RBG-9/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47,85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, 28 czerwca 2013 r. Znak: RBG-411-07/12/JM DECYZJA NR RBG - 9/2013 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po uprawdopodobnieniu w toku postępowania antymonopolowego stosowania przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olecku praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę na obszarze gminy Olecko, poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących ww. przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczenia w umowie o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków następującego postanowienia: „Odbiorca może domagać się od Przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi. Obniżenie to stanowić będzie 10 % należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności.” co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331, z późn. zm.) oraz po przedłożeniu przez ww. przedsiębiorcę zobowiązania do zaniechania tych działań poprzez wystąpienie do dotychczasowych odbiorców z propozycją podpisania nowych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zgodnie z wzorcem, w którym nie występuje zakwestionowane postanowienie, nakłada się na Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olecku obowiązek wykonania tego zobowiązania w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. 2/13 II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olecku obowiązek złożenia sprawozdania z realizacji przyjętego zobowiązania w terminie do 30 listopada 2013 r. poprzez: 1) wskazanie liczby odbiorców, do których skierowano propozycję podpisania nowej umowy, zgodnie z przyjętym zobowiązaniem i liczby odbiorców, do których ewentualnie propozycji takiej nie skierowano - ze wskazaniem przyczyn niewykonania zobowiązania co do tej części, 2) wskazanie liczby odbiorców, którzy w wyniku otrzymania ww. propozycji zawarli nową umowę o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, niezawierającą postanowienia, o którym mowa w punkcie I niniejszej decyzji oraz wskazanie liczby odbiorców, którzy nie zawarli nowej umowy (z podaniem przyczyn), 3) przedłożenie dziesięciu przykładowych umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, zawartych na skutek propozycji przekazanej odbiorcom zgodnie z przyjętym zobowiązaniem. Uzasadnienie W dniach 12 lipca – 13 grudnia 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK) prowadził badanie sektora usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w zakresie jego organizacji i regulacji (postępowanie wyjaśniające o sygn. akt RGD-401-03/2011/IW). Materiały dotyczące przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych z terenu województw kujawsko-pomorskiego i warmińsko-mazurskiego zostały przekazane do Prezesa UOKiK – Delegatury w Bydgoszczy, który dokonał ich ponownej analizy w toku postępowania wyjaśniającego o sygn. akt RBG-405-09/12/JM wszczętego w dniu 12 marca 2012 r., porównując je z zebranym w trakcie tego postępowania materiałem dowodowym. Celem porównania było sprawdzenie, czy przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne z ww. obszaru dostosowały stosowane wzorce umowne do wytycznych określonych w raporcie Prezesa UOKiK z badania rynku pt. „Kierunki rozwoju ochrony konkurencji i konsumentów w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym” (listopad 2011 r.). Na skutek ww. analizy Prezes UOKiK powziął podejrzenie nadużywania przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olecku (dalej również: Spółka, PWiK w Olecku lub Strona) pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę na obszarze gminy Olecko poprzez narzucanie uciążliwych warunków umów przynoszących ww. przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści na skutek zamieszczania w stosowanych umowach o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków następującego postanowienia: „Odbiorca może domagać się od Przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niższym 3/13 od określonego warunkami technicznymi. Obniżenie to stanowić będzie 10 % należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności.” Postanowieniem nr RBG-234/2012 z dnia 8 listopada 2012 r. Prezes UOKiK wszczął niniejsze postępowanie antymonopolowe w powyżej opisanym zakresie, zaliczając jednocześnie w poczet materiału dowodowego dokumenty zebrane w postępowaniach wyjaśniających o sygn. akt RGD-401-03/2011/IW i RBG-405-09/12/JM. Spółka ustosunkowała się do zarzutu w piśmie z dnia 19 listopada 2012 r. Wskazała, iż wzorzec umowy opracowany w oparciu o projekt umowy przygotowany przez Izbę Gospodarczą „Wodociągi Polskie” z kwestionowanym zapisem o obniżeniu należności za wodę w granicach 10%, stosowany był do kwietnia 2012 r. Zarządzeniem Nr 3/12 Prezesa PWiK w Olecku z dnia 30 kwietnia 2012 r. został wprowadzony nowy wzorzec umowy na dostawę wody i odbiór ścieków. Przedsiębiorstwo wyjaśniło, iż nowy wzorzec umowy również został opracowany w oparciu o projekt przygotowany przez Izbę Gospodarczą „Wodociągi Polskie” i uwzględniał uwagi zawarte w raporcie UOKiK z listopada 2011 r. Strona podkreśliła, iż zapis w umowie o obniżeniu należności za wodę w granicach 10 % z powodu złej jakości wody nie był w ogóle stosowany, gdyż nie zaistniała taka sytuacja, aby PWiK w Olecku dostarczyło wodę o pogorszonej lub złej jakości czy też o obniżonym ciśnieniu. Tym samym, jak stwierdziła Spółka, nie były wystawiane faktury korygujące należności za wodę jak również nie były składane ze strony odbiorców skargi lub reklamacje związane z dostarczeniem wody w pogorszonych warunkach. Nadto, PWiK w Olecku poinformowało, iż od miesiąca maja 2012 r. wraz z rachunkami za wodę i ścieki do odbiorców była dostarczana informacja o tym, iż zapis § 13 dotychczasowej umowy (tj. zakwestionowane postanowienie), dotyczący obniżenia należności za wodę w granicach 10 % z powodu obniżonej jakości lub ciśnienia wody, Spółka uznaje za nieobowiązujący. Spółka złożyła również zobowiązanie do zaniechania stosowania praktyki w stosunku do dotychczasowych odbiorców, a następnie – na skutek uwag Prezesa UOKiK – doprecyzowała treść zobowiązania. Pismem z dnia 12 czerwca 2013 r. Prezes UOKiK zawiadomił Stronę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Spółka z ww. możliwości nie skorzystała. Organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny: Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. z siedzibą w Olecku jest przedsiębiorcą, wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Olsztynie VIII Wydział Gospodarczy KRS. Przedmiotem wykonywanej działalności jest m.in. pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody, odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (vide: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, stan na dzień 22 stycznia 2013 r.). 4/13 Spółka ma status przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r., Nr 123, poz. 858, z późn. zm.; dalej również: ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu ). Prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, realizując zadania z zakresu wodociągów i zaopatrzenia w wodę oraz kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, które w świetle art. 3 ust. 1 ww. ustawy są zadaniem własnym gminy. Spółka działa na terenie gminy Olecko ( vide : Kwestionariusz przedsiębiorstwa wodociągowo- kanalizacyjnego – doręczony Prezesowi UOKiK dnia 24 lipca 2011 r.). W ramach prowadzonej działalności Strona zawiera z odbiorcami usług pisemne umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. Od sierpnia 2006 r. do 30 kwietnia 2012 r. przedsiębiorca posługiwał się wzorcem umowy Umowa NR…o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków zawierającym w § 13 następujące postanowienie: „Odbiorca może domagać się od Przedsiębiorstwa obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi. Obniżenie to stanowić będzie 10 % należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności.” ( vide: pismo PWiK w Olecku z dnia 23 marca 2012 r. z załączona umową) Zarządzeniem prezesa zarządu Spółki Nr 3/2012 z dnia 30 kwietnia 2012 r. wprowadzono nowy wzór umowy na dostawę wody i odbiór ścieków z terminem stosowania od ww. daty. Fakt wprowadzenia wzorca do obrotu prawnego potwierdzają trzy umowy zawarte w maju 2012 r. na jego podstawie, przedłożone Prezesowi UOKiK przez Spółkę wraz z pismem z dnia 4 lutego 2013 r. Według PWiK w Olecku, wzór został przygotowany w oparciu o projekt umowy opracowany przez Izbę Gospodarczą „Wodociągi Polskie” w Bydgoszczy. Nowy wzór umowy nie zawiera postanowienia ograniczającego odpowiedzialność PWiK w Olecku do 10 % należności za wodę w przypadku obniżenia jej jakości lub ciśnienia. ( vide: pismo PWiK w Olecku z dnia 19 listopada 2012 r. z załączonym zarządzeniem nr 3/2012, pismo PWiKw w Olecku z dnia 4 lutego 2013 r. z załączonymi umowami) Przedsiębiorca nie zaproponował wszystkim dotychczasowym odbiorcom zmiany umowy w ten sposób, aby nie zawierała ona zakwestionowanego postanowienia. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje: Ad I Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331, z późn. zm.; dalej: uokik ), jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania z urzędu - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 uokik lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes UOKiK może, w drodze decyzji, zobowiązać 5/13 przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W decyzji tej, jak wynika z art. 12 ust. 3 uokik, Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Przytoczony powyżej przepis jako przesłanki warunkujące możliwość wydania decyzji zobowiązującej przez Prezesa UOKiK wskazuje: uprawdopodobnienie naruszenia zakazu określonego w art. 6 lub 9 uokik bądź 81 lub 82 Traktatu WE oraz zobowiązanie się przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane takie naruszenie, do podjęcia lub zaniechania działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom. W niniejszej sprawie należy zatem rozważyć, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań Spółki, a ponadto czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania strony postępowania i wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji w oparciu o art. 12 uokik. Interes publicznoprawny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, należy do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochronę interesu ogólnospołecznego. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 tej ustawy, określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady, podejmowane w interesie publicznym, ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Dla uznania, iż sprawa ma charakter antymonopolowy niezbędne jest stwierdzenie, czy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. W świetle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk monopolistycznych i ochrona interesów konsumentów. Ustawa ta znajduje więc zastosowanie tylko wówczas, gdy zostaje zagrożony bądź też naruszony interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku, będąc, w odniesieniu do przedsiębiorców, narzędziem chroniącym konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów zabezpieczającym ich interesy. Działaniami, które godzą w tak pojętą konkurencję będą tylko takie działania, które naruszają sferę interesów szerszego kręgu uczestników rynku, a więc nie dotyczą sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku, rozumianych jako negatywne zjawiska zaburzające jego prawidłowe działanie. Takie stanowisko prezentuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, m.in. w wyrokach z dnia 28.05.2001r. (sygn. akt XVII Ama 82/00) i z dnia 4.07. 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00). Znalazło ono również potwierdzenie w orzeczeniach Sądu Najwyższego, który w wyroku z dnia 29.05.2001 r. (sygn. akt I CKN 1217/98) stwierdził, że publiczny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, iż znajduje ona zastosowanie tylko wówczas, gdy zagrożony lub naruszony jest interes publiczny, polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Każde bowiem działanie wymierzone w mechanizm konkurencji godzi w interes publiczny w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07, OSNP 2009/19-20/272). „Rynek funkcjonować może prawidłowo wówczas, gdy zapewniona jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencję jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym” (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1271/98).. Czynnikiem umożliwiającym podejmowanie przez Spółkę działań będących przedmiotem postawionego w niniejszej sprawie zarzutu jest niewątpliwie jej siła rynkowa. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczające jest dowolne nadużycie 6/13 siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku, bowiem już sam fakt nadużycia posiadanej na rynku pozycji dominującej narusza interes publiczny. Zakaz nadużywania pozycji dominującej odnosi się zarówno do praktyk o charakterze antykonkurencyjnym, które godzą w samo funkcjonowanie mechanizmu konkurencji, jak i do praktyk o charakterze eksploatacyjnym, które polegają na uzyskiwaniu przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą od innych podmiotów (zarówno kontrahentów jak i konsumentów) świadczeń pozostających w dysproporcji ze świadczeniami na jakie mogliby liczyć w warunkach niezniekształconej konkurencji na rynku. 1 W przypadku praktyk mających charakter eksploatacyjny, przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą wykorzystuje fakt ograniczonej konkurencji na rynku i ograniczonego wyboru po stronie kontrahentów lub konsumentów. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, praktyki eksploatacyjne urzeczywistniają się poprzez stosunki umowne, albowiem Spółka posługuje się w obrocie prawnym wzorcem umownym zawierającymi postanowienia zakwestionowane pod kątem naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uokik. W tym stanie rzeczy przyjąć należy, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia interesu publicznego. Nie budzi więc wątpliwości, że w takich okolicznościach interwencja Prezesa UOKiK podjęta na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stała się konieczna i uzasadniona. Strona postępowania Postępowanie antymonopolowe, podobnie jak każde inne postępowanie administracyjne, toczy się z udziałem podmiotów mających przymiot strony. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsiębiorców. Przepisy określające zakaz stosowania praktyk ograniczających konkurencję, zawarte w art. 6 i 9 uokik, stosuje się zatem jedynie do przedsiębiorców i ich związków. Zgodnie z definicją przedsiębiorcy, zawartą w art. 4 pkt 1 uokik przedsiębiorcą jest m.in. przedsiębiorca w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Stosownie do art. 4 ust. 1 z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.) za przedsiębiorcę uznać należy podmiot spełniający łącznie następujące kryteria: 1. jest osobą fizyczną, osobą prawną lub jednostką organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, 2. wykonuje we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj.: działalność zarobkową w sposób zorganizowany i ciągły. PWiK w Olecku jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą. Nie ulega zatem wątpliwości, że ww. podmiot posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym, Strona przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom prawa antymonopolowego i jej działania mogą być oceniane w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczających konkurencję. 1 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 05.01.2007, III SK 17/06, LEX nr 489018. 7/13 Rynek właściwy i pozycja przedsiębiorcy na rynku właściwym Zgodnie z art. 4 ust. 9 uokik, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i kosztów transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynek właściwy należy zatem określić w ujęciu produktowym oraz geograficznym. W niniejszej sprawie rynek właściwy wyznaczony jest przez rodzaj i zasięg działalności Spółki. Działalność Spółki polega na świadczeniu usług z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na obszarze gminy Olecko. Usługi te nie posiadają substytutów, a Spółka oferując je na wskazanym powyżej obszarze nie spotyka się z żadną konkurencją. Wynika to przede wszystkim z uwarunkowań technologicznych i organizacyjnych dostarczania wody i odprowadzania ścieków. Aby świadczyć tego rodzaju usługi, konieczna jest bowiem odpowiednia infrastruktura techniczna. Kosztowa nieracjonalność przedsięwzięcia polegającego na budowie równoległej sieci wodociągowo- kanalizacyjnej na terenie gminy Olecko powoduje, iż brak jest alternatywnego systemu wodociągowo – kanalizacyjnego dla systemu pozostającego w dyspozycji Spółki. Warto wskazać, iż aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych (tak np. wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00). Należy wskazać, iż przedmiotem działalności Spółki są usługi wodociągowe i kanalizacyjne, co oznacza, że PWiK w Olecku prowadzi działalność na dwóch rynkach produktowych, które niejednokrotnie określane są łącznie jako rynek usług wodociągowo- kanalizacyjnych. W ocenie Prezesa UOKiK, usługi te (zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowy odbiór ścieków) nie są substytutami, a wspólne ich traktowanie i opisywanie wynika ze ścisłego powiązania tych działalności, głównie za sprawą ich świadczenia przez te same podmioty (przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne 2 ) oraz wspólnych dla nich uregulowań ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Za rozdziałem ww. rynków przemawia między innymi fakt, iż odbiorca korzystający z usług wodociągowych gminy lub przedsiębiorstwa wykonującego zadania gminy w zakresie dostarczania wody, nie musi koniecznie korzystać z usług odbioru ścieków oferowanych przez ww. podmiot. Może przykładowo założyć przydomową oczyszczalnię ścieków lub korzystać z szamba. W tym drugim przypadku wywóz nieczystości nie musi być wykonywany przez przedsiębiorstwo sieciowe dysponujące urządzeniami kanalizacyjnymi. Na niektórych obszarach natomiast w ogóle brak sieci kanalizacyjnej. Praktyka stosowana przez PWiK z Olecka dotyczy odpowiedzialności za obniżenie jakości bądź ciśnienia wody i nie oddziaływa na rynek zbiorowego odprowadzania ścieków. Stosowane w tym zakresie postanowienie umowne ograniczające odpowiedzialność Spółki dotyczy zatem jedynie rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę. Wymiar produktowy i geograficzny rynku właściwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 uokik, wyznaczają w niniejszej sprawie głównie rodzaj działalności prowadzonej przez Spółkę oraz jej zasięg geograficzny. Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym 2 Zgodnie z art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne rozumie się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków , oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące tego rodzaju działalność. 8/13 jest zatem rynek usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę, natomiast w ujęciu geograficznym, z uwagi na zasięg systemu wodociągowego obszar gminy Olecko. Na tak określonym rynku właściwym Spółka działa w warunkach monopolu naturalnego, posiadając pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 uokik. Zgodnie z tym przepisem, przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się jednocześnie, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Spółka jest jedynym podmiotem świadczącym usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę na obszarze gminy Olecko, co jest konsekwencją sieciowego charakteru urządzeń służących do dostarczania wody. Dysponuje zatem na tym rynku siłą ekonomiczną, przy użyciu której może działać w dużym stopniu niezależnie od zachowania swych kontrahentów i klientów, a w szczególności wykorzystywać swoją pozycję rynkową ich kosztem. Uprawdopodobnienie nadużywania przez PWiK w Olecku pozycji dominującej Zarzut postawiony w przedmiotowym postępowaniu antymonopolowym PWiK w Olecku dotyczy nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym w drodze narzucania odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących ww. przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków poprzez posługiwanie się w ich treści postanowieniem przewidującym, że „ Usługobiorca może domagać się od Usługodawcy obniżenia należności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi. Obniżenie to stanowić będzie 10% należności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia należności ”, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 6 powołanej wyżej ustawy nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Dla stwierdzenia praktyki ograniczającej konkurencję zdefiniowanej powyżej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spełnienia czterech przesłanek: 1) stosujący praktykę jest przedsiębiorcą, który posiada na rynku właściwym pozycję dominującą, 2) przedsiębiorca ten narzuca określone warunki umów, 3) warunki te mają uciążliwy charakter, 4) warunki te przynoszą przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Zgodnie natomiast z art. 12 ust. 1 uokik, przy przyjęciu przez Prezesa UOKiK zobowiązania przedsiębiorcy wystarczy jedynie uprawdopodobnienie stosowania praktyki. 9/13 Ad 1. Jak wykazano powyżej, PWIK w Olecku jest przedsiębiorcą i zajmuje pozycję monopolisty naturalnego na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę obejmującym obszar gminy Olecko. Ad 2. Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystując swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może bowiem nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niewątpliwie są umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, wymaga aprobaty przez kontrahentów ich warunków, które są jednostronnie określone przez profesjonalistę. Treść umowy, do której przychylają się podmioty przyłączane do sieci wodociągowej jest arbitralnie ustalana i co do zasady nie podlega negocjacjom. Swoboda kontrahentów przedsiębiorcy jest więc ograniczona, bowiem zawarcie umowy następuje poprzez przystąpienie do warunków ustalonych autorytatywnie przez usługodawcę. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocześnie o istocie narzucania warunków umownych. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, że następuje narzucanie ich warunków wystarczające jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. 3 Sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie, ponieważ sposobem działania Spółki jest zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, których postanowienia nie są indywidualnie uzgadniane z kontrahentami. Zasadą jest, że odbiorca aprobuje warunki umowy z góry arbitralnie ustalone przez PWiK w Olecku, a więc przystępuje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowień. W tym stanie rzeczy należy zatem uznać za uprawdopodobnione, że zakwestionowane w prowadzonym postępowaniu antymonopolowym postanowienia zostały kontrahentom dostawcy wody narzucone. Ad 3. Rozpatrując kwestię uciążliwości analizowanych warunków umowy należy zauważyć, że w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego za uciążliwy uznano każdy warunek umowy, który stanowi dla jednej ze stron ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 22 października 1993 r. sygn. akt XVII Amr 36/93). Jednocześnie podkreśla się, że ustalenia w tym zakresie powinny być dokonywane według kryteriów obiektywnych, w szczególności rozważyć należy, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku właściwym, czyli rzeczywistej swobody zawierania umów i kształtowania ich treści, dominant byłby w stanie wynegocjować takie postanowienia umowne (tak m.in. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 29 grudnia 1992 r., sygn. akt XVII Amr 68/93). 3 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, , Warszawa 2002, s. 118. 10/13 W rozpatrywanym przypadku, odbiorcy przysługuje na podstawie umowy 10% obniżenia należności za wodę za dostarczenie wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz o ciśnieniu niższym od określonego warunkami technicznymi. Wysokość upustu nie została uzależniona od stopnia odbiegania jakości wody od parametrów określonych w umowie. W związku z tym może dojść do sytuacji, w której nastąpi udzielenie upustu w wysokości odpowiadającej 10% należności za wodę dostarczoną odbiorcy w okresie zakłócenia, lecz jakość zużytej przez odbiorcę wody przemawiałyby za podwyższeniem wielkości upustu. W związku z tym zakwestionowane postanowienie może prowadzić do ograniczenia odpowiedzialności finansowej Spółki względem odbiorcy usług. Zastrzeżenie w umowie upustu na sztywno określonym poziomie 10% należności a wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia nie gwarantuje, iż w każdym przypadku taka wartość obniżenia należności będzie adekwatna do stopnia odbiegania jakości wody od obowiązujących norm i współmierna do stopnia możliwości jej wykorzystania. Określenie zatem przez dostawcę w treści umowy z góry maksymalnego wskaźnika upustu naruszać może zasadę ekwiwalentności świadczeń. Upust powinien stanowić dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy usług poprzez takie obniżenie wartości świadczenia pieniężnego, aby przywrócona została ekwiwalentność świadczeń stron umowy wzajemnej 4 . W związku z powyższym Prezes UOKiK uznał za uprawdopodobnione, iż analizowane postanowienie, stosowane przez PWiK w Olecku w umowach o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, ma uciążliwy charakter. Ad 4. Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. Nieuzasadnione korzyści określają bowiem sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju i osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciążliwych warunków umów. Nieuzasadnione korzyści mogą pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciążliwego zapisu . Należy podkreślić, iż sama możliwość wystąpienia skutków praktyki ograniczającej konkurencję nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uokik. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wystąpienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, że zaistniało zagrożenie wystąpienia takiego skutku. Praktyką ograniczającą konkurencję jest już bowiem sama próba osiągnięcia przez przedsiębiorcę zajmującego pozycję dominującą na rynku określonego skutku . 5 Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie również w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczającej konkurencję istotne jest, aby skutki praktyki ograniczającej konkurencję mogły wystąpić na rynku (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał natomiast, iż z treści art. 1 ust. 2 uokik, wynika, 4 Por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 11.03.2002 r. sygn. akt XVII Ama 52/01 5 Por. E. Modzelewska-Wąchal op. cit. , s. 97. 11/13 że jej reżimowi podlegają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale również praktyki, które choćby tylko potencjalnie, mogą wywoływać takie skutki. Podobne stanowisko wyraził wcześniej Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskazał, że istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza się do tego, czy przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzyści z całości prowadzonej działalności gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzyści. Organ antymonopolowy ma zatem obowiązek oceniać zachowania przedsiębiorcy od strony skutków, jakie zachowania te mogą nawet potencjalnie wywołać na rynku. Na możliwość uzyskania przez PWiK w Olecku nieuzasadnionych korzyści w przedmiotowym przypadku wskazuje okoliczność, iż zgodnie z zakwestionowanym postanowieniem umownym Spółka może pobierać opłaty za wodę o pogorszonej jakości w wysokości ustalonej dla dostaw wody spełniającej wymogi jakościowe, a więc z naruszeniem zasady ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Uwzględniono wprawdzie w umowach możliwość obniżenia należności z tytułu dostaw wody o obniżonej jakości, jednakże na jednostronnie określonym poziomie 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zakłócenia. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie będzie adekwatny do jakości i ilości dostarczonej wody, a więc nieekwiwalentny do stopnia możliwości jej wykorzystania ze względu na złą jakość bądź brak możliwości jakiegokolwiek wykorzystania, przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne może uzyskać kosztem kontrahentów dodatkową korzyść. Powyższe stanowisko Prezesa UOKiK znajduje uzasadnienie w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który w wyroku z dnia 7 lutego 2007 r. (sygn. akt XVII AmA 58/06) stwierdził, iż ,, zapis pozwalający na ograniczenie do 50% możliwości obniżenia ceny uzyskanej wody, pomimo, że jakość zużytej przez odbiorcę wody przemawiałaby za podwyższeniem wielkości upustu, daje możliwość uzyskania takich nieuzasadnionych korzyści ”. Przedstawionej oceny nie mogą zmienić wyjaśnienia PWiK w Olecku, że przedmiotowe postanowienie nie było w praktyce stosowane, a Spółka nie otrzymywała żadnych skarg ani reklamacji związanych z dostarczaniem wody o pogorszonych warunkach. Jak już wskazano, samo zastrzeżenie w treści umowy nieuzasadnionych korzyści świadczy o spełnieniu przesłanki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 uokik. Mając na uwadze powyższe, Prezes UOKiK uznał za uprawdopodobnione, że stosowanie zakwestionowanego postanowienia przynosi PWiK w Olecku nieuzasadnione korzyści. Reasumując, w przedmiotowej sprawie uprawdopodobniono naruszenie przez PWiK w Olecku zakazu zawartego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uokik. Wykazano, że Spółka posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę na obszarze gminy Olecko oraz że kwestionowane w niniejszym postępowaniu postanowienie wzorca umowy zostało usługobiorcom narzucone. Uprawdopodobniono również, iż postanowienie może mieć charakter uciążliwy, a Spółce przynosić nieuzasadnione korzyści. W przedmiotowej sprawie kwestionowane jest postanowienie stosowane przez PWiK w Olecku w treści zawieranych umów na dostawę wody i odprowadzanie ścieków. W związku z tym dla stwierdzenia zaniechania praktyki nie jest wystarczające samo 12/13 zawieranie przez przedsiębiorcę nowych umów bez stosowania kwestionowanych postanowień. Zaniechanie może być stwierdzone z chwilą wysłania (lub dostarczenia w inny sposób) przez przedsiębiorcę aneksów umów (nowych umów) ze zmienionymi, kwestionowanymi postanowieniami, które eliminują naruszenie. Przy tym nie jest konieczne, aby Spółka uzyskała zgodę wszystkich odbiorców usług na nowe warunki świadczenia usług, bowiem przedsiębiorca nie ma wpływu na zachowanie kontrahentów, to jest podpisanie lub nie przedłożonych aneksów (nowych umów) 6 . Dopiero w takiej sytuacji można będzie uznać, że nastąpiło usunięcie z obrotu gospodarczego kwestionowanych postanowień i że zachowanie Strony przestało naruszać zakaz określony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 uokik. Spółka wprowadziła wprawdzie do obrotu nowy wzorzec umowy, jednakże nie zaniechała swojej praktyki w stosunku do dotychczasowych odbiorców. PWiK w Olecku nie zaproponowało bowiem odbiorcom zmiany umów zawartych przed 30 kwietnia 2012 r. polegającej na wykreśleniu zakwestionowanego postanowienia. Należy podkreślić, że Spółka podjęła pewne działania w tym kierunku, a mianowicie poinformowała swoich kontrahentów o nieobowiązywaniu § 13 umowy o zaopatrzenie w wodę i odbiór ścieków. Prezes UOKiK uznał jednak, że tego typu informacja nie prowadzi do zmiany umów, a zatem nie może być mowy o pełnym zaniechaniu uprawdopodobnionej praktyki. Należy natomiast uznać, że przyjęte przez Spółkę rozwiązania, przedstawione w zobowiązaniu, są równoznaczne z podjęciem działań zmierzających do zapobieżenia uprawdopodobnionym w toku niniejszego postępowania naruszeniom art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 uokik. Z uwagi na powyższe, istnieje możliwość skorzystania z instrumentów prawnych przewidzianych w art. 12 ust. 1 i ust. 2 uokik. Wydanie decyzji zobowiązującej zrealizuje cel postępowania, tj. pozwoli zapobiec naruszeniom związanym ze stosowaniem ww. postanowień wzorców umów. Jako że przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, uzasadniona jest akceptacja propozycji PWiK w Olecku, z której wynika również zobowiązanie do zapobieżenia naruszeniom na przyszłość. Prezes UOKiK nie nałożył na Stronę kary pieniężnej, bowiem art. 12 ust. 4 uokik stanowi, iż w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 12 ust. 1 uokik, nie stosuje się art. 10 i art.11 oraz art. 106 ust. 1 pkt 1 i 2 uokik, z zastrzeżeniem ustępu 7 art. 12 uokik. Z powyższych względów należało orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Ad II Stosownie do art. 12 ust. 3 uokik w decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes UOKiK nakłada na przedsiębiorstwo obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem, Spółka została w niniejszej sprawie zobowiązana do złożenia sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania w terminie wskazanym w sentencji decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 uokik w związku z art. 479 28 § 2 Kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie 6 „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz ” pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, Lexis Nexis, Warszawa 2009, s. 306. 13/13 dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. Ul. Tunelowa 17 19-400 Olecko 2. a/a.