RBG-31/2013

1/30 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz Tel. (52) 345-56-44, Fax (52) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 28 października 2013 r. Znak: RBG-61-13/13/JM DECYZJA nr RBG- 31/2013 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy , po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Bartłomiejowi Kleknerowi, prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą SKY-NET Bartłomiej Klekner w Łapach – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania Bartłomieja Kleknera , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SKY-NET Bartłomiej Klekner w Łapach , polegające na: 1. rozpowszechnianiu na prowadzonej stronie internetowej www.omijaj.net informacji o cenie usługi dostępu do plików filmowych w sposób mogący wprowadzać w błąd poprzez sugerowanie, że wynosi ona 1 zł przy płatności SMS-em, podczas gdy wynosiła w rzeczywistości 30,75 zł, co mogło powodować podjęcie przez konsumenta decyzji o wysłaniu SMS-a aktywacyjnego i stanowi naruszenie przepisów art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt. 5 w związku z art. 4 ust.1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz.1206), a tym samym naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. rozpowszechnianiu na prowadzonej stronie internetowej www.movid.pl informacji o cenie usługi dostępu do plików filmowych w sposób mogący wprowadzać w błąd poprzez sugerowanie, że wynosi ona 1,23 zł przy płatności SMS-em, podczas gdy wynosiła w rzeczywistości 30,75 zł lub 23,37 zł, co mogło powodować podjęcie przez konsumenta decyzji o wysłaniu SMS-a aktywacyjnego i stanowi naruszenie przepisów art. 5 ust. 1, ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 5 w związku z art. 4 ust.1 i 2 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz.1206), a tym samym naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; 2/30 3. twierdzeniu, że usługa dostępu do plików filmowych za pomocą strony internetowej www.omijaj.net będzie dostępna w promocyjnej cenie przez bardzo ograniczony czas (do końca dnia), podczas, gdy warunki umowy nie uległy w tym zakresie zmianie przez cały czas oferowania usługi, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 pkt 7 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz.1206), a tym samym naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; 4. twierdzeniu, że usługa dostępu do plików filmowych za pomocą strony internetowej www.movid.pl będzie dostępna w promocyjnej cenie przez bardzo ograniczony czas (do końca dnia), podczas gdy warunki umowy nie uległy w tym zakresie zmianie przez kilka miesięcy, co stanowi naruszenie przepisu art. 7 pkt 7 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 roku o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz.1206), a tym samym naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów; 5. naruszeniu obowiązku informacyjnego poprzez zaniechanie wskazania na stronie internetowej www.omijaj.net informacji o: a) imieniu i nazwisku przedsiębiorcy oraz jego adresie zamieszkania, wbrew dyspozycji art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (t.j. Dz. U. z 2012 r. , poz. 1225), b) prawie odstąpienia od umowy w terminie dziesięciu dni, ze wskazaniem wyjątków, o których mowa w art. 10 ust. 3 poniższej ustawy, wbrew dyspozycji art. 9 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1225), c) numerze identyfikacji podatkowej (NIP) – wbrew dyspozycji art. 21 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), co stanowi naruszenie art. 24 ust.1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 6. naruszeniu obowiązku informacyjnego poprzez zaniechanie wskazania na stronie internetowej www.movid.pl informacji o: a) imieniu i nazwisku przedsiębiorcy oraz jego adresie zamieszkania, wbrew dyspozycji art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1225), b) prawie odstąpienia od umowy w terminie dziesięciu dni, ze wskazaniem wyjątków, o których mowa w art. 10 ust. 3 poniższej ustawy, wbrew dyspozycji art. 9 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów 3/30 oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1225), c) numerze identyfikacji podatkowej (NIP) – wbrew dyspozycji art. 21 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie stosowania ww. praktyk: 1) we wrześniu 2012 r. – w zakresie praktyki opisanej w części I pkt 1 sentencji niniejszej decyzji, 2) dnia 29 maja 2013 r. – w zakresie praktyk opisanych w części I pkt 2-6 sentencji niniejszej decyzji. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, określonych w części I niniejszej decyzji – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Bartłomieja Kleknera , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SKY-NET Bartłomiej Klekner w Łapach , kary pieniężne w wysokości: 1. 2 084 zł (dwa tysiące osiemdziesiąt cztery złote 00/100) z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w części I pkt 1. sentencji decyzji; 2. 2 548 zł (dwa tysiące pięćset czterdzieści osiem złotych 00/100) z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w części I pkt 2. sentencji decyzji; 3. 849 zł (osiemset czterdzieści dziewięć złotych 00/100) z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w części I pkt 3. sentencji decyzji; 4. 849 zł (osiemset czterdzieści dziewięć złotych 00/100) z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w części I pkt 4. sentencji decyzji; 5. 1 698 zł (jeden tysiąc sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych 00/100) z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w części I pkt 5. sentencji decyzji; 6. 1 698 zł (jeden tysiąc sześćset dziewięćdziesiąt osiem złotych 00/100) z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie opisanym w części I pkt 6. sentencji decyzji; płatne do budżetu państwa. 4/30 III. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r. poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – obciąża się Bartłomieja Kleknera , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SKY- NET Bartłomiej Klekner w Łapach kosztami opisanego na wstępie postępowania w sprawie stosowania przez ww. przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów oraz zobowiązuje się Bartłomieja Kleknera do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 34,20 zł (słownie: trzydzieści cztery złote dwadzieścia groszy) , w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK), na skutek zawiadomienia Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Zamościu (dalej: Rzecznik, Zawiadamiający), przeprowadził postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy przedsiębiorca prowadzący stronę internetową http://www.omijaj.net , naruszył przepisy ww. ustawy uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Z otrzymanego przez Prezesa UOKiK zawiadomienia wynikało, że do Rzecznika zgłaszały się osoby skarżące się na przedsiębiorcę prowadzącego serwis internetowy www.omijaj.net , za pomocą którego można oglądać filmy i seriale on line. Jak przekazał Rzecznik, z treści skarg wynikało, że strona zawierała informację o promocji w opłacie. Zdaniem Rzecznika, informacja o promocji wprowadzała konsumentów w błąd, gdyż była podana w sposób sugerujący, iż całkowity koszt transakcji wynosi 1 zł, podczas gdy w rzeczywistości cena wynosiła 30,75 zł. Jak zauważył zawiadamiający, na stronie był dostępny Regulamin (regulamin świadczenia usług drogą elektroniczną poprzez stronę www.omijaj.net ), w którym przedsiębiorca informował o cenie 30,75 zł za usługę przy płatności SMS-em, jednakże był trudno dostępny. Do zawiadomienia Rzecznik załączył na potwierdzenie ww. zarzutu wydruk zrzutu ekranu strony www.omijaj.net . W załączeniu do pisma z 22 sierpnia 2012 r. Rzecznik przesłał skargę konsumenta z dnia 24 kwietnia 2012 r. dotyczącą powyższej kwestii. Wobec braku danych przedsiębiorcy na stronie internetowej www.omijaj.net , Prezes UOKiK, kontaktując się z rejestratorem domeny (Marek Panek Light Hosting w Poznaniu), ustalił dane podmiotu prowadzącego ww. witrynę. W toku postępowania wyjaśniającego, w pismach z 11 września 2012 r., 22 września 2012 r. (dwa pisma) i 25 października 2012 r. Bartłomiej Klekner – w odpowiedzi na wezwania Prezesa UOKiK – przedłożył żądane informacje i dokumenty oraz złożył wyjaśnienia dotyczące sprawy. 5/30 Dodatkowo, Prezes UOKiK dokonał przeglądu stron internetowych www.omijaj.net oraz www.movid.pl (po ustaleniu, iż Bartłomiej Klekner prowadzi również ten serwis) w dniach 25 lipca 2012 r., 27 września 2012 r. oraz 2 października 2012 r. Zebrane materiały pozwoliły uprawdopodobnić, iż doszło do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów i wszcząć niniejsze postępowanie (znak: RBG-61-13/13/JM). Bartłomiej Klekner nie zajął stanowiska ws. zarzutów przedstawionych w postanowieniu nr RBG-83/2013 z dnia 16 kwietnia 2013 r. o wszczęciu niniejszego postępowania. Przedłożył natomiast – odpowiadając na wezwanie Prezesa UOKiK - zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu w roku podatkowym 2012 r. (załącznik do pisma z dnia 4 maja 2013 r.). Dnia 29 kwietnia 2013 r. pełnomocnik Bartłomieja Kleknera zapoznał się z aktami sprawy. Przedsiębiorca w piśmie datowanym na 10 lipca 2013 r. (data wpływu do Prezesa UOKiK – 25 lipca 2013 r.), odpowiadając na wezwanie Prezesa UOKiK, wskazał również czas dokonania zmian w serwisie w zakresie sprecyzowania informacji o cenie oraz datę zamknięcia stron internetowych www.omijaj.net oraz www.movid.pl . Prezes UOKiK zawiadomił Stronę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 2 sierpnia 2013 r.). Z powyższego uprawnienia Strona skorzystała za pośrednictwem pełnomocnika dnia 23 września 2013 r. Dnia 21 października 2013 r. do Prezesa UOKiK wpłynęło stanowisko Strony (datowane na 14 września 2013 r., nadane 17 października 2013 r.), w którym oświadcza, iż uchyla się od oświadczeń złożonych w toku postępowania. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Bartłomiej Klekner od 7 marca 2011 r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą SKY-NET Bartłomiej Klekner w Łapach na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG). Jako przeważającą działalność gospodarczą przedsiębiorca wskazał w CEIDG działalność portali internetowych. ( vide: wydruk na z CEIDG) Przedsiębiorca od dnia 5 września 2011 r. do 29 maja 2013 r. prowadził stronę internetową pod adresem www.omijaj.net oraz w okresie od 30 kwietnia 2012 r. do 29 maja 2013 r. stronę www.movid.pl . ( vide: pismo Light Hosting Marek Panek – data wpływu 13 sierpnia 2012 r., pismo Strony z dnia 10 lipca 2013 r.) Bartłomiej Klekner oferował, za pośrednictwem ww. stron internetowych, usługę polegającą na możliwości oglądania filmów za pośrednictwem sieci internetowej. Przedsiębiorca nie posiadał bazy filmów, lecz umożliwiał dostęp do utworów zgromadzonych i rozpowszechnianych w zagranicznych serwisach. Serwisy te oferują zwykle dostęp do swoich zasobów albo za opłatą albo z limitem czasowym, po którym film wyłącza się. 6/30 Świadczeniem Bartłomieja Kleknera było zastosowanie takich rozwiązań technicznych, które pozwalały oglądać film bez limitów czasowych za opłatą niższą niż w oryginalnych serwisach. ( vide: pismo Strony z dnia 11 września 2013 r.) Wydruki z kwietnia 2012 r. przesłane przez konsumenta, za pośrednictwem Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Zamościu, wskazywały, iż na stronie internetowej www.omijaj.net znajdowała się informacja „Konto PREMIUM na 365 dni za 1 zł!” (dużą czcionką w widocznym miejscu strony) oraz w innym miejscu: „Konto premium już za 1 zł brutto!”. Na stronie aktywacji usługi nie było innej informacji o cenie. Serwis działał w ten sposób, że aby wykupić dostęp do filmów, należało wysłać SMS pod podany na stronie numer. Na telefon konsumenta przychodził SMS zwrotny z kodem dostępu, który należało wpisać w odpowiednie pole w serwisie. Ponad tym polem znajdowała się następująca instrukcja: „Aktywuj konto za pomocą SMS/ Wyślij sms o treści / KODDZL / na numer:/ 92550 / Twój kod: / […]” ( vide: pismo Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Zamościu z dnia 4 czerwca 2012 r. załącznikami i pismo Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Zamościu z dnia 22 sierpnia 2012 r. z załącznikami) W lipcu 2012 r. przedsiębiorca zmienił cytowaną instrukcję aktywacji poprzez dodanie informacji o cenie SMS „ koszt sms to 30,75 zł ” (drobnym drukiem), tak że całość brzmiała następująco: „Aktywuj konto za pomocą SMS/ Wyślij sms o treści / KODDZL / na numer:/ koszt sms to 30,75 zł / 92550 / Twój kod: / […]” (wyróżnienie – Prezes UOKiK). ( vide: notatka służbowa z dnia 25 lipca 2012 r.) We wrześniu 2012 r. dokonano natomiast zmiany cytowanej wcześniej informacji na informację o treści: „Konto PREMIUM na 365 dni za 1 zł! przez paypal ” (wyróżnienie – Prezes UOKiK). ( vide: pismo Bartłomieja Kleknera z dnia 10 lipca 2013 r. i notatka służbowa Prezesa UOKiK z dnia 2 października 2012 r.). Na stronie www.movid.pl natomiast podano dwa numery telefonów (92550 i 91900) i dwie ceny SMS: 30,75 zł i 23,37 zł, przy czym zaraz obok znajdowała się informacja: „Aktywacja już od 25 zł 1,23 zł”. Sposób prezentacji treści sugerował, że cena usługi przy płatności SMS-em wynosi 1,23 zł. ( vide: notatka służbowa z dnia 28 września 2012 r.) Na obu stronach internetowych – www.omijaj.net i www.movid.pl - znajdowały się duże żółte napisy: „Do końca promocji zostało ….” z zamieszczonym zegarem, który odliczał w godzinach, minutach i sekundach czas pozostały do końca doby. Na stronach internetowych dostępne były odnośniki do regulaminów świadczenia usług drogą elektroniczną. Ani z treści stron internetowych, ani też z regulaminów nie wynikało, jaka jest firma, adres i numer identyfikacji podatkowej przedsiębiorcy prowadzącego serwisy 7/30 www.omijaj.net i www.movid.pl . Brakowało również pouczenia o prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni i wyjątkach od niego. Z regulaminów wynikało, że konsument mógł zapłacić za dostęp do filmów 1 zł w przypadku www.omijaj.net i 1,23 zł w przypadku www.movid.pl tylko za pomocą systemu płatności internetowych PayPal, natomiast do płatności SMS-em odnosiły się wyższe ceny: 30,75 zł na www.omijaj.net i 30,75 zł lub 23,37 zł na www.movid.pl . ( vide: pisma Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Zamościu z dni 4 czerwca 2012 r. i 22 sierpnia 2012 r. oraz notatki służbowe z dni: 25 lipca 2012 r., 28 września 2012 r. i 2 października 2012 r.) Przedsiębiorca osiągnął w 2012 r. przychód w wysokości […] zł z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej. ( vide: pismo Strony z dnia 4 maja 2013 r.) Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Interes publiczny Przepis art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.; dalej również: uokik ) ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia instrumentów określonych w tej ustawie jest zatem zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców naruszają jej przepisy i jednocześnie stanowią zagrożenie dla interesu publicznego, bądź też naruszają ten interes. Niniejsze postępowanie dotyczy stosowania przez Bartłomieja Kleknera nieuczciwych praktyk rynkowych wprowadzających konsumentów w błąd oraz naruszania przez przedsiębiorcę obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. Praktyki te dotyczyły wszystkich użytkowników Internetu, którzy skorzystali lub mogli skorzystać z oferty skarżonego przedsiębiorcy, o której mowa w niniejszej decyzji. Uznać wobec tego należy, iż niniejsze postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Ad I Przesłanki stwierdzenia praktyki z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Punktem wyjścia do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy działania Bartłomieja Kleknera noszą znamiona praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Przepis art. 24 ust. 1 uokik stanowi, iż zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Natomiast art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 uokik określa, iż przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji oraz nieuczciwe praktyki rynkowe. Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyżej 8/30 przywołanych przepisach, można dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działania przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 uokik, ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447 z późn. zm., dalej: usdg ). Przepis art. 2 usdg definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, iż Bartłomiej Klekner, jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą (działalność usługowa prowadzona we własnym imieniu, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły o charakterze zarobkowym) jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 uokik i był nim w czasie naruszeń. Tym samym jego działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Przesłanka bezprawności Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. Należy zatem przyjąć, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, że „działanie bezprawne” to zachowanie sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych oraz z zasadami współżycia społecznego. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tj. niezależnym od wystąpienia szkody, czy też zamiaru po stronie przedsiębiorcy dopuszczającego się działań bezprawnych. Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa 1 . Praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów może przybierać różne formy. Mianowicie, przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji (art. 24 ust. 2 pkt 2 uokik) oraz nieuczciwe praktyki rynkowe (art. 24 ust. 2 pkt 3 in principio uokik). Naruszenie obowiązków informacyjnych 1 Por. Szwaja J. (red.), Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz , Warszawa 2000, s. 117-118. 9/30 Prawo do rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji jest jednym z fundamentalnych praw każdego konsumenta, a brak takiej informacji uniemożliwia mu swobodę oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, ograniczając tym samym wolność jego decyzji rynkowych. 2 Podstawowym instrumentem służącym realizacji tego zadania jest zapewnienie konsumentom odpowiedniego poziomu wiedzy poprzez nałożenie na przedsiębiorców szeregu obowiązków informacyjnych, które mają swoje źródło w art. 76 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Stanowisko to potwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 kwietnia 2004 r. (sygn. akt: K 33/03) wskazując, iż to władze publiczne chronią konsumentów przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Z przepisu tego wynika także uprawnienie władz publicznych do ingerencji w stosunki cywilnoprawne i w prawo własności (por. wyrok TK z 10 października 2000 r., sygn.: P 8/99). W gospodarce rynkowej konsument ma prawo do kompletnej i jednoznacznej informacji w sprawach mających istotne znaczenie dla zabezpieczenia jego interesu prawnego w warunkach globalizacji (masowości) obrotu prawnego i wielości ofert na rynku, które nie zawsze posługują się prawdziwymi i pełnymi informacjami, a niekiedy wprowadzają w błąd lub w sposób ukryty godzą w indywidualny i zbiorowy interes konsumentów ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2006r., sygn. akt: III SK 7/2006). Podobne stanowisko zajął również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2002 r. stwierdzając, że zasób zrozumiałej, jasnej i dostępnej informacji dla konsumenta spełnia niezbędne wymagania warunkujące możliwość dokonywania przez niego niezakłóconego i racjonalnego wyboru (sygn. akt: I CKN 1319/00). Nieuczciwe praktyki rynkowe Praktyka rynkowa, zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej: upnpr) , stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Ustalenie zatem nieuczciwości praktyki rynkowej stosowanej przez przedsiębiorcę odbywa się przez dokonanie jej oceny pod kątem sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumentów. 3 Definiując pojęcie dobrego obyczaju można odwołać się do orzecznictwa Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Sąd ten w orzeczeniu z dnia 23 lutego 2006 r. stwierdził, iż istotą pojęcia dobrego obyczaju jest szeroko pojęty szacunek dla drugiego człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyrażać się właściwym informowaniem o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniu uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniu partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołaniu błędnego przekonania u konsumenta, a także wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności (sygn. akt: XVII Ama 118/04). Precyzując zaś istotność zniekształcenia lub możliwości zniekształcenia przez praktykę rynkową zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta należy wskazać, iż jest to zdolność do wpływania na zachowanie rynkowe konsumenta . 4 Przeciętny konsument 2 Sieradzka M., Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Oficyna 2008, Lex Online. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 10/30 W tym miejscu zważyć należy, iż zgodnie z art. 2 pkt 8 upnpr przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak m. in. wiek, wykształcenie, sprawność fizyczna czy umysłowa. Wzorzec przeciętnego konsumenta nie jest stały, zmienia się bowiem w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. W niniejszej sprawie konstrukcję modelu przeciętnego konsumenta należy zatem stworzyć w oparciu o odwołanie do przynależności do grupy konsumentów, jaką stanowią użytkownicy Internetu, którzy byliby zainteresowani obejrzeniem filmu za pomocą tej sieci. Zdaniem Prezesa UOKiK, nie jest to szczególna (np. pod względem wieku, wykształcenia czy miejsca zamieszkania) grupa konsumentów. Na taką ocenę wpływa zarówno znaczny odsetek gospodarstw domowych posiadających dostęp do Internetu (w 2012 r. – 71 %, z czego 67% za pomocą łączy szerokopasmowych; w dużych miastach: 75,8 %, w mniejszych miastach: 69,5 %, na obszarach wiejskich: 66,1 %) 5 , jak i coraz większy procent osób oglądających lub pobierających na dysk komputera filmy i programy TV za pomocą Internetu. 6 Również branża, w której działa Bartłomiej Klekner nie jest związana z zaspokajaniem podstawowych potrzeb czy też z innymi newralgicznymi interesami konsumentów (zatrudnienie, zdrowie, finanse itp.). Dodatkowo – z uwagi na sposób płatności w serwisach www.omijaj.net i www.movid.pl , przeciętny konsument usług Bartłomieja Kleknera korzysta z telefonu komórkowego. Również ten fakt nie wpływa na uszczegółowienie modelu przeciętnego konsumenta, gdyż aktualnie znaczna część społeczeństwa (83,6 % osób powyżej 15 roku życia - w 2011 r.) 7 korzysta z tej formy komunikacji. Przeciętnym konsumentem jest więc osoba korzystająca z Internetu i telefonu komórkowego, oglądająca filmy online. W ocenie Prezesa UOKiK, można przyjąć, że nie jest to szczególny model przeciętnego konsumenta, gdyż skorzystać z usługi Bartłomieja Kleknera mógł niemal każdy, z zastrzeżeniem posiadania wskazanych wyżej urządzeń i umiejętności ich obsługi. Ad I pkt 1. – 2. Nieuczciwe praktyki rynkowe wprowadzające w błąd – rozpowszechnianie prawdziwych informacji o cenie produktu w sposób mogący wprowadzać w błąd. Zgodnie z przepisem art. 4 ust. 2 upnpr, za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się m.in. praktykę rynkową wprowadzającą w błąd. Z kolei przepis art. 5 ust. 1 upnpr stanowi, że praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzające w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Wprowadzającym 5 Społeczeństwo informacyjne w Polsce, Ośrodek Nauki, Techniki, Innowacji i Społeczeństwa Informacyjnego GUS, Szczecin 2012 r., str. 2 i Tab. 7 na str. 10; dostępne pod adresem: http://www.stat.gov.pl/cps/rde/xbcr/gus/nts_spolecz_inform_w_polsce_10-2012.pdf ; data dostępu: 1.08.2013 r.) 6 Ibidem, Tab. 8, str. 13: Osoby korzystające z Internetu w celu: słuchania radia, oglądania TV przez Internet – 18 % w 2008 r. i 28,9% w 2012 r.; grania w gry komputerowe, pobierania plików z grami, muzyką, filmami, grafiką – 12,4 % w 2008 r. i 28,1 w 2012 r. 7 Rynek telekomunikacyjny w Polsce w 2011 roku. Klienci indywidualni. Raport z badania konsumenckiego przeprowadzonego dla Urzędu Komunikacji Elektronicznej przez PBS DGA sp. z o.o. i CBM INDICATOR sp. z o.o, 2011 r., str. 13. 11/30 w błąd działaniem może być w szczególności rozpowszechnianie prawdziwych informacji w sposób mogący wprowadzać w błąd (art. 5 ust. 2 pkt 2 upnpr). Wprowadzające w błąd działanie może dotyczyć w szczególności ceny, sposobu jej obliczania lub istnienia szczególnej korzyści cenowej (art. 5 ust. 3 pkt. 5 upnpr). Konstrukcja zatem praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd przez działanie oparta została na podstawowych przesłankach, których wystąpienie pozwala na uznanie takiej praktyki za praktykę rynkową wprowadzającą w błąd, a są nimi: – spowodowanie (lub tylko potencjalna możliwość) podjęcia przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy (niezależnie od sposobu dokonania praktyki), – wprowadzenie w błąd 8 . Dokonując wykładni pierwszej z przesłanek należy wskazać, że stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd przez działanie musi w konsekwencji doprowadzić do podjęcia przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy. 9 Osiągnięcie takiego skutku, tj. podjęcia przez konsumenta decyzji dotyczącej zawarcia umowy jest związane z posiadaniem przez tę praktykę istotnej siły (która spowodowała powyższy skutek). Prawne znaczenie z punktu widzenia kwalifikacji praktyki rynkowej jako nieuczciwej ma zatem spowodowanie lub sama tylko potencjalna możliwość podjęcia decyzji gospodarczej, której inaczej konsument by nie podjął. Praktyką wprowadzającą w błąd jest zatem każda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym również przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej możliwości wprowadzenia w błąd przeciętnego konsumenta, do którego jest skierowana lub dociera, i która ze względu na swoją zwodniczą naturę może zniekształcić jego zachowanie rynkowe. 10 W niniejszej sprawie zbadano zarzut stosowania przez przedsiębiorcę praktyki, o której mowa w art. 5 ust. 2 pkt. 2 w zw z. ust. 3 pkt. 5 upnpr polegającej na rozpowszechnianiu prawdziwych informacji o cenie produktu, jednakże w sposób wprowadzający w błąd i mogący powodować podjęcie przez konsumenta decyzji, której byłby nie podjął, gdyby posiadał pełną wiedzę o kosztach skorzystania z oferty przedsiębiorcy. Jak wskazano powyżej w ustaleniach faktycznych, Bartłomiej Klekner prowadził dwie strony internetowe – www.omijaj.net oraz www.movid.pl - zapewniające za odpłatnością dostęp do plików filmowych zamieszczanych na niezależnych od tego przedsiębiorcy portalach. Zarzut Prezesa UOKiK dotyczy sposobu prezentowania ceny usługi dostępu do bazy filmów na wskazanych stronach internetowych. Pierwotna informacja na stronie aktywacji konta użytkownika w serwisie www.omijaj.net brzmiała „Konto PREMIUM za 365 dnia za 1 zł!”. Na stronie tej nie było innej informacji o cenie, natomiast aktywacji dokonywało się poprzez wysłanie SMS-a na podany numer, otrzymanie kodu i wpisanie go w odpowiednie pole na stronie internetowej. Ponad tym polem znajdowała się następująca instrukcja: „Aktywuj konto za pomocą SMS/ Wyślij sms o treści / KODDZL / na numer: 92550 / Twój kod: / […]” W lipcu 2012 r. na stronie aktywacji konta w serwisie www.omijaj.net dodano informację o treści: „koszt sms to 30,75 złotych” co nadało cytowanej wyżej instrukcji aktywacji następującą treść: „Aktywuj konto za pomocą SMS/ Wyślij sms o treści / KODDZL / 8 Sieradzka M., Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym (…), op.cit. 9 Ibidem. 10 Cyt. za: Sieradzka M., Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym (…), op.cit 12/30 na numer:/ koszt sms to 30,75 złotych / 92550 / Twój kod: / […]” , jednakże wciąż na tej samej stronie widniał duży napis „Konto PREMIUM za 365 dni za 1 zł!” . Do tej informacji dodano we wrześniu 2012 r. dopisek „poprzez paypal.” W ocenie Prezesa UOKiK, pierwotna informacja sugerowała, że wysłanie SMS-a w celu otrzymania kodu aktywacyjnego do bazy filmów kosztuje 1 zł. Również zmiana dokonana w lipcu 2012 r. poprzez zamieszczenie ceny SMS-a na stronie aktywacji nie wyeliminowała naruszenia, gdyż duży napis na stronie wciąż sugerował, że 1 zł jest promocyjną, wyjątkową ceną SMS-a. Dopiero zmiana z września 2012 r. ( „poprzez paypal” ) doprowadziła do usunięcia naruszenia w ten sposób, że przedsiębiorca uszczegółowił informację i konsument mógł się dowiedzieć z ww. komunikatów, że promocyjna cena usługi – 1 zł – ma zastosowanie jedynie do płatności za pomocą PayPal-a (jedna z metod płatności elektronicznej), a nie jak wcześniej sugerowano – płatności SMS-em. W przypadku www.movid.pl przez cały czas jej działania brak było (poza regulaminem) rzetelnej informacji o cenie, natomiast sposób prezentacji treści na stronie aktywacji konta sugerował, że cena usługi przy płatności SMS-em wynosi 1,23 zł. Wprawdzie w ramce zatytułowanej „Aktywacja konta” znajdowały się informacje m.in. o treści „koszt sms: 30,75 złotych” i „koszt sms: 23,37 złotych” , jednakże tuż obok nich zaprezentowano przekreśloną cenę i hasło „Aktywacja już od 1,23 zł” . Całość przekazu sugerowała, że wprawdzie 30,75 zł i 23,37 zł są to regularne ceny, to jednak 1,23 zł jest aktualną ceną promocyjną. W rzeczywistości, co wynika z regulaminów, konsument mógł zapłacić 1 zł w przypadku www.omijaj.net i 1,23 zł w przypadku www.movid.pl tylko za pomocą systemu płatności internetowych PayPal, natomiast do płatności SMS-em odnosiły się wyższe ceny: 30,75 zł na www.omijaj.net i 30,75 zł lub 23,37 zł na www.movid.pl . Przedsiębiorca zatem, mimo, iż podał informację odnośnie ceny i sposobu płatności, uczynił to w sposób, który mógł, ze względu na dwuznaczność informacji oraz zestawienie komunikatów w określonej kolejności i formie, wprowadzać internautę w błąd co do rzeczywistych kosztów usługi dostępu do bazy filmów. W ocenie Prezesa UOKiK, również fakt zamieszczenia prawdziwych cen w regulaminie strony internetowej nie zwalnia przedsiębiorcy z odpowiedzialności za podawanie konsumentowi, lepiej wyeksponowanego, fałszywego przekazu o cenie usługi. Nie jest bowiem rzadkością, że ceny wskazane w cenniku są obniżane w związku z promocjami i różnymi upustami, a zatem konsument nawet po lekturze cennika zawartego w regulaminie mógłby sądzić, że ma do czynienia z czasową obniżką cen. W przekonaniu tym mógł go utwierdzać komunikat „Do końca promocji zostało: ….” z zamieszczonym zegarem odliczającym czas do zakończenia promocji. Przedsiębiorca powinien prowadzić działalność gospodarczą z poszanowaniem dobrych obyczajów i słusznych interesów konsumentów (art. 17 usdg), przez co rozumie się zwłaszcza niewykorzystywanie przez przedsiębiorcę swojej przewagi nad konsumentem. W piśmiennictwie wyrażane są także poglądy, iż to właśnie staranność w stosunkach rynkowych pozwala ocenić lojalność przedsiębiorcy wobec uczestników rynku. 11 Zdaniem Prezesa UOKiK tego typu staranność wymaga między innymi rzetelnego podawania informacji o cenie produktu przez przedsiębiorcę. 11 M.Sieradzka, Komentarz do art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej [w:] Swoboda działalności gospodarczej.Komentarz , LEX/el., 2010 13/30 Należy przy tym zaznaczyć, że sposób prezentacji informacji – obok jej treści - pozostaje nie bez znaczenia dla oceny, czy przedsiębiorca wprowadził lub mógł wprowadzić konsumenta w błąd. W orzecznictwie i doktrynie wielokrotnie podkreśla się, iż na profesjonaliście ciąży szczególny obowiązek w zakresie uwidaczniania informacji o cenie towarów lub usług (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, sygn. akt: XVII Ama 11/2004). Wskazanemu obowiązkowi przedsiębiorcy w zakresie podawania informacji dotyczących ceny towaru zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa odpowiada prawo konsumentów do poznania ceny. 12 W doktrynie wskazuje się, iż zasada transparentności dotyczy nie tylko posługiwania się przez przedsiębiorcę zrozumiałym językiem, ale także aspektów technicznych takich jak forma graficzna, rozplanowanie przestrzenne tekstu, wielkość czcionki. 13 W praktyce z reguły naruszenie transparentności nie następuje dlatego, że przedsiębiorca wybrał sobie taką lub inną czcionkę dla przekazania komunikatu, ale dlatego, że nieuczciwie dobiera wielkość liter i ich pogrubienie zależnie od tego, co powinno konsumentów przyciągnąć, a co być niedostrzeżone. 14 Na przedsiębiorcy spoczywa zatem obowiązek informowania konsumenta o cenie, sposobie jej obliczania lub istnieniu szczególnej korzyści cenowej w sposób jednoznaczny, jasny i rzetelny. Naruszenie tego obowiązku jest nie tylko sprzeczne z dobrymi obyczajami, ale również z powszechnie obowiązującym prawem (art. 12 ustawy o cenach 15 ). Przedsiębiorca nie sprostał wymogowi uwidocznienia cen „ w sposób zapewniający prostą i niebudzącą wątpliwości informację o ich wysokości” 16 . Jednocześnie, jak wskazano wyżej, praktyka polegająca na zastosowaniu rozwiązań graficznych w celu podkreślenia określonych informacji i powiązań między nimi (1zł lub 1,23 zł – płatność SMS-em) ma znaczenie przy podejmowaniu decyzji przez przeciętnego konsumenta, a tym samym mogła istotnie zniekształcić jego zachowanie rynkowe. Zniekształcenie to polegać mogło zwłaszcza na podjęciu decyzji o zakupie kodu dostępu do bazy filmów i w tym celu wysłaniu SMS-a w błędnym przeświadczeniu, że jego cena wynosi zaledwie 1 zł (1,23 zł), której to decyzji nie podjąłby, gdyby był odpowiednio poinformowany o znacznie wyższym koszcie nabycia produktu (30,75 zł / 23,37 zł). Podsumowując, Prezes UOKiK uznał, iż opisywana praktyka rynkowa Bartłomieja Kleknera mogła wprowadzić przeciętnego konsumenta w błąd i skutkować podjęciem przez niego decyzji o wysłaniu SMS-a na podany numer w przekonaniu, że płaci kwotę 1 zł (www.omijaj.net ) lub 1,23 zł (www.movid.pl ) za dostęp do bazy filmów. Wprowadzenie przeciętnego konsumenta w błąd, a przez to wpłynięcie na jego decyzję (przynajmniej potencjalne), stanowi wypełnienie przesłanki zniekształcenia zachowania rynkowego przeciętnego konsumenta , o której mowa w art. 4 ust. 1 upnpr. Powyższe wnioski opierają się również na danych liczbowych uzyskanych od samego przedsiębiorcy (pismo z dnia 22 września 2013 r.), który wskazał, iż spośród osób, które skorzystały z serwisu www.omijaj.net około 65 tysięcy klientów zapłaciło SMS-em, zaś jedynie około 1,9 tys. – za pomocą PayPal-a, mimo iż była to metoda trzydziestokrotnie tańsza. Dane te obrazują wpływ, jaki może mieć nierzetelne przedstawienie ceny na decyzję 12 Sieradzka M., Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym (…), op.cit 13 Stefanicki R., Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, s.290. 14 Ibidem, s.291. 15 Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U. Nr 97, poz. 1050, z późn. zm.). 16 Art. 12 ust. 2 ustawy o cenach. 14/30 przeciętnego konsumenta – znacząca większość korzystających z tego serwisu, prawdopodobnie pod wpływem mylącego przekazu, wybrała znacznie mniej korzystną ofertę. Klauzula generalna nieuczciwej praktyki rynkowej wymaga także uznania, iż dana praktyka narusza dobre obyczaje. W ocenie organu ochrony konkurencji i konsumentów, Bartłomiej Klekner nie dopełnił obowiązku – wynikającego wszakże nie tylko z dobrych obyczajów, ale i z przepisów prawa – podania jednoznacznej i rzetelnej informacji o cenie oferowanego produktu. Mając na uwadze powyższe, Prezes UOKiK uznał, iż opisane zachowanie przedsiębiorcy stanowi nieuczciwą praktykę rynkową , o której mowa w art. 4 ust. 1 upnpr, gdyż jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, a jednocześnie w istotny sposób zniekształca lub może zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta w związku z zawarciem umowy. Oznacza to, że zachowanie to jest bezprawne, a zatem stanowi, o ile zaistniały pozostałe przesłanki, praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Ad I pkt 3. – 4. Nieuczciwa praktyka rynkowa z tzw. czarnej listy Polski ustawodawca dokonał implementacji do prawa krajowego "czarnej listy praktyk" handlowych zawartych w załączniku I Dyrektywy 2005/29/WE 17 . Nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są praktyki rynkowe wprowadzające w błąd wymienione w art. 7 upnpr. Wskazana lista nieuczciwych zachowań wprowadzających konsumentów w błąd stanowi zamknięty zbiór praktyk kwalifikowanych jako nieuczciwe w każdych okolicznościach, a ich stosowanie jest zakazane ex lege . 18 W przypadku stosowania przez przedsiębiorcę jednej z praktyk z określonej w art. 7 upnpr „czarnej listy” nie jest konieczne wykazywanie jej nieuczciwości na podstawie art. 4 ust. 1 upnpr. W efekcie więc, od strony dowodowej, wystarczy wykazać zaistnienie praktyki o cechach określonych w ustawie. 19 W niniejszym postępowaniu zarzucono Bartłomiejowi Kleknetowi naruszenie przepisu art. 7 pkt 7 upnpr, a mianowicie stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej polegającej na twierdzeniu, że produkt (w tym wypadku usługa dostępu do bazy filmów) będzie dostępny jedynie przez bardzo ograniczony czas lub że będzie on dostępny na określonych warunkach przez bardzo ograniczony czas, jeżeli jest to niezgodne z prawdą, w celu nakłonienia konsumenta do podjęcia natychmiastowej decyzji dotyczącej umowy i pozbawienia go możliwości świadomego wyboru produktu. Zebrany przez Prezesa UOKiK materiał dowodowy – w postaci wydruków ze stron internetowych www.omijaj.net i www.movid.pl (załączniki do zawiadomienia konsumenta z dnia 24 kwietnia 2012 r., załączniki do notatki służbowej z dnia 25 lipca 2012 r., załączniki do notatki służbowej z dnia 28 września 2012 r., załączniki do notatki służbowej z dnia 2 października 2012 r., pismo Strony z dnia 11 września 2012 r.) – wskazuje, iż hasło: „Do końca promocji zostało:…..” było stałym elementem stron www.omijaj.net i www.movid.pl . 17 Dyrektywa 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. (Dyrektywa o nieuczciwych praktykach rynkowych) - Dz.Urz. UE L 149 z 11.06.2005, str. 22. 18 M. Sieradzka, Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, Oficyna 2008, Lex Online. 19 A. Michalak , Przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom rynkowym. Komentarz, Warszawa 2008, str. 97. 15/30 Hasło to wskazywało na upływający czas pozostały do zakończenia promocji – zegar odliczał godziny, minuty i sekundy pozostałe do końca doby, co sugerowało jednoznacznie, że promocja zakończy się w przeciągu kilku-kilkunastu godzin. Sama promocja dotyczyć miała obniżonej ceny usługi dostępu do filmów. Jak wskazano w uzasadnieniu decyzji w punktach I. 1 i 2, istniała możliwość zapłaty niższej ceny za usługę (1 zł lub 1,23 zł – zależnie od serwisu), przy płatności za pomocą PayPal. Informacja o ograniczonym czasie trwania promocji była jednak nieprawdziwa, gdyż po upływie doby, zegar odliczał czas od początku, a zatem prezentowana cena była stała, a nie związana z czasową obniżką. Stan ten trwał przez cały czas, kiedy strony internetowe www.omijaj.net i www.movid.pl funkcjonowały. Po pierwsze zatem należy stwierdzić, że przedsiębiorca informował o niższej, promocyjnej cenie, tzn. o „określonych warunkach” na jakich dostępny miał być produkt. Po drugie, hasło: „Do końca promocji zostało: …” wskazywało, że te produkt będzie dostępny na tych „określonych warunkach” przez „ bardzo ograniczony czas” , tj. przez zaledwie kilka-kilkanaście godzin (maksymalnie 24 godziny, zakładając, że ktoś wszedł na stronę o godzinie 24:00). Jak wskazano również, hasło wskazujące na rychłe zakończenie promocji było niezgodne z prawdą. Jeżeli chodzi o cel przedsiębiorcy, to w ocenie Prezesa UOKiK, zamieszczenie cytowanych haseł na stronach internetowych ewidentnie zmierzało do zmobilizowania internauty do podjęcia szybkiej i nie w pełni przemyślanej decyzji. Takie ukształtowanie przekazu reklamowego zachęcało jednocześnie do skorzystania z płatności SMS-em, gdyż była to przewidywalnie szybsza forma płatności niż PayPal, mimo iż promocja nie dotyczyła płatności za pomocą telefonu komórkowego. Mając na uwadze powyższą analizę, Prezes UOKiK uznał, iż zachowanie Bartłomieja Kleknera spełnia przesłanki nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 7 pkt 7 upnpr. Ad I pkt 5-6. Naruszenie obowiązków informacyjnych - brak informacji o imieniu, nazwisku, adresie, prawie odstąpienia od umowy oraz numerze identyfikacji podatkowej (NIP) przedsiębiorcy. Poza stosowaniem nieuczciwych praktyk rynkowych, Bartłomiej Klekner nie dopełnił również obowiązków informacyjnych wynikających z ustaw szczególnych, takich jak ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271, z późn. zm.; dalej: uonpk) 20 i ustawa o swobodzie działalności gospodarczej (usdg) . W świetle art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest w szczególności naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. Przepis ten nie nakłada samodzielnie na przedsiębiorców obowiązków informacyjnych, a jedynie wskazuje, że naruszenie takich obowiązków przewidzianych w innych ustawach może stanowić praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Dopuszczenia się opisanej w przepisie, o którym mowa praktyki wymaga zatem stwierdzenia naruszenia obowiązków 20 Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271, z późn. zm.). 16/30 informacyjnych ustanowionych w przepisach szczególnych. 21 Obowiązki takie nakładają na przedsiębiorcę m.in. ustawy wskazane powyżej. W toku postępowania wyjaśniającego Prezes UOKiK stwierdził, że na stronach internetowych www.omijaj.net oraz www.movid.pl brakowało informacji o imieniu i nazwisku przedsiębiorcy oraz jego adresie zamieszkania. Dane te są wymagane zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 1 uonpk, który stanowi, że konsument, w przypadku zawierania umowy na odległość – a tak jest w omawianej sprawie - powinien być poinformowany, przy użyciu środka porozumiewania się na odległość, najpóźniej w chwili złożenia mu propozycji zawarcia umowy, m.in. o imieniu i nazwisku (nazwie), adresie zamieszkania (siedziby) przedsiębiorcy. Natomiast na stronie internetowej www.omijaj.net – w pkt. I.2. regulaminu świadczenia usług droga elektroniczną - podano jedynie nastepującą informację: Usługodawcą Serwisu jest omijaj.net (dalej jako: „Usługodawca”) . Analogicznie, w pkt. I.2. regulaminu serwisu www.movid.pl wskazano: Usługodawcą Serwisu jest movid.pl (dalej jako: „Usługodawca”) . A zatem przedsiębiorca nie podał w regulaminach wymaganych przez prawo informacji – nie znajdowały się one również w żadnym innym miejscu na stronach internetowych. W tym miejscu należy wskazać, że szeroko ujęty obowiązek informacyjny jest jednym z filarów ochronnego reżimu umowy zawieranej na odległość. 22 Przedsiębiorca ma obowiązek poinformować konsumenta przede wszystkim o swoim imieniu i nazwisku (nazwie) oraz o swoim adresie zamieszkania lub siedziby. Są to tzw. informacje podstawowe, które mają na celu umożliwienie prawidłowej identyfikacji usługodawcy. 23 Nabiera to istotnego znaczenia w warunkach zawierania umów bez jednoczesnej obecności obu stron, w szczególności z wykorzystaniem sieci Internet, gdyż brak bezpośredniego kontaktu stron przyszłej umowy prowadzi do ich anonimowości i może skutkować utrudnieniem lub uniemożliwieniem dochodzenia ewentualnych roszczeń przez konsumenta. W przypadku stron internetowych: www.omijaj.net oraz www.movid.pl stwierdzono powyżej opisane uchybienia obowiązku informacyjnego, wywiedzionego z ustaw szczególnych, polegające na niepodaniu danych przedsiębiorcy. Art. 43 2 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.; dalej: kc ) stanowi z kolei, iż przedsiębiorca działa pod firmą, a zgodnie z art. 43 4 kc, firmą osoby fizycznej jest jej imię i nazwisko . Firma jest oznaczeniem pozwalającym na identyfikację przedsiębiorcy we wszystkich aspektach prowadzonej przez niego działalności, umożliwiającym łączenie skutków prawnych czynności dokonanych przez dany podmiot z konkretnym przedsiębiorcą. Już z samego brzmienia cytowanego art. 43 2 § 1 k.c., można wnioskować o powinności posługiwania się przez przedsiębiorcę firmą w czynnościach związanych z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą lub zawodową. 24 Przepis 9 ust. 1 pkt 1 uonpk natomiast, jak wskazano, zobowiązuje przedsiębiorcę do podawania imienia i nazwiska przed zawarciem umowy na odległość. Firma spełnia funkcję informacyjną – pozwala kontrahentowi przedsiębiorcy na jednoznaczne określenie drugiej strony umowy – zwłaszcza w powiązaniu z jego adresem. Należy pamiętać jednak również o funkcji gwarancyjnej (jakościowej), która odznacza się 21 Miąsik D.[w:] Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa, 2009, s. 970 22 Łętowska E., Ochrona niektórych praw konsumentów. Komentarz. Warszawa 2001, s.57. 23 por. Wroński Ł., Ochrona praw konsumentów w handlu elektronicznym , Warszawa 2005, s.11 i 17; 24 J.Sitko, Firma i jej ochrona , LEX/el. 2012 17/30 tym, że pozytywne lub negatywne wrażenia związane z wykonaniem umowy przez przedsiębiorcę (lub podjęciem jakichkolwiek innych działań – np. promocyjnych), mogą być przez jego kontrahentów wiązane z jego osobą. Pozwala to np. ustrzec się przed nieuczciwym działaniem przedsiębiorcy, bądź przeciwnie – korzystać z jego oferty w przyszłości. 25 Niebagatelną rolę odgrywa tu możliwość zasięgnięcia opinii innych osób, w tym za pomocą Internetu, odnośnie jakości świadczeń wykonywanych przez dany podmiot. Jeżeli zatem przedsiębiorca nie posługuje się swoją firmą (imieniem i nazwiskiem), trudno zdobyć odpowiednie informacje na jego temat. W przypadku sporu natomiast, konsument nie wie przeciw komu skutecznie dochodzić swoich roszczeń. Podobnie rzecz się ma z adresem przedsiębiorcy . Firma indywidualizuje wprawdzie osobę prowadzącą działalność gospodarczą, jednakże dotyczy to danego obszaru. Pod taką samą firmą może funkcjonować więcej niż jeden przedsiębiorca, pod warunkiem, że oznaczenie takie nie wprowadza w błąd co do jego tożsamości. W praktyce identycznie lub podobnie oznaczone przedsiębiorstwa działające w tej samej branży będą występować, lecz w innych miejscowościach, stąd miejsce prowadzenia działalności gospodarczej również pełni funkcję identyfikującą. Powołany przepis art. 9 ust. 1 pkt 1 uonpk wprost reguluje obowiązek wskazywania adresu przedsiębiorcy. Dodatkowo, podobnie jak w przypadku braku informacji o imieniu i nazwisku przedsiębiorcy, niepodanie jego adresu może znacznie utrudnić lub uniemożliwić dochodzenie ewentualnych roszczeń przez konsumenta. Nie bez znaczenia jest też numer identyfikacji podatkowej przedsiębiorcy. Przede wszystkim należy wskazać, iż przepisy wprost nakazują jego stosowanie w określonych okolicznościach – niedopełnienie tego obowiązku powoduje, iż przedsiębiorca działa bezprawnie. Art. 21 usdg stanowi, że jeżeli przedsiębiorca oferuje towary lub usługi w sprzedaży bezpośredniej lub sprzedaży na odległość za pośrednictwem środków masowego przekazu, sieci teleinformatycznych lub druków bezadresowych, jest on obowiązany do podania w ofercie m.in. numeru identyfikacji podatkowej (NIP). Należy przy tym zaznaczyć, iż NIP przedsiębiorcy pełni funkcję identyfikującą nie tylko dla organów podatkowych, ale również dla konsumentów. Ze względu na fakt, iż NIP co do zasady jest niezmienny (adres i firma mogą ulec zmianie) ułatwia odnalezienie pozostałych danych przedsiębiorcy (chociażby w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej) i w ten sposób realizuje podobne funkcje, co firma i adres (identyfikacyjne). Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 6 uonpk natomiast, na przedsiębiorcy ciąży obowiązek informowania o prawie odstąpienia od umowy w terminie 10 dni, ze wskazaniem wyjątków, o których mowa w art. 10 ust. 3 uonpk. Sam fakt niepoinformowania konsumenta o ww. uprawnieniu jest naruszeniem art. 9 ust. 1 pkt 6 uonpk i sprawia, iż praktyka przedsiębiorcy jest bezprawna. Prawo odstąpienia od umowy w terminie 10 dni jest ważną gwarancją dla konsumenta usług świadczonych na odległość – pozwala mu sprawdzić dokładniej warunki oferty i utwierdzić się w swojej decyzji bądź zrezygnować z niej. Instytucja ta jest wprowadzona na skutek implementacji regulacji unijnych i stanowi wyjątek od zasady pacta sunt servanda , nieznany wcześniej prawu polskiemu. Z badań opinii publicznej przeprowadzonych na zlecenie Prezesa UOKiK w 2007 r. 26 i 2009 r. 27 wynika, iż w tych 25 Por. ibidem. 26 Konsumentów portret własny: świadomość praw, sposoby podejmowania decyzji, bariery utrudniające bezpieczne i satysfakcjonujące uczestnictwo w rynku – raport z badań przeprowadzonych przez TNS OBOP na zlecenie UOKiK od 16 lutego do 1 marca 2007 r., na ogólnopolskiej próbie 1000 osób w wieku 18 lat i więcej; Warszawa 2007 (dostępne pod adresem: http://www.uokik.gov.pl/ochrona_konsumentow3.php ). 18/30 latach większość ankietowanych oceniła, że w sytuacji, gdy kupuje w sklepie internetowym lub w sprzedaży wysyłkowej, nie zna odpowiednich praw konsumenta (w 2007 r. – 27 % - raczej nie, 36 % - zdecydowanie nie, w 2009 r. – 34 % - raczej nie, 32 % - zdecydowanie nie). W ocenie Prezesa UOKiK jest zatem istotnym, aby przedsiębiorcy realizowali obowiązek informowania o prawie konsumenta do odstąpienia od umowy bez podania przyczyny. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Prezesa UOKiK, pominięcie przez Bartłomieja Kleknera danych, o których mowa w wyżej wymienionych przepisach stanowiło naruszenie prawa, a zatem wypełnia przesłankę bezprawności praktyki. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowała definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 10 lipca 2008 r., sygn. VI ACa 306/08) 28 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” . W ocenie Prezesa UOKiK, zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowania Bartłomieja Kleknera, polegające, po pierwsze, na stosowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych, po drugie, na naruszaniu obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez skarżonego przedsiębiorcę mógł być potencjalnie każdy użytkownik sieci Internet, zwłaszcza jeżeli trafił na jedną z prowadzonych przez przedsiębiorcę stron internetowych www.omijaj.net lub www.movid.pl . Krąg adresatów praktyki zatem nie był z góry określony. Na poparcie powyższego należy przytoczyć pogląd, jaki zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z 13 stycznia 2009 r., zgodnie z którym „ jeżeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów” (sygn. akt: XVII Ama 26/08). W świetle powyższego, należy stwierdzić, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym, zachowanie Bartłomieja Kleknera nie dotyczyło interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływało niekorzystnie na interesy potencjalnie 27 Znajomość praw konsumenckich oraz analiza barier utrudniających konsumentom bezpieczne i satysfakcjonujące uczestnictwo w rynku – raport z badań zrealizowanych przez Instytut Badawczy ARC Rynek i Opinia na zlecenie UOKiK na próbie 1000 osób w wieku 18 lat i więcej; Warszawa 2009 (dostępny pod adresem: http://www.uokik.gov.pl/ochrona_konsumentow3.php ) 28 Miąsik D., [w:] Skoczny T. (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2009, s. 962. 19/30 nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej grupy ewentualnych kontrahentów przedsiębiorcy. Jak wyżej wykazano, Prezes UOKiK, mający na celu ochronę zbiorowego interesu konsumentów, jest zobligowany do podjęcia stosownych działań w przypadku choćby potencjalnego zagrożenia interesu nieograniczonego kręgu osób, który ma miejsce w niniejszej sprawie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust 1 i 2 uokik zostały spełnione, co oznacza, iż Bartłomiej Klekner dopuścił się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zaniechanie stosowania praktyk Zgodnie z dyspozycją art. 27 ust.1 uokik nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 uokik. W takim przypadku Prezes UOKiK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, jednakże ciężar udowodnienia tej okoliczności spoczywa na przedsiębiorcy (art. 27 ust. 2 i 3 uokik). Przedsiębiorca w piśmie z dnia 10 lipca 2013 r. oświadczył, iż oba serwisy internetowe (www.omijaj.net i www.movid.pl ) zostały wyłączone z dniem 29 maja 2013 r. Ten dzień przyjęto jako datę zaniechania praktyk określonych w pkt. I. 2-6. niniejszej decyzji. Natomiast zmiany dokonane na stronie www.omijaj.net (dodanie informacji o cenie SMS-a i uwagi „poprzez paypal” przy komunikacie o cenie promocyjnej 1 zł) doprowadziły do zaniechania praktyki, o której mowa w pkt. I. 1. niniejszej decyzji jeszcze przed zamknięciem serwisu, a mianowicie we wrześniu 2012 r. (zgodnie z oświadczeniem przedsiębiorcy z ww. pisma oraz ustaleniami Prezesa UOKiK z notatek służbowych z dnia 25 lipca 2012 r. i 2 października 2012 r.). Wobec powyższego orzeczono jak w części I sentencji decyzji. Ad II. Kara Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Wskazane powyżej akty prawne dotyczące nieuczciwych praktyk rynkowych oraz regulujące obrót konsumencki realizowany bez jednoczesnej obecności obu stron przy użyciu środków porozumiewania się na odległość obowiązują już kilka lat. Prowadzenie 20/30 zatem działalności gospodarczej w takiej formie nie może odbywać się z pominięciem tych przepisów, zwłaszcza, że konsekwencje ich naruszenia są znane dzięki orzecznictwu Prezesa UOKiK dostępnemu na stronie internetowej http://uokik.gov.pl/ i upowszechnianemu przez środki masowego przekazu. 29 Jeżeli zatem przedsiębiorca nie realizuje obowiązków wynikających z przywołanych w sentencji decyzji aktów prawnych, jego działanie uznać należy za zawinione. Nienależyte wykonywanie obowiązków informacyjnych, z którą to okolicznością mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, uzasadnia zatem uczynienie kontrahentowi konsumenta zarzutu niezachowania należytej staranności i przyjęcie, że działał nieumyślnie. Na decyzję Prezesa o nałożeniu kary na przedsiębiorcę wpływ miał nadto przedmiot działalności strony, a mianowicie oferowanie usługi płatnej za pomocą SMS-ów o podwyższonej opłacie (Premium Rate). Jak wskazują wspólne ustalenia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) i Prezesa UOKiK, m.in. w tego typu działalności dochodzi ze strony przedsiębiorców do licznych nadużyć na niekorzyść konsumentów, zwłaszcza związanych z niedostatkiem informacji o usłudze, w tym o jej kosztach. W obliczu coraz większej powszechności usług Premium SMS, a co za tym idzie większej skali naruszeń, w 2011 r. opracowane zostały standardy oferowania wspomnianych usług, w postaci Certyfikatu Prezesa UKE, które przedsiębiorca, w ramach programu działającego do 2013 r., mógł przyjąć do stosowania jako kodeks dobrych praktyk w powyższym zakresie. 30 Chociaż najwięcej nieuczciwych praktyk stosowanych jest w związku z usługami ciągłymi (gry, loterie, porady w formie subskrypcji i in.) wykonywanymi przy pomocy wysyłki wiadomości SMS o podwyższonej opłacie (Premium Rate), to wydane przez Prezesa UKE „Warunki uczestnictwa w Programie Certyfikat Premium Rate Fair Play” (dalej: „Warunki”) są pomocne również przy analizie usług jednorazowych (np. odpłatne udostępnienie kodu dostępu do bazy filmów w sieci Internet). Powyższy dokument, który mimo zakończenia programu może być wykorzystywany pomocniczo do oceny praktyk przedsiębiorców, wskazywał zwłaszcza na konieczność jasnego i przejrzystego informowania o wysokości opłat za usługi Premium Rate. Na stronie 70 „Warunków” Prezes UKE wskazał, iż: „1. Usługodawca zobowiązany jest do jednoznacznego określenia we wszystkich materiałach promocyjnych wysokości opłat za korzystanie przez klienta z usług o podwyższonej opłacie. Informacja o cenie powinna być podana dla danej usługi Premium Rate, w ujęciu cyfrowym, w sposób czytelny i jednoznaczny, niewprowadzający w błąd i niebudzący wątpliwości po stronie klienta. 2. Informacja o wysokości opłat z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych, w oparciu o które świadczona jest dana usługa (np. z tytułu wysłania SMS-a w ramach usługi), musi być wyraźnie oddzielona od informacji o wysokości innych opłat, dokonywanych w związku z korzystaniem z danej usługi za pośrednictwem takich 29 Patrz m.in. decyzje Prezesa UOKiK: Nr RBG-11/2010 z 19.07.2010 r. (Małgorzata Ćwiertnia KOYTO.PL), Nr RBG-20/2010 z 20.12.2010 r. (PRONATAN Natan Zieliński), Nr RPZ-30/2010 z 21.12.2010 r. (Internetq Poland sp. z o.o.), Nr RWR-6/2010 z 31.03.2010 r. (Eller Service s.c. – pobieraczek.pl), Nr RBG-24/2011 z 9.12.2011 r. (KALPIX Krzysztof Żelski), Nr RBG-12/2012 z 14.06.2012 r. (WEB APPS Maciej Darmetko), Nr 22/2012 z 18.09.2012 r. (Steam System Service Filip Sorek). Patrz również informacje w mediach, m.in: http://www.tvn24.pl/1,1688305,druk.html (stan na dzień: 8.08.2013 r.), http://www.komputerswiat.pl/nowosci/internet/2011/01/puste-sms-y-za-gruba-kase-ukarane.aspx (stan na dzień: 8.08.2013 r.), http://finanse.wp.pl/kat,1342,title,UOKiK-bezcenne-SMSy,wid,13002927,wiadomosc.html? ticaid=1d676 (stan na dzień: 8.08.2013 r.). 30 Por. Nowy Certyfikat Prezesa UKE Premium Rate Fair Play – komunikat UKE dostępny na stronie: http://www.uke.gov.pl/uke/index.jsp?news_cat_id=351&news_id=6947&layout=3&page=text&place=Lead01 oraz inne komunikaty na stronie internetowej UKE www.uke.gov.pl dotyczące usług SMS Premium Rate. 21/30 kanałów płatności, jak np. płatność za pomocą karty, przelewu, systemu Pay Pal itd., aby uniknąć wprowadzenia odbiorcy w błąd w zakresie wysokości opłat, uiszczanych w ramach korzystania z usługi.” Waga problemu, na którą wskazuje duże zainteresowanie organu regulacyjnego na rynku telekomunikacyjnym (Prezes UKE), a jednocześnie istnienie dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w zakresie działalności związanej z prowadzeniem stron internetowych i płatnościami SMS Premium Rate, skłoniły Prezesa UOKiK do nałożenia kary pieniężnej na Bartłomieja Kleknera. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 uokik wskazano jedynie przykładowo, iż organ ochrony konkurencji i konsumentów winien wziąć pod uwagę okres , stopień i okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy . Odnośnie okresu naruszenia , Prezes UOKiK ustalił, iż wyniósł on w przypadku każdej z praktyk ponad rok, a zatem były to praktyki długotrwałe . Bartłomiej Klekner nie naruszył dotychczas przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jeśli chodzi natomiast o stopień i okoliczności naruszenia ustawy to zostały one wzięte pod uwagę przy ocenie każdego naruszenia z osobna. Ponadto orzecznictwo sądowe wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy , dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). Odnośnie celu kary , należy wskazać, iż nakładana przez Prezesa UOKiK kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć także należy na dużą skalę naruszeń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność za pomocą sieci Internet, a także wykorzystujących w swojej działalności SMS-y typu Premium Rate. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary w takiej wysokości, która zniechęci przedsiębiorców do stosowania wyżej opisanych praktyk, czy to w postaci zaniechania obowiązków informacyjnych, czy też zachowań wprowadzających konsumentów w błąd. W zakresie potencjału ekonomicznego przedsiębiorcy, należy z kolei wyjaśnić, iż nakładana kara jest proporcjonalna do osiągniętego przychodu . Bartłomiej Klekner w roku poprzedzającym wydanie niniejszej decyzji, tj. 2012, osiągnął przychód w wysokości […] co oznacza, że maksymalna wynosi […], co stanowi 10% przychodu ( najwyższy dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów uokik). Szczegółowe wyliczenia i uzasadnienia kar nałożonych za poszczególne naruszenia przedstawiono poniżej. 22/30 Ad II pkt 1. Kara za naruszenia opisane w części I pkt 1. (stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych – rozpowszechnianie informacji o cenie produktu w sposób mogący wprowadzać w błąd ). Pierwsza z kar określonych w sentencji niniejszej decyzji wymierzona została za wprowadzanie konsumentów w błąd odnośnie ceny usługi na stronie www.omijaj.net , tj. za naruszenia powstałe na etapie zawierania kontraktu. Istotą naruszeń na etapie zawierania kontraktu w omawianej sytuacji jest zachowanie przedsiębiorcy wobec konsumenta wyrażającego zamiar zawarcia kontraktu, polegające na naruszeniu przepisów prawa lub dobrych obyczajów, wpływającym na treść kontraktu. Przy ustalaniu niniejszej kary należy rozważyć stopień i okoliczności naruszenia, które powinny być ustalane przez pryzmat ich szkodliwości. Praktyka, o której mowa, jest negatywnie oceniana przez Prezesa UOKiK, jako że przedsiębiorca ma na celu dezinformację konsumenta odnośnie ceny, która stanowi essentialia negotii umowy. Adresatami tych komunikatów są użytkownicy telefonów komórkowych przyzwyczajeni do niewysokich opłat za pojedyncze wiadomości tekstowe. O stopniu naruszenia świadczą również zabiegi przedsiębiorcy, aby komunikaty zamieszczone na stronie internetowej były niejednoznaczne, w tym zwłaszcza wyeksponowanie niższej ceny, która obowiązywała jedynie przy płatności PayPal. Nie można natomiast wyróżnić, jak to już wcześniej wskazano, kręgu konsumentów szczególnie podatnych na praktyki Bartłomieja Kleknera. Również sam produkt (dostęp do bazy filmów) nie zaspokaja najistotniejszych potrzeb konsumentów. Zdaniem Prezesa UOKiK, stopień naruszenia przepisów w powyżej przedstawionych okolicznościach jest stosunkowo znaczny. Dotyka bowiem interesów ekonomicznych konsumentów, w ten sposób, że płacą oni za usługę cenę kilkadziesiąt razy wyższą od spodziewanej, przy czym praktyka nie jest skierowana do osób szczególnie na nią podatnych lub nieporadnych życiowo (dzieci, osoby starsze, osoby niepełnosprawne). Mając na uwadze powyższe, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową kary dla powyższych naruszeń w wysokości 2 315,99 zł, co stanowi […] % przychodu. Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary. Okolicznością łagodząca jest fakt podjęcia działań zmierzających do usunięcia naruszenia i zaniechanie naruszeń jeszcze przed wszczęciem niniejszego postępowania (stosowne zmiany na stronie www.omijaj.net w lipcu i wrześniu 2012 r.). Okoliczność ta powoduje obniżenie kwoty bazowej kary o 30 %. Za okoliczność obciążającą można z kolei uznać znaczny zasięg naruszenia. Oferta przedsiębiorcy mogła dotrzeć do bardzo dużej liczby konsumentów zamieszkujących na znacznym obszarze Polski, a to z uwagi na prowadzenie działalności za pośrednictwem Internetu. Powoduje to zwiększenie kwoty bazowej kary o 20%. 23/30 Ostatecznie zatem, po uwzględnieniu wyżej wymienionych okoliczności łagodzących i obciążających kwotę bazową kary obniżono o 10 %. W związku z powyższym, organ ochrony konkurencji i konsumentów postanowił nałożyć na Bartłomieja Kleknera karę w wysokości 2 084 zł, co odpowiada […] % przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w 2012 r. i równocześnie stanowi […] % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest stosowna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i adekwatna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Ad II pkt 2. Kara za naruszenia opisane w części I pkt 2. (stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych - rozpowszechnianie informacji o cenie produktu w sposób mogący wprowadzać w błąd ). Druga z kar określonych w sentencji niniejszej decyzji również wymierzona została za wprowadzanie konsumentów w błąd odnośnie ceny usługi na stronie www.movid.pl , tj. za naruszenia powstałe na etapie zawierania kontraktu. Istotą naruszeń na etapie zawierania kontraktu w omawianej sytuacji jest zachowanie przedsiębiorcy wobec konsumenta wyrażającego zamiar zawarcia kontraktu, polegające na naruszeniu przepisów prawa lub dobrych obyczajów, wpływającym na treść kontraktu. Przy ustalaniu niniejszej kary należy rozważyć stopień i okoliczności naruszenia, które powinny być ustalane przez pryzmat ich szkodliwości. Praktyka, o której mowa, jest negatywnie oceniana przez Prezesa UOKiK, jako że przedsiębiorca ma na celu dezinformację konsumenta odnośnie ceny, która stanowi essentialia negotii umowy. Adresatami tych komunikatów są użytkownicy telefonów komórkowych przyzwyczajeni do niewysokich opłat za pojedyncze wiadomości tekstowe. O stopniu naruszenia świadczą również zabiegi przedsiębiorcy, aby komunikaty zamieszczone na stronie internetowej były niejednoznaczne, w tym zwłaszcza wyeksponowanie niższej ceny, która obowiązywała jedynie przy płatności PayPal. Nie można natomiast wyróżnić, jak to już wcześniej wskazano, kręgu konsumentów szczególnie podatnych na praktyki Bartłomieja Kleknera. Również sam produkt (dostęp do bazy filmów) nie zaspokaja najistotniejszych potrzeb konsumentów. Zdaniem Prezesa UOKiK, stopień naruszenia przepisów w powyżej przedstawionych okolicznościach jest stosunkowo znaczny. Dotyka bowiem interesów ekonomicznych konsumentów, w ten sposób, że płacą oni za usługę cenę kilkadziesiąt razy wyższą od spodziewanej, przy czym praktyka nie jest skierowana do osób szczególnie na nią podatnych lub nieporadnych życiowo (dzieci, osoby starsze, osoby niepełnosprawne). Mając na uwadze powyższe, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową kary dla powyższych naruszeń w wysokości 2 315,99 zł, co stanowi […]% przychodu. Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary. 24/30 Wprawdzie przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki, ale wynikło to po prostu z konieczności zamknięcia strony internetowej www.movid.pl z uwagi na – jak wskazał przedsiębiorca - coraz większą konkurencję i utrudnienia w prowadzeniu działalności (pismo Strony z dnia 10 lipca 2013 r. Obniżenie wysokości kary następuje w każdym przypadku zaniechania praktyki, jednakże w niniejszym przypadku przyczyną zamknięcia strony internetowej nie była wola zaprzestania naruszeń, lecz trudności w prowadzeniu działalności i duża konkurencja. Wobec powyższych argumentów, Prezes UOKiK przyjął, iż okoliczność powyższa powinna prowadzić do obniżenia kwoty bazowej o 10%. Za okoliczność obciążającą można z kolei uznać znaczny zasięg naruszenia. Oferta przedsiębiorcy mogła dotrzeć do bardzo dużej liczby konsumentów zamieszkujących na znacznym obszarze Polski, a to z uwagi na prowadzenie działalności za pośrednictwem Internetu. Powoduje to zwiększenie kwoty bazowej kary o 20%. Ostatecznie zatem, po uwzględnieniu wyżej wymienionych okoliczności łagodzących i obciążających kwotę bazową kary podwyższono o 10 %. W związku z powyższym, organ ochrony konkurencji i konsumentów postanowił nałożyć na Bartłomieja Kleknera karę w wysokości 2 548 zł, co odpowiada […] % przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w 2012 r. i równocześnie stanowi […] % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest stosowna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i adekwatna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Ad II pkt 3 – Kara za naruszenie opisane w części I pkt 3 (stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej z tzw. czarnej listy). Trzecia z kar wskazanych w sentencji niniejszej decyzji została wymierzona za stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd, znajdującej się na tzw. czarnej liście (art. 7 pkt 7 upnpr). Praktyka stosowana przez Bartłomieja Kleknera polegała na nieprawdziwym informowaniu, że usługa dostępu do bazy filmów za pomocą strony internetowej www.omijaj.net będzie dostępna w promocyjnej cenie zaledwie do końca dnia. Miało to zachęcić internautów do natychmiastowego skorzystania z usługi i wysłania SMS-a w celu aktywacji dostępu do bazy. Jest to więc praktyka, która w ocenie Prezesa UOKiK powoduje naruszenie interesów konsumentów na etapie przedkontraktowym. Cytowane hasło o rychłym zakończeniu okresu promocyjnego miało być zachętą do niezwłocznego podjęcia decyzji o skorzystaniu z usługi. Przy ustalaniu niniejszej kary należy rozważyć stopień i okoliczności naruszenia, które powinny być ustalane przez pryzmat ich szkodliwości. W tym zakresie należy mieć na względzie, iż przekaz kierowany był do przeciętnego konsumenta, nie należącego do osób wymagających szczególnej ochrony. Mógł on mimo wszystko wprowadzać w błąd i powodować podjęcie niepożądanej decyzji o skorzystaniu z usługi dostępu do bazy filmów. Sposób prezentacji hasła „Do końca promocji pozostało…” pozostaje nie bez znaczenia dla oceny okoliczności dopuszczenia się praktyki. Było ono zamieszczone na stronie internetowej prowadzonej przez przedsiębiorcę, nie zaś propagowane na inne sposoby (np. reklamy w mediach, na innych stronach internetowych, marketing bezpośredni itp.). Z drugiej jednak strony, komunikat wyróżniał się na tle innych treści zamieszczonych na 25/30 stronie www.omijaj.net , tak że zdecydowanie rzucał się w oczy i konsument nie mógł pozostać wobec niego obojętny. Biorąc pod uwagę powyższe, stopień naruszenia należy ocenić jako umiarkowany , jako że bezpośrednim efektem nie było naruszenie ekonomicznego interesu konsumenta, ani też nadmierna strata czasu i uciążliwość po jego stronie, a jedynie spowodowanie większej nieuwagi internauty ze względu na pozornie upływający czas promocji, co mogło przyczynić się do skorzystania z usługi na warunkach, których nie zaakceptowałyby, gdyby miał czas na rozwagę. Mając na uwadze powyższe, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową kary dla powyższych naruszeń w wysokości 771,99 zł, co stanowi […] % przychodu. Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary. Wprawdzie przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki, ale wynikło to po prostu z konieczności zamknięcia strony internetowej www.omijaj.net z uwagi na – jak wskazał przedsiębiorca - coraz większą konkurencję i utrudnienia w prowadzeniu działalności (pismo Strony z dnia 10 lipca 2013 r. Obniżenie wysokości kary następuje w każdym przypadku zaniechania praktyki, jednakże w niniejszym przypadku przyczyną zamknięcia strony internetowej nie była wola zaprzestania naruszeń, lecz trudności w prowadzeniu działalności i duża konkurencja. Wobec powyższych argumentów, Prezes UOKiK przyjął, iż okoliczność powyższa powinna prowadzić do obniżenia kwoty bazowej o 10%. Za okoliczność obciążającą można z kolei uznać znaczny zasięg naruszenia. Oferta przedsiębiorcy mogła dotrzeć do bardzo dużej liczby konsumentów zamieszkujących na znacznym obszarze Polski, a to z uwagi na prowadzenie działalności za pośrednictwem Internetu. Powoduje to zwiększenie kwoty bazowej kary o 20%. Ostatecznie zatem, po uwzględnieniu wyżej wymienionych okoliczności łagodzących i obciążających kwotę bazową kary podwyższono o 10 %. W związku z powyższym, organ ochrony konkurencji i konsumentów postanowił nałożyć na Bartłomieja Kleknera karę w wysokości 849 zł, co odpowiada […] % przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w 2012 r. i równocześnie stanowi […] % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest stosowna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i adekwatna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Ad II pkt 4 – Kara za naruszenie opisane w części I pkt 4 (stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej z tzw. czarnej listy). Czwarta z kar wskazanych w sentencji niniejszej decyzji została wymierzona za stosowanie nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd, znajdującej się na tzw. czarnej liście (art. 7 pkt 7 upnpr). Praktyka stosowana przez Bartłomieja Kleknera polegała na nieprawdziwym informowaniu, że usługa dostępu do bazy filmów za pomocą strony internetowej www.movid.pl będzie dostępna w promocyjnej cenie zaledwie do końca dnia. Miało to zachęcić internautów do natychmiastowego skorzystania z usługi i wysłania SMS-a w celu aktywacji dostępu do bazy. Jest to więc praktyka, która w ocenie Prezesa UOKiK 26/30 powoduje naruszenie interesów konsumentów na etapie przedkontraktowym. Cytowane hasło o rychłym zakończeniu okresu promocyjnego miało być zachętą do niezwłocznego podjęcia decyzji o skorzystaniu z usługi. Przy ustalaniu niniejszej kary należy rozważyć stopień i okoliczności naruszenia, które powinny być ustalane przez pryzmat ich szkodliwości. W tym zakresie należy mieć na względzie, iż przekaz kierowany był do przeciętnego konsumenta, nie należącego do osób wymagających szczególnej ochrony. Mógł on mimo wszystko wprowadzać w błąd i powodować podjęcie niepożądanej decyzji o skorzystaniu z usługi dostępu do bazy filmów. Sposób prezentacji hasła „Do końca promocji pozostało…” pozostaje nie bez znaczenia dla oceny okoliczności dopuszczenia się praktyki. Było ono zamieszczone na stronie internetowej prowadzonej przez przedsiębiorcę, nie zaś propagowane na inne sposoby (np. reklamy w mediach, na innych stronach internetowych, marketing bezpośredni itp.). Z drugiej jednak strony, komunikat wyróżniał się na tle innych treści zamieszczonych na stronie www.movid.pl , tak że zdecydowanie rzucał się w oczy i konsument nie mógł pozostać wobec niego obojętny. Biorąc pod uwagę powyższe, stopień naruszenia należy ocenić jako umiarkowany , jako że bezpośrednim efektem nie było naruszenie ekonomicznego interesu konsumenta, ani też nadmierna strata czasu i uciążliwość po jego stronie, a jedynie spowodowanie większej nieuwagi internauty ze względu na pozornie upływający czas promocji, co mogło przyczynić się do skorzystania z usługi na warunkach, których nie zaakceptowałyby, gdyby miał czas na rozwagę. Mając na uwadze powyższe, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową kary dla powyższych naruszeń w wysokości 771,99 zł, co stanowi […] % przychodu. Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary. Wprawdzie przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki, ale wynikło to po prostu z konieczności zamknięcia strony internetowej www.movid.pl z uwagi na – jak wskazał przedsiębiorca - coraz większą konkurencję i utrudnienia w prowadzeniu działalności (pismo Strony z dnia 10 lipca 2013 r. Obniżenie wysokości kary następuje w każdym przypadku zaniechania praktyki, jednakże w niniejszym przypadku przyczyną zamknięcia strony internetowej nie była wola zaprzestania naruszeń, lecz trudności w prowadzeniu działalności i duża konkurencja. Wobec powyższych argumentów, Prezes UOKiK przyjął, iż okoliczność powyższa powinna prowadzić do obniżenia kwoty bazowej o 10%. Za okoliczność obciążającą można z kolei uznać znaczny zasięg naruszenia. Oferta przedsiębiorcy mogła dotrzeć do bardzo dużej liczby konsumentów zamieszkujących na znacznym obszarze Polski, a to z uwagi na prowadzenie działalności za pośrednictwem Internetu. Powoduje to zwiększenie kwoty bazowej kary o 20%. Ostatecznie zatem, po uwzględnieniu wyżej wymienionych okoliczności łagodzących i obciążających kwotę bazową kary podwyższono o 10 %. 27/30 W związku z powyższym, organ ochrony konkurencji i konsumentów postanowił nałożyć na Bartłomieja Kleknera karę w wysokości 849 zł, co odpowiada […] % przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w 2012 r. i równocześnie stanowi […] % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest stosowna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i adekwatna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Ad II pkt 5. Kara za naruszenie opisane w części I pkt 5. sentencji (naruszenie obowiązków informacyjnych). Piąta z kar określonych w niniejszej decyzji wymierzona została w związku z naruszeniem obowiązków informacyjnych, które objawiło się poprzez zaniechanie podania konsumentom na stronie internetowej www.omijaj.net informacji o imieniu i nazwisku przedsiębiorcy, jego adresie zamieszkania, jak również o jego numerze identyfikacji podatkowej. Naruszenie to mogło zniekształcać zachowania rynkowe konsumentów na etapie zawierania umowy i mieć wpływ na jej wykonywanie, a zatem oddziaływać na kontrahenta przedsiębiorcy na dwóch etapach kontraktowania. Oceniając wagę i szkodliwość naruszenia, Prezes UOKiK uznał, że pominięcie powyższych informacji może utrudnić kontakt konsumenta z przedsiębiorcą, zwłaszcza w przypadku wystąpienia jakichkolwiek roszczeń związanych z wykonywaniem umowy. Można domniemywać, że przedsiębiorca stosujący nieuczciwe praktyki rynkowe celowo nie podaje ważnych informacji o sobie, aby uniemożliwić taki kontakt. Przedsiębiorca, który nie podaje swojego imienia i nazwiska oraz danych rejestrowych pozostaje anonimowy i może uchylić się od ewentualnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, co oznacza, iż konsument pozbawiony jest ochrony prawnej, gdyż nie ma żadnej wiedzy na temat tożsamości drugiej strony umowy. Ani strona internetowa www.omijaj.net ani regulamin świadczenia usług drogą elektroniczną tam zamieszczony nie zawierały wymaganych danych, także identyfikacja przedsiębiorcy w ogóle nie była możliwa. Praktykę ocenić należy jako szkodliwą ( znaczny stopień naruszenia ), gdyż oddziaływała na dwa etapy związane z umową (zawarcie umowy i jej wykonywanie), ograniczając prawa konsumenta do informacji o drugiej stronie umowy, jak również potencjalnie naruszając jego interesy ekonomiczne poprzez utrudnienie dochodzenia roszczeń i reklamowania produktu. Mając na uwadze powyższe, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową kary dla powyższych naruszeń w wysokości 1 543, 99 zł, co stanowi […] % przychodu. Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary. Wprawdzie przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki, ale wynikło to po prostu z konieczności zamknięcia strony internetowej www.omijaj.net z uwagi na – jak wskazał przedsiębiorca - coraz większą konkurencję i utrudnienia w prowadzeniu działalności (pismo Strony z dnia 10 lipca 2013 r. Obniżenie wysokości kary następuje w każdym przypadku zaniechania praktyki, jednakże w niniejszym przypadku przyczyną zamknięcia strony internetowej nie była wola zaprzestania naruszeń, lecz trudności w prowadzeniu działalności 28/30 i duża konkurencja. Wobec powyższych argumentów, Prezes UOKiK przyjął, iż okoliczność powyższa powinna prowadzić do obniżenia kwoty bazowej o 10%. Za okoliczność obciążającą można z kolei uznać znaczny zasięg naruszenia. Oferta przedsiębiorcy mogła dotrzeć do bardzo dużej liczby konsumentów zamieszkujących na znacznym obszarze Polski, a to z uwagi na prowadzenie działalności za pośrednictwem Internetu. Powoduje to zwiększenie kwoty bazowej kary o 20%. Ostatecznie zatem, po uwzględnieniu wyżej wymienionych okoliczności łagodzących i obciążających kwotę bazową kary podwyższono o 10 %. W związku z powyższym, organ ochrony konkurencji i konsumentów postanowił nałożyć na Bartłomieja Kleknera karę w wysokości 1 698 zł, co odpowiada […] % przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w 2012 r. i równocześnie stanowi […] % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest stosowna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i adekwatna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Ad II pkt 6. Kara za naruszenie opisane w części I pkt 6. sentencji (naruszenie obowiązków informacyjnych). Szósta z kar określonych w niniejszej decyzji wymierzona została w związku z naruszeniem obowiązków informacyjnych, które objawiło się poprzez zaniechanie podania konsumentom na stronie internetowej www.movid.pl informacji o imieniu i nazwisku przedsiębiorcy, jego adresie zamieszkania, jak również o jego numerze identyfikacji podatkowej. Naruszenie to mogło zniekształcać zachowania rynkowe konsumentów na etapie zawierania umowy i mieć wpływ na jej wykonywanie, a zatem oddziaływać na kontrahenta przedsiębiorcy na dwóch etapach kontraktowania. Oceniając wagę i szkodliwość naruszenia, Prezes UOKiK uznał, że pominięcie powyższych informacji może utrudnić kontakt konsumenta z przedsiębiorcą, zwłaszcza w przypadku wystąpienia jakichkolwiek roszczeń związanych z wykonywaniem umowy. Można domniemywać, że przedsiębiorca stosujący nieuczciwe praktyki rynkowe celowo nie podaje ważnych informacji o sobie, aby uniemożliwić taki kontakt. Przedsiębiorca, który nie podaje swojego imienia i nazwiska oraz danych rejestrowych pozostaje anonimowy i może uchylić się od ewentualnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, co oznacza, iż konsument pozbawiony jest ochrony prawnej, gdyż nie ma żadnej wiedzy na temat tożsamości drugiej strony umowy. Ani strona internetowa www.movid.pl ani regulamin świadczenia usług drogą elektroniczną tam zamieszczony nie zawierały wymaganych danych, także identyfikacja przedsiębiorcy w ogóle nie była możliwa. Praktykę ocenić należy jako szkodliwą ( znaczny stopień naruszenia ), gdyż oddziaływała na dwa etapy związane z umową (zawarcie umowy i jej wykonywanie), ograniczając prawa konsumenta do informacji o drugiej stronie umowy, jak również potencjalnie naruszając jego interesy ekonomiczne poprzez utrudnienie dochodzenia roszczeń i reklamowania produktu. 29/30 Mając na uwadze powyższe, w oparciu o wartość przychodu skarżonego przedsiębiorcy, ustalono kwotę bazową kary dla powyższych naruszeń w wysokości 1 543,99 zł, co stanowi […] % przychodu. Wprawdzie przedsiębiorca zaniechał stosowania praktyki, ale wynikło to po prostu z konieczności zamknięcia strony internetowej www.movid.pl z uwagi na – jak wskazał przedsiębiorca - coraz większą konkurencję i utrudnienia w prowadzeniu działalności (pismo Strony z dnia 10 lipca 2013 r. Obniżenie wysokości kary następuje w każdym przypadku zaniechania praktyki, jednakże w niniejszym przypadku przyczyną zamknięcia strony internetowej nie była wola zaprzestania naruszeń, lecz trudności w prowadzeniu działalności i duża konkurencja. Wobec powyższych argumentów, Prezes UOKiK przyjął, iż okoliczność powyższa powinna prowadzić do obniżenia kwoty bazowej o 10%. Za okoliczność obciążającą można z kolei uznać znaczny zasięg naruszenia. Oferta przedsiębiorcy mogła dotrzeć do bardzo dużej liczby konsumentów zamieszkujących na znacznym obszarze Polski, a to z uwagi na prowadzenie działalności za pośrednictwem Internetu. Powoduje to zwiększenie kwoty bazowej kary o 20%. Ostatecznie zatem, po uwzględnieniu wyżej wymienionych okoliczności łagodzących i obciążających kwotę bazową kary podwyższono o 10 %. W związku z powyższym, organ ochrony konkurencji i konsumentów postanowił nałożyć na Bartłomieja Kleknera karę w wysokości 1 698 zł, co odpowiada […] % przychodu przedsiębiorcy osiągniętego w 2012 r. i równocześnie stanowi […] % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest stosowna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i adekwatna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Prezes UOKiK uznał, że orzeczone kary prawidłowo spełnią zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości, zarówno przez Bartłomieja Kleknera, jak i przez innych przedsiębiorców świadczących usługi drogą elektroniczną. Jeśli chodzi o prewencję ogólną i cel wychowawczy decyzji, to zdaniem Prezesa UOKiK, orzeczone kary, będą odstraszać przedsiębiorców przed oferowaniem konsumentom usług płatnych za pomocą SMS-ów Premium Rate (o podwyższonej opłacie) w sposób nierzetelny lub nieuczciwy. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Ad III. Koszty postępowania. Stosownie do art. 77 ust. 1 uokik, jeżeli w wyniku postępowania Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 80 uokik, Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W punkcie I sentencji niniejszej decyzji organ ochrony konkurencji i konsumentów w wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe 30/30 interesy konsumentów stwierdził naruszenie przez Bartłomieja Kleknera przepisów ustawy (art. 24 ust. 1 i ust. 2 uokik). Spełniona została zatem przesłanka wynikająca z art. 77 ust. 1 uokik pozwalająca na obciążenie przedsiębiorcy kosztami przeprowadzonego postępowania, którymi są dla Prezesa Urzędu wydatki w kwocie 34,20 zł (słownie: trzydzieści cztery złote dwadzieścia groszy) związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją (cztery pisma urzędowe, z czego dwa wysyłane powtórnie z uwagi na nieodebranie ich przez pełnomocnika Strony – razem sześć przesyłek). W związku z powyższym należało orzec jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 264 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, karę pieniężną oraz koszty postępowania należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie , które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do treści art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 32 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego, należy wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. adw. Aneta Bowszyc Kancelaria Adwokacka Ul. J. Kilińskiego 7/1 lok. 4 15-089 Białystok reprezentująca przedsiębiorcę: SKY-NET Bartłomiej Klekner Ul. Goździkowska 36 18-100 Łapy 2. a/a.