RBG-17/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (52) 345-56-44, fax (52) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 27 sierpnia 2013r. Znak sprawy: RBG-61-08/13/AS DECYZJA Nr RBG – 17/ 2013 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez NORDHAUS Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania tego przedsiębiorcy polegające na stosowaniu we wzorcu umownym Umowa pośrednictwa postanowienia umownego tożsamego z wpisanym – na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) – do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone w brzmieniu: Strony niniejszej umowy ustalają, iż umowa niniejsza zostaje zrealizowana, gdy spełniony zostanie przynajmniej jeden z niżej wymienionych warunków: - Zamawiający dokona transakcji bez względu na sposób znalezienia kontrahenta (dotyczy umowy na wyłączność), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 10 października 2012r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów 2 – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na NORDHAUS Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 1.098,00 zł (słownie: jeden tysiąc dziewięćdziesiąt osiem złotych 00/100), z tytułu stosowania niedozwolonego postanowienia umownego tożsamego z wpisanym do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone, o których mowa w punkcie I sentencji decyzji , płatną do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – obciąża się NORDHAUS Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kosztami opisanego w pkt I sentencji niniejszej decyzji postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w kwocie 28,50 zł (słownie: dwadzieścia osiem złotych pięćdziesiąt groszy) oraz zobowiązuje się NORDHAUS Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) przeprowadził, na skutek zawiadomienia konsumenta, postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umowne stosowane przez NORDHAUS S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: NORDHAUS lub Spółka) zawierają niedozwolone postanowienia umowne, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowań w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów poprzez stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, postanowieniem Nr RBG- 61/2013 z dnia 26 marca 2013r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez NORDHAUS praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na stosowaniu we wzorcu umownym Umowa pośrednictwa postanowienia umownego tożsamego z wpisanym – na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) – do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone w brzmieniu: 3 Strony niniejszej umowy ustalają, iż umowa niniejsza zostaje zrealizowana, gdy spełniony zostanie przynajmniej jeden z niżej wymienionych warunków: - Zamawiający dokona transakcji bez względu na sposób znalezienia kontrahenta (dotyczy umowy na wyłączność), co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK pismem z dnia 26 marca 2013r. wezwał przedsiębiorcę do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 8 kwietnia 2013r. (data wpływu: 16.04.2013r.) NORDHAUS wskazał, iż po przeprowadzeniu audytu w spółce nie stwierdzono zawierania umów na wyłączność, poza kilkoma przypadkami, co za tym idzie, nie miały zastosowania zapisy kwestionowane przez Prezesa UOKiK. Nie można zatem, zdaniem Spółki, mówić o zbiorowym interesie konsumenta. Następnie, NORDHAUS podniósł, iż opieranie się na „wzorcach umowy”, a nie konkretnie na zawartych umowach z klientami, nie jest rzetelnym zbadaniem zaistniałego problemu. W piśmie z dnia 30 kwietnia 2013r. (data wpływu: 07.05.2013r.) Spółka wskazała, iż w kontaktach z klientami, zarówno przedsiębiorcami, jak i osobami fizycznymi, stosuje „draft”, który jest tylko i wyłącznie propozycją umowy, a nie jak to sugeruje Prezes UOKiK wzorcem umowy. Na potwierdzenie powyższego załączono wzorzec umowy, z którego wyeliminowano kwestionowane postanowienie umowne. Następnie pismem z dnia 4 czerwca 2013r. Prezes UOKiK wezwał NORDHAUS do przedłożenia informacji o wysokości przychodu osiągniętego w roku 2012r. Dnia 18 czerwca 2013r. wpłynęła do Delegatury UOKiK w Bydgoszczy deklaracja podatkowa CIT-8 przedstawiająca przychód Spółki za rok 2012 ( vide: k. 45-46v.). Ponadto, w piśmie z dnia 17 czerwca 2013r. (data wpływu: 18.06.2013r.) Prezes Spółki poinformował, iż treść przekazanej Prezesowi UOKiK umowy jest taka sama dla wszystkich podmiotów, co oznacza, że stanowi punkt wyjścia dla klientów będących konsumentami, jak i dla przedsiębiorców. Jednocześnie wskazał, iż Spółka usunęła kwestionowane zapisy. Oświadczył on również, że przeszkolono wszystkich pracowników zawierających umowy z konsumentami w imieniu Spółki z zakresu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone oraz kodeksu cywilnego i ustaw regulujących działalność pośrednictwa nieruchomościami. Następnie NORDHAUS wniósł o odstąpienie od nałożenia kary na spółkę uzasadniając to tym, iż, w ocenie Spółki, żaden z konsumentów nie poniósł szkody w związku z kwestionowanym zapisem oraz faktem pełnej współpracy z Prezesem UOKiK w trakcie postępowania. Następnie, w piśmie z dnia 10 lipca 2013r. (data wpływu: 12.07.2013r.) NORDHAUS wskazał, iż klauzula niedozwolona nie była stosowana w umowach na wyłączność od marca 2012r. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów Prezes UOKiK ustalił, iż NORDHAUS S.A. z siedzibą w Warszawie jest spółką prawa handlowego wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000341749, prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla M. St. Warszawy w Warszawie XII Wydział Gospodarczy KRS. Zgodnie z wpisem, przedmiotem działalności Spółki jest m.in. pośrednictwo w obrocie nieruchomościami. Spółka ta prowadzi ogólnopolską sieć biur 4 zajmujących się pośrednictwem w obrocie nieruchomościami. Świadczy ona pomoc przy kupnie, sprzedaży i wynajmie nieruchomości, takich jak: mieszkania, domy, działki, lokale użytkowe i inne. W związku z prowadzoną działalnością NORDHAUS stosuje wzorzec umowy pośrednictwa, w którym opcjonalnie wybiera się pośrednictwo na zasadzie wyłączności lub bez wyłączności. Spółka przesłała stosowany przez nią wzorzec U mowy pośrednictwa wraz z pismem z dnia 24 lipca 2012r. (data wpływu: 26.07.2012r.), zawierający postanowienie o treści: Strony niniejszej umowy ustalają, iż umowa niniejsza zostaje zrealizowana, gdy spełniony zostanie przynajmniej jeden z niżej wymienionych warunków : - Zamawiający dokona transakcji bez względu na sposób znalezienia kontrahenta (dotyczy umowy na wyłączność) – vide § 2 wzorca Umowy pośrednictwa . Prezes UOKiK ustalił nadto, iż przedsiębiorca zaniechał praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w sentencji niniejszej decyzji z dniem 10 października 2012r., z tą datą przedłożył bowiem Prezesowi UOKiK pismo z załączonym wzorcem Umowy pośrednictwa niezawierającym kwestionowanej klauzuli. Nie można natomiast zgodzić się z twierdzeniami Spółki, że zaniechanie stosowania praktyki miało miejsce w marcu 2012r. Świadczą o tym: - umowa zawarta dnia 9 marca 2012r. z zawiadamiającym zawierająca wyżej cytowane postanowienie, - wzorzec Umowy pośrednictwa , zawierający kwestionowaną klauzulę, załączony do pisma Spółki z 24 lipca 2012r. NORDHAUS S.A. wykazał, iż za rok podatkowy 2012 osiągnął przychód w wysokości 968.514,43 zł ( vide: k. 45v.). Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Interes publiczny Prezes UOKiK, zgodnie z art. 1 ust. 1 uokik , podejmuje się ochrony interesów konsumentów wyłącznie w interesie publicznym, tzn. wtedy, gdy daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach. 1 Warunkiem koniecznym do uruchomienia instrumentów określonych w tej ustawie jest zatem zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców naruszają jej przepisy i jednocześnie stanowią zagrożenie dla interesu publicznego, bądź też naruszają ten interes. Niniejsze postępowanie dotyczyło podejrzenia stosowania przez NORDHAUS praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w zakresie zawierania z konsumentami umów pośrednictwa. Oznacza to de facto , że przedmiotowa praktyka mogła dotyczyć nieokreślonego z góry kręgu adresatów, a zatem mogła naruszać zbiorowy interes konsumentów. Uznać wobec tego należy, iż niniejsze postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. 1 Por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 stycznia 2009r., sygn. akt: XVII Ama 26/08; 5 Przesłanki stwierdzenia praktyki z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przepis art. 24 ust. 1 uokik stanowi, iż zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów . Natomiast art. 24 ust. 2 uokik określa, iż przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się m. in. godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r.-Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.). Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyżej przywołanych przepisach, możemy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: • działania przedsiębiorcy, • bezprawność tych działań, • naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działania przedsiębiorcy. Przepisy art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 4 ust.1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 155, poz.1095 z późn. zm.) definiują przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą – czyli zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową a także zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (…). NORDHAUS, będąc spółką prawa handlowego wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców KRS pod numerem 0000341749, wykonuje działalność usługową m.in. z zakresu pośrednictwa w obrocie nieruchomościami ( vide: k. 8-11), która ma charakter zorganizowany, ciągły i zarobkowy. Wobec powyższego należy uznać, iż NORDHAUS spełnia przesłanki, jakich wyżej powołane ustawy wymagają do bycia przedsiębiorcą. W konsekwencji działania Spółki mogą być poddane ocenie w toku postępowania przed Prezesem UOKiK. Przesłanka bezprawności. Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. Należy zatem przyjąć, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, że „działanie bezprawne” to zachowanie sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych oraz z zasadami współżycia społecznego. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tj. niezależnym od wystąpienia szkody, czy też zamiaru po stronie przedsiębiorcy dopuszczającego się działań bezprawnych. Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami 6 współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa 2 . Podstawowym instrumentem służącym realizacji ochrony konsumentów jest zapewnienie konsumentom odpowiedniego poziomu wiedzy poprzez nałożenie na przedsiębiorców szeregu obowiązków a także zakazów, które mają swoje źródło w art. 76 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej . Stanowisko to potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 kwietnia 2004r. (sygn. akt: K 33/03) wskazując, iż to władze publiczne chronią konsumentów (…) przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Z przepisu tego wynika także uprawnienie władz publicznych do ingerencji w stosunki cywilnoprawne i w prawo własności (por. wyrok TK z 10 października 2000 r., sygn.: P 8/99). Dlatego w gospodarce rynkowej konsument ma prawo do kompletnej i jednoznacznej informacji w sprawach mających istotne znaczenie dla zabezpieczenia jego interesu prawnego w warunkach globalizacji (masowości) obrotu prawnego i wielości ofert na rynku, które nie zawsze posługują się prawdziwymi i pełnymi informacjami, a niekiedy wprowadzają w błąd lub w sposób ukryty godzą w indywidualny i zbiorowy interes konsumentów ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2006r., sygn. akt: III SK 7/2006). Podobne stanowisko zajął również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2002r. stwierdzając, że zasób zrozumiałej, jasnej i dostępnej informacji dla konsumenta spełnia niezbędne wymagania warunkujące możliwość dokonywania przez niego zakłóconego i racjonalnego wyboru (sygn. akt: I CKN 1319/00). Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 1 uokik przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r.-Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.). W tym miejscu wyjaśnić należy, iż pojęcie wzorzec umowy zawarte w kodeksie cywilnym określa wszelkie ogólne warunki umów, regulaminy, wzory umów, formularze, umowy typowe, instrukcje, taryfy czy inne zbiory postanowień, jednostronnie przygotowane przed zawarciem umowy. Wzór umowy lub formularz kontraktowy mają postać dokumentu podpisywanego przez kontrahentów, na który składa się powtarzalna treść umowy oraz pozostawione do wypełnienia miejsca, gdzie strony określają zmienne elementy umowy, zawierające oznaczenia kontrahentów oraz postanowienia indywidualnie uzgadniane. Dla uznania postanowień za wzorzec umowny nie ma znaczenia jego nazwa, ani kto był jego twórcą, czy wzorzec jest oryginalny, czy służył już innym podmiotom. Istotne jest natomiast, aby był to zbiór postanowień umownych powstały przed zawarciem umowy , który jest w określony sposób wykorzystywany przez proponenta przy zawieraniu umowy . Przepis art. 384 § 1 k.c. stanowi, że wzorzec ma być ustalony przez jedną ze stron, co należy rozumieć w ten sposób, że służy tej właśnie stronie (proponentowi) do ukształtowania treści stosunku obligacyjnego jako instrument prawny związania adherentów postanowieniami, które chce im narzucić. Cechą wzorca jest możliwość posłużenia się nim wielokrotnie, nie zawiera on bowiem oznaczeń indywidualizujących drugą stronę umowy, lecz powtarzalne klauzule, które będą uzupełniać treść zobowiązań powstałych z umów. 3 2 por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz , pod red. J. Szwaji, CH Beck, Warszawa 2000, s. 117-118; 3 A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX, 2010. 7 Spółka w piśmie z dnia 30 kwietnia 2013r. wskazała, że stosuje tzw. draft umowy, który jest tylko i wyłącznie propozycją umowy , czyli nie czym innym, jak właśnie wzorcem umowy. NORDHAUS nadesłał umowę z konsumentką podpisaną dnia 18 października 2011r. ze wskazaniem rozpoczęcia stosowania wzorca w tym kształcie z tą datą ( vide: k. 28). Ponadto, nadesłana umowa z zawiadamiającym (konsumentem) zawarta 9 marca 2012r. również wskazuje na zawarcie umowy z wykorzystaniem wzorca poddanego ocenie Prezesa UOKiK. Wprawdzie wzorzec ten mógł być stosowany także w obrocie z przedsiębiorcami, jednakże Prezes UOKiK dokonuje swojej oceny jedynie przez pryzmat ochrony konsumentów. Wzorzec przewidywał zawarcie umowy na zasadzie wyłączności bądź bez wyłączności. Stosowana przez NORDHAUS klauzula dotyczyła jedynie opcji wyłączności. Nie budzi zatem wątpliwości fakt, że Spółka wzorzec umowny (który nazywa draftem ) inkorporowała do umów zawieranych z konsumentami. Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.), której dokonuje się przed zawarciem konkretnej umowy z konsumentem. Polega ona na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy. Ocenie podlega treść postanowień wzorca, a nie sposób jego wykorzystywania, w oderwaniu od warunków ekonomicznych i gospodarczych. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Zgodnie zaś z przepisem art. 479 43 k.p.c. wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza zatem prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 §2 k.p.c., prowadzonego przez Prezesa UOKiK. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Wynika to wprost z treści przepisu art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 uokik . Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. Oznacza, że stosowanie w obrocie z konsumentami postanowień, które zostały wpisane do rejestru jest działaniem bezprawnym. Zauważyć przy tym należy, że w/w rejestr jest jawny, powszechnie dostępny i opublikowany na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta – www.uokik.gov.pl . Zatem od momentu wpisu klauzuli do rejestru niedozwolonych postanowień umownych obowiązuje bezwzględny zakaz stosowania takiej klauzuli we wszystkich wzorcach umownych. 8 W tym miejscu wskazać należy, iż kontrola abstrakcyjna (a także badanie przez Prezesa UOKiK wzorców umów pod kątem występowania w nich klauzul niedozwolonych tożsamych z wpisanymi do rejestru – przyp. UOKiK) ma zapobiec konieczności stosowania kontroli incydentalnej poprzez wyeliminowanie z obrotu takich postanowień wzorca umowy, które musiałyby być w każdej konkretnej umowie, do której zostałyby inkorporowane, zakwalifikowane jako niedozwolone. Jest to więc kontrola o charakterze prewencyjnym. Dzięki mechanizmowi kontroli abstrakcyjnej konsument w sposób pośredni może wpływać na treść umowy, doprowadzając przed jej zawarciem do wyeliminowania ze stosowanego wzorca niedozwolonych postanowień. Należy podkreślić, że nie ma znaczenia, czy taka umowa faktycznie zostanie później zawarta. Istotą i zarazem celem postępowania jest trwałe wyeliminowanie postanowienia niedozwolonego z obrotu, a nie tylko przesądzenie o tym, że postanowienie takie przestaje być składnikiem konkretnej umowy i nie wiąże konsumenta, który ją zawarł. 4 Ponadto, podkreślić należy, że decyzja Prezesa UOKiK stwierdzająca stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (…) może stanowić prejudykat dla konsumenta przesądzający o bezprawności zachowania przedsiębiorcy. Oznacza to, że w przypadku sporu cywilnoprawnego, w sprawie przed sądem powszechnym, konsument nie będzie już musiał udowadniać faktu stosowania praktyki. 5 W związku z powyższym, po przeprowadzeniu analizy wzorca umowy pośrednictwa stosowanego przez NORDHAUS, Prezes UOKiK stwierdził, że zapis o treści: Strony niniejszej umowy ustalają, iż umowa niniejsza zostaje zrealizowana, gdy spełniony zostanie przynajmniej jeden z niżej wymienionych warunków: - Zamawiający dokona transakcji bez względu na sposób znalezienia kontrahenta (dotyczy umowy na wyłączność), jest tożsamy z postanowieniem o treści: Strony niniejszej umowy ustalają, iż umowa niniejsza zostaje zrealizowana, gdy spełniony zostanie przynajmniej jeden z niżej wymienionych warunków: - Zamawiający dokona transakcji bez względu na sposób znalezienia kontrahenta (dotyczy umowy na wyłączność), - Zamawiający dokona transakcji po rozwiązaniu niniejszej umowy z klientem, który zapoznał się z jego ofertą w wyniku działań podjętych przez Przedsiębiorcę w okresie jej obowiązywania , wpisanym do rejestru pod numerem 2512 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 stycznia 2011r. (sygn. akt: XVII AmC 1786/09). Kwestionowane postanowienie nie określa, w jakim czasie dokonanie przez konsumenta transakcji dotyczącej jednej z w/w umów (np. umowy sprzedaży nieruchomości) skutkuje realizacją umowy z pośrednikiem, co upoważnia go do pobrania wynagrodzenia z tego tytułu. NORDHAUS nie określając przedmiotowego terminu może dowolnie interpretować treść tego postanowienia odnośnie momentu realizacji umowy o pośrednictwo. Oznacza to, że pośrednik może zażądać od konsumenta wynagrodzenia także w przypadku zawarcia przez niego umowy już po rozwiązaniu umowy pośrednictwa na wyłączność. 4 Edyta Rutkowska – Tomaszewska, Kontrola abstrakcyjna wzorców umownych – postępowanie o uznanie postanowień wzorca za niedozwolone , [w:] Ochrona prawna klienta na rynku usług bankowych ; Lex online 2013; 5 D. Miąsik [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009r., s. 1059; M. Radwański [w:] A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011r., s. 654; Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2008r., III CZP 52/08, publ. Biuletyn SN 2008/7; 9 Postanowienie to nosi znamiona niedozwolonego postanowienia umownego w rozumieniu art. 385 1 §1 k.c., bowiem kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy oraz w rozumieniu art. 385 3 pkt 9 k.c., gdyż przyznaje kontrahentowi konsumenta uprawnienie do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Niniejsze postanowienie stanowi niedozwolone postanowienie umowne z uwagi na fakt, iż NORDHAUS zastrzega sobie prawo żądania wynagrodzenia od konsumenta także w przypadku, gdy dokona on transakcji dotyczącej jednej z w/w umów z kontrahentem znalezionym samodzielnie. Postanowienie to dotyczy opcji z zastrzeżeniem wyłączności. Zgodnie z art. 180 ust. 3a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010r., Nr 102, poz. 651, j.t. z późn. zm.) umowa o pośrednictwo może zostać zawarta z zastrzeżeniem wyłączności. Do tak zawartej umowy o pośrednictwo odpowiednie zastosowanie będzie mieć art. 550 k.c., zgodnie z którym jeżeli w umowie sprzedaży zastrzeżona została na rzecz kupującego wyłączność w ten sposób, że sprzedawca nie będzie dostarczał rzeczy określonego rodzaju innym osobom, bądź też w ten sposób, że kupujący będzie jedynym odsprzedawcą zakupionych rzeczy na oznaczonym obszarze, sprzedawca nie może w zakresie, w którym wyłączność została zastrzeżona, ani bezpośrednio, ani pośrednio zawierać umów sprzedaży, które mogłyby naruszyć wyłączność przysługującą kupującemu. Odpowiednie stosowanie oznacza konieczność uwzględnienia specyfiki umowy o pośrednictwo. W odniesieniu do umowy o pośrednictwo, której istotą jest wykonanie czynności pośrednictwa, pośrednik otrzymuje wyłączność w dokonywaniu tychże czynności. Oznacza to, że wyłączność nie powinna wykluczać możliwości podjęcia przez konsumenta poszukiwań kontrahenta we własnym zakresie. W tym miejscu przywołać należy stanowisko doktryny, które potwierdza powyższe wskazując, iż zawarcie umowy o pośrednictwo z klauzulą na wyłączność skutkuje tym, że właściciel nieruchomości zgłaszający ofertę (zamawiający usługę u pośrednika) zobowiązuje się sprzedać nieruchomość za pośrednictwem danego pośrednika w obrocie nieruchomościami, bez możliwości zlecenia tej samej usługi innemu pośrednikowi. Innymi słowy, zleceniodawca zobowiązuje się do nieudzielania innym pośrednikom upoważnienia do poszukiwania kontrahentów i przygotowywania transakcji sprzedaży danej nieruchomości. 6 Umieszczenie takiego postanowienia we wzorcu umownym, który został jednostronnie przygotowany i narzucony przez pośrednika konsumentowi, będącemu słabszym uczestnikiem obrotu – jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i w ewidentny sposób rażąco naruszać interesy ekonomiczne konsumenta. Konkludując, stwierdzić należy, iż w celu wykazania podejrzenia bezprawności działań NORDHAUS Prezes UOKiK ustalił, że treść postanowienia zawartego w kontrolowanym wzorcu umowy mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru. Uwzględnił przy tym trzy kryteria tożsamości klauzul kwestionowanych z klauzulami wpisanymi do Rejestru, a mianowicie: kryterium treści klauzuli kwestionowanej i klauzuli wpisanej do Rejestru , kryterium celu , jakiemu służy kwestionowana klauzula i klauzula wpisana do Rejestru, a także kryterium skutku , jakie wywołuje klauzula kwestionowana i klauzula uznana przez SOKiK za abuzywną. Przy badaniu tożsamości treści obu klauzul Prezes UOKiK ustalił, iż treść obu postanowień jest taka sama. Przy badaniu tożsamości celu klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli wpisanej do Rejestru, Prezes UOKiK wziął pod uwagę próbę pobrania wynagrodzenia przez pośrednika w sytuacji, gdy konsument samodzielnie znajdzie kontrahenta po zakończeniu obowiązywania umowy o pośrednictwo. Przy badaniu zaś skutków, jakie wywołać mogą obie klauzule w stosunku do konsumentów, Prezes UOKiK 6 K. Korus, A. Damasiewicz, Pośrednictwo w obrocie nieruchomościami, Warszawa 2006. 10 wziął pod uwagę przede wszystkim skutek w postaci pobrania przez pośrednika prowizji za działania, których faktycznie nie wykonał, a także próbę rozszerzenia definicji klauzuli wyłączności, która miałaby również obejmować zakaz podejmowania jakichkolwiek samodzielnych działań przez konsumenta zmierzających do znalezienia kontrahenta. Ponadto, w przedmiotowej sprawie wystąpiła także tożsamość stosunków prawnych , jakich dotyczą oba postanowienia – w obu przypadkach bowiem sprawa dotyczy pośredników w obrocie nieruchomościami. O uznaniu tożsamości badanej klauzuli z klauzulą rejestrową przesądziły zatem treść, cel, jakiemu służy kwestionowana klauzula, skutek, jaki może ona wywołać oraz tożsamość branży, w jakiej stosowane są obie klauzule. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowała definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3 uokik , że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów . W świetle art. 1 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. akt: VI ACa 306/08) 7 . W ocenie Prezesa UOKiK, zakwestionowane w przedmiotowej decyzji działania NORDHAUS, godzą w zbiorowe interesy konsumentów, gdyż krąg adresatów praktyki nie był z góry określony. Bez znaczenia pozostają zatem twierdzenia NORDHAUS jako że nie były zawierane z konsumentami umowy na wyłączność (mimo, że przeczy temu umowa pośrednictwa na wyłączność zawarta z zawiadamiającym), gdyż sam fakt stosowania we wzorcu klauzuli niedozwolonej stanowi naruszenie zbiorowych interesów konsumentów. Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów. Na poparcie powyższego należy przytoczyć pogląd, jaki zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z 13 stycznia 2009r., zgodnie z którym jeżeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów (sygn. akt: XVII Ama 26/08). Tak więc, w rozpatrywanym stanie faktycznym, działania przedsiębiorcy nie dotyczyły interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływały niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy ewentualnych kontrahentów przedsiębiorcy. 7 D. Miąsik, [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji (…), op. cit., s. 962; 11 Jak wyżej wykazano, Prezes UOKiK, mający na celu ochronę zbiorowego interesu konsumentów, jest zobligowany do podjęcia stosownych działań w przypadku choćby potencjalnego zagrożenia interesu nieograniczonego kręgu osób, które ma miejsce w niniejszej sprawie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione, co oznacza, iż Spółka dopuściła się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Jednakże, zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 uokik . NORDHAUS wraz z pismem z dnia 10 października 2012r. (data wpływu: 17.10.2012r.) nadesłał wzorzec umowny niezawierający zakwestionowanego przez Prezesa UOKiK postanowienia. W związku z tym Prezes UOKiK przyjął za datę zaniechania dzień 10 października 2012r. W świetle powyższego, orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. Ponadto, odnosząc się do wniosku Spółki w zakresie odstąpienia od nałożenia kary, iż żaden z konsumentów nie został jego działaniem pokrzywdzony, stwierdzić należy, iż stanowisko to nie jest poparte żadnymi dowodami. W ocenie Prezesa UOKiK, NORDHAUS nie ma kompletnej wiedzy na temat, czy na skutek jego działań doszło do naruszenia interesów ekonomicznych lub pozaekonomicznych konsumentów, albowiem konsumenci nie zawsze korzystają z prawa do złożenia reklamacji. Nadto, jak wskazuje się w doktrynie, „godzenie” w interesy konsumentów - w świetle art. 24 uokik obejmuje zarówno naruszenie, jak i zagrożenie. W jego zakresie mieści się również narażenie na uszczerbek interesów konsumentów 8 . Ad II. Przesłanki nałożenia kary pieniężnej. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. W pierwszej kolejności zbadać należy, czy naruszenie przepisów przez NORDHAUS było zawinione, to jest czy przedsiębiorca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz stosowania praktyk godzących w zbiorowy interes konsumentów, lub czy też jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć. 9 8 M. Sieradzka, [w:] Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , K. Kohutek, M. Sieradzka (red.), Wolters Kluwer business, Warszawa 2008, s. 590-591; 9 Por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2011r., sygn. akt: III SK 45/10; 12 Wskazać w tym miejscu należy, iż na Spółce, zawierającej z konsumentami umowy pośrednictwa, spoczywa obowiązek przestrzegania obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przestrzeganie zakazu stosowania postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Jak wynika bowiem z wykładni przepisu art. 355 k.c. podmiot w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej winien wykazać szczególną, czyli wyższą, niż tylko należyta staranność w działaniach z uwagi na zawodowy charakter działalności. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności takiego kontrahenta. 10 W judykaturze natomiast wskazano, że przy kształtowaniu wzorca należytej staranności trzeba także brać pod uwagę wymóg znajomości obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17.08.1993r., sygn. akt: III CRN 77/93). 11 Wprawdzie NORDHAUS wskazał, iż kontrolowany wzorzec nie był zatwierdzony przez Zarząd Spółki i został najprawdopodobniej zmodyfikowany przez nadzorującego obrót nieruchomościami pośrednika w obrocie nieruchomościami ( vide: k. 28). Jednakże przedsiębiorca działający profesjonalnie jest odpowiedzialny za działanie lub zaniechanie wszystkich osób działających w sferze jego wpływu, a więc pracowników, współpracowników, czy też osób działających na rzecz Spółki na podstawie umów cywilnoprawnych. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, który stwierdził, iż należyta staranność wymaga od członków zarządu znajomości obowiązującego prawa, przy czym decyzje zarządu mogą opierać się na analizie problemu dokonanej przez pracowników spółki lub podmioty zewnętrzne, dysponujące konieczną wiedzą specjalistyczną i doświadczeniem. Oczywiste przy tym jest, że samo powierzenie problemu osobie zajmującej się zawodowo określoną domeną i posiadającej stosowne wykształcenie nie jest jednoznaczne z dochowaniem należytej staranności. Członek zarządu, mając bowiem kompetencje do prowadzenia spraw spółki, nie może przerzucać odpowiedzialności za podejmowane decyzje na osobę mu podległą, czy działającą na jego rzecz (sygn. akt: I Aca 336/12). Z powyższego wynika zatem, iż NORDHAUS jako profesjonalista w zakresie pośrednictwa nieruchomościami powinien znać obowiązujące przepisy prawa, w szczególności klauzule wpisane do rejestru. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 uokik. Z tego względu nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK uwzględnił całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki do naruszenia tych interesów. W związku z powyższym, zebrane w toku niniejszego postępowania informacje wskazują na wspomniane wyżej nieumyślne działanie przedsiębiorcy. Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik. 10 A. Rzetecka –Gil, Komentarz do niektórych przepisów kodeksu cywilnego, Lex Online 2010; 11 Cyt. za A. Rzetecka – Gil, op. cit.; 13 W zakresie nieumyślnych form winy w prawie polskim rozróżnia się lekkomyślność i niedbalstwo. W klasycznym ujęciu lekkomyślność ( luxuria ) polega na tym, że sprawca, który nie ma zamiaru popełnienia czynu zabronionego, przewiduje, że jego zachowanie się może wypełnić znamiona takiego czynu, jednakże przypuszcza - choć bezpodstawnie - że tego uniknie. Niedbalstwo ( negligentia ) natomiast polega na tym, iż sprawca wprawdzie nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego, ale powinien i mógł to przewidzieć 12 . W ocenianym przypadku mamy zatem do czynienia z formą nieumyślności w postaci niedbalstwa profesjonalisty. Mając na względzie powyższe oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, Prezes UOKiK postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przez NORDHAUS przepisów, o których mowa w pkt I sentencji decyzji. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 uokik przykładowo jedynie wskazano, iż Prezes UOKiK winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenia przepisów ustawy . W związku z tym, iż przedsiębiorca uprzednio nie naruszał przepisów w/w ustawy nie ma podstaw do podwyższenia kary pieniężnej z tego tytułu. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt: I CKN 793/98). W roku 2012 NORDHAUS osiągnął przychód w wysokości – 968.514,43 zł ( vide: k. 45v.). Maksymalny wymiar kary, jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 96.851,44 zł – tj. 10% całkowitego przychodu osiągniętego w 2012 roku. Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez Prezesa UOKiK kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci innych przedsiębiorców udzielających pożyczek do stosowania naruszeń godzących w konsumentów, a tym samym zobliguje ich do stosowania procedur oraz wzorców umownych zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszym postępowaniu postawiono zarzut stosowania jednej klauzuli niedozwolonej i w tym zakresie stwierdzono udowodnienie praktyki. Wobec tego, Prezes UOKiK za udowodnione naruszenie, o którym mowa w pkt I sentencji decyzji, postanowił wymierzyć Spółce karę pieniężną. Kara, określona w pkt II sentencji decyzji, wymierzona została w związku ze stosowaniem przez NORDHAUS klauzuli niedozwolonej o treści: Strony niniejszej umowy ustalają, iż umowa niniejsza zostaje zrealizowana, gdy spełniony zostanie przynajmniej jeden z niżej wymienionych warunków: 12 Andrzej Marek, Komentarz do art. 9 kodeksu karnego, Lex online 2010; 14 - Zamawiający dokona transakcji bez względu na sposób znalezienia kontrahenta (dotyczy umowy na wyłączność), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przy ustaleniu niniejszej kary należy rozważyć wagę omawianego naruszenia, która również winna być ustalana przez pryzmat szkodliwości danego naruszenia. W ocenie Prezesa UOKiK, nie ma wątpliwości, że postanowienie to jest przejawem nierównorzędnego traktowania konsumentów i było stosowane przez niespełna rok. W związku z powyższym organ ochrony konsumentów uznał, iż natura naruszenia polegającego na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,09% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2012r., co stanowi kwotę kary w wysokości 871,66 zł. Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć ewentualne wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary. Prezes UOKiK przy określaniu wymiaru kary stwierdził zaniechanie stosowania w/w praktyki, co obniża karę o 30%. Natomiast nie stwierdzono okoliczności obciążających. Kara wynosi zatem 610,16 zł. Jednakże, w ocenie organu ochrony konsumentów, kara w powyższej wysokości nie spełniłaby swojej funkcji, zwłaszcza w zakresie prewencji ogólnej. Należy zauważyć, iż sankcja finansowa w bardzo niskiej wysokości może wręcz być zachętą do dalszego naruszania interesów konsumentów. Prezes UOKiK ocenia stosowanie w/w klauzuli niedozwolonej jako szczególnie szkodliwe dla konsumentów i ich interesów ekonomicznych. W ocenie organu ochrony konsumentów należy zatem karę obliczoną w powyższy sposób, w kwocie 610,16 zł, podwyższyć o 80 % . Na nadzwyczajne podwyższenie kary wpływ mają w niniejszej sprawie czynniki podmiotowe (konsumenci jako słabsi uczestnicy rynku w zakresie pośrednictwa nieruchomościami) i przedmiotowe (szczególna szkodliwość praktyki stosowanej przez Spółkę). Relatywnie wyższa kara – która jest również powiązana z przychodem osiągniętym przez Spółkę – powinna zatem mobilizować tego i innych przedsiębiorców do przestrzegania zakazu stosowania niedozwolonych postanowień umownych. W związku z powyższym, Prezes UOKiK postanowił nałożyć na NORDHAUS karę pieniężną w wysokości 1.098,00 zł, co odpowiada 0,11% przychodu przedsiębiorcy i 1,1% kary maksymalnej. Dopiero tak ustalona kara pieniężna będzie adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i współmierna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Kara pieniężna, by spełnić swą funkcję powinna mieć charakter prewencyjny, przyczyniając się do zapewnienia trwałego zaniechania naruszania przez przedsiębiorcę w przyszłości praw konsumentów. Prezes UOKiK uznał, że aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości niekorzystnych zjawisk, nakładana kara pieniężna musi być ostrzeżeniem odczuwalnym. Uwzględniono w ten sposób wnioski płynące z orzecznictwa sądów, w świetle którego kara pieniężna może spełnić swój cel prewencyjny tylko wówczas, gdy powoduje u danego przedsiębiorcy odczuwalną dolegliwość finansową , jednocześnie nie niosąc ze sobą ryzyka wyeliminowania go z obrotu gospodarczego. 13 13 wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt: VI ACa 208/04; wyrok SOKiK z 21 marca 2005 r., sygn. akt: XVII Ama 16/04; wyrok SOKiK z dnia 21 stycznia 2013r., sygn. akt: XVII Ama 79/11; wyrok SOKiK z dnia 2 października 2012r., sygn. akt: XVII Ama 77/10; 15 Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Ad III. Koszty postępowania Stosownie do art. 77 ust. 1 uokik jeżeli w wyniku postępowania Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 80 uokik Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie, co zostało uczynione. W związku ze stwierdzeniem naruszenia przepisów w/w ustawy spełniona została przesłanka wynikająca z art. 77 ust. 1 uokik pozwalająca na obciążenie przedsiębiorcę kosztami przeprowadzonego postępowania, którymi są poniesione przez Prezesa UOKiK wydatki na korespondencję z przedsiębiorcą prowadzoną w toku przedmiotowego postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w wysokości 28,50 zł. W związku z powyższym postanowiono obciążyć NORDHAUS kosztami postępowania w wysokości 28,50 zł (dwadzieścia osiem złotych 50/100). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 uokik należności z tytułu nałożonej kary pieniężnej oraz kosztów postępowania należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Jednocześnie poucza się, że na podstawie art. 81 ust. 1 uokik w związku z art. 479 28 §2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 uokik w związku z art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c. oraz stosownie do art. 264 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stronie przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie tygodniowym od dnia jej doręczenia. Stosownie do art. 83 uokik w zw. z art. 40 §2 kpa decyzję niniejszą doręcza się na adres pełnomocnika przedsiębiorcy, który przedstawił dokument umocowujący go do występowania w swoim imieniu przed Prezesem UOKiK ( vide: k. 44). Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska