RBG-22/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (52) 345-56-44, Fax (52) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 22 grudnia 2010r. Znak: RBG-61-08/10/AS DECYZJA NR RBG – 22/2010 I. Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie Lili Najmoła, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą HOTELux SOLAR PALACE LILA NAJMOŁA w Mrągowie, w ramach której prowadzony jest w Mrągowie przy ul. Jaszczurcza Góra 24 obiekt o nazwie „Hotellux Solar Palace” polegające na bezprawnym stosowaniu, w odniesieniu do w/w obiektu, nazwy „hotel” będącej nazwą prawnie chronioną bez wymaganej prawem decyzji właściwego organu administracji publicznej o zaszeregowaniu obiektu hotelarskiego do odpowiedniego rodzaju i kategorii, co narusza przepis art. 43 ust.1 w zw. z art. 39 ust.1 ustawy z dnia 19 sierpnia 1997r. o usługach turystycznych (t.j.: Dz. U. z 2004r. Nr 223, poz. 2268 z późn. zm.) oraz art. 5 ust.1 i 2 pkt 1 w zw. z art.4 ust.1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonych w pkt I niniejszej decyzji – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Lilę Najmoła, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą HOTELux SOLAR PALACE LILA NAJMOŁA w Mrągow karę pieniężną w wysokości 3.625,00 zł (trzy tysiące sześćset dwadzieścia pięć złotych 00/100), płatną do budżetu państwa. 2 UZASADNIENIE W dniu 25 lutego 2010r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura Urzędu w Bydgoszczy (dalej: organ ochrony konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu) wpłynęło zawiadomienie Marszałka Województwa Warmińsko-Mazurskiego (dalej także: Zawiadamiający) o podejrzeniu stosowania przez Lilę Najmoła (dalej także: Strona, przedsiębiorca) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów poprzez posługiwanie się oznaczeniem „hotel” w ramach prowadzonej działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług hotelarskich w obiekcie zlokalizowanym w Mrągowie przy ulicy Jaszczurcza Góra 24 oraz na stronie internetowej (www.hotelsolar.com.pl), podczas gdy obiekt ten nie uzyskał zaszeregowania do tego rodzaju i kategorii obiektów. Wobec powyższego w dniu 19 kwietnia 2010r. Postanowieniem nr RBG-52/2010 organ ochrony konkurencji i konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające w toku którego ustalił, że Strona na tablicach informacyjnych kierujących do obiektu, w materiałach reklamowych w postaci ulotek informacyjnych oraz w adresie prowadzonej strony internetowej ( www.hotelsolar.com.pl ), a także w treści informacji zmieszczonych na tej stronie internetowej stosowała i stosuje prawnie chronioną nazwę „hotel” z dodatkami w postaci sufiksów, bądź „-lux” (co daje nazwę HOTELlux), bądź „-ux” (co daje nazwę HOTELux) (k. 24,34,47-50 -ulotki informacyjne, zdjęcia tablic informacyjnych, wydruki ze strony internetowej dokonane w dniach 17.06.2008, 10.07.2009r. i 4.05.2010r.). Ponadto Prezes Urzędu ustalił na podstawie danych przesłanych przez Zawiadamiającego, że Lila Najmoła w okresie od 2008r. została już dwukrotnie ukarana za wykroczenie określone w art. 60 1 § 4 pkt 2 i 2a kodeksu wykroczeń w zw. z art. 43 ust.1 ustawy o usługach turystycznych karami grzywny w wysokościach 500 zł, 1000 zł. (k. 27,41). Prezes Urzędu ustalił także, że w stosunku do obiektu działającego obecnie pod nazwą HOTELux SOLAR PALACE nie została wydana decyzja w sprawie zaszeregowania i nadania kategorii obiektów hotelarskich (k. 51-54,57). Z zaświadczenia o dokonaniu wpisu do ewidencji działalności gospodarczej wynika, że przedmiotem działalności Lili Najmoła są m.in. hotele i podobne obiekty zakwaterowania (55.10.Z), restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne (56.10.Z) oraz przygotowywanie i podawanie napojów (56.30.Z), (k.45). Wobec powyższego w dniu 10 sierpnia 2010r., na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 101 ust. 2 i art. 33 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów organ ochrony konkurencji i konsumentów postanowieniem nr RBG-107/2010 wszczął postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Lilę Najmoła, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą HOTELux SOLAR PALACE LILA NAJMOŁA w Mrągowie, w ramach której prowadzony jest obiekt działający pod nazwą „HOTELux SOLAR PALACE” zlokalizowany w Mrągowie przy ulicy Jaszczurcza Góra 24, praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na bezprawnym stosowaniu, w odniesieniu do w/w obiektu, nazwy „hotel” będącej nazwą prawnie chronioną bez wymaganej prawem decyzji właściwego organu administracji o zaszeregowaniu obiektu hotelarskiego do odpowiedniego rodzaju i kategorii, co może stanowić: - naruszenie przepisu art. 43 ust.1 w zw. z art. 39 ust.1 ustawy z dnia 19 sierpnia 1997r. o usługach turystycznych i może wypełniać znamiona praktyki, o której mowa w art. 24 ust.1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz - nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 5 ust.1 i 2 pkt 1 w zw. z art.4 ust.1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym i może wypełniać znamiona praktyki, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3 W toku postępowania w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, pismem z dnia 25 sierpnia 2010r. Strona podniosła, że: - uzasadnienie postanowienia Nr RBG-107/201 z dnia 10 sierpnia 2010 r. oparte jest na domniemaniu i podejrzeniu, że działalność Strony może naruszyć lub ewentualnie naruszy, zbiorowe interesy konsumentów, a brak jest dowodów umożliwiających wszczęcie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów; - nazwa obiektu widniejąca na budynku, na tablicach reklamowych, czy w Internecie lub na folderach „Hotelux Solar Palace” jest nazwą własną, określającą obiekt hotelopodobny świadczący usługi hotelowe, a konstrukcję nazwy zawierającej słowo „hotel” Lila Najmoła przyrównała do nazw „MASMIX”, śledzie a la Matias i ELEKTROLUX, które w jej ocenie także zawierają elementy nazw prawnie chronionych lub mogą sugerować luksusową jakość towarów. Ponadto Strona stwierdziła, że: „ Wyraz HOTELux nie należy dzielić na HOTEL i Lux (tak jest napisany i tak ma być). ”; - „ konsumenci, a w naszym przypadku goście, w 90 % wybierają obiekt, w którym chcą zamieszkać, poprzez Internet i szukają konkretnie miasta w którym chcą zamieszkać. Strona nie jest konkurencją dla obiektów hotelowych na całych Mazurach, a już na pewno w całym kraju. Turysta, gdy wybiera n.p. Mrągowo, kieruje się miejscem i okolicą w jakiej chce zamieszkać. Następnie sprawdza cenę i wczytuje się w opis obiektu, przegląda zdjęcia i sprawdza jakie oferowane są usługi. Najmniej go interesuje, czy w nazwie jest hotelux, motelik, hotelik i.t.p. Jeżeli interesuje go hotel, to szuka obiektów o nazwie HOTEL. I wszystko. ”; - złożyła wniosek o zaszeregowanie i nadanie obiektowi kategoryzacji. W toku postępowania organ ochrony konkurencji i konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: Lila Najmoła jest wpisana do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Mrągowa pod nr 331. Z zaświadczenia o dokonaniu wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej wynika, że przedmiotem działalności Strony są m.in. hotele i podobne obiekty zakwaterowania (55.10.Z), restauracje i inne stałe placówki gastronomiczne (56.10.Z) oraz przygotowywanie i podawanie napojów (56.30.Z). Lila Najmoła świadczy usługi hotelarskie w obiekcie hotelarskim zlokalizowanym w Mrągowie przy ul. Jaszczurcza Góra 24 działającym pod nazwą „HOTELux SOLAR PALACE”. Organ ochrony konkurencji i konsumentów ustalił, że Strona prowadzi także stronę internetową www.hotelsolar.com.pl . Na podstawie zgromadzonych dokumentów Prezes Urzędu ustalił, że: - na tablicach informacyjnych kierujących do obiektu, w materiałach reklamowych w postaci ulotek informacyjnych oraz w adresie prowadzonej strony internetowej (www.hotelsolar.com.pl), a także w treści informacji zmieszczonych na tej stronie internetowej Lila Najmoła stosowała i stosuje prawnie chronioną nazwę „hotel” z dodatkami w postaci sufiksów bądź „-lux” (co daje nazwę HOTELlux), bądź „-ux” (co daje nazwę HOTELux) (k.24,34,47-50 - ulotki informacyjne, zdjęcia tablic informacyjnych, wydruki ze strony internetowej dokonane w dniach 17.06.2008, 10.07.2009r. i 4.05.2010r.); - do dnia zakończenia postępowania administracyjnego w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w stosunku do obiektu „HOTELux SOLAR PALACE” nie została wydana decyzja w sprawie zaszeregowania i nadania kategorii obiektów hotelarskich. Strona złożyła stosowny wniosek w tej sprawie do Marszałka Województwa Warmińsko-Mazurskiego, jednak następnie go wycofała, a postępowanie administracyjne zostało umorzone w dniu 18 maja 2010r. (k.55). Po ponownym złożeniu wniosku sporządzony został protokół Departamentu Turystyki Urzędu Marszałkowskiego 4 Województwa Warmińsko-Mazurskiego, w którym stwierdzono kilka braków w infrastrukturze i dokumentacji obiektu Strony uniemożliwiających zakwalifikowanie tego obiektu do wnioskowanej kategorii hotelu trzygwiazdkowego, które to braki mogą być usunięte do dnia 15 grudnia 2010r. (k.68-70), - Lila Najmoła została od 2008r. dwukrotnie ukarana za wykroczenie określone w art. 60 1 § 4 pkt 2 i 2a kodeksu wykroczeń w zw. z art. 43 ust.1 ustawy o usługach turystycznych karami grzywny w wysokościach 500 zł, 1000 zł (k.27,41). Z protokołów przesłuchań sporządzonych w tych sprawach wynika, że Lila Najmoła zdawała i zdaje sobie sprawę z nielegalności swoich działań. Organ ochrony konkurencji i konsumentów ustalił także, iż informacje o obiekcie można znaleźć ponadto na innych stronach internetowych 1 . Na wszystkich stronach internetowych obiekt oznaczany jest słowem „hotel” z sufiksem w postaci „-ux” lub „–lux” bądź bez tego dodatku. Wobec powyższego organ ochrony konkurencji i konsumentów zakończył w dniu 26 listopada 2010r. zbieranie materiału dowodowego w niniejszej sprawie i poinformował Stronę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy (k.72-73). Strona z tej możliwości nie skorzystała. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu zważył, co następuje: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny . Stwierdzenie, że to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarżonego przedsiębiorcy. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi słowy - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, iż „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów” , natomiast art. 24 ust. 2 pkt 3 określa, iż „przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy , w szczególności nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji ”. 1 http://pl.tripadvisor.com/Hotel_Review-g274747-d656333-Reviews-Hotelux_Solar_Palace- Mragowo_Lake_District.html http://www.rezerwuje.pl/hotele/Mragowo/Solar_Palace http://www.solar-mragowo.pogodzinach.net/ http://www.eurowypoczynek.pl/nocleg/490 http://www.mojekonferencje.pl/mragowo/hotel-solar-palace http://www.hotel-mazury.pl/hotel-lux-solar-palace http://www.lokale-wesele.pl/firmy/detale/1656.html http://www.noclegi-online.pl/noclegi-mragowo-13165.html 5 Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w w/w przepisie, możemy zatem dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: 1. działania przedsiębiorcy, 2. bezprawność tych działań, 3. naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. 1. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095, z późn. zm.), oraz: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej; b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu; c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji; d) związek przedsiębiorców (…). Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej , przedsiębiorcą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, tj. działalność zarobkową w sposób zorganizowany i ciągły (vide art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Lila Najmoła jest wpisana do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Mrągowa pod numerem 331. Prowadzona przez nią działalność związana głównie z turystyką i restauracjami wykonywana jest w sposób zorganizowany, ciągły i ma charakter zarobkowy. Wynika to choćby z uwagi na prowadzenie owej działalności w formie obiektu zlokalizowanego w Mrągowie przy ulicy Jaszczurcza Góra 24 pod nazwą „HOTELux SOLAR PALACE”. Wobec powyższego Lila Najmoła jest przedsiębiorcą w rozumieniu ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a co za tym idzie jej działania mogą być poddane ocenie w toku postępowania przed Prezesem Urzędu. 2. Bezprawność działań Drugą z przesłanek koniecznych dla stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest bezprawność działań podejmowanych przez przedsiębiorcę. Same przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Zwrócił na to uwagę Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 2006 r. w sprawie prowadzonej pod sygn. akt XVII AmA 32/05, wskazując, iż art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów – którego odpowiednikiem w ustawie z dnia 16 lutego 2007r. jest art. 24 ust. 1 – nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, gdyż dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem . 6 Należy również zauważyć, iż bezprawność, do której odwołuje się ustawodawca, tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczność z prawem. Stanowisko takie znajduje też oparcie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 129, poz. 1102) [pogląd ten odnosi się co prawda do poprzednio obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ale pozostaje również aktualny na gruncie obowiązującej ustawy], która wprowadziła do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przepisy regulujące postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, zgodnie z którym „ same przepisy art. 23a – 23d ustawy nie regulują konstrukcji bezprawności działań przedsiębiorcy. Działania te mogą okazać się bezprawne w razie ustalenia, że doszło do naruszenia przepisów innych ustaw, także zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów ”. Źródłem tych zasad są przede wszystkim normy prawa powszechnie obowiązującego - jako reguły postępowania wyznaczone przez nakazy i zakazy wynikające z norm prawa pozytywnego (w szczególności prawa cywilnego, karnego, administracyjnego, pracy, finansowego, ustaw i aktów prawnych regulujących poszczególne dziedziny gospodarki, itp.) 2 . Należy jednak mieć także na uwadze także zasady współżycia społecznego i dobre obyczaje, do których normy prawa powszechnie obowiązującego odsyłają. Bezprawność to zatem naruszenie nakazów i zakazów wynikających zarówno z norm prawnych jak i z norm moralnych i obyczajowych określanych jako zasady współżycia społecznego i dobre obyczaje . Ponadto warto przytoczyć za Sądem Najwyższy, który w jednym z orzeczeń 3 wskazał, że o bezprawności działania można mówić wówczas, gdy nie zachodzi żadna ze szczególnych okoliczności usprawiedliwiających określone działanie, tj. działanie dozwolone przez obowiązujące przepisy, wykonywanie prawa podmiotowego, zgoda pokrzywdzonego lub działanie w obronie uzasadnionego interesu. I . Przepis art. 43 ust.1 ustawy o usługach turystycznych stanowi, że nazwy rodzajów i oznaczenia kategorii obiektów hotelarskich, do których zalicza się nazwę „hotel”, podlegają ochronie prawnej i mogą być stosowane wyłącznie w odniesieniu do obiektów hotelarskich w rozumieniu tejże ustawy. Rodzaje zaś obiektów hotelarskich wymieniono w art. 36 tej ustawy. Są to: hotele, czyli obiekty posiadające co najmniej 10 pokoi, w tym większość miejsc w pokojach jedno- i dwuosobowych, świadczące szeroki zakres usług związanych z pobytem klientów, a poza tym: motele, pensjonaty, kempingi (campingi), domy wycieczkowe, schroniska młodzieżowe, schroniska i pola biwakowe. Stosownie do dyspozycji art. 39 ust.1 tej ustawy przed rozpoczęciem świadczenia usług hotelarskich w obiekcie hotelarskim [tu: w hotelu] przedsiębiorca obowiązany jest uzyskać zaszeregowanie tego obiektu do odpowiedniego rodzaju i kategorii. Zaszeregowania zaś obiektu do poszczególnych rodzajów i kategorię dokonuje marszałek województwa (tu: Marszałka Województwa Warmińsko-Mazurskiego) właściwy ze względu na miejsce położenia obiektu hotelarskiego (vide: art. 38 ust.1 w/w ustawy). Nazwą rodzajową „hotel” mogą się zatem posługiwać tylko ci przedsiębiorcy, których obiekty zostały zaszeregowane do konkretnego rodzaju na mocy stosownej decyzji administracyjnej. Prawna ochrona ww. nazw wynika z tego, że aby dany obiekt został zaszeregowany do kategorii hotel, musi on spełniać określone standardy bezpieczeństwa, wymogi ochrony przeciwpożarowej oraz zapewniać klientom określony zakres usług. Wymogi, jakie powinien spełniać obiekt hotelarski zaszeregowany do rodzaju obiektu hotel zostały szczegółowo określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 2 por.: G. Bieniek, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga III. Zobowiązania. Tom I, Warszawa 2006; 3 wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 1989r. II CR 419/89 OSP 1990/11-12 poz. 377 7 sierpnia 2004r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (t.j. Dz. U. z 2006r. Nr 22, poz. 169). Zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 tego rozporządzenia wymagania co do wyposażenia, zakresu świadczonych usług, w tym usług gastronomicznych, dla hoteli ustalone zostały w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Przyznanie nazwy hotel stanowi niejako potwierdzenie, że obiekt ten został skontrolowany i odpowiada wszystkim prawnie określonym standardom. Wydanie decyzji przez stosowny organ administracji o zaszeregowaniu obiektu do grupy „hoteli” gwarantuje konsumentowi, że dany obiekt spełnia standardy hotelu, a co za tym idzie zapewnia wyższą jakość warunków bytowych i obsługi. Z ustaleń poczynionych przez Prezesa UOKiK wynika tymczasem, iż już od 2008r. Lila Najmoła prowadzi obiekt hotelarski posługując się nazwą „hotel” z dodatkiem sufiksów „-lux” lub „-ux”, a także bez tych dodatków bez wymaganej decyzji Marszałka Województwa Warmińsko-Mazurskiego. Nazwa „HOTELlux” lub „HOTELux” jest na tablicach informacyjnych i ulotkach skonstruowana ponadto w ten sposób, że wyeksponowana jest cześć „HOTEL” zaś sufiksy„-lux” i „-ux” są pisane znacznie mniejszą czcionką stanowiącą tylko dodatek ( vide: zdjęcia tablic informacyjnych). Na jednej z tablic wielkość czcionki, którą zapisano sufiks odpowiada jedynie grubości kreski, jaką został nakreślony na tablicy napis „HOTEL”. Taka szata graficzna tablicy może spowodować, że z większej odległości sufiks nie będzie w ogóle widoczny, bądź będzie postrzegany jako przedłużenie litery „L” w słowie „HOTEL”. Stwierdzić także należy w odbiorze słowo ”HOTELlux” lub „HOTELux” mogą sugerować, że obiekt oznaczony taką nazwą jest hotelem w rozumieniu ustawy o usługach turystycznych zaś dodane sufiksy mają za zadanie bądź to uatrakcyjnić nazwę obiektu wskazując na pomysłowość twórcy bądź zasugerować, że jest to hotel luksusowy. Dodane sufiksy nie mogą być w żaden sposób postrzegane jako dodatki zmierzające do przekonania odbiorcy, że jest to niejako „niepełnowartościowy” hotel. Takie wrażenie mogłoby wywoływać np. zdrobnienie słowa hotel albo dodanie słowa „mały” („MAŁY HOTEL”), mini („MINIHOTEL”). W niniejszej sprawie sytuacja jednak jest odmienna i może wywoływać w świadomości odbiorcy-konsumenta efekt wręcz odwrotny powodując wprowadzenie go w błąd. Z tych też względów argumentacja przedsiębiorcy odnosząca się do porównania oznaczenia obiektu w Mrągowie do nazwy MASMIX jest nietrafiona. Wspomniane wprowadzenie w błąd oznacza bowiem, że wyobrażenia powstałe na skutek odbioru wypowiedzi informacyjnych lub reklamowych odbiegają od rzeczywistego stanu. Zauważyć przy tym należy, że przyczyną niezgodnego z rzeczywistością wyobrażenia mogą być zarówno nieprawdziwe wypowiedzi jak i wypowiedzi obiektywnie prawdziwe, lecz prowadzące do nieprawidłowych wniosków. Dla rozważanej kwestii nie ma jednak znaczenia fakt, czy konsumenci otrzymywali pełen zakres usług, jakich mogliby domagać się w hotelu. Ocenie podlega bowiem wyłącznie etap, na którym konsumenci nie mając kontaktu z przedsiębiorcą, mają możliwość zapoznania się z rozpowszechnianą przez niego informacją (jak na to wskazuje Strona poprze Internet), tj. na etapie, na którym reklama bądź informacja może wywoływać u odbiorców niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy przeświadczenie i wyobrażenie o rzeczy lub usłudze oraz czy zachodzi możliwość takiego jej oddziaływania na klientów, że wpływa ona na decyzję o zakupie. Oznaczenia obiektu w Mrągowie przy ulicy Jaszczurcza Góra 24 znajdujące się na tablicach informacyjnych kierujących do obiektu, w materiałach reklamowych w postaci ulotek informacyjnych oraz w adresie prowadzonej strony internetowej (www.hotelsolar.com.pl), a także w treści informacji zmieszczonych na tej stronie internetowej, zawierając fałszywe dane, wprowadzała w błąd, a ponadto mogła wpływać na decyzje klientów o nabyciu usług. Pozorna atrakcyjność oferty przedsiębiorcy mogła więc zaważyć na decyzji konsumentów (którzy, tak jak wskazała Strona: „ Jeżeli 8 interesuje go hotel, to szuka obiektów o nazwie HOTEL”) , co do nabycia usługi. Konsumenci będąc w przekonaniu, że obiekt spełnia wymogi zastrzeżone dla hoteli, mogą podjąć decyzję o skorzystaniu z usług w nim świadczonych. Strona podnosi także, że nazwa „HOTELux SOLAR PALACE” została zarejestrowana w Ewidencji Działalności Gospodarczej i wówczas nikt nie zgłaszał zastrzeżeń co do legalności tej nazwy. Okoliczność ta nie może mieć jednaka znaczenia, ponieważ żadne przepisy nie zabraniają użycia słowa „hotel” w firmie osoby fizycznej. Jak wynika z treści ustawy o usługach turystycznych zakaz taki obowiązuje tylko do oznaczania obiektów, które nie uzyskały decyzji kwalifikującej je do tej grupy obiektów. Co więcej, w postępowaniu w sprawie wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej nie bada się czy przedsiębiorca ma decyzję o kategoryzacji obiektu, który prowadzi, ponieważ nie jest to przedmiotem tego postępowania. Organ decyzyjny bada tylko czy dana firma nie wprowadza w błąd w zakresie identyfikacji danego przedsiębiorcy i odróżnienia go od innych przedsiębiorców, nie zaś w zakresie legalności tej nazwy z punktu widzenia innych przepisów prawa dotyczących oznaczania obiektów turystycznych. Należy zatem skonstatować, że Lila Najmoła, prowadząca obiekt o nazwie „HOTELux SOLAR PALACE” wprost odwołuje się do standardów obowiązujących w hotelu, mogąc tym samym wprowadzać konsumentów w błąd odnośnie prowadzonego obiektu i panujących w nim warunków, a także wachlarza usług i ich jakości. W powszechnym odbiorze obiekt zlokalizowany w Mrągowie przy ul. Jaszczurcza Góra 24 funkcjonuje jako hotel, pomimo, iż faktycznie jest to wrażenie mylne. Wobec tego zachowanie przedsiębiorcy należy uznać za niezgodne z art. 43 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych i naruszające zbiorowe interesy konsumentów stanowiąc bezprawne działanie w rozumieniu art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . II. W art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zdefiniowano kolejny przykład bezprawnego działania przedsiębiorcy, które może naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Mowa jest tam między innymi o nieuczciwych praktykach rynkowych. W niniejszej sprawie wszczynając przeciwko przedsiębiorcy postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Prezes Urzędu stanął na stanowisku, iż bezprawność działań podejmowanych przez przedsiębiorcę wynika właśnie ze stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej określonej w art. oraz art. 5 ust.1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 4 ust.1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym tj. działania wprowadzającego w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął, w szczególności polegającym na rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej również: upnpr ), stosowana przez przedsiębiorcę wobec konsumentów praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. W celu wykazania, że zachowanie Lili Najmoła prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą HOTELux SOLAR PALACE LILA NAJMOŁA w Mrągowie stanowi nieuczciwą praktykę rynkową konieczne jest zatem wykazanie, że mieści się ono w pojęciu nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 4 ust. 1 upnpr. Przez praktykę rynkową rozumie się zgodnie z art. 2 pkt 4 upnpr - działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy, sposób postępowania, 9 oświadczenie lub informację handlową, w szczególności reklamę i marketing, bezpośrednio lub pośrednio związane z promocją lub nabyciem produktu przez konsumenta. Pojęcie produktu wskazane w art. 2 pkt 3 upnpr ma szeroki zakres i obejmuje także usługę. Zatem prowadzenie przez skarżonego przedsiębiorcę działań informacyjnych dotyczących palety usług turystycznych, ich jakości i standardów spełnia powyższe kryteria i może zostać uznane za nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu niniejszej ustawy. Pojęcie nieuczciwej praktyki rynkowej zostało w art. 4 ust. 2 upnpr podzielone na dwie grupy zachowań, a mianowicie na praktyki rynkowe wprowadzające w błąd oraz agresywne praktyki rynkowe. Praktyki rynkowe wprowadzające w błąd mogą przybrać postać czynną i bierną, tj. polegać na działaniu (art. 5 upnpr ) - tak jak w niniejszej sprawie lub zaniechaniu (art. 6 upnpr ) wprowadzającym w błąd. W pierwszej kolejności w celu wykazania, że powyższe działanie Lili Najmoła stanowi nieuczciwą praktykę rynkową konieczne jest wykazanie, że niniejsza praktyka rynkowa sprzeczna jest z dobrymi obyczajami (art. 4 upnpr ). W związku z powyższym, zasadne jest zatem dokonanie oceny przesłanki nieuczciwości w kontekście naruszenia dobrych obyczajów oraz możliwości zniekształcenia w sposób istotny zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta (o czym niżej) przed zawarciem umowy, tj. na etapie kierowania do niego informacji marketingowej. Dobre obyczaje pozostają klauzulą generalną, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Zgodnie z poglądem doktryny sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (...) czyli takie działanie, które potocznie określone jest jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania. 4 W stosunkach z konsumentami „dobry obyczaj” powinien wyrażać się we właściwym informowaniu o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. W niniejszej sprawie dobre obyczaje należy ocenić jako prawo do rzetelnej i jednoznacznej informacji, jaką w ramach przekazu reklamowego profesjonalista powinien kierować do przeciętnego konsumenta (tu odbiorcy usług turystycznych). Naruszenie tak rozumianych dobrych obyczajów zostało dokonane przez Stronę poprzez podawanie, w sposób podany wyżej, wprowadzających w błąd informacji dotyczących zakwalifikowania obiektu o nazwie „HOTELux SOLAR PALACE” do grupy hoteli. Przechodząc do kwestii działania przedsiębiorcy należy mieć na uwadze art. 5 ust. 1 upnpr , zgodnie z którym praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął . Zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 1) upnpr „ wprowadzającym w błąd działaniem może być w szczególności rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji ”. Stosownie zaś do brzmienia art. 5 ust. 4 upnpr przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, należy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Interpretując zatem pojęcie praktyki wprowadzającej w błąd należy stwierdzić, że jest to każda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym również przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej możliwości wprowadzenia w błąd konsumenta, do którego jest skierowana, lub dociera, i która ze względu na swoją zwodniczą naturę może zniekształcić jego zachowanie rynkowe. 5 Model konsumenta, do jakiego odnoszą się przepisy ustawy upnpr został określony jako model przeciętnego konsumenta . Model konsumenta, do jakiego odnoszą się przepisy 4 K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz , Warszawa 2002 r., str. 804. 5 Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14.09.2005r., sygn. akt: I ACa 149/05. 10 ustawy upnpr został określony jako model przeciętnego konsumenta . To w odniesieniu do przeciętnego konsumenta powinna być dokonywana ocena każdej praktyki rynkowej, w tym praktyki polegającej na działaniu wprowadzającym w błąd. Będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia zachowanie Lili Najmoła w zakresie działań informacyjnych i marketingowych powinno być zatem oceniane z perspektywy przeciętnego konsumenta. Dlatego zasadnym jest postawienie następującego pytania – czy przeciętny konsument mógł zostać wprowadzony w błąd poprzez omawiane informacje zamieszczone na tablicach informacyjnych, na obiekcie, nad jego wejściem w ulotkach reklamowych i na stronie internetowej, tzn. czy mógł na podstawie otrzymanej informacji powziąć błędne przekonanie, co do zakwalifikowania obiektu o nazwie „HOTELux SOLAR PALACE” do grupy hoteli w rozumieniu art. 43 ustawy o usługach turystycznych . Aby udzielić właściwej odpowiedzi na tak postawione pytanie niezbędne staje się przeanalizowanie definicji przeciętnego konsumenta w oparciu o przepisy ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym z uwzględnieniem orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS), orzecznictwa polskich sądów oraz poglądów doktryny. Definicja przeciętnego konsumenta zamieszczona w upnpr jest wynikiem dorobku orzeczniczego ETS. Stopniowy rozwój orzecznictwa ETS doprowadził do utrwalenia modelu konsumenta jako konsumenta rozważnego, przeciętnie zorientowanego, mającego prawo do rzetelnej informacji niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia danego towaru. To czego można oczekiwać od rozsądnego konsumenta wynika przede wszystkim z tego, jak daleko sięga obowiązek informacji handlowej, jej dostępności, jasności, niedwuznaczności, pełności i odpowiedniości. W świetle orzecznictwa ETS poziom percepcji i uwagi konsumenta różni się w zależności od tego, jakiego produktu dotyczy praktyka rynkowa oraz w jakich okolicznościach produkt ten jest nabywany (por. C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer Rec. 1999, s. I-3819, pkt 26; C-299/99 Philips Rec. 2002, s. I-5475, pkt 63, a także wyroki z 2007 r. w sprawach C-353/03 Nestle przeciwko Mars, pkt 25; T-241/05 Procter & Gamble, pkt 43; T-33/04 House of Donut Int, pkt 50-51). Orzecznictwo sądów polskich nie wypracowało natomiast do tej pory ujednoliconej wykładni, która pozwoliłaby na utrwalenie modelu przeciętnego konsumenta. Z jednej strony sądy traktowały konsumenta jako osobę nieuważną i nieświadomą, próbując w ten sposób wyrównać jego szanse w relacji z przedsiębiorcą. Wynikało to ze specyfiki uwarunkowań społeczno-gospodarczych (przemiana z gospodarki uspołecznionej w wolnorynkową) i braku wiedzy konsumenta na temat mechanizmów wolnorynkowych, zwłaszcza co do pozyskiwania klienteli za pomocą reklamy. Z drugiej zaś strony wskazywano także na model konsumenta mocno wyedukowanego łącząc wysoki standard powinności konsumenta z samym faktem uczestnictwa na coraz bardziej nieprzejrzystym rynku („skoro kupuje, powinien wiedzieć”, „gdyby przeczytał, byłby wiedział”), przy jednoczesnym braku odniesienia tej powinności nie tylko do istniejącej i realizowanej polityki informacyjno-edukacyjnej wobec konsumenta, ale także oceny konkretnych obowiązków w tym zakresie jego kontrahenta . 6 Sąd Najwyższy, podobnie jak ETS, uznał, iż poziom nasilenia powyższych cech u przeciętnego odbiorcy zależy od rynku, na którym stosowana jest dana praktyka, model przeciętnego odbiorcy dostosowany jest więc do tego, jakiego produktu dotyczą działania marketingowe przedsiębiorcy. Należy także wskazać, iż w dyrektywie 20005/29/WE podkreślono, iż test przeciętnego konsumenta nie jest testem statystycznym. W celu ustalenia typowej reakcji przeciętnego konsumenta w danym przypadku krajowe sądy lub organy administracyjne muszą polegać na własnej umiejętności oceny. Dokonując stosownych ocen, należy oprzeć 6 E. Łętowska , Europejskie prawo umów konsumenckich , Warszawa 2004, str. 66-67. 11 się na wiedzy o poziomie percepcji uczestników danego rynku towarów lub usług. 7 Również w literaturze wskazuje się, iż nie jest konieczne przeprowadzanie badań wśród grupy przeciętnych konsumentów na okoliczność ustalenia wprowadzania w błąd. Na gruncie upnpr należy stosować metodę normatywną oceny wprowadzenia w błąd polegającą na ocenie przez organ rozstrzygający in abstracto na podstawie doświadczenia życiowego w oparciu o zobiektywizowany model przeciętnego konsumenta. 8 Ponadto, aby przekaz reklamowy mógł podlegać negatywnej ocenie na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz.1503 z późn. zm.), musi mieć zdolność do kierowania wyborem dokonywanym przez klienta, a więc nosić znamiona istotności. Jednakże nie jest przy tym konieczne rzeczywiste nabycie towaru lub usługi, omawiany przepis zakazuje bowiem prowadzenia reklamy wprowadzającej w błąd w wypadku, gdy może ona wpłynąć na decyzję klienta. Dokonując stosownych ocen, organ orzekający nie ma więc obowiązku ustalania faktycznych skutków rynkowych takiej reklamy. 9 Zgodnie z art. 2 pkt 8 upnpr przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak m. in. wiek, wykształcenie, sprawność fizyczna czy umysłowa. Wzorzec przeciętnego konsumenta nie jest stały, zmienia się bowiem w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. Odbiorcami usług świadczonych przez Stronę są konsumenci, którzy poszukują miejsc noclegowych i wyżywienia o jak najlepszym standardzie. Wyborów dokonują najczęściej w sytuacjach okazjonalnych wyjazdów prywatnych lub grupowych do miejsc odległych od miejsca zamieszkania wymagających zatrzymania się na noc w celu kontynuacji dalszej podróży bądź pozostania w tym miejscu przez kilka dni w celu poznania okolicy. Konsumenci tacy nie są zorientowani zwłaszcza w zakresie cen panujących na rynku, na którym nie funkcjonują na co dzień. Zdecydowana większość ma jednak pewne doświadczenie w zakresie korzystania z usług turystycznych i hotelarskich i posiada wiedzę na temat tego, że obiekty skategoryzowane np. do grupy hoteli muszą spełniać określone wysokie standardy. Decydując się zatem na pobyt w obiekcie oznaczonym taką grupą i kategorią mogą oczekiwać określonego zakresu usług i ich jakości. Nie mają przy tym obowiązku sprawdzać czy oferta, jaką dysponuje dany przedsiębiorca odpowiada wszystkim wymaganiom stawianym danemu typowi obiektu. Zestawiając zatem przewidywaną jakość usług, sugerując się oznaczeniem obiektu z proponowaną ceną, podejmują decyzje o wyborze danej oferty. Wprowadzenie w błąd, jak już wcześniej zaznaczono, polega w tej sytuacji na pewnym zniekształceniu procesu decyzyjnego konsumenta poprzez wytworzenie w jego umyśle mylnego przekonania co do transakcji, w którą chce się zaangażować. Owo zniekształcenie procesu decyzyjnego konsumenta, w przypadku praktyk wprowadzających w błąd przez działanie, polega głównie na podawaniu fałszywych lub mylących informacji dotyczących produktu lub sposobu jego prezentacji albo wprowadzenia na rynek. 10 7 Zob. I Wiszniewska, [w:] J. Szwaja (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz , Warszawa 2000 r., str. 458. 8 A. Michalak, Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom tynkowym, Komentarz , Warszawa 2008, str. 78. 9 Ewa Nowińska, Michał du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , Warszawa 2006, Wydanie 3, str. 226. 10 A. Michalak, op. cit, str.79. 12 Konsument w przedmiotowej sytuacji ma prawo przyjąć, że obiekt turystyczny, w którym zamierza się zatrzymać, oferuje usługi w zakresie i jakości wymaganych od hoteli, przy czym musi za to zapłacić określoną przez przedsiębiorcę cenę. Oceniając zatem, że cena za takie usługi jest atrakcyjna, konsument może podjąć decyzję o wyborze tej oferty. W rezultacie wytworzenia się tego mylnego przekonania o jakości i wachlarzu usług konsument podejmuje decyzję o zaangażowaniu w daną transakcję, przy czym istotne jest to, że takiej decyzji prawdopodobnie by nie podjął, gdyby nie nieuczciwe działanie przedsiębiorcy (gdyby wiedział, że jest wprowadzany w błąd). Wobec powyższego, w ocenie Prezesa Urzędu, działanie Lili Najmoła, stanowi nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 1 upnpr , a w konsekwencji jest działaniem bezprawnym. Praktyka ta narusza interesy konsumentów, gdyż posługiwanie się nazwą prawnie chronioną przez przedsiębiorcę na stronach internetowych, a także w samym obiekcie sugeruje konsumentowi zapewnienie przez przedsiębiorcę odpowiedniego standardu i szerokiego wachlarza usług. Konsument nie musi zaś posiadać informacji, ani sprawdzać, czy dany obiekt, z którego ma zamiar skorzystać, posiada stosowną decyzję zaszeregowującą obiekt do kategorii „hotelu”. Mając powyższej na uwadze, uznać należy, iż skarżony przedsiębiorca poprzez stosowanie wyżej opisanej praktyki może wywoływać u konsumentów wrażenie większej atrakcyjności swojej oferty wypoczynkowej. 3. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów W myśl art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych oraz czynów nieuczciwej konkurencji jest praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Mówiąc o „zbiorowym interesie konsumentów” należy zaznaczyć, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje jego definicji, wskazując jednak w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem często lub nawet powszechnie stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. Mając na uwadze powyższe rozważania, należy uznać, że bez wątpienia mamy w niniejszej sprawie do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów będących klientami Strony, jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy mogą zawrzeć z nią umowę o usługi turystyczne. Zachowanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów w ten sposób, że pozbawiono ich rzetelnej informacji na temat charakteru obiektu, w którym oferowane są usługi hotelarskie. Brak właściwej informacji mógł mieć wpływ na wybór miejsca zakwaterowania oraz korzystanie z innych usług. Hotel powszechnie jest kojarzony z usługami na określonym wysokim poziomie. Okoliczność ewentualnego spełnienia poszczególnych wymogów nie została zweryfikowana w trybie przewidzianym prawem. Z uwagi na charakter prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności, z którego usług korzysta szeroka rzesza konsumentów, a potencjalnie każdy może stać się jego klientem, w rozważanym przypadku należy stwierdzić, że opisana praktyka godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Wobec powyższego, z uwagi na treść art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym, „ Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli 13 stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 24 ” orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. II. Kara za naruszenie opisane w pkt I. sentencji decyzji Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Akt prawny dotyczący nieuczciwych praktyk rynkowych obowiązuje już od kilka lat zaś akt prawny dotyczący usług turystycznych od lat kilkunastu. Prowadzenie działalności gospodarczej w takiej formie nie może odbywać się z pominięciem tych przepisów. Jeżeli zatem przedsiębiorca nie realizuje obowiązków wynikających z przywołanych w sentencji decyzji aktów prawnych, jego działanie uznać należy za zawinione. Nienależyte wykonanie obowiązków informacyjnych, z którą to okolicznością mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, uzasadnia zatem uczynienie kontrahentowi konsumenta zarzutu niezachowania należytej staranności. Termin ten zaś powinien być traktowany, zgodnie z poglądem doktryny, jako synonim winy w postaci niedbalstwa. Niedochowanie bowiem należytej staranności przy wykonywaniu zobowiązania określa się w doktrynie mianem „winy kontraktowej”. Wina rozumiana jako możność uczynienia sprawcy zarzutu z powodu jego bezprawnego zachowania się zawiera dwa elementy: obiektywny (bezprawność, która była już przedmiotem rozważań w niniejszej decyzji) oraz subiektywny, którym jest wadliwość postępowania sprawcy, wyrażająca się podjęciem i przeprowadzeniem przed kontrahenta decyzji ocenianej jako niewłaściwej, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu przed Prezesem UOKiK. Spełnienie drugiej z przesłanek wynika chociażby z faktu wielokrotnego karania Strony w postępowaniu mandatowym i jej wyjaśnienia w tej sprawie, z których wynika, że zdaje ona sobie sprawę z nielegalności swoich działań. Mając na względzie powyższe oraz wagę dokonanych przez Lilę Najmoła naruszeń, Prezes UOKiK postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazano jedynie przykładowo, iż organ ochrony konkurencji i konsumentów winien wziąć pod uwagę okres, stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 11 . Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez Prezesa UOKiK kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną . Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę 11 por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98; 14 oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć także należy na długotrwałe i uporczywe łamanie przepisów, o których mowa w niniejszej decyzji przez Stronę, co trwa już od 2008r. Na wymiar kary musi mieć także duży wpływ jej funkcja represyjna. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci Stronę do dalszego stosowania wyżej opisanych naruszeń oraz zapobiegnie naruszeniom ze strony innych przedsiębiorców działających w podobnych branżach. W niniejszym postępowaniu ustalono, iż stwierdzone naruszenie trwało przez okres około 2 lat i trwa nadal. Naruszenie to miało charakter naruszenia na etapie przedkontraktowym. Przy ustaleniu kary należy rozważyć wagę omawianego naruszenia, która winna być ustalana przez pryzmat jego szkodliwości. Nie budzi wątpliwości, iż praktyki rynkowe wprowadzające w błąd uznać należy za szczególnie nieuczciwe, a co za tym idzie szkodliwe. Uważa się bowiem, że to właśnie one najczęściej oddziaływają na sferę decyzyjną konsumenta, prowadząc do zniekształcenia jego decyzji rynkowych. Wykluczają tym samym możliwość podjęcia świadomej decyzji rynkowej przez konsumenta. Wprowadzenie w błąd konsumentów co do zakwalifikowania obiektu do danej grupy i kategorii, a co za tym idzie co do zapewnienia określonego poziomu usług miało szczególną moc sterowania wyborem konsumenta. Zważyć przy tym należy, iż zakres i jakość usług turystycznych a zwłaszcza hotelarskich w zestawieniu z ceną tych usług stanowi podstawowe i decydujące kryterium wyboru danego obiektu turystycznego. W roku 2009 Lila Najmoła jako przedsiębiorca osiągnęła przychód w wysokości 1.394.207,34 zł (jeden milion trzysta dziewięćdziesiąt cztery tysiące dwieście siedem złotych i 34/100). Maksymalny wymiar kary, jaki można nałożyć na skarżonego przedsiębiorcę wynosi zatem 139.420,73 zł – tj. 10% osiągniętego przychodu w roku 2009. Mając na uwadze powyższe rozważania oraz około dwuletni okres stosowania praktyki, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową dla powyższego naruszenia w wysokości 0,20% przychodu, co stanowi kwotę kary w wysokości 2.788,41 zł . Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć ewentualne wystąpienie okoliczność łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary: - umyślność powodująca podwyższenie kwoty bazowej o 50% - stwierdzenie umyślności działania Strony wynika z faktu, że była ona już dwukrotnie ukarana w postępowaniu w sprawach o wykroczenia i zdawała sobie sprawę z niezgodności z prawem podjętych działań, co najmniej od momentu pierwszej kary mandatu. - pozytywna reakcja na wszczęcie postępowania poprzez podjęcie działań mających na celu zaprzestanie praktyki, jakkolwiek nie stanowiących pełnego zaprzestania, powodująca zmniejszenie kwoty bazowej o 20% - okoliczność ta wynika z faktu, że Strona złożyła wniosek o zakwalifikowanie obiektu do określonej kategorii i z powodu kilku usuwalnych braków nie uzyskała a, jak dotąd, pozytywnej decyzji organu administracyjnego. Łącznie zatem podwyższono kwotę bazową kary o 30% do kwoty 3.624,93 zł . W związku z powyższym, Prezes UOKiK postanowił nałożyć na Lilę Najmoła karę w wysokości 3.625,00 zł (trzy tysiące sześćset dwadzieścia pięć złotych 00/100) , co odpowiada 0,2599 % przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w 2009r. i 2,599 % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i współmierna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. 15 Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Jednocześnie poucza się, że na podstawie art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 §2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Lila Najmoła HOTELux SOLAR PALACE ul. Jaszczurcza Góra 24 11 – 700 Mrągowo 2. a/a.