RBG-23/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47,85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 29 sierpnia 2013 r. Znak: RBG-61-31/12/KL DECYZJA NR RBG - 23/2013 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko Bydgoskiej Telewizji Kablowej „Gawex” Paweł Karnowski Sp. j. z siedzibą w Bydgoszczy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania Bydgoskiej Telewizji Kablowej „Gawex” Paweł Karnowski Sp. j. z siedzibą w Bydgoszczy polegające na: 1. stosowaniu we wzorcach umów: • Umowa dostępu do telewizji cyfrowej nr…; • Umowa o dostęp do Internetu nr…; • Umowa nr … o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej; • Regulamin świadczenia usług multimedialnych; • Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”, postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), których treść jest następująca: A. Za ponowną aktywację pobrana będz ie opłata manipulacyjna zgodnie z cennikiem płatna w chwili zawieszenia usługi. (§ 20 zd. 2 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); B. Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi analogowej – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); 2 C. Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi cyfrowej – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); D. Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi dostępu do internetu – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); E. Ponowne podłączenie do instalacji może nastąpić tylko i wyłącznie po uregulowaniu zaległości finansowych, kosztów manipulacyjnych w przypadku powiadomienia o zaległościach zgodnych z cennikiem usług oraz wpłaceniu równowartości 4 opłat abonamentowych za pełną ofertę programową TVK. (§ 2 pkt 3 Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej); F. W przypadku jednomiesięcznej zwłoki z płatnością za abonament BTVK GAWEX ma prawo odłączyć usługę bez uprzedzenia. (§ 2 zd. 5 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …); G. Zleceniobiorca ma prawo do odłączenia instalacji Zleceniodawcy od systemu CATV, bez wcześniejszego uprzedzenia, co jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy w przypadku a. Zwłoki w płatności abonamentu przez 14 dni. (§ 2 pkt 2a Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej); H. BTVK „GAWEX” uprawniona jest do scedowania swoich uprawnień i obowiązków wynikających z umowy, Regulaminu i Cennika na dowolnie wskazaną przez siebie osobę trzecią, na co Abonent wyraża zgodę podpisując umowę. (§ 50 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); I. Strony ustalają kary umowne za nieprzestrzeganie Umowy i Regulaminu określone w Cenniku za: 1. Opóźniony zwrot Urządzenia przez Abonenta. (§ 28 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); J. Opłata za zwłokę w zwrocie sprzętu od 8 do ostatniego dnia miesiąca – 6,00 zł/dziennie. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty jednorazowe); K. BTVK „GAWEX” nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie programu z winy nadawcy, dotyczy to również parametrów technicznych. (§ 1 zd. 5 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …); L. (…) W przypadku wystąpienia przerw lub zakłóceń w jakości świadczonej usługi, powstałych z winy BTVK „GAWEX” i trwających przez okres dłuższy jednorazowo niż 3 (trzy) dni robocze od zgłoszenia usterki, Abonentowi przysługuje obniżenie opłaty abonamentowej wyłącznie na pisemny wniosek, pozytywnie rozpatrzony przez BTVK „GAWEX”, o kwotę równą 1/30 wysokości opłaty abonamentowej za każdy dzień wystąpienia ww. przerw lub zakłóceń po upłynięciu terminu regulaminowego tj. 3 dni od daty zgłoszenia. (§ 32 zd. 2 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); 3 M. Naruszenie Regulaminu daje prawo BTVK „GAWEX” do rozwiązania Umowy w trybie natychmiastowym. (§ 3 Umowy dostępu do Internetu); (§ 3 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …); N. Umowa może być rozwiązana przez BTVK „GAWEX” w trybie natychmiastowym w przypadku istotnego naruszenia przez Abonenta postanowień Umowy bądź Regulaminu, przy czym za istotne naruszenie uważa się: (…), niezastosowanie się do obowiązków wynikających z §12, 13, 14 lub 17 Regulaminu.” (§ 21 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); O. BTVK „GAWEX” ponosi odpowiedzialność za zawinione niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi chyba, że nastąpiło to wskutek siły wyższej, z przyczyn leżących po stronie Abonenta lub niezachowania przez niego przepisów prawa lub postanowień Regulaminu z winy dostawców łącza internetowego BTVK „GAWEX” (§ 31 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); P. Opłata za udostępnianie łącza osobom trzecim – 1 000,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty jednorazowe), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie stosowania praktyk określonych w punktach I.1.A-I.1.H, I.1.K, a także w pkt I.1.O z dniem 1 września 2012 r. oraz praktyk określonych w punktach I.1.I-I.1.J, I.1.L-I.1.N oraz w pkt I.1.P. z dniem 25 czerwca 2013 r. 2. A. bezprawnym narzuceniu konsumentom zawierającym umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych elektronicznej formy doręczania treści każdej proponowanej zmiany warunków umowy, w tym określonych w regulaminie świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, a także treść każdej proponowanej zmiany w cenniku, mimo niewyrażeniu przez konsumenta takiego żądania, co stanowi naruszenie art. 60a ust. 1b oraz art. 61 ust. 5a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz.1800 ze zm.); B . bezprawnym żądaniu zabezpieczenia wierzytelności wynikających z umowy o świadczeniu usług telekomunikacyjnych w postaci weksla in blanco od konsumentów, którzy nie otrzymali negatywnej oceny wiarygodności płatniczej, co stanowi naruszenie art. 57 ust. 3 w zw. z art. 57 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz.1800 ze zm.); C. stosowaniu we wzorcu umowy Umowa nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej postanowienia o treści: Abonament za eksploatację sieci przez Zleceniodawcę określony zostaje na kwotę 0 dla pakietu PEŁEN 0 ZŁOTY – GNIAZDKO TESTOWE (z zastrzeżeniem 4 możliwości zmiany jego wysokości w przypadku zmiany kosztów utrzymania sieci, bez konieczności wprowadzenia jego zmian aneksem). wbrew uregulowaniom z przepisu art. 61 ust. 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz.1800 ze zm.); co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie ich stosowania z dniem 1 września 2012 r. II. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2013 r. poz. 267 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz mając na względzie jej art. 33 ustawy umarza się postępowanie wszczęte z urzędu przeciwko Bydgoskiej Telewizji Kablowej „Gawex” Paweł Karnowski Sp. j. z siedzibą w Bydgoszczy w części dotyczącej: 1. stosowania we wzorcu umownymn Regulamin świadczenia usług multimedialnych postanowienia, które zostało wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), którego treść jest następująca: Naruszeniem Regulaminu przez Abonenta jest w szczególności działanie powodujące: (…) 8. Wszelkie działania powodujące świadome i nieświadome, zawinione i niezawinione, nieokreślone w Umowie i Regulaminie, które szkodzą lub mogą szkodzić BTVK „GAWEX” w zakresie technologicznym, finansowym i każdym innym. (§ 17 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych) co mogło stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów jako bezprzedmiotowe. 2. stosowaniu we wzorcach: • Umowa nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej); • Umowa dostępu do Internetu; • Umowa o dostęp do telewizji cyfrowej nr …, postanowienia o treści: BTVK „GAWEX” ma prawo nie świadczyć jakichkolwiek usług, w tym serwisowych i reklamacyjnych abonentowi posiadającemu: niezgodność w bazie np. brak lub nieaktualny numer telefonu komórkowego, zaległości finansowe i nieregularne płatności wynikające z niniejszej umowy. wbrew uregulowaniom z przepisu art. 106 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz.1800 ze zm.), co mogło stanowić naruszenie art. 5 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów jako bezprzedmiotowe. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy po przeprowadzeniu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Bydgoską Telewizję Kablową „Gawex” Paweł Karnowski Sp. j. z siedzibą w Bydgoszczy karę pieniężną w wysokości: 1. 23.723 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące siedemset dwadzieścia trzy złote), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) w zakresie opisanym w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji. 2. 10.613 zł (słownie: dziesięć tysięcy sześćset trzynaście złotych), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) w zakresie opisanym w punkcie I.2. sentencji niniejszej decyzji. IV. Na podstawie art. 77 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w związku z art. 80 tej ustawy oraz stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy, a także na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. 2013 r. poz. 267 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – obciąża się Bydgoską Telewizję Kablową „Gawex” Paweł Karnowski Sp. j. z siedzibą w Bydgoszczy kosztami opisanego w punkcie I sentencji postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w kwocie 45,60 zł (słownie: czterdzieści pięć złotych 60/100 zł) i zobowiązuje się Bydgoską Telewizję Kablową „Gawex” Paweł Karnowski Sp. j. z siedzibą w Bydgoszczy do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) w okresie od lipca do października 2012 roku przeprowadził postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umowne stosowane przez Bydgoską Telewizję Kablową „Gawex” Paweł Karnowski Sp. j. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: Gawex , Spółka lub przedsiębiorca ) zawierają niedozwolone postanowienia umowne, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów, uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło 6 naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowań w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W toku postępowania wyjaśniającego w związku z wezwaniem Prezesa UOKiK, Spółka przedłożył wzorce umowne stosowane w obrocie konsumenckim w związku z zawieraniem umów o świadczeniu usług telekomunikacyjnych, w tym m.in. Regulamin świadczenia usług multimedialnych (dalej: Regulamin ), Umowę dostępu do telewizji cyfrowej nr…; Umowę o dostęp do Internetu nr…; Umowę nr … o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej; Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”, a także udzielił szeregu odpowiedzi na pytania odnoszące się do zakresu prowadzonej działalności. Mając powyższe na uwadze – postanowieniem Nr RBG-286/2012 z dnia 18 grudnia 2012 r. – Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Gawex praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK wezwał przedsiębiorcę do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. W piśmie z dnia 9 stycznia 2013 r. przedsiębiorca oświadczył, iż zgadza się z przedstawionymi naruszeniami, jednocześnie wskazując, że nie były one zamierzone i wynikały z niedokładnej znajomości przepisów szczególnych. Ponadto Spółka oświadczyła, iż stanowisko jej w tej sprawie zostanie przedstawione do końca stycznia 2013 r. Niemniej jednak przedsiębiorca zauważył, iż już we wrześniu 2012 r. podjął stosowne kroki celem wyeliminowania zapisów i postanowień, które mogłyby zostać uznane za naruszające zbiorowe interesy konsumentów. Od 1 września 2012 r. wprowadzony został bowiem do obrotu nowy wzorzec Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz ujednolicone zostały wzorce umów poprzez wprowadzenie jednego dokumentu w postaci Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych i usług multimedialnych . Mimo wcześniejszych zapewnień, Spółka nie ustosunkowała się w merytoryczny sposób do przedstawionych zarzutów. W kolejnych pismach Gawex próbował wykazać, iż zaniechał stosowania wszystkich praktyk wskazanych w postanowieniu nr RBG-286/2012, jednakże przedkładane oświadczenia nie były spójne ze wzorcami przedłożonymi w trakcie postępowania. W piśmie z dnia 24 czerwca 2013 r. przedsiębiorca wskazał, iż ostatecznie zaniechał stosowania wszystkich postanowień umownych wskazanych w ww. postanowieniu Prezesa UOKiK, a stosowny wzorzec umowny z naniesionymi zmianami zostanie wprowadzony do obrotu z konsumentami w dniu 25 czerwca 2013 r. Pismem z dnia 25 czerwca 2013 r. Spółka przesłała zmienione wzorce potwierdzając wprowadzenie ich do obrotu. Prezes UOKiK zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 13 sierpnia 2013 r.). Przedsiębiorca nie skorzystał z powyższych uprawnień. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów organ ochrony konsumentów ustalił, iż Bydgoska Telewizja Kablowa „Gawex” Paweł Karnowski Sp. j. z siedzibą w Bydgoszczy jest od 29 lutego 2008 roku wpisana do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (nr 1794 rejestru). Jednocześnie Spółka wpisana jest do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego 7 Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000285847, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy, Wydział XIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego. Przedmiotem działalności przedsiębiorcy jest m.in. transmisja danych, telewizja kablowa oraz działalność telekomunikacyjna pozostała (64.20). W związku z prowadzoną działalnością, Gawex zawiera umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych w oparciu o następujące wzorce umowne: • Umowa dostępu do telewizji cyfrowej nr…; • Umowa o dostęp do Internetu nr…; • Umowa nr … o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej; • Regulamin świadczenia usług multimedialnych; • Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”; Przedmiotowe wzorce stosowane były przez przedsiębiorcę w takiej formie od stycznia 2012 r. W sprawie praktyki wskazanej w punkcie I.1. sentencji decyzji ocenie poddano klauzule umowne o treści: Za ponowną aktywację pobrana będzie opłata manipulacyjna zgodnie z cennikiem płatna w chwili zawieszenia usługi. (§ 20 zd. 2 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi analogowej – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi cyfrowej – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi dostępu do internetu – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); Ponowne podłączenie do instalacji może nastąpić tylko i wyłącznie po uregulowaniu zaległości finansowych, kosztów manipulacyjnych w przypadku powiadomienia o zaległościach zgodnych z cennikiem usług oraz wpłaceniu równowartości 4 opłat abonamentowych za pełną ofertę programową TVK. (§ 2 pkt 3 Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej); W przypadku jednomiesięcznej zwłoki z płatnością za abonament BTVK GAWEX ma prawo odłączyć usługę bez uprzedzenia. (§ 2 zd. 5 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …); Zleceniobiorca ma prawo do odłączenia instalacji Zleceniodawcy od systemu CATV, bez wcześniejszego uprzedzenia, co jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy w przypadku a. Zwłoki w płatności abonamentu przez 14 dni. (§ 2 pkt 2a Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej); BTVK „GAWEX” uprawniona jest do scedowania swoich uprawnień i obowiązków wynikających z umowy, Regulaminu i Cennika na dowolnie wskazaną przez siebie osobę trzecią, na co Abonent wyraża zgodę podpisując umowę. 8 (§ 50 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); Strony ustalają kary umowne za nieprzestrzeganie Umowy i Regulaminu określone w Cenniku za: 1. Opóźniony zwrot Urządzenia przez Abonenta. (§ 28 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); Opłata za zwłokę w zwrocie sprzętu od 8 do ostatniego dnia miesiąca – 6,00 zł/dziennie. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty jednorazowe); TVK „GAWEX” nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie programu z winy nadawcy, dotyczy to również parametrów technicznych. (§ 1 zd. 5 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …); (…) W przypadku wystąpienia przerw lub zakłóceń w jakości świadczonej usługi, powstałych z winy BTVK „GAWEX” i trwających przez okres dłuższy jednorazowo niż 3 (trzy) dni robocze od zgłoszenia usterki, Abonentowi przysługuje obniżenie opłaty abonamentowej wyłącznie na pisemny wniosek, pozytywnie rozpatrzony przez BTVK „GAWEX”, o kwotę równą 1/30 wysokości opłaty abonamentowej za każdy dzień wystąpienia ww. przerw lub zakłóceń po upłynięciu terminu regulaminowego tj. 3 dni od daty zgłoszenia. (§ 32 zd. 2 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); Naruszenie Regulaminu daje prawo BTVK „GAWEX” do rozwiązania Umowy w trybie natychmiastowym. (§ 3 Umowy dostępu do Internetu); (§ 3 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …); Umowa może być rozwiązana przez BTVK „GAWEX” w trybie natychmiastowym w przypadku istotnego naruszenia przez Abonenta postanowień Umowy bądź Regulaminu, przy czym za istotne naruszenie uważa się: (…), niezastosowanie się do obowiązków wynikających z §12, 13, 14 lub 17 Regulaminu.” (§ 21 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); BTVK „GAWEX” ponosi odpowiedzialność za zawinione niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi chyba, że nastąpiło to wskutek siły wyższej, z przyczyn leżących po stronie Abonenta lub niezachowania przez niego przepisów prawa lub postanowień Regulaminu z winy dostawców łącza internetowego BTVK „GAWEX” (§ 31 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); Opłata za udostępnianie łącza osobom trzecim – 1 000,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty jednorazowe), W sprawie praktyki wskazanej w punkcie I.2.A. sentencji decyzji ocenie poddano zapisy umów o treści: Abonent akceptuje formę korespondencji elektronicznej i zobowiązany jest do korzystania z konta mailowego przyznanego przez BTVK „GAWEX” na serwerze BTVK „GAWEX”. Strony zgodnie oświadczają, że powyższe konto stanowić będzie główną drogę korespondencji elektronicznej w tym: zmian Umów, Regulaminu, Cennika, przesyłania 9 faktur, wszelkich innych dokumentów, pism oraz porozumiewania się stron w sprawach reklamacji, informacji o zaległościach Abonenta, nowych promocjach BTVK „GAWEX” oraz wszelkich innych informacji umożliwiających realizację zobowiązań między stronami określonymi w Umowie, Regulaminie i Cenniku.” (§ 16 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); Informacje o planowanych zmianach postanowień zawartych w Umowach, Regulaminie lub Cenniku i terminie ich wypowiedzenia przekazywane są przez BTVK „GAWEX” pocztą elektroniczną przynajmniej 30 dni czyli jeden okres rozliczeniowy przed planowaną zmianą. (§ 32 zd. 2 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); Ustala się, iż wszelkie zmiany umowy w tym o o podwyżce, cenniku usług BTV „GAWEX” itp. Przekazywane będą WYŁĄCZNIE na wskazany przez Abonenta adres imail, dostępne będą również w Pl i na www.tvgawex.pl) (…) (§ 2 pkt 1 zd. 2 Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej). W sprawie praktyki wskazanej w punkcie I.2.B. sentencji decyzji ocenie poddano klauzule umowne o treści: Abonent na zabezpieczenie wszelkich roszczeń pieniężnych wynikających z zawartej Umowy, Regulaminu i Cennika wręcza niniejszym BTVK „GAWEX” weksel własny in blanco ze swojego wystawienia, który to weksel BTVK „GAWEX” jest uprawniony uzupełnić w przypadku nie wywiązania się przez Abonenta z zobowiązań pieniężnych wynikających z zawartej Umowy, Regulaminu i Cennika do wysokości powstałego zaległości i kar umownych oraz wszelkich należności finansowych wynikających z Umowy, Regulaminu i Cennika. (§ 8 Umowy dostępu do Internetu); Na zabezpieczenie wszelkich roszczeń pieniężnych mogących wyniknąć z zawartej umowy abonenckiej Abonent wręcza niniejszym BTVK Gawex weksel własny in blanco ze swojego wystawienia, który to weksel BTVK Gawex jest uprawniona uzupełnić w przypadku nie wywiązania się przez Abonenta ze zobowiązać pieniężnych wynikających z zawartej umowy do wysokości powstałej zaległości, po bezskutecznym upływie wyznaczonego Abonentowi przedmiot 7-dniowego terminu do dobrowolnego spełnienia świadczenia. (§ 1 pkt 3 Umowy abonencka nr …); W sprawie praktyki wskazanej w punkcie I.2.C. sentencji decyzji ocenie poddano klauzule umowne o treści: Abonament za eksploatację sieci przez Zleceniodawcę określony zostaje na kwotę 0 dla pakietu PEŁEN 0 ZŁOTY – GNIAZDKO TESTOWE (z zastrzeżeniem możliwości zmiany jego wysokości w przypadku zmiany kosztów utrzymania sieci, bez konieczności wprowadzenia jego zmian aneksem.) (§ 2 pkt 1 zd. 1 Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej) W sprawie praktyki wskazanej w punkcie II sentencji decyzji ocenie poddano klauzule umowne o treści: 10 Naruszeniem Regulaminu przez Abonenta jest w szczególności działanie powodujące: (…) 8. Wszelkie działania powodujące świadome i nieświadome, zawinione i niezawinione, nieokreślone w Umowie i Regulaminie, które szkodzą lub mogą szkodzić BTVK „GAWEX” w zakresie technologicznym, finansowym i każdym innym. (§ 17 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); BTVK „GAWEX” ma prawo nie świadczyć jakichkolwiek usług, w tym serwisowych i reklamacyjnych abonentowi posiadającemu: niezgodność w bazie np. brak lub nieaktualny numer telefonu komórkowego, zaległości finansowe i nieregularne płatności wynikające z niniejszej umowy. (§ 6 Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej; § 5 Umowy dostępu do Internetu; § 5 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …) Na podstawie oświadczenia przedsiębiorcy z dnia 9 stycznia 2013 r., jak również po zweryfikowaniu przez Prezesa UOKiK treści nowych wzorców umownych przedstawionych przez Spółkę należy stwierdzić zaniechanie stosowania praktyk określonych w pkt I.1.A-I.1.H, I.1.K, a także w pkt I.1.O z dniem 1 września 2012 r. Jest to dzień wprowadzenia do obrotu zmienionych wzorców umownych. Natomiast na podstawie oświadczenia Spółki złożonego w piśmie z dnia 24 czerwca 2013 r., jak i po zweryfikowaniu nowej treści postanowień przedłożonych w toku postępowania, organ ochrony konsumentów stwierdził zaniechanie stosowania praktyk określonych w pkt I.1.I-I.1.J, I.1.L-I.1.N oraz w pkt I.1.P. z dniem 25 czerwca 2013 r. W tym dniu przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec niezawierający zakwestionowanych przez organ ochrony konsumentów postanowień. Ponadto organ ochrony konsumentów ustalił, iż do zaniechania praktyk określonych w pkt I.2. doszło 1 września 2012 r. Prezes UOKiK ustalił nadto na podstawie przedłożonych dokumentów finansowych, że przedsiębiorca osiągnął w 2012 roku przychód w wysokości 8.918.512,38 zł. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy Prezes UOKiK zważył, co następuje: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) – dalej: u.o.k.i.k. jest uprzednie zbadanie przez organ ochrony konsumentów, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem organu ochrony konsumentów, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarżonego przedsiębiorcy. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa UOKiK działań przewidzianych w u.o.k.i.k. Przepis art. 24 ust. 1 tejże ustawy stanowi, iż „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ”, natomiast art. 24 ust. 2 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego; 11 2) naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; 3) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji”. Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyżej wymienionym przepisie, należy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k., ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447, ze zm.). Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tejże ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Mając powyższe na uwadze uznać należy, iż Gawex - prowadząc jako spółka jawna działalność gospodarczą - jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. Tym samym jego działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Bezprawność działań i naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Ad. I.1 W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k.) – dalej: rejestr . Natomiast zgodnie z przepisem art. 479 43 k.p.c. Wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2. Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowy wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w przypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów – dalej: SOKiK - i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umów za niedozwolone. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza 12 prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…) oraz, że „wpis postanowienia wzorca do rejestru skutkuje tym, że zakazane jest posługiwanie się wpisaną klauzulą we wszystkich wzorcach umów (…) w oderwaniu od rodzaju umowy lub gałęzi gospodarki, w której umowa została zawarta”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.i.k (obecnie art. 24 tejże ustawy) . obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.i.k. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Mając powyższe rozważania na uwadze Prezes UOKiK zakwestionował następujące postanowienia: A. Za ponowną aktywację pobrana będzie opłata manipulacyjna zgodnie z cennikiem płatna w chwili zawieszenia usługi. (§ 20 zd. 2 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); B. Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi analogowej – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); C. Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi cyfrowej – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); D. Opłata aktywacyjna po zawieszeniu usługi dostępu do internetu – 100,00 zł. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty aktywacyjne); 13 E. Ponowne podłączenie do instalacji może nastąpić tylko i wyłącznie po uregulowaniu zaległości finansowych, kosztów manipulacyjnych w przypadku powiadomienia o zaległościach zgodnych z cennikiem usług oraz wpłaceniu równowartości 4 opłat abonamentowych za pełną ofertę programową TVK. (§ 2 pkt 3 Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej). W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowane zapisy mieszczą się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 1166 rejestru w brzmieniu: „ Ponowne podłączenie Abonenta nastąpi wyłącznie po uregulowaniu zaległości wraz z dodatkową opłatą za ponowne włączenie określoną w cenniku ” (wyrok SOKiK - z dnia 12 marca 2007 r., sygn. akt XVII Amc 1/07), pod poz. 2227 rejestru o treści: „ Do czasu otrzymania płatności Operator zwolniony jest z wykonywania obowiązków zapisanych w umowie i Regulaminie. Ponowne wznowienie świadczenia usługi wymaga uregulowania zaległości oraz wniesienia stosownej zgodnej z cennikiem opłaty i zostanie zrealizowane w terminie 3 dni roboczych od uiszczenia ww. opłaty ” (wyrok SOKiK z dnia 23 września 2009 r., sygn. akt XVII Amc 304/09), a także pod poz. 2905 oraz 2906 rejestru w brzmieniu: „ Jeżeli Abonent będzie zalegać z uiszczeniem jakichkolwiek opłat na rzecz Operatora, wówczas Operator może wstrzymać świadczenie usług (przerwać dostarczanie sygnału do Końcówki Sieci) do czasu uiszczenia zaległych opłat wraz z odsetkami (…). Jeżeli Abonent zgłosi pisemny wniosek o Ponowną Aktywację sygnału, a następnie uiści (…) oraz opłatę za Ponowną Aktywację, wówczas Operator zobowiązany jest w ciągu 3 dni roboczych od dostarczenia przez Abonenta dowodu uiszczenia wszystkich wymienionych opłat, ponownie udostępnić Abonentowi sygnał” oraz postanowienie o treści: „Ponowne udostępnienie sygnału po uprzednim odłączeniu z powodu nieuregulowania należnych Opłat (…) - 73,30 PLN brutto” (wyrok SOKiK z dnia 27 października 2009 r. sygn. akt XVII Amc 305/09, a następnie wyrok Sąd Apelacyjnego w Warszawie z dnia 9 września 2010 r. sygn. akt. VI ACa 195/10). Sądy w powyższych wyrokach porównały stosowaną przez przedsiębiorców opłatę do kary umownej, gdyż pozwany wywodził zasadność jej ustanowienia z zawinionego naruszenia obowiązków umownych przez abonenta, a więc z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.). Ponieważ w przypadku masowych umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zasadniczym świadczeniem abonenta jest uiszczanie opłaty za korzystanie z tych usług, świadczenie abonenta ma charakter pieniężny. W związku z tym ochrona interesów operatora na wypadek nienależytego wykonania świadczeń pieniężnych winna być realizowana przy pomocy środków prawnych do tego przewidzianych, w szczególności uprawnienia do żądania odsetek w myśl art. 481 § 1 k.c. lub w przypadku zwłoki – także odszkodowania. Środkiem takim nie jest kara umowna ani sensu stricto konstrukcje umowne do niej zbliżone. Już z samej treści art. 483 § 1 k.c. wynika, że karę umowną można zastrzec jedynie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania o charakterze niepieniężnym. Tak więc skoro pozwany zastosował zbliżoną do kary umownej konstrukcję, ustanawiając obowiązek uiszczenia ponad należne odsetki za opóźnienie kolejnej opłaty z powodu niezapłacenia należności wynikających z umowy w terminie - to naruszył w sposób rażący interes konsumentów oraz dobre obyczaje ( vide art. 385 3 k.c.). W niniejszej sprawie Spółka obciąża konsumentów będących swoimi abonentami dodatkowymi sankcjami finansowymi w postaci opłaty manipulacyjnej w kwocie 100 zł, a w przypadku zawarcia umowy o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej 14 występuje sankcja finansowa w postaci 4-krotności opłaty abonamentowej za pełną ofertę programową TVK. Powyższe opłaty stanowią niewątpliwie dodatkowe obciążenia dla konsumenta za niewykonanie zobowiązania o charakterze pieniężnym, które nie znajduje umocowania w powszechnie obowiązujących przepisach prawa. Ponadto wskazać należy, iż przedmiotowe opłaty nie mają związku z faktycznymi kosztami poniesionymi przez przedsiębiorcę z tytułu ponownego świadczenia usługi na rzecz abonenta, który już wcześniej dokonał opłaty aktywacyjnej. Powyższe argumenty przesądzają – w ocenie organu ochrony konsumentów – o tożsamości analizowanego postanowienia z przytoczonymi klauzulami wpisanymi do rejestru. F. W przypadku jednomiesięcznej zwłoki z płatnością za abonament BTVK GAWEX ma prawo odłączyć usługę bez uprzedzenia. (§ 2 zd. 5 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …); G. Zleceniobiorca ma prawo do odłączenia instalacji Zleceniodawcy od systemu CATV, bez wcześniejszego uprzedzenia, co jest równoznaczne z rozwiązaniem umowy w przypadku a. Zwłoki w płatności abonamentu przez 14 dni. (§ 2 pkt 2a Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej). W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowane zapisy mieszczą się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 674 rejestru o treści: „ W przypadku przeterminowania płatności na rzecz Ramtel powyżej 14 dni nastąpi automatyczne wyłączenie dostępu do Internetu. Ponowne włączenie nastąpi po rozliczeniu wszystkich zobowiązań oraz uiszczeniu opłaty manipulacyjnej w wysokości 30,00 zł netto ” (wyrok SOKiK z dnia 5 października 2005 r., sygn. akt XVII Amc 73/04), a także poz. 1028 w brzmieniu: „ Opóźnienie uiszczenia należnej wg umowy zapłaty powyżej trzech miesięcy, może powodować rozwiązanie umowy w trybie natychmiastowym z tym, że Użytkownik ma obowiązek niezwłocznego uiszczenia należnej Operatorowi zapłaty liczonej od dnia jej wymagalności. Reaktywacja usługi związana jest z ponownym pobraniem opłaty instalacyjnej ” (wyrok SOKiK z dnia 21 listopada 2006 r., sygn. akt XVII Amc 138/05). W ocenie Sądu powyższe postanowienie jest niedozwolone w świetle art. 385 1 § 1 k.c., gdyż zezwala przedsiębiorcy na wyłączenie dostępu do Internetu konsumentowi w przypadku jego zwłoki w płatnościach, bez uprzedniego wezwania do uregulowania zadłużenia pod rygorem odłączenia. Zdaniem SOKiK dokonanie rozwiązania umowy łączącej strony bez uprzedniego wezwania konsumenta do spełnienia świadczenia jest sprzeczne z art. 491 k.c., który stanowi, że jeżeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona może wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Tym samym zakwestionowane postanowienie należy uznać za sprzeczne z art. 385 1 § 1 k.c. W niniejszym postępowaniu przedsiębiorca we wzorcach umów również wprowadza zapis, zgodnie z którym upoważnia siebie do rozwiązania umowy bez konieczności wcześniejszego powiadomienia konsumenta o takim zamiarze i co się z tym wiąże – do 15 wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na uregulowanie zaległości. Należy więc uznać za udowodnione, że kwestionowane postanowienia mieszczą się w hipotezie klauzul wpisanych do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. H. BTVK „GAWEX” uprawniona jest do scedowania swoich uprawnień i obowiązków wynikających z umowy, Regulaminu i Cennika na dowolnie wskazaną przez siebie osobę trzecią, na co Abonent wyraża zgodę podpisując umowę. (§ 50 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych). W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowany zapis mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 402 rejestru o treści: „Abonent zezwala Operatorowi na przelanie wszelkich praw i obowiązków wynikających z niniejszej umowy na dowolny podmiot trzeci, bez dodatkowej zgody Abonenta” (wyrok SOKiK z dnia 19 stycznia 2005 r., sygn. akt XVII Amc 1608/11), a także pod poz. 649 : „ Cosmosnet uprawniona jest do scedowania swoich uprawnień i obowiązków wynikających z umowy, Regulaminu i Cennika na dowolnie wskazaną przez siebie osobę trzecią, na co abonent wyraża zgodę podpisując umowę ” (wyrok SOKiK z dnia 19 stycznia 2005 r., sygn. akt XVII Amc 16/05). W przywołanych wyżej wyrokach SOKiK uznał, iż powyższe postanowienia stanowią niedozwolone postanowienia umowne w świetle art. 385 § 1 k.c. oraz spełniają przesłanki wymienione w art. 385 3 pkt 5 k.c. W uzasadnieniu Sąd wskazał, iż taki zapis nie daje wiedzy konsumentowi o podmiocie, który ma stać się stroną umowy. W ocenie Sądu jednostronne narzucanie konsumentowi innego przedsiębiorcy jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza jego interesy. Konsument jako strona umowy ma prawo wybrać kontrahenta według własnej wiedzy, upodobania, a także wcześniej przyjętych kryteriów. Zmiana podmiotu w trakcie trwania stosunku prawnego bez zgody konsumenta z całą pewnością nie jest podstawą do rzetelnego oraz równorzędnego traktowania konsumenta jako strony umowy. Spółka w stosowanym przez siebie wzorcu umowy również przewiduje możliwość przeniesienia wszelkich uprawnień i obowiązków na osobę trzecią, wskazaną przez przedsiębiorcę bez konieczności wyrażenia odrębnej zgody przez konsumenta. Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, iż postanowienie kwestionowane przez organ ochrony konsumentów w niniejszym postępowaniu jest tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru. I. Strony ustalają kary umowne za nieprzestrzeganie Umowy i Regulaminu określone w Cenniku za: 1. Opóźniony zwrot Urządzenia przez Abonenta. (§ 28 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych); J. Opłata za zwłokę w zwrocie sprzętu od 8 do ostatniego dnia miesiąca – 6,00 zł/dziennie. (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty jednorazowe). W ocenie organu ochrony konsumentów powyższe postanowienia mogą być tożsa me z klauzulą wpisaną pod pozycją 3242 rejestru o treści: „10 zł - opłata za opóźnienie w zwrocie urządzenia abonenckiego liczona za każdy dzień” (wyrok SOKiK z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. akt XVII Amc 1608/11). 16 W wyżej wskazanym wyroku SOKiK uznał, iż powyższe postanowienie wypełnia znamiona klauzuli z art. 385 3 pkt 16 i 17 k.c., gdyż nakłada wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wykonania umowy (brak zastrzeżenia kary umownej na wypadek nienależytego wykonania umowy w zakresie dostarczenia dekodera w terminie przez pozwanego przedsiębiorcę) oraz nakładają na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej. W ocenie Sądu zastrzeganie dziennych stawek kar umownych, mających wyrównywać szkody, jakie może ponieść pozwany w związku z bezprawnym korzystaniem przez odbiorcę z udostępnionego mu urządzenia, nie zasługuje na aprobatę. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zastrzeżenie kary za każdy przypadek opóźnienia w zwrocie nieuszkodzonego sprzętu może powodować uzyskiwanie przez pozwanego kosztem konsumenta nieuzasadnionych korzyści. Należy też mieć na uwadze okoliczność, że nie tylko dzienna stawka kary umownej jest wygórowana i przewyższa wartość korzyści, jakie mógłby uzyskać pozwany z tego urządzenia, ale nie została określona górna wysokość kary z tego tytułu, co może w konsekwencji prowadzić do obciążenia konsumenta będącego w kilkutygodniowej niezawinionej zwłoce rażąco wygórowaną karą umowną. Tymczasem w przypadku poniesienia szkody pozwany dysponuje środkami prawnymi, aby uzyskać jej wyrównanie. Ponadto postanowienie tej treści reguluje sytuację konsumenta w sposób mniej korzystny niż przewidziany w powszechnie obowiązującym art. 491 k.c., zgodnie z którym w przypadku zwłoki dłużnika w spełnieniu świadczenia wierzyciel winien go wezwać do jego spełnienia. Ponadto - jak podkreślił SOKiK - zastrzeżenie kary umownej tylko na wypadek nienależytego wykonania umowy przez konsumenta, przy braku podobnego zastrzeżenia na wypadek nienależytego wykonania umowy w zakresie dostarczenia przedmiotowego sprzętu w terminie przez przedsiębiorcę, winno być uznane za niedozwolone w świetle art. 385 3 pkt 16 k.c. 1 Mając na względzie powyższe stwierdzić należy, iż kwestionowane postanowienie w niniejszym postępowaniu jedynie konsumenta obciąża karą umowną za niezwrócenie w terminie sprzętu, nie wprowadzając tożsamej sankcji w stosunku do przedsiębiorcy w przypadku nieudostępnienia go konsumentowi w momencie zawierania umowy . Warto również zauważyć, iż kwota 6 zł dziennie za opóźnienie z tytułu niezwórcenia sprzętu w terminie wskazanym w umowie w żaden sposób nie odzwierciedla straty dziennej, jaką ponosi przedsiębiorca w związku ze zwłoką konsumenta i ma na celu jedynie uzyskanie nieuzasadnionych korzyści przez Spółkę. Wprawdzie cennik stosowany przez przedsiębiorcę wprowadza ograniczenie w zakresie wysokości przedmiotowej „kary umownej” jedynie za okres od 8 do ostatniego dnia miesiąca, niemniej wysokość możliwego obciążenia finansowego konsumenta jest znacząca w porównaniu do wartości sprzętu i ewentualnej straty po stronie przedsiębiorcy. Reasumując, zapisy stosowane we wzorcu przez Spółkę są tożsame z postanowieniem wpisanym do rejestru, gdyż kształtują prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. K. BTVK „GAWEX” nie ponosi odpowiedzialności za niedostarczenie programu z winy nadawcy, dotyczy to również parametrów technicznych. (§ 1 zd. 5 Umowy o dostęp do telewizji cyfrowej nr …); 1 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 maja 2007 r. sygn. I CSK 484/06. 17 W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowane zapisy mieszczą się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 402 rejestru o treści: „PTK nie ponosi odpowiedzialności za zakłócenia w odbiorze programów telewizyjnych i radiowych rozprowadzanych w sieci telewizji kablowej wynikające z przyczyn niezależnych od PTK, a w szczególności występujących poza siecią” (wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2005 r., sygn. akt XVII Amc 3/04). Zgodnie ze stanowiskiem sądu, powyższa klauzula przyznaje operatorowi prawo do decydowania o tym, gdzie leży przyczyna zakłócenia odbioru programów telewizyjnych i radiowych, a co za tym idzie - prawo do wyłączenia swojej odpowiedzialności za złą jakość programów udostępnianych abonentom. Kontrahent obowiązany jest do świadczenia usługi odpowiedniej jakości, przyznanie sobie prawa do określenia, czy przyczyna leży po stronie operatora, czy jest od niego niezależna, bez możliwości obiektywnego sprawdzenia przez abonenta tych okoliczności, narusza dobre obyczaje i interesy konsumenta, wypełniając tym samym przesłanki art. 385 3 pkt 2 i pkt 9 k.c. We wzorcu stosowanym przez Spółkę również wyłącza ona swoją odpowiedzialność za niewywiązanie się lub też nienależyte wywiązanie się z umowy z konsumentem. Gawex w kwestionowanym postanowieniu wskazuje, iż nie ponosi odpowiedzialności za parametry techniczne, a więc również za ewentualne zakłócenie jakie mogą powstać przy odbiorze programów. W takiej sytuacji dochodzi do przerzucenia odpowiedzialności przez Spółkę na podmioty trzecie, z którymi konsument nie ma zawartej umowy, a przez to nie posiada możliwości skutecznego zweryfikowania stanowiska przedsiębiorcy. Konsument może wymagać świadczenia zgodnego z umowę, a niewywiązanie się kontrahenta przedsiębiorcy z umowy ich łączącej, nie może powodować całkowitego wyłączenia odpowiedzialności w stosunku do słabszej strony umowy. Mając na uwadze powyższe, postanowienie kwestionowane przez organ ochrony konsumentów w niniejszym postępowaniu, mimo odmienności użytych słów i sformułowań, jest tożsame z klauzulą wpisaną do rejestru co do skutku i celu, tj. wyłączenia odpowiedzialności przedsiębiorcy i przerzucenia jej na podmioty trzecie. L. (…) W przypadku wystąpienia przerw lub zakłóceń w jakości świadczonej usługi, powstałych z winy BTVK „GAWEX” i trwających przez okres dłuższy jednorazowo niż 3 (trzy) dni robocze od zgłoszenia usterki, Abonentowi przysługuje obniżenie opłaty abonamentowej wyłącznie na pisemny wniosek, pozytywnie rozpatrzony przez BTVK „GAWEX”, o kwotę równą 1/30 wysokości opłaty abonamentowej za każdy dzień wystąpienia ww. przerw lub zakłóceń po upłynięciu terminu regulaminowego tj. 3 dni od daty zgłoszenia. (§ 32 zd. 2 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych). W ocenie organu ochrony konsumentów powyższe postanowienie jest tożsame z klauzulą wpisaną do rejestru pod pozycją 1340 rejestru w brzmieniu: „ W przypadku awarii trwającej dłużej niż jeden dzień Abonentowi przysługuje bonifikata w wysokości 1/30 opłaty abonamentowej, za każdy pełny dzień awarii ” (wyrok SOKiK z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt XVII Amc 88/07), a także pod poz. 3242 rejestru o treści: „Jeżeli przerwy w dostępie do Internetu za pomocą Sieci, udokumentowane przez uprawnione służby Operatora, są spowodowane awarią w sieci Operatora i trwają dłużej niż cztery następujące po sobie dni, wówczas Abonament zostaje obniżony, w przypadku doręczenia Operatorowi uzasadnionej pisemnej reklamacji Abonenta w terminie do 3 miesięcy od miesiąca, w którym ustała awaria, 18 o 1/30 za każdy kolejny dzień awarii” (wyrok SOKiK z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt XVII Amc 3729/10). W pierwszym z wyroków Sąd uznał, iż wyżej wskazane postanowienie w sposób rażący narusza interesy konsumentów, albowiem nakłada na konsumentów obowiązek uiszczania wynagrodzenia za świadczenia, których nie otrzymują, a przedsiębiorca (nie wykonując swojego zobowiązania) otrzymuje świadczenie wykonywane przez konsumentów. Postanowienie to narusza zasadę równości pomiędzy stronami oraz stwarza możliwość uzyskiwania przez pozwanego nieuzasadnionych korzyści. Natomiast w drugim z wyroków Sąd w bardziej rozbudowany sposób odniósł się do kwestii abuzywności przywołanego postanowienia. W jego ocenie kwestionowany zapis jest niedozwolony, gdyż spełnia przesłanki określone w art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt 2 i 12 k.c. Stosownie do treści przepisu art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zakres tej odpowiedzialności można rozszerzyć albo ograniczyć, z tym że niedopuszczalne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną wierzycielowi umyślnie (art. 473 k.c.). Ponadto - jak zauważył Sąd - umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych jest umową wzajemną, bowiem jej strony są zobowiązane w taki sposób, że świadczenie jednej z nich (usługa telekomunikacyjna) jest odpowiednikiem świadczenia drugiej (abonament i ewentualne dodatkowe opłaty) – art. 487 § 2 k.c. Zatem, jeżeli świadczenie usługi telekomunikacyjnej stałoby się częściowo niemożliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność pozwany, konsument może (według swego wyboru) albo żądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, albo w określonych okolicznościach od umowy odstąpić (art. 493 k.c.). Powołane przepisy mają charakter dyspozytywny poza kwestią możliwości wyłączenia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie. Oznacza to, że strony stosunku cywilnoprawnego mogą je umownie modyfikować. Jednakże w sprawach o uznanie postanowienia wzorca umowy wykorzystywanego w stosunkach z konsumentami za niedozwolone, aby mogło dojść do badania istoty danego postanowienia umownego, konieczne jest stwierdzenie, że nie podlegało ono negocjacjom. Chodzi o sytuacje, w których przedsiębiorca, wykorzystując swoją faktyczną przewagę nad konsumentem, narzuca mu warunki, na jakich zostaje między nimi ukształtowany stosunek prawny. W ocenie SOKiK przedmiotowe uregulowania kodeksu cywilnego zawierają wzorcowe wyważenie wzajemnych interesów stron umów zawieranych na gruncie prawa cywilnego. Przepisy te zapewniają równowagę i neutralne ukształtowanie ich uprawnień oraz obowiązków. W sytuacji, gdy przedsiębiorca w „narzucanym” wzorcu umowy odstępuje od dyspozytywnego uregulowania kodeksowego na niekorzyść konsumentów, ich interesy doznają uszczerbku. Zgodnie z dyspozycją klauzuli znajdującej się pod poz. 3242 rejestru, pozwany ograniczył swoją odpowiedzialność za przerwy w świadczeniu usług do bonifikaty w abonamencie, o ile okres braku świadczenia usługi przekroczy jednorazowo cztery doby. Takie ograniczenie odpowiedzialności jest niezgodne z przytoczonymi wyżej przepisami kodeksu cywilnego, stawiając przedsiębiorcę w sytuacji korzystniejszej od przewidzianej tymi przepisami. Niespodziewana przerwa w dostępie do usługi może wywołać szkodę po stronie konsumenta, co według ogólnych zasad prawa cywilnego może rodzić odpowiedzialność pozwanego. Przedmiotowe postanowienie przyznaje konsumentowi prawo do odszkodowania za 19 niewykonanie przez pozwanego zobowiązania jedynie w przypadku, gdy przerwa w wykonaniu usługi trwała więcej niż 4 dni. Jeśli będzie to więc okres krótszy niż 4 dni – takie prawo konsumentowi nie będzie przysługiwać. W ocenie Sądu, podobne przerwy w dostarczaniu sygnału, trwające krócej niż 4 dni od chwili ich zgłoszenia pozwanemu, mogą beż żadnych negatywnych dla niego konsekwencji powtarzać się dowolną ilość razy w ciągu okresu rozliczeniowego. Pozwany może natomiast przed upływem 4 dni przerwy wznowić świadczenie nawet na kilka minut, a następnie znów zaprzestać dostarczania sygnału na określony czas i na tej podstawie odmówić konsumentowi obniżenia kwoty abonamentu, bowiem faktycznie w tych okolicznościach przerwa trwająca łącznie powyżej 4 dni nie będzie nieprzerwana. Należy wskazać, że mocą zakwestionowanej klauzuli pozwany zawęził granice swojej odpowiedzialności do części abonamentu proporcjonalnej do stwierdzonej długości przerwy. Zgodnie z art. 361 § 2 k.c. naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Przyjmując przepis ten jako wzorzec uczciwego ukształtowania treści stosunku prawnego przedsiębiorcy i konsumenta należy zwrócić uwagę, że pozwany bez ważnej przyczyny ograniczył swoją odpowiedzialność, co należy interpretować jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Zwrot 1/30 abonamentu miesięcznego jest naturalne w sytuacji, gdy konsument nie może w tym czasie korzystać z usługi o charakterze wzajemnym. Rażąco naruszające jego interesy jest wyłączenie odpowiedzialności pozwanego za dalsze szkody, których wystąpienie nie jest wykluczone, a które mogą powstać w wyniku przerwy w dostępie do usługi. W niniejszym postępowaniu na podstawie kwestionowanego postanowienia stosowanego przez Spółkę, konsument zostaje zmuszony do zapłaty na rzecz przedsiębiorcy określonej opłaty za świadczenie, z którego faktycznie nie mógł korzystać. Konsumentowi przysługuje bowiem odszkodowanie dopiero w sytuacji, kiedy przerwa jest dłuższa jednorazowo niż 3 dni. Ponadto odszkodowanie w wysokości 1/30 wartości abonamentu przysługuje dopiero od trzeciego dnia od daty zgłoszenia. W ten sposób Spółka otrzymuje określone świadczenie konsumenta, samemu będąc zwolnionym od spełnienia własnego świadczenia na jego rzecz. Warto również zauważyć, iż przedmiotowy zapis prowadzi do wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy wobec konsumentów za świadczone usługi i wyłącza możliwość dochodzenia przez nich roszczeń wynikających z zawartej umowy bez względu na okoliczności. Należy bowiem zauważyć, że wysokość odszkodowania została ograniczona tylko do wartości 1/30 opłaty abonamentowej za niewykonanie zobowiązania przez przedsiębiorcę w sytuacji, gdy wysokość odszkodowania dochodzonego przez konsumenta na podstawie art. 471 k.c. mogłaby być wyższa. Takie ukształtowanie praw i obowiązków we wzorcu zakłóca równowagę kontraktową stron i rażąco narusza interes konsumenta, głównie ekonomiczny. Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z art. 484 § 1 k.c. żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Reasumując, przedmiotowe postanowienie stosowane przez Spółkę na podstawie przyczyn wskazanych powyżej, należy uznać za tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru postanowień niedozwolonych. M. Naruszenie Regulaminu daje prawo BTVK „GAWEX” do rozwiązania Umowy w trybie natychmiastowym. (§ 3 Umowa dostępu do Internetu); (§ 3 Umowa o dostęp do telewizji cyfrowej nr …) 20 N. Umowa może być rozwiązana przez BTVK „GAWEX” w trybie natychmiastowym w przypadku istotnego naruszenia przez Abonenta postanowień Umowy bądź Regulaminu, przy czym za istotne naruszenie uważa się: (…), niezastosowanie się do obowiązków wynikających z §12, 13, 14 lub 17 Regulaminu. (§ 21 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych) W ocenie Prezesa UOKiK wskazane postanowienia mieszczą się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 2049 rejestru o treści: Operator zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych ze skutkiem natychmiastowym lub zawieszenia świadczenia usług telekomunikacyjnych, bez prawa do odszkodowania oraz bez wcześniejszego uprzedzenia Abonenta w przypadkach: innego naruszenia przez Abonenta postanowień niniejszego Regulaminu, działania na szkodę Orange lub korzystania z usług telekomunikacyjnych Operatora niezgodnie z prawem lub umową. (wyrok SOKiK z dnia 24 listopada 2009 r., sygn. akt XVII Amc 428/09). Zdaniem Sądu wskazany powyżej zapis nie jest jednoznaczny i jasny, przejawia bardzo wysoką ogólność zapisów, dając przedsiębiorcy szeroką możliwość interpretacji zachowań konsumenta, za który przedsiębiorca przyznał sobie możliwość zastosowania wobec niego bardzo dotkliwej sankcji. Powoduje to możliwość wypowiedzenia umowy nawet za nieumyślne naruszenie postanowień regulaminu przedsiębiorcy. Zapis wzorca nie przewiduje poinformowania abonenta o naruszeniach regulaminu, a daje możliwość natychmiastowego wypowiedzenia umowy. Nadto regulacja ta jest jednostronna, nie przewidując podobnych uprawnień dla abonenta. Sąd zdaje sobie sprawę, że abonent może wykorzystać świadczoną na jego rzecz usługę na przykład w celach przestępczych, jednakże zapis regulaminu nie przewiduje możliwości wyjaśnień działań przez abonenta, a prowadzi do natychmiastowego rozwiązania umowy. To właśnie taka treść zapisu, dająca przedsiębiorcy zbyt szeroką możliwość interpretacji, powoduje uznanie wzorca za sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interes konsumenta. Przedsiębiorca, nie mając obowiązku poinformowania konsumenta o ewentualnym zamiarze rozwiązania umowy, narusza dobre obyczaje, wprowadzając element niepewności co do trwania zawartej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Zakwestionowane w niniejszym zarzucie postanowienia – podobnie jak w przypadku klauzuli wpisanej do rejestru – cechują się dużym stopniem ogólności w zakresie możliwej interpretacji przez przedsiębiorcę naruszenia stosowanego wzorca w wyniku działania lub zaniechania konsumenta. Jednocześnie wskazać należy, iż konsekwencją naruszenia ww. umów jest rozwiązanie przez przedsiębiorcę w trybie natychmiastowym stosunku zobowiązaniowego łączącego go z konsumentem, bez konieczności wcześniejszego poinformowania o zaobserwowanych naruszeniach i wezwania go do zaprzestania łamania warunków umów. Postanowienie zawarte w pkt I.1.M. nie wskazuje zapisów umownych, których naruszenie daje przedsiębiorcy prawo do rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym. Konsument może więc zostać pozbawiony prawa do kontynuowania korzystania ze świadczenia na zasadach zawartych w umowie, nawet za nieistotne naruszenie warunków Regulaminu. Przy zastosowaniu takiego trybu rozwiązania umowy, słabsza strona stosunku obligacyjnego pozbawiona jest możliwości wyjaśnienia zaistniałych okoliczności, w tym wykazania, iż określone naruszenia nie są następstwem jej działań. Z kolei klauzula zawarta 21 w pkt I.1.N. odnosi się do nieprecyzyjnych postanowień Regulaminu, w tym m.in. do §17 tegoż wzorca, których naruszenie umożliwia przedsiębiorcy rozwiązanie umowy w trybie natychmiastowym. Zgodnie bowiem z §17 Regulaminu „ Naruszeniem Regulaminu przez Abonenta jest w szczególności działanie powodujące: (…) 8. Wszelkie działania powodujące świadome i nieświadome, zawinione i niezawinione, nieokreślone w Umowie i Regulaminie, które szkodzą lub mogą szkodzić BTVK „GAWEX” w zakresie technologicznym, finansowym i każdym innym” . Przedmiotowy zapis wprowadza otwarty katalog przesłanek umożliwiających kwalifikowanie działań konsumenta jako naruszających Regulamin. Jak już zostało powyżej nadmienione, konsekwencją naruszenia tego postanowienia jest możliwość rozwiązania umowy przez przedsiębiorcę w trybie natychmiastowym. Przy tak określonej sankcji, należy uznać, iż przesłanki umożliwiające Spółce rozwiązanie umowy, powinny być określone w sposób ścisły, niepozostawiający żadnych możliwości interpretacyjnych. Powyższe argumenty przesądzają – w ocenie Prezesa UOKiK - o tożsamości wskazanych postanowień stosowanych przez Spółkę z zapisem wpisanym do rejestru postanowień niedozwolonych. O. BTVK „GAWEX” ponosi odpowiedzialność za zawinione niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi chyba, że nastąpiło to wskutek siły wyższej, z przyczyn leżących po stronie Abonenta lub niezachowania przez niego przepisów prawa lub postanowień Regulaminu z winy dostawców łącza internetowego BTVK „GAWEX”. (§ 31 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych) W ocenie organu ochrony konsumentów powyższe postanowienie jest tożsame z klauzulą wpisaną do rejestru pod pozycją 2690 w brzmieniu: „ Operator ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi w zakresie określonym w Umowie oraz w niniejszym Regulaminie chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło wskutek siły wyższej, przyczyn niezależnych od Operatora, winy Klienta, lub niezachowania przez niego postanowień niniejszego regulaminu ” (wyrok SOKiK z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn. akt XVII Amc 2108/10)/ W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd uznał, iż przedmiotowa klauzula stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385¹ § 1 k.c oraz art. 385³ pkt 2 k.c. Zastrzeżenie Sądu wywołało sformułowanie o treści „przyczyn niezależnych od Operatora”, gdyż wskazywałoby ono, że wystarczy, iż przyczyna niewykonania zobowiązania leży w sferze, na którą operator nie miał bezpośredniego wpływu, aby ekskulpować go od odpowiedzialności. Tymczasem wiadomo, że przedsiębiorcy – wykonując swoje zobowiązania – mogą posługiwać się lub korzystać z pomocy innych podmiotów. Biorąc pod uwagę charakter usług świadczonych przez pozwanego, tj. świadczenie dostępu do Internetu – nie jest możliwe, aby pozwany nie miał zawartej żadnej umowy z innymi przedsiębiorcami (np. TP S.A.) w przedmiocie dostępu i korzystania z łączy obsługujących Internet na terenie kraju i połączonych z siecią światową. Tak więc w ocenie Sądu pozwany mógłby powołać się na to wyłączenie w sytuacji, gdy nienależyte wykonanie zobowiązania byłoby wynikiem awarii łączy będących własnością innego operatora. Przyczyny tego stanu rzeczy tkwiłyby poza bezpośrednim wpływem pozwanego, dlatego – powołując się na przedmiotową klauzulę – mógłby on twierdzić, że są to przyczyny od niego „niezależne”. Taka możliwa wykładnia kwestionowanej klauzuli jest jednak sprzeczna z przepisem art. 474 k.c., który stanowi pewien wzorzec zrównoważonych interesów stron stosunku cywilnoprawnego w zakresie 22 odpowiedzialności za działania i zaniechania osób trzecich. Klauzula, której stosowanie prowadzi w konsekwencji do wyłączenia odpowiedzialności przedsiębiorcy za działania i zaniechania podmiotów, z pomocą których przedsiębiorca ten wykonuje swoje zobowiązanie, kształtuje uprawnienia i obowiązki stron w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interes konsumenta (art. 385¹ § 1 k.c.). Przerzuca bowiem ryzyko prowadzenia przez pozwanego działalności gospodarczej na konsumenta. Jak zauważył również Sąd w drugim z orzeczeń, wskazane postanowienia wypełniają jednocześnie treść art. 385³ pkt 2 k.c., który za niedozwolone postanowienie umowne uznaje klauzulę wyłączającą lub istotnie ograniczającą odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Przy analizie postanowienia wskazanego w niniejszym zarzucie, wątpliwości Prezesa UOKiK wzbudziło wyłączenie, zgodnie z którym Spółka nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie usługi z winy dostawcy łącza dla przedsiębiorcy. Tak więc naruszona została zasada będąca podstawą wpisu do Rejestru klauzuli zamieszczonej pod poz. 2690, zgodnie z którą przedsiębiorca odpowiada za działania i zaniechania innych podmiotów, za pomocą których świadczy usługi na rzecz konsumenta. Powyższe rozważania – w ocenie organu ochrony konsumentów – przemawiaj za tożsamością kwestionowanej w niniejszym postępowaniu klauzuli w stosunku do postanowienia abuzywnego znajdującego się w rejestrze. P. Opłata za udostępnianie łącza osobom trzecim – 1 000,00 zł; (Cennik bydgoskiej telewizji kablowej „Gawex”- opłaty jednorazowe) W ocenie Prezesa UOKiK wskazane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 1791 rejestru o treści: „W przypadku korzystania przez abonenta w sposób nieuprawniony z usług operatora nie objętych umową lub umożliwienia przez abonenta korzystania przez nieuprawnione osoby trzecie z usług operatora za pomocą przyłącza sieciowego lub końcówki sieci, abonent będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz operatora kary umownej w wysokości 1000 zł (słownie jeden tysiąc złotych), przy czym operator będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych do pełnej wartości szkody” (wyrok SOKiK z dnia 3 listopada 2008 r., sygn. akt XVII Amc 54/08). W powołanym postanowieniu – w ocenie Sądu – pozwany dokonał zastrzeżenia na swoją rzecz obowiązku zapłaty przez konsumenta kary umownej (w rozumieniu art. 483-485 k.c.), czyli zapłaty przez konsumenta ww. kwoty, bez nałożenia na pozwanego obowiązku wykazywania poniesionej szkody. Przy ocenie abuzywności przedmiotowej klauzuli SOKiK wziął pod uwagę wysokość ustalonej kary za umożliwienie korzystania przez nieuprawnione osoby trzecie z usług operatora za pomocą przyłącza sieciowego lub końcówki sieciowej. Na abonenta został nałożony obowiązek zapłaty kary umownej w wysokości 1000 zł bez potrzeby wykazywania przez pozwanego szkody, jaką poniósł. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem sądowym kara umowna zastrzegana we wzorcu umownym musi pozostawać we współmiernej wysokości do poniesionej szkody, czyli nie powinna być rażąco wygórowana w stosunku do poniesionej szkody 2 . Sytuacje, za które konsument ma obowiązek zapłacić tak wysoką karę umowną nie zostały w ogóle określone w w/w postanowieniu, a zatem nie można 2 Wyrok Sądu Najwyższego z 23 marca 2005r. sygn. ICK-586/04; wyrok SOKiK z 13 czerwca 2005r. sygn. XVII Amc 20/04. 23 ustalić nawet przykładowo wartości szkód ponoszonych przez pozwanego. Z tych względów zakwestionowane postanowienie uznano za niedozwolone, sprzeczne jest z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumentów. W niniejszym postępowaniu Prezes UOKiK zakwestionował postanowienie, zgodnie z którym Spółka przyznaje sobie prawo do obciążenia konsumentów karą umowną w wysokości aż 1000 zł. Należy wskazać, iż powyższa kara nie jest w żaden sposób skorelowana oraz ekwiwalentna w stosunku do świadczenia spełnianego przez obie strony umowy . Ceny usług multimedialnych (dostępu do Internetu) kształtują się w granicach od 59 zł do 139 zł, tak więc kara umowna przewyższa wielokrotnie opłatę za miesięczne korzystanie z usług udostępnianych przez przedsiębiorcę. W ocenie Prezesa UOKiK kara umowna została więc ustanowiona przez Spółkę w zbyt wygórowanej wysokości, niewspółmiernej do świadczenia spełnianego przez konsumenta i ewentualnej szkody mogącej powstać po stronie Spółki. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż postanowienie kwestionowane przez organ ochrony konsumentów jest tożsame z zapisem wpisanym do rejestru postanowień niedozwolonych. Zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 ww. ustawy. W związku z wyeliminowaniem ze wzorców postanowień wskazanych w pkt I.1.A-I.1.H, I.1.K, a także w pkt I.1.P. sentencji decyzji, Prezes UOKiK wydał decyzję o uznaniu praktyk za naruszające zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 września 2012 r. Natomiast względem praktyk określonych w pkt I.1.I- I.1.J, I.1.L-I.1.O oraz w pkt I.1.R. Prezes UOKiK wydał decyzję o uznaniu praktyk za naruszające zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie ich stosowania z dniem 25 czerwca 2013 r. Wskazać w tym miejscu należy, iż organ ochrony konsumentów - dokonując oceny, czy kwestionowane w niniejszej decyzji postanowienia stosowane przez przedsiębiorcę mieszczą się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru postanowień umownych - uwzględnił dwa kryteria tożsamości klauzul kwestionowanych z klauzulami wpisanymi do rejestru, a mianowicie: kryterium tożsamości stosunków prawnych, których dotyczy klauzula kwestionowana i klauzula wpisana do rejestru, a także kryterium tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli uznanej przez SOKiK za abuzywną. Badanie tożsamości stosunków prawnych odbyło się w oparciu o kryterium branży, w jakiej działa przedsiębiorca, który stosuje we wzorcach umów w obrocie konsumenckim kwestionowane postanowienia umowne oraz w jakiej działał przedsiębiorca, którego postanowienie umowne zostało wpisane do rejestru (działalność przedsiębiorców telekomunikacyjnych). Przy badaniu zaś tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli wpisanej do rejestru, Prezes UOKiK wziął pod uwagę kryterium celu, jakiemu służy kwestionowana klauzula, a co za tym idzie, jakie skutki wywołuje lub może wywołać dla konsumentów. W konsekwencji Prezes UOKiK stwierdził, iż analizowane klauzule mieszczą się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru. Czynniki, które przesądziły o uznaniu tożsamości badanych klauzul z klauzulami rejestrowymi to zatem nie jedynie brzmienie klauzul, a cel, jakiemu służy kwestionowana klauzula, kontekst umieszczenia klauzuli w rejestrze, a także kryterium podobieństwa stanu faktycznego, będącego podstawą oceny abuzywności danej klauzuli. 24 Ad I. 2. W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Działania przedsiębiorcy mogą zostać uznane za bezprawne w razie ustalenia, że doszło do naruszenia przepisów innych ustaw, zasad współżycia społecznego oraz dobrych obyczajów. A. W ocenie Prezesa UOKiK przedsiębiorca w sposób bezprawny narzuca we wzorcach umów stosowanych w obrocie konsumenckim formę informowania o zmianach w warunkach umów, Regulaminie lub cenniku poprzez doręczenie proponowanych zmian wyłącznie na adres elektroniczny (mail) wbrew dyspozycji art. 60a ust. 1b oraz art. 61 ust. 5a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz.1800 ze zm.) – dalej: u.p.t. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż przepisy znajdujące się w prawie telekomunikacyjnym są przepisami lex specialis w stosunku do uregulowań ogólnych znajdujących się w kodeksie cywilnym z zakresu zmiany umowy w trakcie trwania stosunku zobowiązaniowego (art. 384 oraz 384 1 k.c. ). W myśl art. 60a ust. 1b u.p.t. „ Na żądanie abonenta, który udostępnił swoje dane, o których mowa w ust. 1a, dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych dostarcza treść każdej proponowanej zmiany warunków umowy, w tym określonych w regulaminie świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, drogą elektroniczną na wskazany przez abonenta w tym celu adres poczty elektronicznej lub za pomocą podobnego środka porozumiewania się na odległość ” oraz art. 61 ust. 5a u.p.t.: „ Na żądanie abonenta, który udostępnił swoje dane, o których mowa w art. 60a ust. 1a, dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych dostarcza treść każdej proponowanej zmiany w cenniku drogą elektroniczną na wskazany przez abonenta w tym celu adres poczty elektronicznej lub za pomocą podobnego środka porozumiewania się na odległość ”. Powyższe uregulowania zezwalają na odstępstwo od zasady pisemności przy zmianie wzorca umowy, dopuszczając możliwość informowania konsumenta za pomocą środków porozumiewania się na odległość (w tym m.in. poprzez maile). Niemniej taka forma komunikacji dozwolona jest jedynie na żądanie abonenta i nie może być ona narzucona przez przedsiębiorcę. Zgoda na otrzymywanie nowych warunków umowy w formie elektronicznej jako oświadczenie woli - musi zostać złożone świadomie, wyraźnie oraz - co najważniejsze - swobodnie. Poprzez umieszczenie powyższej zgody we wzorcu umowy, konsument nie ma nawet szansy na jej swobodne udzielenie. Konsument nie posiada bowiem możliwości, aby wyrazić sprzeciw co do takiej formy udostępniania zmian. Jak podkreśla się w doktrynie „ w praktyce pozwala to na oszczędność w zakresie przesyłania dokumentów papierowych, pod warunkiem, że abonenci uznają za wystarczające otrzymanie informacji za pomocą nowoczesnych środków przekazu ” 3 . We wzorcach stosowanych przez przedsiębiorcę znajdują się postanowienia w następującym brzmieniu: 3 M. Rogalski, J. Steppa, Prawo telekomunikacyjne pod red. M. Rogalskiego , Warszawa 2011, s. 442. 25 Abonent akceptuje formę korespondencji elektronicznej i zobowiązany jest do korzystania z konta mailowego przyznanego przez BTVK „GAWEX” na serwerze BTVK „GAWEX”. Strony zgodnie oświadczają, że powyższe konto stanowić będzie główną drogę korespondencji elektronicznej w tym: zmian Umów, Regulaminu, Cennika, przesyłania faktur, wszelkich innych dokumentów, pism oraz porozumiewania się stron w sprawach reklamacji, informacji o zaległościach Abonenta, nowych promocjach BTVK „GAWEX” oraz wszelkich innych informacji umożliwiających realizację zobowiązań między stronami określonymi w Umowie, Regulaminie i Cenniku.” (§ 16 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych) Informacje o planowanych zmianach postanowień zawartych w Umowach, Regulaminie lub Cenniku i terminie ich wypowiedzenia przekazywane są przez BTVK „GAWEX” pocztą elektroniczną przynajmniej 30 dni czyli jeden okres rozliczeniowy przed planowaną zmianą. (§ 32 zd. 2 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych) Ustala się, iż wszelkie zmiany umowy w tym o o podwyżce, cenniku usług BTV „GAWEX” itp. Przekazywane będą WYŁĄCZNIE na wskazany przez Abonenta adres imail, dostępne będą również w Pl i na www.tvgawex.pl) (…). (§ 2 pkt 1 zd. 2 Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej) W przedmiotowych postanowieniach przedsiębiorca – wbrew regulacjom ustawowym – narzuca konsumentom wybór elektronicznego środka komunikacji, nie dając im żadnego wyboru w tym zakresie. Każdy konsument zawierający umowę ze Spółką automatycznie udziela zgody na informowanie o zmianach warunków umów za pomocą środków komunikacji elektronicznej. To nie na konsumencie spoczywa więc ciężar wyboru środka komunikacji, a na przedsiębiorcy, który w sposób arbitralny narzuca taki sposób informowania o nowych warunkach umowy. Powyższe działanie nie znajduje umocowania w przepisach prawa i stanowi przejaw nadużywania przez przedsiębiorcę silniejszej pozycji w stosunku prawnym z konsumentem. Wskazać ponadto należy, iż konsument nie ma również pełnej dowolności w zakresie wyznaczenia adresu, na który ma być przesyłana wspomniana wyżej korespondencja elektroniczna, gdyż zgodnie z § 16 Regulaminu jedyną właściwą pocztą elektroniczną, na którą mogą być przesyłane zmiany warunków umowy, jest konto pocztowe założone przez przedsiębiorcę na jego serwerze. Konsument – na podstawie warunków Regulaminu - nie może wyznaczyć jako właściwego konta do korespondencji swojego osobistego adresu mailowego, z którego korzysta na co dzień. Powyższe działanie nie gwarantuje abonentom rzetelnej informacji o zmianie treści umowy zawartej ze Spółką w zakresie ewentualnej zmiany w warunkach umowy, w tym dodatkowych opłat, które winien on ponosić. Reasumując, powyższe narzucanie konsumentom takiego sposobu informowania o zmianach umów o świadczeniu usług telekomunikacyjnych może skutkować brakiem odpowiedniej informacji dla konsumentów o treści łączącego ich stosunku prawnego, gdyż odbiorca nie będzie zainteresowany taką formą zapoznawania się ze zmianami. B. Zdaniem organu ochrony konsumentów przedsiębiorca, poprzez żądanie zabezpieczenia wierzytelności wynikających z umowy o świadczeniu usług telekomunikacyjnych w formie 26 weksli in blanco od konsumentów, którzy nie otrzymali negatywnej oceny wiarygodności płatniczej, narusza dyspozycję art. 57 ust. 3 w zw. z art. 57 ust. 2 u.p.t. W prawie polskim obowiązuje zasada swobody zawierania umów wyrażona w art. 353 1 k.c. Niemniej wola stron może zostać ograniczona w zakresie, jakim treść lub cel umowy sprzeciwia się naturze danego stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Jednym z takich ograniczeń jest możliwość ustanawiania zabezpieczenia wierzytelności wynikającej z umowy w formie weksla przy umowach o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Zgodnie z art. 57 ust. 2 u.t.p. „ Dostawca usług może uzależnić zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, w tym o zapewnienie przyłączenia do sieci, od: 1) dostarczenia przez użytkownika końcowego dokumentów potwierdzających możliwość wykonania zobowiązania wobec dostawcy usług wynikającego z umowy; 2) pozytywnej oceny wiarygodności płatniczej użytkownika końcowego wynikającej z danych będących w posiadaniu dostawcy usług lub udostępnionych mu przez biuro informacji gospodarczej w trybie określonym w ustawie z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych (Dz. U. Nr 81, poz. 530); dostawca usług powiadamia użytkownika końcowego o wystąpieniu takiego zastrzeżenia”. Natomiast w myśl art. 57 ust. 3 u.t.p. „Dostawca usług może odmówić użytkownikowi końcowemu zawarcia umowy o zapewnienie przyłączenia do sieci lub o świadczenie usług telekomunikacyjnych lub zawrzeć umowę o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w tym o zapewnienie przyłączenia do sieci na warunkach mniej korzystnych dla użytkownika końcowego w wyniku negatywnej oceny wiarygodności płatniczej dokonanej na podstawie informacji udostępnionych przez biuro informacji gospodarczej, o którym mowa w ust. 2 pkt 2, w szczególności poprzez żądanie zabezpieczenia wierzytelności wynikających z tej umowy” . Jak wynika z powyższych przepisów, dostawca może uzależnić zawarcie umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych od dwóch przesłanek, tj. doręczenie przez użytkownika końcowego dokumentów potwierdzających możliwość wykonania zobowiązania lub (druga przesłanka) pozytywnej oceny wiarygodności płatniczej użytkownika końcowego w oparciu o dane posiadane przez dostawcę lub przekazane przez biuro informacji gospodarczej. Dopiero w przypadku negatywnej oceny wiarygodności płatniczej konsumenta, przedsiębiorca może odmówić zawarcia umowy lub zawrzeć umowę na warunkach mniej korzystnych. Pogorszenie tych warunków może polegać w szczególności na żądaniu ustanowienia zabezpieczenia wierzytelności wynikających z zawartej umowy w postaci np. weksla, kaucji czy zastawu. Mając na względzie powyższe regulacje prawne należy stwierdzić, iż żądanie zabezpieczenia w postaci weksla zostało – przy zawieraniu umów o świadczeniu usług telekomunikacyjnych – ograniczone jedynie do sytuacji, w której konsument uzyskał negatywną ocenę wiarygodności płatniczej w oparciu o dane udostępnione przez biuro informacji gospodarczej, a określony przedsiębiorca telekomunikacyjny mimo wszystko decyduje się zawrzeć z nim umowę. Z przedłożonych przez Spółkę w toku postępowania wyjaśniającego wzorcach umów wynika, iż znajdują się w nich następujące postanowienia: Abonent na zabezpieczenie wszelkich roszczeń pieniężnych wynikających z zawartej Umowy, Regulaminu i Cennika wręcza niniejszym BTVK „GAWEX” weksel własny in blanco ze swojego wystawienia, który to weksel BTVK „GAWEX” jest uprawniony 27 uzupełnić w przypadku nie wywiązania się przez Abonenta z zobowiązań pieniężnych wynikających z zawartej Umowy, Regulaminu i Cennika do wysokości powstałego zaległości i kar umownych oraz wszelkich należności finansowych wynikających z Umowy, Regulaminu i Cennika. (§ 8 Umowy dostępu do Internetu) Na zabezpieczenie wszelkich roszczeń pieniężnych mogących wyniknąć z zawartej umowy abonenckiej Abonent wręcza niniejszym BTVK Gawex weksel własny in blanco ze swojego wystawienia, który to weksel BTVK Gawex jest uprawniona uzupełnić w przypadku nie wywiązania się przez Abonenta ze zobowiązać pieniężnych wynikających z zawartej umowy do wysokości powstałej zaległości, po bezskutecznym upływie wyznaczonego Abonentowi przedmiot 7-dniowego terminu do dobrowolnego spełnienia świadczenia. (§ 1 pkt 3 Umowy abonencka nr …) Z powyższych klauzul nie wynika, aby przedsiębiorca uzależniał zawarcie umowy o świadczenie usługi telekomunikacyjnej od ustanowienia zabezpieczenia tylko w przypadku dokonania negatywnej oceny płatniczej konsumenta. Zgodnie z oświadczeniem Spółki złożonym w toku postępowania wyjaśniającego, każdy przyszły abonent mający zamiar zawrzeć jedną z ww. umów zobowiązany jest do podpisania weksla in blanco . Weksel wystawiony jest na zapłatę wszystkich należności wynikających z podpisanej umowy, co umożliwia przedsiębiorcy dochodzenie roszczeń nie tylko do wysokości określonego w umowie abonamentu, ale również do żądania zapłaty poprzez zrealizowanie weksla zaległości powstałych w wyniku np. kar umownych za niezwrócenie sprzętu w terminie przewidzianym w mowie, opłat manipulacyjnych za ponowne podłączenie usługi i innych opłat określonych w umowie. Reasumując wskazać należy, iż przedsiębiorca żąda ustanowienia zabezpieczenia wierzytelności w postaci weksla w każdych okolicznościach nawet w sytuacji, w której to konsument uzyskałby pozytywną ocenę wiarygodności płatniczej. Nie różnicuje się konsumentów ze względu na spełnione przesłanki określone w art. 57 ust. 3 u.p.t., zgodnie z którymi Spółka mogłaby zawrzeć umowę na mniej korzystnych warunkach. Pogorszenie tych warunków może polegać w szczególności na żądaniu – jak w tym wypadku – zabezpieczenia wierzytelności wynikających z tej umowy. Powyższe działanie nie znajduje uzasadnienia w powszechnie obowiązujących przepisach prawa i rażąco narusza interesy konsumentów. C. W ocenie Prezesa UOKiK postanowienie stosowane przez Spółkę w Umowa nr … o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej o treści: Abonament za eksploatację sieci przez Zleceniodawcę określony zostaje na kwotę 0 dla pakietu PEŁEN 0 ZŁOTY – GNIAZDKO TESTOWE (z zastrzeżeniem możliwości zmiany jego wysokości w przypadku zmiany kosztów utrzymania sieci, bez konieczności wprowadzenia jego zmian aneksem.) (§ 2 pkt 1 zd. 1 Umowy nr …o eksploatację gniazda w systemie sieci telewizji kablowej) zostało uregulowane wbrew dyspozycji przepisu art. 61 ust. 5 u.p.t., zgodnie z którym każda proponowana zmiana cennika usług telekomunikacyjnych musi zostać doręczona 28 konsumentowi wraz z informacją o możliwości wypowiedzenia umowy w przypadku niezaakceptowania opłat w proponowanym kształcie. W myśl art. 61 ust. 5 u.p.t. „ Dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych doręcza na piśmie abonentowi, który udostępnił swoje dane, o których mowa w art. 60a ust. 1a, chyba że abonent złożył żądanie określone w ust. 5a, oraz podaje do publicznej wiadomości treść każdej proponowanej zmiany w cenniku, z wyprzedzeniem co najmniej jednego miesiąca przed wprowadzeniem tych zmian w życie. Jednocześnie abonent powinien zostać poinformowany o prawie wypowiedzenia umowy w przypadku braku akceptacji zmiany w cenniku ”. Oznacza to, iż Spółka nie może we wzorcu umowy narzucać jednostronnej zmiany jej warunków poprzez podniesienie cen świadczonych usług, nawet jeśli wynika to ze zmiany kosztów utrzymania sieci. Abonent - który w tym wypadku jest również konsumentem – musi posiadać możliwość zapoznania się z proponowaną zmianą, a w przypadku niezaakceptowania ceny w przedstawionym kształcie – musi posiadać prawo do wypowiedzenia umowy. W kwestionowanym w niniejszym zarzucie postanowieniu Spółka przyznaje sobie prawo do arbitralnej zmiany ceny za eksploatację sieci w przypadku bliżej nieokreślonej oraz niezdefiniowanej „zmiany kosztów utrzymania sieci”. Przedmiotowa zmiana – zgodnie z postanowieniem – nie musiałaby być wprowadzona w formie aneksu, tak więc konsument nie miałby żadnego wpływu na akceptację zmiany warunków umowy w trakcie jej trwania, co należy uznać za sprzeczne z celem trwałości i niezmienności zawartych umów. Konkludując należy stwierdzić, iż przedsiębiorca - zmieniając cenę świadczonej przez siebie usługi - musi poinformować o tym fakcie konsumenta, który ma możliwość niezaakceptowania proponowanych przez Spółkę zmian. Uregulowanie w inny sposób przedmiotowej kwestii we wzorcu umowy - w szczególności poprzez przyznanie przedsiębiorcy prawa do jednostronnej zmiany wcześniej zawartej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych - należy uznać za bezprawne w związku ze sprzecznością z obowiązującą ustawą. Zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 ww. ustawy. W związku z wyeliminowaniem ze wzorców omawianych powyżej praktyk, Prezes UOKiK wydał w zakresie pkt I.2. decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 1 września 2012 r. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów formułuje definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyżej przywołanej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – 29 aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę 4 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu jednego z wyroków stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” 5 . W ocenie Prezesa UOKiK zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowanie Spółki godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez ww. przedsiębiorcę są zarówno wszyscy aktualni, jak i wszyscy potencjalni klienci zamierzający zawrzeć umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Zatem krąg adresatów takiego wzorca nie jest z góry określony. Na poparcie powyższego należy zatem przytoczyć stanowisko SOKiK, który w jednym z wyroków wskazał, iż „ jeżeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów” 6 . Tak więc w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Spółki nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływa niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Mając powyższe na względzie należy wskazać, iż przesłanka wystąpienia zbiorowych interesów konsumentów nastąpiła w przypadku praktyki stwierdzonej w pkt I sentencji decyzji. Wobec tego orzeczono jak w pkt I sentencji decyzji. Ad. II. Zgodnie z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2013 r. poz. 267 ze zm. - dalej: k.p.a .), gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części . Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a. oznacza, że brak jest któregoś z elementów pozwalających na rozstrzygnięcie sprawy co do jej istoty. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. akt VI ACa 306/08, a także T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , Warszawa 2009, s. 962. 5 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 2003 r., sygn. akt: I CKN 504/01. 6 Wyrok SOKiK z dnia 13 stycznia 2009 r. (sygn. akt XVII Amc 26/08). 30 sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty 7 . Bezprzedmiotowość postępowania wynikać może zarówno z przyczyn podmiotowych (np. śmierć strony, ustanie bytu prawnego osoby prawnej), jak i przedmiotowych (np. w przypadku stwierdzenia, że organ, który prowadził postępowanie na żądanie strony nie był właściwy, a także, gdy strona wnosi o wydanie decyzji tożsamej w decyzją uprzednią). Zgodnie z art. 83 u.o.k.i.k. w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie do postępowania przed Prezesem UOKiK stosuje się przepisy k.p.a, z zastrzeżeniem art. 84. Biorąc pod uwagę powyższe, w sytuacji rozstrzygnięcia innego niż przewiduje u.o.k.i.k., zastosowanie mają przepisy k.p.a. W związku z powyższym zastosowanie ma powyżej przytoczony art. 105 § 1 k.p.a. 1. W ramach wszczętego postępowania w sprawie podejrzenia stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes UOKiK zarzucił Spółce stosowanie postanowienia, które zostało wpisane do rejestru. a którego treść jest następująca: Naruszeniem Regulaminu przez Abonenta jest w szczególności działanie powodujące: (…) 8. Wszelkie działania powodujące świadome i nieświadome, zawinione i niezawinione, nieokreślone w Umowie i Regulaminie, które szkodzą lub mogą szkodzić BTVK „GAWEX” w zakresie technologicznym, finansowym i każdym innym. (§ 17 Regulaminu świadczenia usług multimedialnych) W ocenie organu ochrony konsumentów przedmiotowe postanowienie może wypełnić przesłanki określone w art. 385 1 k.c., gdyż przyznaje przedsiębiorcy prawo do swobodnej interpretacji umowy. Klauzula wprowadza otwarty katalog przesłanek umożliwiających stwierdzenie, jakie zachowania konsumenta można zakwalifikować jako naruszenie Regulaminie. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie § 21 Regulaminu, skutkiem naruszenia przez konsumenta tegoż Regulaminu, może być rozwiązanie przez Spółkę umowy w trybie natychmiastowym, bez zachowania okresu wypowiedzenia i wcześniejszego informowania go o tym zamiarze. Wskazać jednak należy, iż przedmiotowy skutek nie wynika wprost z cytowanego wyżej postanowienia, a jest wynikiem interpretacji innych postanowień umownych, w szczególności wspominanego § 21, kwestionowanego w I.N sentencji niniejszej decyzji. W związku z powyższym w zakresie przedmiotowej klauzuli brak jest możliwości stwierdzenia tożsamości z postanowieniem zawartym pod. poz. 2049 rejestru. W związku z brakiem przesłanek umożliwiających stwierdzenie w powyższym zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k., Prezes UOKiK uznał za zasadne umorzenie postępowania w opisanej powyżej części. 2. W ramach wszczętego postępowania w sprawie podejrzenia stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes UOKiK zarzucił Spółce stosowanie postanowienia o treści 7 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 r., sygn. akt III SA 2225/01. 31 BTVK „GAWEX” ma prawo nie świadczyć jakichkolwiek usług, w tym serwisowych i reklamacyjnych abonentowi posiadającemu: niezgodność w bazie np. brak lub nieaktualny numer telefonu komórkowego, zaległości finansowe i nieregularne płatności wynikające z niniejszej umowy. które to mogło naruszać dyspozycję art. 106 ust. 1 u.p.t., zgodnie z którym przedsiębiorca ma obowiązek rozpatrzenia reklamacji usługi telekomunikacyjnej złożonej przez abonent. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w ocenie Prezesa UOKIK kwestionowane postanowienie narusza w sposób istotny interesy konsumentów, gdyż umożliwia przedsiębiorcy wyłączenie swojej odpowiedzialności za brak świadczenia usług, w tym usług reklamacyjnych, w sytuacji niezgodności danych abonenta w bazie. Takie postanowienie może zostać uznane za – w świetle art. 385 1 k.c. – niedozwolone postanowienie umowne, które w kształtują prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Zarzut nie opierał się jednak nie na stwierdzeniu abuzywności przedmiotowej klauzuli, ale wskazaniu, iż stanowi ono naruszenie art. 106 u.p.t., zgodnie z którym nierozpatrzenie przez przedsiębiorcę w terminie 30 dni reklamacji złożonej przez konsumenta oznacza, że uznał jego roszczenia za zasadne. W ocenie Prezesa UOKiK rozpatrzenie przez przedsiębiorcę reklamacji nie można utożsamić z brakiem świadczenia usług reklamacyjnych, może się bowiem wydarzyć sytuacja, zgodnie z którą Spółka reklamację abonenta rozpatrzy w ustawowym terminie, tylko że nie uwzględni jego żądania, np. w związku z nieaktualnymi danymi danych w swojej bazie. W związku z nieudowodnieniem przesłanek umożliwiających stwierdzenie naruszenia art. 106 u.p.t. oraz brakiem uprawnień organu ochrony konsumentów do stwierdzenia niedozwolonego charakteru kwestionowanej klauzuli (gdyż odbywa się to jedynie w ramach kontroli sądowej w związku powództwem o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone), Prezes UOKiK uznał za zasadne umorzenie postępowania w opisanej powyżej części. Wobec tego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Ad. III. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Mając na względzie powyższe stan faktyczny oraz prawny niniejszej sprawy, organ ochrony konsumentów postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Organ ochrony konsumentów podejmując decyzję o nałożeniu sankcji finansowej na Gawex miał na względzie, iż nie występują szczególne okoliczności uzasadniające odstąpienie od wymierzenia kary. 32 W tym miejscu wskazać należy, iż zaniechanie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – co wielokrotnie podkreślano w judykaturze - nie jest podstawą do odstąpienia od wymierzenia kary 8 . Żaden przepis u.o.k.i.k. nie wyłącza możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 106 tejże ustawy w związku z naruszeniem art. 24 u.o.k.i.k. W takim wypadku Prezes UOKiK jest zobowiązany wydać decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, co jednak nie uniemożliwia mu nałożenia na przedsiębiorcę sankcji finansowych. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 w sposób nieenumeratywny wskazano, iż Prezes UOKiK winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 9 . Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez organ ochrony konsumentów kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kar o takiej wysokości, która zniechęci innych przedsiębiorców zawierających umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych do niestosowania postanowień wpisanych już do rejestru, czy też stosowania praktyk dozwolonych w świetle powszechnie obowiązującego prawa. Nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK wziął również pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k.. Z tego względu nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK uwzględnił całokształt okoliczności sprawy, które wskazują na nieumyślny charakter naruszenia przez Spółkę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Gawex do naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania wyjaśnienia i informacje wskazują na wspomniane wyżej nieumyślne działanie. Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. W roku 2012 roku Gawex osiągnął przychód w wysokości 8.918.512,38 zł, który będzie podstawą do obliczenia każdorazowo wysokości kary. Maksymalny wymiar kary, jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 891.851.24 – tj. 10% osiągniętego przychodu w roku 2012. 8 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt VI ACa 956/11; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt VI ACa 1320/11. 9 Wyrok Sądu Najwyższego z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98. 33 1. Kara pieniężna za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w punkcie I.1. W niniejszym zarzucie stwierdzono stosowanie licznych niedozwolonych postanowień umownych tożsamych z wpisanymi już do rejestru klauzulami. Wskazać należy, iż przedmiotowe postanowienia w sposób istotny mogą wpływać na trwałość stosunku obligacyjnego zawartego z konsumentem (pkt I.1.F-I.1.H., I.1.M-I.1.N). Ponadto niektóre z zakwestionowanych klauzul wpływają negatywnie na zakres odpowiedzialności Spółki za świadczone usługi (pkt I.1.K-I.1.L, I.1.O). Przedmiotowe postanowienia, jak również zapisy dotyczące możliwości obciążenia konsumenta ryczałtowymi i jednostronnymi opłatami (I.1.A- I.1.E, I.1.I-I.1.J., I.1.P) w istotny sposób naruszają ekonomiczne interesy konsumentów. Ustalając wymiar kary za naruszenie opisane powyżej, Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń w zakresie wysokości kary. W związku z powyższym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze również krótkotrwały okres stosowania praktyk w przypadku postanowień wskazanych pkt I.1.A-I.1.H, I.1.K, a także w pkt I.1.O (wzorzec stosowany od stycznia do września 2012 r.), a także długotrwały okres stosowanie postanowień określonych w pkt I.1.I-I.1.J, I.1.M-I.1.N oraz w pkt I.1.P. (wzorzec stosowany od stycznia 2012 roku do czerwca 2013 r.) - uznał, iż natura naruszeń polegających na stosowaniu postanowień tożsamych z wpisanymi już do rejestru uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,38% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2012 r., co jest równe kwocie 33.890,37 zł. Jednocześnie Prezes UOKiK przy określaniu wymiaru kary stwierdził występowanie okoliczności łagodzących, leżących po stronie przedsiębiorcy poprzez zaniechanie stosowania postanowień umownych. W związku z powyższym organ ochrony konsumentów zdecydował się na obniżenie wymiaru kary o 30% . Mając powyższe na uwadze, kara została obniżona łącznie o 30% do kwoty 23.723 zł , co stanowi ok. 0,26% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2012 r. oraz ok. 0,026 % maksymalnego wymiaru kary, jaką mógł nałożyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. Zdaniem Prezesa UOKiK, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów u.o.k.i.k., jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest również walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszeniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując, że kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i powinna być odczuwalna dla przedsiębiorcy, organ ochrony konsumentów postanowił nałożyć karę w wysokości określonej w punkcie III.1 sentencji decyzji. 2. Kara pieniężna za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w punkcie I.2. W niniejszym zarzucie stwierdzono stosowanie praktyk niezgodnych z prawem telekomunikacyjnym. Spółka w sposób nieuprawniony kreuje uregulowania, które nie mają 34 oparcia w obowiązujących przepisach, tj. narzuca elektroniczną formę doręczenia korespondencji o zmianie warunków umownych (I.2.A), czy też uzależniania zawarcia umowy od podpisania weksla in blanco (I.2.B). Wskazać należy, iż do naruszeń w ramach kwestionowanych praktyk doszło na etapie zawierania umowy, niemniej skutek przedmiotowych praktyk widoczny był w momencie wykonywania kontraktu. Ustalając wymiar kary za naruszenie opisane powyżej, Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń w zakresie wysokości kary. W związku z powyższym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze również krótkotrwały okres stosowania opisanej niniejszą decyzją praktyki (praktyka stosowana do września 2012 roku) oraz charakter naruszenia - uznał, iż natura naruszeń polegających na stosowaniu praktyk niezgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami, uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,17% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2012 r., co jest równe kwocie 15.161,47 zł. Jednocześnie Prezes UOKiK przy określaniu wymiaru kary stwierdził występowanie okoliczności łagodzących, leżących po stronie przedsiębiorcy poprzez zaniechanie stosowania postanowień umownych. W związku z powyższym organ ochrony konsumentów zdecydował się na obniżenie wymiaru kary o 30% . Mając powyższe na uwadze, kara została ustalona w kwocie 10.613 zł , co stanowi ok. 0,12% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2012 r. oraz ok. 0,012 % maksymalnego wymiaru kary, jaką mógł nałożyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. Zdaniem Prezesa UOKiK, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów u.o.k.i.k., jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest również walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszeniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując, że kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i powinna być odczuwalna dla przedsiębiorcy, organ ochrony konsumentów postanowił nałożyć karę w wysokości określonej w punkcie III.2. sentencji decyzji. Wobec tego orzeczono jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . IV. Zgodnie z art. 80 u.o.k.i.k. Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 u.o.k.i.k., jeżeli w wyniku postępowania organ ochrony konkurencji stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. W świetle natomiast art. 263 § 1 kodeksu 35 postępowania administracyjnego, do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Z kolei zgodnie z art. 264 § 1 ww. kodeksu, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Postępowanie w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku organ ochrony konsumentów w punkcie I sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów u.o.k.i.k.. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa UOKiK ze stroną. W związku z powyższym postanowiono obciążyć ww. przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 45,60 zł (słownie: czterdzieści pięć złotych 60/100 zł). Z uwagi na powyższe orzeczono jak w pkt IV sentencji. Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od uprawomocnienia się decyzji . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie IV niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 kodeksu postępowania cywilnego oraz stosownie do art. 264 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stronie przysługuje zażalenie za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej doręczenia. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska