RBG-16/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (52) 345-56-44, Fax (52) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 2 sierpnia 2012 r. Znak: RBG-61-10/12/JM DECYZJA NR RBG – 16/2012 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie Radosława Pokrzywnickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Usług Turystycznych „POK-TOURIST” Radosław Pokrzywnicki w Olsztynie , w ramach której prowadzony jest m.in. obiekt „Manor Hotel” , polegające na bezprawnym stosowaniu – w tym w serwisach zakupów grupowych www.gruper.pl i www.groupon.pl - w odniesieniu do ww. obiektu, nazwy „hotel” będącej nazwą prawnie chronioną bez wymaganej prawem decyzji właściwego organu administracji o zaszeregowaniu obiektu hotelarskiego do odpowiedniego rodzaju i kategorii, co stanowi: 1) naruszenie przepisu art. 43 ust.1 w zw. z art. 39 ust.1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (t.j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 z późn. zm.) i wypełnia znamiona praktyki, o której mowa w art. 24 ust.1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust.1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 4 ust.1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) i wypełnia znamiona praktyki, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechania jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej 2/18 ustawy w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w pkt I niniejszej decyzji – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Radosława Pokrzywnickiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Usług Turystycznych „POK-TOURIST” Radosław Pokrzywnicki w Olsztynie , karę pieniężną w wysokości 22 334, 00 zł (dwadzieścia dwa tysiące trzysta trzydzieści cztery złote 00/100) z tytułu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w pkt. I niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK), na skutek informacji uzyskanych w prowadzonych postępowaniach administracyjnych, postanowieniem Nr RBG- 90/2012 z dnia 12 kwietnia 2012 r. wszczął niniejsze postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Radosława Pokrzywnickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Usług Turystycznych „POK-TOURIST” Radosław Pokrzywnicki w Olsztynie, w ramach której prowadzony jest m.in. obiekt „Manor Hotel”, praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na bezprawnym stosowaniu – w tym w serwisach zakupów grupowych www.gruper.pl i www.groupon.pl - w odniesieniu do ww. obiektu, nazwy „hotel” będącej nazwą prawnie chronioną bez wymaganej prawem decyzji właściwego organu administracji o zaszeregowaniu obiektu hotelarskiego do odpowiedniego rodzaju i kategorii, co może stanowić: 1) naruszenie przepisu art. 43 ust.1 w zw. z art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (t.j.: Dz. U. z 2004r. Nr 223, poz. 2268 z późn. zm.) i może wypełniać znamiona praktyki, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust.1 i 2 pkt 1 w zw. z art.4 ust.1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) i może wypełniać znamiona praktyki, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes UOKiK dnia 17 kwietnia 2012 r. wezwał Radosława Pokrzywnickiego do ustosunkowania się do zarzutów zawartych w postanowieniu nr RBG-90/2012 i przedłożenia informacji o wysokości przychodu osiągniętego w 2011 r. z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. Wobec nieodebrania tej przesyłki, ponowiono wezwanie pod adres głównej działalności przedsiębiorcy, a po uzyskaniu adresu zamieszkania Radosława Pokrzywnickiego z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) – wezwanie przesłano pod ten ostatni adres. Pismem z dnia 31 maja 2012 r. Prezes UOKiK wezwał Radosława Pokrzywnickiego do przedłożenia informacji o wysokości przychodu osiągniętego za ubiegły rok podatkowy z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, potwierdzonej stosowną deklaracją 3/18 podatkową. Dnia 1 czerwca 2012 r. Prezes UOKiK zwrócił się również z zapytaniem o przychód osiągnięty przez Radosława Pokrzywnickiego do Urzędu Skarbowego w Olsztynie, który w odpowiedzi wskazał na przychód przedsiębiorcy osiągnięty w 2011 r. z tytułu prowadzonej pozarolniczej działalności gospodarczej. Wobec powyższego organ ochrony konkurencji i konsumentów zakończył w dniu 19 czerwca 2012 r. zbieranie materiału dowodowego w niniejszej sprawie i poinformował stronę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy. Strona z tej możliwości nie skorzystała. W toku postępowania organ ochrony konkurencji i konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: Radosław Pokrzywnicki wpisany jest do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) jako prowadzący działalność pod firmą BIURO USŁUG TURYSTYCZNYCH „POK-TOURIST” RADOSŁAW POKRZYWNICKI (nazwa skrócona: B.U.T. „POK-TOURIST”) w Olsztynie od dnia 7 października 2009 roku. Z wpisu wynika, że przeważającą działalność gospodarczą prowadzi w zakresie „Pozostałej działalności rozrywkowej i rekreacyjnej” (93.29.Z), wykonuje działalność również w zakresie „Hoteli i podobnych obiektów zakwaterowania” (55.10.Z), „Restauracji i innych stałych placówek gastronomicznych” (56.10.Z) i in. ( vide: dane dostępne w systemie CEIDG pod adresem www.firma.gov.pl ) Przedsiębiorca, na podstawie umowy najmu z dnia 1 grudnia 2010 r. prowadzi obiekt hotelarski, który bez podstawy prawnej oznacza jako „hotel”, co najmniej od lutego 2011 r., gdyż z tego okresu pochodzi pierwsza oferta zaprezentowana w internetowym serwisie zakupów grupowych Gruper - www.gruper.pl ( vide: wezwanie z dnia 12.04.2011 r., pisma syndyka Marcina Gradowskiego z dnia 27.05.2011 r. i 21.09.2011 r.). Pismem z dnia 25 marca 2011 r. Radosław Pokrzywnicki został wezwany przez wynajmującego do zaprzestania używania nazwy „Hotel Manor” ( vide: pismo syndyka Marcina Gradowskiego z dnia 27 maja 2011 r. z załącznikiem). Na podstawie informacji uzyskanych od Gruper sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Groupon sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzących jedne z najpopularniejszych serwisów zakupów grupowych: www.gruper.pl i www.groupon.pl , Prezes UOKiK ustalił, iż Radosław Pokrzywnicki posługuje się nazwą „hotel” w reklamach i ofertach prezentowanych w internecie. Radosław Pokrzywnicki dnia 1 lutego 2011 r. zawarł z Gruper sp. z o.o., na czas nieokreślony, umowę nr 2/01/02/2011, dotyczącą promocji i sprzedaży kuponów na usługi hotelarskie oferowane w obiekcie „Manor Hotel”. W załącznikach do umowy sprecyzowane były warunki kolejnych promocji, w tym data prezentacji oferty na stronie www.gruper.pl , czas na wykorzystanie kuponów i ich liczba, udzielany rabat, zakres oferowanych usług itp., a dotyczyły, kolejno, poniższych ofert: - „Romantyczny weekend dla dwojga” – data prezentacji oferty: 10.02.2011 r., - „Pakiet wielkanocny dla dwojga” – data prezentacji oferty: do 15.03.2011 r., 4/18 - „3 daniowe obiady/obiadokolacje w renomowanym HOTELU MANOR w Olsztynie (…)” – data prezentacji oferty: 22-23.03.2011 r., - „3 dniowy pobyt dla dwóch osób w renomowanym HOTELU MANOR (…)” – data prezentacji oferty: do 15.04.2011 r., - „Pakiet dla dwóch osób – majówka w renomowanym HOTELU MANOR (…)” – data prezentacji oferty: 15.04.2011 r., - „5 dniowy pobyt dla 2 os. w długi weekend czerwcowy w renomowanym HOTELU MANOR (…)” – data prezentacji nie podana, - „5 dniowy pobyt dla 2 os. w długi weekend czerwcowy w renomowanym HOTELU MANOR (…)” – powtórzenie poprzedniej oferty, - „Udział w imprezie <<Wesela Warmińskie>> (…)” – data prezentacji nie podana (załącznik nr 10 z 26.07.2011 r.), - „Pakiet 5-dniowy (4 doby) <<Przedłużenie wakacji>> dla 2 os. w renomowanym HOTELU MANOR (…)” – załącznik z dnia 22 sierpnia 2011 r., - „3-dniowy pobyt dla 2 o. z atrakcjami i wyżywieniem w renomowanym HOTELU MANOR” – załącznik z dnia 8 września 2011 r., - „Pobyt dziecka pod opieką animatorki w sali zabaw HOTELU MANOR + słodki podwieczorek” – załącznik z dnia 9 września 2011 r., - „3-dniowy pobyt z atrakcjami dla 2 os. w HOTELU MANOR” – załącznik z dnia 26 września 2011 r., - „Godzina kręgli, wypożyczenie butów 2 x 0,5l piwa, słone przekąski” – załącznik z dnia 24 października 2011 r., - „7-dniowe wczasy odchudzające dla 1 os. z pakietem rekreacyjnym” – załącznik z dnia 31 października 2011 r. - „Wejście do strefy relaksu (basen, sauna, jacuzzi)” – załącznik z dnia 2 listopada 2011 r., - „5-dniowy pobyt świąteczny Boże Narodzenie dla 2 os.” – załącznik z dnia 22 listopada 2011 r., - „3-dniowy pobyt sylwestrowy z balem sylwestrowym dla 2 os. w HOTELU MANOR” – załącznik z dnia 30 listopada 2011 r., - „8 dniowy pobyt zimowy dla 2 os. + dziecko do lat 7 gratis” – załącznik z dnia 12 grudnia 2011 r., - „8 dniowy pobyt zimowy dla 2 os. + dziecko do lat 7 gratis!” – załącznik z dnia 28 grudnia 2011 r. - „3-dniowy pobyt dla 2 os. z atrakcjami i wyżywieniem w HOTELU MANOR” – załącznik z dnia 5 lutego 2012 r. Gruper sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w okresie od 12 lipca 2011 r. do 14 kwietnia 2012 r. odebrał od konsumentów 82 zgłoszenia (reklamacje, odstąpienia od umowy) dotyczące ww. ofert, z czego znaczna część dotyczy nieodpowiedniej jakości usług świadczonych w obiekcie „Manor Hotel”. Również z Groupon sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Radosław Pokrzywnicki zawarł umowy w zakresie prezentacji i sprzedaży usług turystycznych za pomocą prowadzonego przez spółkę serwisu zakupów grupowych ( www.groupon.pl ). Pierwszą z umów, z dnia 17 stycznia 2012 r., zawarto na czas 6 miesięcy, drugą, z dnia 28 lutego 2012 r., na okres 24 miesięcy. Szczegóły ofert Radosława Pokrzywnickiego określone zostały w załącznikach do ww. umów – były to 4 oferty na łącznie 800 miejsc. W związku z realizacją przez „Manor Hotel” promowanych usług Groupon sp. z o.o. otrzymał między 20.01.2012 r. a 10.04.2012 r. 56 zgłoszeń (reklamacje, odstąpienia od umowy), z czego część w związku z ich niedostateczną jakością. 5/18 Powyższe ustalenia potwierdziły się na skutek przeglądu stron internetowych dokonanego przez Prezesa UOKiK. W serwisie Gruper odnalezione zostały oferty usług „Manor Hotel” prezentowane w dniach: 25 marca 2011 r. (113 kupionych), 4 kwietnia 2011 r. (471 kupionych), 15 kwietnia 2011 r. (60 kupionych), 26 maja 2011 r. (50 kupionych), 9 lipca 2011 r. (210 kupionych), 7 października 2011 r. (277 kupionych), 19 listopada 2011 r. (62 kupione). Ponadto ustalono, że usługi „Manor Hotel” są oferowane również w serwisie Groupon (bez oznaczenia daty i ilości zawartych umów). Nie wszystkie oferty zostały odnalezione ze względu na fakt, że co do zasady po upłynięciu terminu na przystąpienie do grupy zakupowej w związku z daną promocją, oferta znika ze strony serwisu ( vide: notatka służbowa z dnia 25.04.2012 z załącznikami). Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Prezesa UOKiK wskutek przeglądu zasobów internetu, Radosław Pokrzywnicki promuje swoje usługi, bezprawnie używając nazwy „hotel”, również na prowadzonej przez siebie stronie internetowej o domenie www.manorhotel.pl . W ofertach prezentowanych w serwisach Groupon i Gruper znajdują się odnośniki do tej strony. Oferta „Manor Hotel” prezentowana jest również w portalu społecznościowym Facebook ( www.facebook.com ), w portalu turystycznym eHoliday ( www.eholiday.pl ) i na innych stronach internetowych ( vide: notatka służbowa z dnia 29.08.2011 r. z załącznikami). Dodatkowo, Prezes UOKiK ustalił, iż Radosław Pokrzywnicki cyklicznie zamieszcza reklamę prowadzonego obiektu w dodatku „Podróże” do ogólnopolskiego dziennika „Rzeczpospolita”. Ustalono, że reklama ośrodka, oznaczonego jako „Manor Hotel” z czterema gwiazdkami, ukazała się co najmniej trzykrotnie, tj. w dniach 23 września 2011 r., 20 kwietnia 2012 r. i 25 maja 2012 r., na stronie F9, w sąsiedztwie innych hoteli z województwa warmińsko-mazurskiego ( vide: notatki służbowe z 23.09.2011 r., 20.04.2012 r. i 25.05.2012 r. z załącznikami). Radosław Pokrzywnicki do dnia wydania niniejszej decyzji nie uzyskał uprawnień do oznaczenia ośrodka nazwą „hotel”. Prowadzony przez niego obiekt „Manor Hotel” nie widnieje w Internetowej Ewidencji Obiektów Hotelarskich prowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki. Sam przedsiębiorca nie wskazał również, jakoby w ogóle ubiegał się o stosowną decyzję marszałka województwa. ( vide: notatka z dnia 13 czerwca 2012 r. z załącznikiem). Na podstawie pisma Urzędu Skarbowego w Olsztynie z dnia 13 czerwca 2012 r. Prezes UOKiK ustalił, iż przedsiębiorca w rozliczeniu podatkowym PIT-36L za 2011 r. wykazał przychód z pozarolniczej działalności gospodarczej w wysokości 5 255 066,79 zł. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: I . Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (uokik) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa UOKiK, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny . Stwierdzenie, że to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem Prezesa 6/18 UOKiK, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarżonego przedsiębiorcy. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa UOKiK działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, natomiast art. 24 ust. 2 pkt 3 określa, iż „przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji”. Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w ww. przepisie, możemy zatem dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: 1. działania przedsiębiorcy, 2. bezprawność tych działań, 3. naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. 1. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 uokik, ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz.U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.). Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przepis art. 2 tej ustawy definiuje natomiast działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Radosław Pokrzywnicki jest wpisany do Centralnej Ewidencji i Informacji Gospodarczej, jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Usług Turystycznych „POK-TOURIST” Radosław Pokrzywnicki w Olsztynie od dnia 7 października 2009 r. Prowadzona przez niego działalność, de facto związana głównie z hotelami i podobnymi obiektami zakwaterowania, wykonywana jest w sposób zorganizowany, ciągły i ma charakter zarobkowy. Wynika to choćby z uwagi na prowadzenie owej działalności w formie obiektu zlokalizowanego w Olsztynie oznaczanego nazwą „hotel”, Wobec powyższego, Radosław Pokrzywnicki jest przedsiębiorcą w rozumieniu ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym jego działania mogą być poddane ocenie w toku postępowania przed Prezesem UOKiK. 2. Bezprawność działań Drugą z przesłanek koniecznych dla stwierdze nia naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest bezprawność działań podejmowanych przez przedsiębiorcę. Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Zwrócił na to uwagę Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 2006 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt 7/18 XVII AmA 32/05, wskazując, iż art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. jest art. 24 ust. 1 – nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, gdyż dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem . Należy również zauważyć, iż bezprawność, do której odwołuje się ustawodawca, tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z prawem. Stanowisko takie znajduje też oparcie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 129, poz. 1102), która wprowadziła do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przepisy regulujące postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, zgodnie z którym „ same przepisy art. 23a – 23d ustawy nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Działania te mogą okazać się bezprawne w razie ustalenia, że doszło do naruszenia przepisów innych ustaw, także zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów ”. Źródłem tych zasad są przede wszystkim normy prawa powszechnie obowiązującego - jako reguły postępowania wyznaczone przez nakazy i zakazy wynikające z norm prawa pozytywnego (w szczególności prawa cywilnego, karnego, administracyjnego, pracy, finansowego, ustaw i aktów prawnych regulujących poszczególne dziedziny gospodarki, itp.) 1 . Pogląd ten odnosi się co prawda do poprzednio obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale pozostaje aktualny na gruncie obowiązującej ustawy. Należy jednak mieć na uwadze także zasady współżycia społecznego i dobre obyczaje, do których normy prawa powszechnie obowiązującego odsyłają. Bezprawność to zatem naruszenie nakazów i zakazów wynikających zarówno z norm prawnych jak i z norm moralnych i obyczajowych określanych jako zasady współżycia społecznego i dobre obyczaje . Ponadto warto przytoczyć za Sądem Najwyższy, który w jednym z orzeczeń 2 wskazał, że o bezprawności działania można mówić wówczas, gdy nie zachodzi żadna ze szczególnych okoliczności usprawiedliwiających określone działanie, tj. działanie dozwolone przez obowiązujące przepisy, wykonywanie prawa podmiotowego, zgoda pokrzywdzonego lub działanie w obronie uzasadnionego interesu. Naruszenie przepisów ustawy o usługach turystycznych Przepis art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 19 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (t.j.: Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268 z późn. zm.; dalej również: uut) stanowi, że nazwy rodzajów i oznaczenia kategorii obiektów hotelarskich, do których zalicza się nazwę „hotel”, podlegają ochronie prawnej i mogą być stosowane wyłącznie w odniesieniu do obiektów hotelarskich w rozumieniu tejże ustawy. Rodzaje zaś obiektów hotelarskich wymieniono w art. 36 tej ustawy. Są to: hotele, czyli obiekty posiadające co najmniej 10 pokoi, w tym większość miejsc w pokojach jedno- i dwuosobowych, świadczące szeroki zakres usług związanych z pobytem klientów, a poza tym: motele, pensjonaty, kempingi (campingi), domy wycieczkowe, schroniska młodzieżowe, schroniska i pola biwakowe. Stosownie do dyspozycji art. 39 ust. 1 uut przed rozpoczęciem świadczenia usług hotelarskich w obiekcie hotelarskim, przedsiębiorca obowiązany jest uzyskać zaszeregowanie tego obiektu do odpowiedniego rodzaju i kategorii. Zaszeregowania zaś obiektu 1 Por.: G. Bieniek, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga III. Zobowiązania. Tom I, Warszawa 2006. 2 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 1989r. II CR 419/89 OSP 1990/11-12 poz. 377. 8/18 do poszczególnych rodzajów i kategorii dokonuje, zgodnie z art. 38 ust.1 uut, marszałek województwa właściwy ze względu na miejsce położenia obiektu hotelarskiego (tu: Marszałek Województwa Warmińsko-Mazurskiego). Nazwą rodzajową „hotel” mogą się posługiwać tylko ci przedsiębiorcy, których obiekty zostały zaszeregowane do konkretnego rodzaju na mocy stosownej decyzji administracyjnej. Identycznie kształtuje się sytuacja w przypadku oznaczeń dotyczących odpowiedniej kategorii obiektu hotelarskiego (gwiazdek). Prawna ochrona ww. nazw wynika z tego, że aby dany obiekt został zaszeregowany do kategorii hotel, musi on spełniać określone standardy bezpieczeństwa, wymogi ochrony przeciwpożarowej oraz zapewniać klientom określony zakres usług. Wymogi, jakie powinien spełniać obiekt hotelarski zaszeregowany do rodzaju „hotel” zostały szczegółowo określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 22, poz. 169; z późn. zm.). Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia wymagania co do wyposażenia, zakresu świadczonych usług, w tym usług gastronomicznych, dla hoteli ustalone zostały w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Przyznanie nazwy „hotel” stanowi potwierdzenie, że obiekt ten odpowiada wszystkim prawnie określonym standardom, w tym wymaganiom budowlanym, sanitarnym i przeciwpożarowym, jak również dotyczącym poziomu obsługi gastronomicznej. Wydanie decyzji przez stosowny organ administracji o zaszeregowaniu obiektu do grupy hoteli o określonej kategorii gwarantuje konsumentowi, że dany obiekt spełnia standardy hotelu, a co za tym idzie zapewnia wyższą jakość warunków bytowych i obsługi. Ponadto, obiekt, który zgłoszony został do zaszeregowania do odpowiedniego rodzaju i kategorii podlega kontroli ze strony odpowiednich organów przed jego oceną, jak również już po zaszeregowaniu. Tymczasem w przedmiotowym przypadku Prezes UOKiK ustalił, że co najmniej od lutego 2011 roku Radosław Pokrzywnicki oznacza prowadzony przez siebie obiekt jako „hotel” bez wymaganej decyzji Marszałka Województwa Warmińsko-Mazurskiego. Został wezwany przez wynajmującego – syndyka masy upadłości Małgorzaty Pokrzywnickiej – do zaprzestania oznaczania prowadzonego obiektu jako „hotel”, mimo tego nadal używa nazwy prawnie chronionej, a w niektórych przypadkach - oznaczenia kategoryzującego (cztery gwiazdki). Radosław Pokrzywnicki wprost odwołuje się do standardów obowiązujących w hotelu, mogąc tym samym wprowadzać przeciętnych konsumentów w błąd odnośnie prowadzonego obiektu i panujących w nim warunków, a także wachlarza usług i ich jakości. W powszechnym odbiorze obiekt zlokalizowany w Olsztynie, przy ul. Kanarkowej 47 funkcjonuje jako hotel, choć jest to wrażenie mylne. Wobec tego, wyżej opisane działanie przedsiębiorcy należy uznać za bezprawne jako niezgodne z art. 43 ust. 1 uut i naruszające zbiorowe interesy konsumentów, w sposób określony w art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nieuczciwe praktyki rynkowe W art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zdefiniowano przykład bezprawnego działania przedsiębiorcy, które może naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Mowa jest tam między innymi o nieuczciwych praktykach rynkowych. W niniejszej sprawie, wszczynając przeciwko przedsiębiorcy postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Prezes UOKiK stanął na stanowisku, iż bezprawność działań podejmowanych przez przedsiębiorcę wynika właśnie ze stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej określonej w art. 5 ust.1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom 9/18 rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206; dalej również: upnpr ) tj. działania wprowadzającego w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, w szczególności polegającym na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji. Zgodnie z art. 4 ust. 1 upnpr, stosowana przez przedsiębiorcę wobec konsumentów praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. W celu wykazania, że zachowanie Radosława Pokrzywnickiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Biuro Usług Turystycznych „POK-TOURIST” Radosław Pokrzywnicki w Olsztynie stanowi nieuczciwą praktykę rynkową konieczne jest zatem wykazanie, że mieści się ono w pojęciu nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 4 ust. 1 upnpr . Przez praktykę rynkową rozumie się zgodnie z art. 2 pkt 4 upnpr - działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio lub pośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Pojęcie produktu wskazane w art. 2 pkt 3 upnpr ma szeroki zakres i obejmuje także usługę. Zatem prowadzenie przez skarżonego przedsiębiorcę działań informacyjnych dotyczących palety usług turystycznych, ich jakości i standardów spełnia powyższe kryteria i może zostać uznane za nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu niniejszej ustawy. Pojęcie nieuczciwej praktyki rynkowej zostało w art. 4 ust. 2 upnpr podzielone na dwie przykładowe grupy zachowań, a mianowicie na praktyki rynkowe wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe. Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd mogą przybrać postać czynną i bierną, tj. polegać na działaniu (art. 5 upnpr) - tak jak w niniejszej sprawie lub zaniechaniu (art. 6 upnpr) wprowadzającym w błąd. W pierwszej kolejności w celu wykazania, że powyższe działanie Radosława Pokrzywnickiego stanowi nieuczciwą praktykę rynkową konieczne jest wykazanie, że niniejsza praktyka rynkowa sprzeczna jest z dobrymi obyczajami (art. 4 upnpr). W związku z powyższym, zasadne jest dokonanie oceny przesłanki nieuczciwości w kontekście naruszenia dobrych obyczajów oraz możliwości zniekształcenia w sposób istotny zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta (o czym niżej) przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego informacji marketingowej. Dobre obyczaje pozostają klauzulą generalną, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Zgodnie z poglądem doktryny sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (...), czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. 3 W stosunkach z konsumentami „dobry obyczaj” powinien wyrażać się we właściwym informowaniu o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. W niniejszej sprawie dobre obyczaje należy ocenić jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jaką w ramach przekazu reklamowego profesjonalista powinien kierować do przeciętnego konsumenta (tu odbiorcy usług turystycznych). Naruszenie tak rozumianych dobrych obyczajów zostało dokonane przez Stronę poprzez podawanie, w sposób wskazany wyżej, wprowadzających w błąd informacji dotyczących zakwalifikowania obiektu o nazwie „Manor Hotel” do grupy hoteli. Przechodząc do kwestii działania przedsiębiorcy , należy mieć na uwadze art. 5 ust. 1 upnpr, zgodnie z którym praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, 3 K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz , Warszawa 2002 r., str. 804. 10/18 jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął . Zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 1 upnpr wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji . Stosownie zaś do brzmienia art. 5 ust. 4 upnpr przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Interpretując zatem pojęcie praktyki wprowadzającej w błąd należy stwierdzić, że jest to każda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym również przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej możliwości wprowadzenia w błąd konsumenta, do którego jest skierowana, lub dociera, i która ze względu na swoją zwodniczą naturę może zniekształcić jego zachowanie rynkowe. 4 Model konsumenta, do jakiego odnoszą się przepisy ustawy upnpr został określony jako model przeciętnego konsumenta . To w odniesieniu do przeciętnego konsumenta powinna być dokonywana ocena każdej praktyki rynkowej, w tym praktyki polegającej na działaniu wprowadzającym w błąd. Będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia zachowania Radosława Pokrzywnickiego w zakresie działań informacyjnych i marketingowych powinno być zatem oceniane z perspektywy przeciętnego konsumenta. Dlatego zasadnym jest postawienie następującego pytania – czy przeciętny konsument mógł zostać wprowadzony w błąd poprzez omawiane informacje zamieszczone w internecie, w tym na stronie internetowej hotelu, w serwisach zakupów grupowych oraz w dodatku turystycznym do ogólnopolskiego dziennika, tzn. czy mógł na podstawie otrzymanej informacji powziąć błędne przekonanie, co do zakwalifikowania obiektu o nazwie „Manor Hotel” do rodzaju hoteli w rozumieniu art. 43 ustawy o usługach turystycznych. Aby udzielić właściwej odpowiedzi na tak postawione pytanie, niezbędne staje się przeanalizowanie definicji przeciętnego konsumenta w oparciu o przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (do grudnia 2009 r. – Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich; dalej: Trybunał Sprawiedliwości lub TS ), orzecznictwa polskich sądów oraz poglądów doktryny. Definicja przeciętnego konsumenta zamieszczona w upnpr jest wynikiem dorobku orzeczniczego Trybunały Sprawiedliwości. Stopniowy rozwój orzecznictwa TS doprowadził do utrwalenia modelu konsumenta jako konsumenta rozważnego, przeciętnie zorientowanego, mającego prawo do rzetelnej informacji niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia danego towaru. To czego można oczekiwać od rozsądnego konsumenta wynika przede wszystkim z tego, jak daleko sięga obowiązek informacji handlowej, jej dostępności, jasności, niedwuznaczności, pełności i odpowiedniości. W świetle orzecznictwa TS poziom percepcji i uwagi konsumenta różni się w zależności od tego, jakiego produktu dotyczy praktyka rynkowa oraz w jakich okolicznościach produkt ten jest nabywany (por. wyroki w sprawach: C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer Rec. 1999, s. I-3819, pkt 26; C-299/99 Philips Rec. 2002, s. I-5475, pkt 63, a także wyroki z 2007 r. w sprawach C-353/03 Nestle przeciwko Mars, pkt 25; T-241/05 Procter & Gamble, pkt 43; T-33/04 House of Donut Int, pkt 50-51). Orzecznictwo sądów polskich nie wypracowało natomiast do tej pory ujednoliconej wykładni, która pozwoliłaby na utrwalenie modelu przeciętnego konsumenta. Z jednej strony, sądy traktowały konsumenta jako osobę nieuważną i nieświadomą, próbując w ten sposób wyrównać jego szanse w relacji z przedsiębiorcą. Wynikało to ze specyfiki uwarunkowań społeczno-gospodarczych (przemiana z gospodarki uspołecznionej w wolnorynkową) i braku wiedzy konsumenta 4 Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14.09.2005r., sygn. akt: I ACa 149/05. 11/18 na temat mechanizmów wolnorynkowych, zwłaszcza co do pozyskiwania klienteli za pomocą reklamy. Z drugiej zaś strony, wskazywano także na model konsumenta mocno wyedukowanego łącząc wysoki standard powinności konsumenta z samym faktem uczestnictwa na coraz bardziej nieprzejrzystym rynku („skoro kupuje, powinien wiedzieć”, „gdyby przeczytał, byłby wiedział”), przy jednoczesnym braku odniesienia tej powinności nie tylko do istniejącej i realizowanej polityki informacyjno-edukacyjnej wobec konsumenta, ale także oceny konkretnych obowiązków w tym zakresie jego kontrahenta . 5 Sąd Najwyższy, podobnie jak TS, uznał, iż poziom nasilenia powyższych cech u przeciętnego odbiorcy zależy od rynku, na którym stosowana jest dana praktyka, model przeciętnego odbiorcy dostosowany jest więc do tego, jakiego produktu dotyczą działania marketingowe przedsiębiorcy. Należy także wskazać, iż w dyrektywie 20005/29/WE podkreślono, iż test przeciętnego konsumenta nie jest testem statystycznym. W celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku krajowe sądy lub organy administracyjne muszą polegać na własnej umiejętności oceny. Dokonując stosownych ocen, należy oprzeć się na wiedzy o poziomie percepcji uczestników danego rynku towarów lub usług. 6 Również w literaturze wskazuje się, iż nie jest konieczne przeprowadzanie badań wśród grupy przeciętnych konsumentów na okoliczność ustalenia wprowadzania w błąd. Na gruncie upnpr należy stosować metodę normatywną oceny wprowadzenia w błąd polegającą na ocenie przez organ rozstrzygający in abstracto na podstawie doświadczenia życiowego w oparciu o zobiektywizowany model przeciętnego konsumenta. 7 Ponadto, aby przekaz reklamowy mógł podlegać negatywnej ocenie jako wprowadzający w błąd, to analogicznie do komunikatu z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz.1503 z późn. zm.), musi mieć zdolność do kierowania wyborem dokonywanym przez klienta, a więc nosić znamiona istotności. Jednakże nie jest przy tym konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usługi, omawiany przepis zakazuje bowiem prowadzenia reklamy wprowadzającej w błąd w wypadku, gdy może ona wpłynąć na decyzję klienta. Dokonując stosownych ocen, organ orzekający nie ma więc obowiązku ustalania faktycznych skutków rynkowych takiej reklamy. 8 Zgodnie z art. 2 pkt 8 upnpr przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak m. in. wiek, wykształcenie, sprawność fizyczna czy umysłowa. Wzorzec przeciętnego konsumenta nie jest stały, zmienia się bowiem w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. Odbiorcami usług świadczonych przez Radosława Pokrzywnickiego są zasadniczo osoby poszukujące miejsca kilkudniowego wypoczynku w hotelu o wysokim standardzie, lecz w przystępnej cenie. Przedsiębiorca oferuje również usługi gastronomiczne, odnowy biologicznej i inne związane ze spędzaniem wolnego czasu (pobyt z kuligiem, ogniskiem, biesiadą, zajęciami dla dzieci, możliwością korzystania z basenu, kręgielni lub innych atrakcji). Należy podkreślić, że wszystkie powyższe usługi świadczone w obiekcie „Manor 5 E. Łętowska , Europejskie prawo umów konsumenckich , Warszawa 2004, str. 66-67. 6 Zob. I Wiszniewska, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz , Warszawa 2000 r., str. 458. 7 A. Michalak, Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym, Komentarz , Warszawa 2008, str. 78. 8 Por. Ewa Nowińska, Michał du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , Warszawa 2006, Wydanie 3, str. 226. 12/18 Hotel”, od czasu kiedy jest zarządzany przez Radosława Pokrzywnickiego, promowane są i sprzedawane w znacznej, jeśli nie przeważającej mierze, za pośrednictwem internetowych serwisów zakupów grupowych. Jest to specyficzna i bardzo popularna forma dystrybucji usług, która po stronie konsumentów kreuje szczególne zachowania, wpływając na model przeciętnego konsumenta. Zakupy grupowe są sposobem zawierania umów z konsumentami, który rozwinął się w ostatnich latach, również w Polsce. Mechanizm zakupów grupowych przedstawia się następująco: usługodawca (np. przedsiębiorca hotelowy) zawiera umowę z właścicielem serwisu internetowego (np. Groupon, Gruper, Citeam i in.), w której określa szczegóły oferty promocyjnej, wskazuje ile wynosi rabat, minimalna i maksymalna liczba klientów, w jakim czasie od zapłaty klient może zgłosić się w celu skorzystania z usługi, ewentualnie wskazuje termin publikacji oferty na stronie internetowej etc. Właściciel serwisu internetowego publikuje ofertę na swojej stronie internetowej – zwykle w formie „Oferty dnia” ważnej przez jeden dzień i dostępnej dla mieszkańców określonego miasta (internauta deklaruje miasto, z którego oferty chce poznać). Konsumenci zgłaszają się za pośrednictwem strony internetowej do grupy chętnych do nabycia promowanej usługi („Oferty dnia”), wpłacając cenę usługi. Jeżeli z upływem dnia (lub określonej godziny) zbierze się grono osób nie mniejsze niż minimalna liczba klientów wskazana przez usługodawcę (np. 50 osób), umowa dochodzi do skutku i każdy z konsumentów nabywa od prowadzącego stronę internetową kupon na oferowaną w promocji usługę. W przeciwnym wypadku pieniądze są zwracane, a umowa nie dochodzi do skutku. Kupon (zwykle wysyłany na adres e-mail internauty, który go samodzielnie drukuje) może być wykorzystany w określonym przez usługodawcę terminie (przykładowo od 1 do 7 maja albo do 31 lipca danego roku), a oferta może precyzować dodatkowe warunki umowy (np. pobyt w hotelu tylko w dni powszednie). Część ceny za kupon trafia do usługodawcy, a część do właściciela serwisu internetowego. Przedmiotem zakupu mogą być nie tylko usługi, ale i inne produkty, przy czym obecnie największą popularnością cieszą się objęte rabatami usługi w takich dziedzinach jak: kultura i rozrywka, kursy i szkolenia, restauracje i kawiarnie, zdrowie i uroda oraz turystyka i hotele. 9 Jak wskazano wyżej, Radosław Pokrzywnicki zawarł umowy z dwoma popularnymi serwisami oferującymi kupony na usługi w ramach zakupów grupowych – tj. Groupon sp. z o.o. i Gruper sp. z o.o. 10 Zgodnie z umowami zobowiązał się do przygotowania treści ofert prezentowanych konsumentom i ponosi za nie odpowiedzialność. Należy zwrócić uwagę, że sprzedaż usług za pomocą serwisów zakupów grupowych jest dziś niezwykle efektywnym modelem biznesowym. Pozwala przedsiębiorcom zdobyć w krótkim czasie wielu klientów i wypromować swój produkt. Tego typu model jest też coraz bardziej powszechny wśród przedsiębiorców turystycznych – internautom oferowane są niezwykle atrakcyjne cenowo usługi: wycieczki, noclegi, zwiedzanie, krótkie pobyty w hotelach z dodatkowymi atrakcjami, zajęcia dla dzieci, atrakcje sportowe, odnowa biologiczna i zabiegi kosmetyczne i in. Internet, a dokładniej opisywane serwisy, których jest w Polsce już ok. 40 (nie licząc tzw. agregatorów, czyli stron internetowych zbierających w jednym miejscu odnośniki 9 Por. Pierwsze w Polsce badanie preferencji klientów zakupów grupowych, GoDealla.pl, http://www.godealla.pl/blog/pierwsze-w-polsce-badanie-preferencji-klientow-zakupow-grupowych/ (24.08.2011) 10 Według danych za kwiecień 2012 r.: Groupon.pl - 2 904 337 użytkowników ; Gruper.pl – 1 076 978 użytkowników. Źródło: Ranking witryn według zasięgu miesięcznego w kategorii „E-COMMERCE” przez Polskie Badania Internetu Sp. z o.o. (PBI) i firmę badawczą Gemius SA, współpracujące w zakresie realizacji badania „Megapanel PBI/Gemius”, będącego standardem pomiaru oglądalności witryn i aplikacji internetowych w Polsce – dostępny pod adresem: http://www.pbi.org.pl/s/p/aktualnosci/Zestawienie_kategorii_z_drzewka_tematyczno_funkcjonalnego_kwiecień _2012.xls (dostęp dnia 14.06.2012 r.) 13/18 do wielu serwisów zakupów grupowych), stanowią zatem znakomite źródło informacji o niedrogich usługach turystycznych. W przypadku Radosława Pokrzywnickiego jest to podstawowy sposób promocji, z którym współgra prowadzona przez niego strona internetowa www.manorhotel.pl . W prezentowanych ofertach znajdują się bowiem odnośniki do tejże witryny. Reklamy prasowe uznać można w przedmiotowej sprawie za dodatkowy, ale nie główny element strategii marketingowej, polegający na budowaniu opinii obiektu „Manor Hotel” jako renomowanego hotelu (w dodatku „Podróże” do ogólnopolskiego dziennika „Rzeczpospolita” reklama obiektu „Manor Hotel” sąsiadowała z reklamami hoteli i innych uznanych obiektów hotelarskich z województwa warmińsko- mazurskiego). Zakupy grupowe natomiast, jako nowy schemat relacji przedsiębiorca – konsument (grupa konsumentów), rzutują znacznie na model przeciętnego konsumenta. W niniejszym przypadku będzie to zatem osoba poszukująca w internecie (serwisach zakupów grupowych) korzystnej cenowo usługi oferowanej przez wysokiej klasy hotel. Niezależnie od tego, czy przedmiotem oferty jest nocleg, zabawa sylwestrowa, zajęcia dla dzieci czy innego rodzaju atrakcje, konsument ma prawo spodziewać się, że „renomowany hotel” zapewni wykonanie usług na najwyższym poziomie. Należy mieć również na względzie, że konsument musi w sposób szczególny zaufać informacjom podawanym przez przedsiębiorcę. Po pierwsze, do transakcji dochodzi bez jednoczesnej obecności stron. Internauta nie może tez polegać na opinii agenta turystycznego lub innego pośrednika, gdyż takiego w tym stosunku nie ma. Ważnym czynnikiem jest też czas – jeżeli przedsiębiorca, zobowiązany do działania zgodnie z dobrymi obyczajami, zapewnia o wysokim poziomie świadczonych usług i pośrednio – poprzez oznaczanie obiektu nazwą prawnie chronioną „hotel” – o spełnieniu rygorystycznych wymogów odnośnie bezpieczeństwa, komfortu, wyposażenia, zakresu i jakości świadczonych usług, to konsument podejmujący decyzję bardzo szybko nie może sprawdzić otrzymanych informacji. Przysługujące mu natomiast 10 dni na odstąpienie od zawartej umowy prawdopodobnie upłynie zanim zdąży zrealizować kupon na usługę. Jest więc przeciętny konsument w niniejszej sprawie osobą, która powinna podlegać szczególnej ochronie ze względu na cechy wyróżniające opisany stosunek sprzedaży usługi turystycznej w ramach zakupów grupowych. Do cech tych należą zwłaszcza: nieobecność stron transakcji w momencie zawierania umowy, oparcie wiedzy o przedsiębiorcy i jego ofercie wyłącznie na podanych przez niego informacjach, konieczność szybkiego podjęcia decyzji w celu uzyskania rabatu, a co za tym idzie – krótki czas na zastanowienie. Tak zdefiniowany przeciętny konsument mógł podjąć decyzję o zakupie usługi w oparciu o nieprawdziwą informację o zaszeregowaniu obiektu „Manor Hotel” w Olsztynie do grupy hoteli. Gdyby bowiem miał świadomość, że ośrodek prowadzony przez Radosława Pokrzywnickiego nie jest hotelem, być może nie zdecydowałby się na zawarcie umowy. Wniosek taki wynika m.in. z faktu, że ceny noclegów, ale i innych usług świadczonych przez hotele są co do zasady wyższe niż te w obiektach w ogóle nie zgłoszonych do zaszeregowania. Cena promocyjna oferowana przez „Manor Hotel” może się okazać atrakcyjna dla osoby szukającej hotelu, ale porównywalna ze standardowymi cenami w niezaszeregowanych obiektach. Po drugie natomiast, samo oznaczenie „hotel” pełni funkcję gwarancyjną – jak wskazano, żeby móc posługiwać się tą nazwą rodzajową należy spełnić szereg wymogów, poddać kategoryzacji (przydzielenie kategorii gwiazdkowej) i otrzymać decyzję marszałka województwa. Nazwa „hotel” oznacza prawem określony minimalny standard wyposażenia i świadczonych usług, którego konsument może oczekiwać. 14/18 Dzięki temu, może podjąć szybką decyzję. Z całą pewnością nieprawdziwe oznaczenie obiektu ma wpływ na proces decyzyjny potencjalnego klienta. Świadczą o tym dodatkowo liczne odstąpienia od umowy i reklamacje przekazane Prezesowi UOKiK przez Groupon sp. z o.o. i Gruper sp. z o.o. – część z nich ze względu na nieodpowiednią jakość usług w „Manor Hotel”. Wprowadzenie w błąd polega w tej sytuacji na pewnym zniekształceniu procesu decyzyjnego konsumenta poprzez wytworzenie w jego umyśle mylnego przekonania co do transakcji, w którą chce się zaangażować. Owo zniekształcenie procesu decyzyjnego konsumenta, w przypadku praktyk wprowadzających w błąd przez działanie, polega głównie na podawaniu fałszywych lub mylących informacji dotyczących produktu lub sposobu jego prezentacji albo wprowadzenia na rynek. 11 W omawianym przypadku wprowadzenie w błąd dotyczy spodziewanego standardu usług hotelarskich, jak również posiadanych przez przedsiębiorcę zezwoleń ( sensu largo: uprawnienia do nazywania swojego obiektu hotelem). Konsument w przedmiotowej sytuacji ma prawo przyjąć, że obiekt turystyczny, w którym zamierza się zatrzymać, oferuje usługi w zakresie i jakości wymaganych od hoteli, przy czym musi za to zapłacić określoną przez przedsiębiorcę cenę. Oceniając zatem, że cena za takie usługi jest atrakcyjna może podjąć decyzję o wyborze tej oferty. W rezultacie wytworzenia się tego mylnego przekonania o jakości i wachlarzu usług konsument podejmuje decyzję o zaangażowaniu w daną transakcję, przy czym istotne jest to, że takiej decyzji prawdopodobnie by nie podjął, gdyby nie nieuczciwe działanie przedsiębiorcy (gdyby wiedział, że jest wprowadzany w błąd). Konsument jest zatem wprowadzany w błąd, gdyż zakłada, że obiekt, w którym zakupił nocleg spełnia określone prawem wymogi bezpieczeństwa, wyposażenia, obsługi i komfortu. Jest zatem gotów zapłacić cenę odpowiednią dla poziomu usługi świadczonej przez hotel, to jest wyższą niż np. w motelu, pensjonacie lub nieklasyfikowanym obiekcie hotelarskim. Wobec powyższego, w ocenie Prezesa UOKiK, działanie Radosława Pokrzywnickiego, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 1 upnpr, a w konsekwencji jest działaniem bezprawnym. Praktyka ta narusza interesy konsumentów, gdyż posługiwanie się nazwą prawnie chronioną przez przedsiębiorcę na stronach internetowych, a także w samym obiekcie sugeruje konsumentowi zapewnienie przez przedsiębiorcę odpowiedniego standardu i szerokiego wachlarza usług. Konsument nie musi zaś posiadać informacji, ani sprawdzać, czy dany obiekt, z którego ma zamiar skorzystać, posiada stosowną decyzję zaszeregowującą do rodzaju „hotel”. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, iż skarżony przedsiębiorca poprzez stosowanie wyżej opisanej praktyki może wywoływać u konsumentów wrażenie większej atrakcyjności swojej oferty wypoczynkowej. Zarzucana przedsiębiorcy praktyka trwa w momencie wydania niniejszej decyzji, gdyż umowy podpisane z Groupon sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Gruper sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie obowiązują przez czas nieokreślony, a przedsiębiorca nie wykazał jakoby zaniechał naruszeń. Podobnie rzecz się ma ze stroną internetową www.manorhotel.pl , która w dacie wydania decyzji wciąż jest aktywna i służy do bieżącej promocji usług. 3. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów W myśl art. 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przez które 11 A. Michalak, op. cit, str.79. 15/18 rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Praktykami, o których mowa powyżej, są w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji (por. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy) . Mówiąc o „zbiorowym interesie konsumentów” należy zaznaczyć, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje jego definicji, wskazując jednak w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem często lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. Mając na uwadze powyższe rozważania, należy uznać, że bez wątpienia mamy w niniejszej sprawie do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów: wszystkich konsumentów będących klientami Strony, jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy mogą zawrzeć z nią umowę o usługi turystyczne. Zachowanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów w ten sposób, że pozbawiono ich rzetelnej informacji na temat charakteru obiektu, w którym oferowane są usługi hotelarskie, a wręcz informowano ich fałszywie. Brak właściwej informacji mógł mieć wpływ na wybór miejsca zakwaterowania oraz korzystanie z usług. Hotel powszechnie jest kojarzony z usługami na określonym poziomie. Okoliczność ewentualnego spełnienia poszczególnych wymogów nie została zweryfikowana w trybie przewidzianym prawem. Z uwagi na charakter prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności, z którego usług korzysta szeroka rzesza konsumentów, a potencjalnie każdy może stać się jego klientem, w rozważanym przypadku należy stwierdzić, że opisana praktyka godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Fakt reklamowania przez przedsiębiorcę obiektu „Manor Hotel” w najbardziej popularnych internetowych serwisach zakupów grupowych, stanowiących obecnie nie tylko jedno z głównych źródeł wiedzy o rabatach na usługi turystyczne, ale również platformę pozwalającą w błyskawicznym tempie usługę taką nabyć, utwierdza w przekonaniu, że naruszono zbiorowy interes konsumentów. Z tego typu witryn codziennie korzysta wiele osób z całego kraju – jak wskazano wcześniej, w skali miesiąca serwisy zakupów grupowych współpracujące z Radosławem Pokrzywnickim ( www.groupon.pl , www.gruper.pl ) odwiedza łącznie ponad 4 mln osób. Wobec powyższego, z uwagi na treść art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym, „ Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 ”, orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych 16/18 powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. 12 Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym obowiązuje już od kilku lat, zaś akt prawny dotyczący usług turystycznych od lat kilkunastu. Prowadzenie działalności gospodarczej nie może odbywać się z pominięciem tych przepisów. Jeżeli zatem przedsiębiorca nie realizuje obowiązków wynikających z przywołanych w sentencji decyzji aktów prawnych, jego działanie uznać należy za umyślne. Spełnienie drugiej z przesłanek wynika chociażby z faktu, iż Radosław Pokrzywnicki od początku prowadzenia obiektu „Manor Hotel” wiedział o braku uprawnień do oznaczania go nazwą „hotel”. „Manor Hotel” prowadzony był pod tą nazwą jeszcze przed najęciem go przez Radosława Pokrzywnickiego. Decyzją Nr RBG-2/2011 z dnia 28 stycznia 2011 r. Prezes UOKiK nakazał Małgorzacie Pokrzywnickiej (właścicielce przedsiębiorstwa) zaniechanie oznaczania ośrodka nazwą „hotel”. Syndyk masy upadłości Małgorzaty Pokrzywnickiej Marcin Gradowski poinformował Radosława Pokrzywnickiego o ww. decyzji i wezwał do zaprzestania naruszeń prawa. Wezwanie pozostało bezskuteczne. Radosław Pokrzywnicki zatem stosuje nieuczciwą praktykę rynkową, jednocześnie naruszając przepisy prawa turystycznego, z pełną świadomością bezprawności swoich działań, co przesądza o umyślnym charakterze jego działania. Ponadto, prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności takiego kontrahenta. 13 W judykaturze natomiast wskazano, że przy kształtowaniu wzorca należytej staranności trzeba także brać pod uwagę wymóg znajomości obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17.08.1993r., sygn. akt III CRN 77/93). 14 Mając na względzie powyższe oraz wagę dokonanych przez Radosława Pokrzywnickiego naruszeń, Prezes UOKiK postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, nie ustalił bowiem przesłanek pozwalających na odstąpienie od wymierzenia Stronie kary. Nadto Prezes UOKiK zważył, iż przedsiębiorca zamiast zaprzestać promowania usług „Manor Hotel” wzmożył działania promocyjne, docierając ze swoją ofertą do możliwie najszerszego grona kontrahentów, jaką stanowią obecnie internauci korzystający z zakupów grupowych. Również z tego względu organ ochrony konkurencji i konsumentów zdecydował o wymierzeniu kary pieniężnej, która powinna zniechęcić przedsiębiorcę do kontynuowania praktyki w przyszłości. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazano jedynie przykładowo, iż organ ochrony konkurencji i konsumentów winien wziąć pod uwagę okres, stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać 12 M. Król - Bogomilska [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1614; 13 A. Rzetecka –Gil, Komentarz do niektórych przepisów kodeksu cywilnego, Lex Online 2010. 14 Cyt. za A. Rzetecka – Gil, op.cit. 17/18 pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 15 . Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez Prezesa UOKiK kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną . Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć także należy na długotrwałe i uporczywe łamanie przepisów, o których mowa w niniejszej decyzji przez Stronę. Na wymiar kary musi mieć także duży wpływ jej funkcja represyjna. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci Stronę do dalszego stosowania wyżej opisanych naruszeń oraz zapobiegnie naruszeniom ze strony innych przedsiębiorców działających w podobnych branżach. W niniejszym postępowaniu ustalono, iż stwierdzone naruszenie trwa od ponad roku i trwa nadal. Naruszenie to miało charakter naruszenia na etapie przedkontraktowym. Przy ustaleniu kary należy rozważyć wagę omawianego naruszenia, która winna być ustalana przez pryzmat jego szkodliwości. Nie budzi wątpliwości, iż praktyki rynkowe wprowadzające w błąd uznać należy za szczególnie nieuczciwe, a co za tym idzie szkodliwe. Uważa się bowiem, że to właśnie one najczęściej oddziaływają na sferę decyzyjną konsumenta, prowadząc do zniekształcenia jego decyzji rynkowych. Wykluczają tym samym możliwość podjęcia świadomej decyzji rynkowej przez konsumenta. Wprowadzenie w błąd konsumentów co do zakwalifikowania obiektu do danej grupy i kategorii, a co za tym idzie co do zapewnienia określonego poziomu usług miało szczególną moc sterowania wyborem konsumenta. Zważyć przy tym należy, iż zakres i jakość usług turystycznych, a zwłaszcza hotelarskich, w zestawieniu z ceną tych usług stanowi podstawowe i decydujące kryterium wyboru danego obiektu turystycznego. W toku postępowania ustalono, iż Radosław Pokrzywnicki w 2011 roku jako przedsiębiorca osiągnął przychód w wysokości 5 255 066,79 zł (pięć milionów dwieście pięćdziesiąt pięć tysięcy sześćdziesiąt sześć złotych 79/100). Maksymalny wymiar kary, jaki można nałożyć na skarżonego przedsiębiorcę wynosi zatem 525 506,68 zł – tj. 10% osiągniętego przychodu w roku 2011. Mając na uwadze powyższe rozważania, a zwłaszcza aktywną promocję przy użyciu aktualnie najbardziej skutecznych środków (serwisy zakupów grupowych), oraz długi – ponadroczny - okres stosowania praktyki, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową dla powyższego naruszenia na 0,25 % przychodu, co stanowi kwotę kary w wysokości 13 137,67 zł. Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć ewentualne wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary. Spośród okoliczności obciążających, Prezes UOKiK wziął pod uwagę umyślność powodującą podwyższenie kwoty bazowej o 50% . Stwierdzenie umyślności działania Strony wynika z faktu, że była ona w pełni świadoma bezprawności swoich działań, a mimo to nie tylko nie zaprzestała ich, ale wręcz wzmogła działania promocyjne z wykorzystaniem prawnie chronionej nazwy „hotel”. 15 por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98; 18/18 Kolejną okolicznością obciążającą jest znaczny – ogólnopolski – zasięg naruszenia. Radosław Pokrzywnicki poprzez ogłoszenia w wysokonakładowym dzienniku „Rzeczpospolita” dystrybuowanym w całym kraju, oferty w serwisach zakupów grupowych i prowadzoną stronę internetową www.manorhotel.pl dociera do odbiorców na terenie Polski. Świadczy o tym zwłaszcza analiza ofert ze stron www.gruper.pl i www.groupon.pl prezentowanych m.in. w opcjach „Cała Polska” i „Warszawa”. Ze względu na wskazaną okoliczność kwotę bazową kary postanowiono podwyższyć o 20%. Prezes UOKiK nie stwierdził żadnych okoliczności łagodzących. Łącznie zatem podwyższono kwotę bazową kary o 70 %, tj. do kwoty 22 334,00 zł. W związku z powyższym, Prezes UOKiK postanowił nałożyć na Radosława Pokrzywnickiego karę w wysokości 22 334,00 zł (dwadzieścia dwa tysiące trzysta trzydzieści cztery złote 00/100), co odpowiada 0,425 % przychodu skarżonego przedsiębiorcy osiągniętego w 2011 r. i 4,25 % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i współmierna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Prezes UOKiK uznał, że orzeczona kara prawidłowo spełni zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości zarówno przez Stronę, jak i przez innych przedsiębiorców prowadzących obiekty hotelarskie. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Radosław Pokrzywnicki ul. Kubusia Puchatka 26, 10-696 Olsztyn 2. a/a.