorzystuje swoją pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar miasta i gminy Mikstat, poprzez: - bezpodstawne nakładanie na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.), tj. kosztów włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (tzw. wcinka do sieci), obejmujących koszty robocizny oraz koszty zakupu niezbędnych materiałów - oraz poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przynoszących narzucającemu nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w umowach postanowień, zgodnie z którymi dostawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane wystąpieniem awarii w sieci lub brakiem wody na ujęciu. Biorąc pod uwagę powyższe, należało orzec jak w pkt I sentencji decyzji. III. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli przedsiębiorca dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 9 tej ustawy, Prezes Urzędu może nałożyć na niego, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego, m.in., w art. 9 tej ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadziła zasadę fakultatywności kar nakładanych przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorców, którzy dopuścili się naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Prezes Urzędu, wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej, działa zatem w ramach uznania administracyjnego, co oczywiście nie jest równoznaczne z dowolnością. W tym zakresie kieruje się zasadą równości i proporcjonalności. Rozważając kwestię nałożenia kary organ antymonopolowy musi wziąć pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy konieczne albo celowe jest jej nałożenie, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni założone funkcje. Przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, o których mowa w art. 106-108 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu powinien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 111 ww. ustawy). W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesłankami, które należy brać pod uwagę, są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osiągnąć (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98, LEX nr 50870). Nakładana przez organ antymonopolowy kara pieniężna winna pełnić funkcję represyjną (tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a także prewencyjną, dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). Biorąc pod uwagę okoliczności sprawy i stopień naruszenia interesu publicznoprawnego Prezes Urzędu uznał uzasadnione i celowe nałożenie na Miasto i Gminę Mikstat kar pieniężnych za naruszenie zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję, określonych w art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 15 Jako podstawę obliczenia kar, ze względu na fakt, że przedsiębiorcą wobec którego stwierdzono naruszenie ww. przepisu jest jednostka samorządu terytorialnego przyjęto sumę z pozycji: „dochody z majątku” oraz „pozostałe dochody własne” Miasta i Gminy Mikstat za 2012 rok. Pozycje te obejmują bowiem dochody osiągnięte z prowadzonej przez Gminę działalności gospodarczej. Dochody z obydwu pozycji wyniosły łącznie (…) zł. Maksymalna kara pieniężna, która mogłaby zostać nałożona na Miasto i Gminę Mikstat to (…) zł. Ustalając wymiar kary pieniężnej Prezes Urzędu w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonego w niniejszej decyzji naruszenia. Ważąc stwierdzone naruszenie Prezes Urzędu kierował się przede wszystkim dwiema okolicznościami: (a) naturą naruszenia i (b) czynnikami związanymi ze specyfiką rynku oraz działalnością przedsiębiorcy. W kwestii natury naruszenia wyróżnia się: naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku, naruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia pionowe wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów, wreszcie naruszenia inne niż wyżej wymienione (tzw. naruszenia pozostałe), do których należą m.in. porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. Ad. II.1 (kara określona w punkcie II.1 sentencji decyzji) Istotą praktyki wskazanej w punkcie I.1 sentencji decyzji, jest bezpodstawne nakładanie na odbiorców obowiązku ponoszenia części kosztów robót nie stanowiących – co do zakresu – prac związanych z budową przyłącza, o którym mowa w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, tj. kosztów wykonywania włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej (tzw. wcinka do sieci), w tym kosztów robocizny oraz zakupu niezbędnych materiałów, co stanowi naruszenie art. 9 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ww. naruszenie zakazu nadużywania pozycji dominującej, dokonane przez Miasto i Gminę Mikstat, należy zaliczyć do naruszeń o mniejszej wadze (naruszeń pozostałych). Kwestionowane zachowanie Gminy stanowi praktykę eksploatacyjną i uderza nie tyle w konkurencję na rynku, co bezpośrednio w interesy kontrahentów lub konsumentów (słabszych uczestników tego rynku). Kierując się zatem naturą przedmiotowego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwotę bazową kary w wysokości (…) zł, co stanowi (…)% przychodu. Wychodząc z założenia, że wymiar kary pieniężnej nakładanej za stosowanie przez przedsiębiorcę praktyk ograniczających konkurencję powinien być uzależniony od rzeczywistego wpływu stwierdzonego naruszenia na rynek, Prezes Urzędu rozważył, czy ustalona wyżej wysokość kary powinna podlegać dalszej modyfikacji. Miasto i Gmina Mikstat działa w ramach monopolu naturalnego, a więc rynku w 100% skoncentrowanego. Odbiorcy zmuszani są przez Miasto i Gminę Mikstat do ponoszenia kosztów włączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Wyżej wymieniona okoliczność winna być potraktowana jako okoliczność zwiększająca wymiar kary. Stosowana przez Gminę praktyka wywołała na rynku negatywne skutki albowiem odbiorcy zmuszani byli do ponoszenia kosztów, które powinno ponosić przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Biorąc pod uwagę ww. okoliczność dotyczącą charakterystyki i specyfiki rynku oraz działalności Gminy, w ocenie 16 Prezesa Urzędu, zasadne jest podwyższenie na tym etapie kwoty bazowej kary o (…)%, do kwoty (…) zł. W związku z tym, iż przedmiotowe działanie Gminy stanowiące nadużycie pozycji dominującej było działaniem długotrwałym, organ antymonopolowy uznał, iż kara pieniężna ustalona na poprzednim etapie winna zostać podwyższona o (…)% do kwoty (…) zł. Prezes Urzędu, dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nałożonej na Miasto i Gminę Mikstat za naruszenie zakazu stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 1, ustalił ponadto, że w przedmiotowej sprawie nie występują okoliczności łagodzące oraz obciążające. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że istota stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia zakazu stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadnia nałożenie na Miasto i Gminę Mikstat kary pieniężnej, w ostatecznej wysokości po zaokrągleniu do: 2.895 zł. Ostatecznie zatem za naruszenie zakazu stosowania ww. praktyki ustalono karę w wysokości 2.895 zł, co stanowi (…) % przychodu osiągniętego przez Miasto i Gminę Mikstat w 2012 roku oraz (…) % maksymalnego wymiaru kary. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz współmierna do możliwości finansowych Gminy. Kara pieniężna w tej wysokości pełni funkcję represyjną za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż podkreśla naganność zachowania Gminy, który dopuścił się stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Jednocześnie nałożona kara pełni funkcję prewencyjną, zniechęcającą do naruszania prawa przez Gminę (jak również inne gminy bądź przedsiębiorców wodociągowo-kanalizacyjnych, którzy działają na lokalnych rynkach zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków). Z powyższych względów orzeczono jak w pkt II.1 sentencji decyzji. Ad. II.2 (kara określona w punkcie II.2 sentencji decyzji) Praktyka wskazana w punkcie I.2 sentencji decyzji polega na nadużywaniu przez Miasto i Gminę Mikstat pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obejmującym obszar miasta i gminy Mikstat, poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków przynoszących narzucającemu nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w umowach postanowień, zgodnie z którymi dostawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane wystąpieniem awarii w sieci lub brakiem wody na ujęciu, co stanowi naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ww. naruszenie zakazu nadużywania pozycji dominującej należy zaliczyć do naruszeń o mniejszej wadze (naruszeń pozostałych). Kwestionowane zachowanie Gminy stanowi praktykę eksploatacyjną i uderza nie tyle w konkurencję na rynku, co bezpośrednio w interesy kontrahentów lub konsumentów (słabszych uczestników tego rynku). 17 Prezes Urzędu uznał, iż stwierdzone naruszenie, jako niewiążące się z dotkliwą eksploatacją kontrahentów, zaliczyć należy do pozostałych naruszeń konkurencji i ustalił kwotę bazową kary w wysokości (…) zł, co stanowi (…)% przychodu. Wychodząc z założenia, że wymiar kary pieniężnej nakładanej za stosowanie przez przedsiębiorcę praktyk ograniczających konkurencję powinien być uzależniony od rzeczywistego wpływu stwierdzonego naruszenia na rynek, Prezes Urzędu rozważył, czy ustalona wyżej wysokość kary powinna podlegać dalszej modyfikacji. Prezes Urzędu miał w tym kontekście na względzie, iż stwierdzone naruszenie nie zostało faktycznie wprowadzone w życie. Jak wynika z wyjaśnień udzielonych przez Miasto i Gminę Mikstat w toku postępowania, w okresie od daty rozpoczęcia stosowania aktualnie obowiązującego wzorca umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, nie nastąpiły przypadki kwestionowania ww. postanowień. Natomiast, odnośnie do sytuacji opisanej w stanie faktycznym niniejszej decyzji (str. 4 i 5) dotyczącej ograniczania dostaw wody do (…), wynikającego z poboru przez ten Zakład wody w ilości przekraczającej maksymalną dobową ilość wody określoną w wydanych warunkach technicznych, nie pojawiła się do tej pory kwestia uchylenia się odpowiedzialności przez Miasto i Gminę Mikstat z powołaniem się na kwestionowane postanowienie umowy o zaopatrzenie w wodę. W omawianym zakresie uwzględniono także, iż stwierdzona praktyka nie spowodowała szkód po stronie kontrahentów Gminy i nie przysporzyła jej korzyści o charakterze finansowym. Również skutki zakazanej praktyki nie są nieodwracalne, gdyż nie wpływają na trwałą i niekorzystną zmianę struktury rynkowej lub na umocnienie się pozycji rynkowej przedsiębiorcy. Z tych względów Prezes Urzędu uznał za uzasadnione obniżenie kwoty bazowej kary o (…)%, tj. do kwoty (…) zł. Odnosząc to do rozpatrywanej sprawy organ antymonopolowy uznał, że okres stosowania przez Miasto i Gminę Mikstat zakwestionowanego postanowienia można określić jako długotrwały. Zdaniem Prezesa Urzędu, długotrwały okres stosowania praktyki nie powinien jednak powodować podwyższenia wysokości kary. Nie są bowiem możliwe do określenia korzyści, jakie Miasto i Gmina Mikstat uzyskało wskutek długotrwałości zakwestionowanego naruszenia. Korzyści te polegały bowiem na tym, że Gmina wyłączała swoją odpowiedzialność za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie bądź wstrzymanie odbioru ścieków wywołane wystąpieniem awarii w sieci lub brakiem wody na ujęciu, wynikającymi z zawinionego działania przedsiębiorcy. Jak wynika z wyjaśnień przedstawionych przez Gminę w toku postępowania zakwestionowane przez organ antymonopolowy postanowienia nie były stosowane w praktyce. W tych warunkach podwyższanie wymiaru kary z uwagi na długotrwałość praktyki nie jest zasadne. Prezes Urzędu, dokonując ustalenia ostatecznego wymiaru kary pieniężnej nałożonej na Miasto i Gminę Mikstat za naruszenie zakazu stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustalił ponadto, że w przedmiotowej sprawie nie występują ani okoliczności łagodzące ani obciążające decydujące o konieczności zmiany wysokości nałożonej na Miasto i Gminę Mikstat kary. Mając na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Prezes Urzędu uznał, że istota stwierdzonego niniejszą decyzją naruszenia zakazu stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadnia nałożenie na Miasto i Gminę Mikstat kary pieniężnej, w ostatecznej wysokości po zaokrągleniu do: 547 zł. 18 Ostatecznie zatem za naruszenie zakazu stosowania ww. praktyki ustalono karę w wysokości 547 zł, co stanowi (…)% przychodu osiągniętego przez Miasto i Gminę Mikstat w 2012 roku oraz (…)% maksymalnego wymiaru kary. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz współmierna do możliwości finansowych Gminy. Kara pieniężna w tej wysokości pełni funkcję represyjną za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż podkreśla naganność zachowania Gminy, która dopuściła się stosowania praktyk ograniczających konkurencję. Jednocześnie nałożona kara pełni funkcję prewencyjną, zniechęcającą do naruszania prawa przez Gminę (jak również inne gminy bądź przedsiębiorców wodociągowo-kanalizacyjnych, którzy działają na lokalnych rynkach zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków). Z powyższych względów orzeczono jak w pkt II.2 sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Otrzymuje: Miasto i Gmina Mikstat ul. Krakowska 17 63-510 Mikstat