RBG-38/2002

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENÓW W BYDGOSZCZY 85-097 Bydgoszcz, ul. Jagiellońska 34 Tel. (0-52) 345-56-44, Fax (0-52) 345-56-17, Tel. Centrala (0-52) 3254-100 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dn. 16.12.2002 r. Znak: RBG-535-02/00/MT/AB Wg rozdzielnika Decyzja Nr RBG 38/2002 I. Na podstawie art. 104 KPA oraz art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000 r. Nr 122, poz. 1319 z późn. zm. – zwana dalej ustawą) i §6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie ustalenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002 r. Nr 18, poz. 172), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy, nie stwierdza się stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy, polegającej na: pobieraniu w okresie do dnia 28.02.2002 r. abonamentu za telewizję kablową w wysokości zaniŜonej w stosunku do ponoszonych kosztów, w celu eliminacji wnioskodawcy z rynku usług telewizji kablowej w Mieście Olsztyn, poprzez stosowanie wewnętrznych dotacji, tj. pokrywanie strat na rynku telewizji kablowej, na którym Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie nie posiada pozycji dominującej, przychodami z ogólnopolskiego rynku powszechnych usług telekomunikacyjnych, na którym Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie posiada pozycję dominującą. II. Na podstawie art. 104 KPA oraz art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia o ochronie konkurencji i konsumentów i §6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie ustalenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 2 na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy, nie stwierdza się stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy, polegającej na: pobieraniu w okresie do dnia 28.02.2002 r. abonamentu za telewizję kablową w wysokości zaniŜonej w stosunku do ponoszonych kosztów, w celu eliminacji wnioskodawcy z rynku usług telewizji kablowej w Mieście Ostróda, poprzez stosowanie wewnętrznych dotacji, tj. pokrywanie strat na rynku telewizji kablowej, na którym Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie nie posiada pozycji dominującej, przychodami z ogólnopolskiego rynku powszechnych usług telekomunikacyjnych, na którym Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie posiada pozycję dominującą. III. Na podstawie art. 67 pkt 1 oraz art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia o ochronie konkurencji i konsumentów i §6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie ustalenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postanawia się: umorzyć postępowanie antymonopolowe w sprawie wszczętej na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu w związku z podejrzeniem stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy, polegającej na: pobieraniu w okresie od dnia 01.03.2002 r. abonamentu za telewizję kablową w wysokości zaniŜonej w stosunku do ponoszonych kosztów, w celu eliminacji wnioskodawcy z rynku usług telewizji kablowej w Mieście Olsztyn, poprzez stosowanie wewnętrznych dotacji, tj. pokrywanie strat na rynku telewizji kablowej, na którym Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie nie posiada pozycji dominującej, przychodami z ogólnopolskiego rynku powszechnych usług telekomunikacyjnych, na którym Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie posiada pozycję dominującą, w związku z wycofaniem wniosku o nakazanie zaniechania praktyki ograniczającej konkurencję. IV. Na podstawie art. 67 pkt 1 oraz art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia o ochronie konkurencji i konsumentów i §6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie ustalenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postanawia się: umorzyć postępowanie antymonopolowe w sprawie wszczętej na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu w związku z podejrzeniem stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy, polegającej na: pobieraniu w okresie od dnia 01.03.2002 r. abonamentu za telewizję kablową w wysokości zaniŜonej w stosunku do ponoszonych kosztów, w celu eliminacji wnioskodawcy z rynku usług telewizji kablowej w Mieście Ostróda, poprzez stosowanie wewnętrznych dotacji, tj. pokrywanie strat na rynku telewizji kablowej, na którym 3 Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie nie posiada pozycji dominującej, przychodami z ogólnopolskiego rynku powszechnych usług telekomunikacyjnych, na którym Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie posiada pozycję dominującą, w związku z wycofaniem wniosku o nakazanie zaniechania praktyki ograniczającej konkurencję. V. Na podstawie art. 67 pkt 1 oraz art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia o ochronie konkurencji i konsumentów i §6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie ustalenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, postanawia się: umorzyć postępowanie antymonopolowe w sprawie wszczętej na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu w związku z podejrzeniem stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy, polegającej na: pobieraniu przez Telekomunikację Polską S.A. Zakład Telekomunikacji w Olsztynie nadmiernie wygórowanych opłat za dzierŜawę kanalizacji teletechnicznej, ustalonych w umowie z dnia 1.07.1999 r. zawartej z Telewizją Kablową VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu, w związku z wycofaniem wniosku o nakazanie zaniechania praktyki ograniczającej konkurencję. VI. Na podstawie art. 28 ust. 6, art. 69 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a takŜe §6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stosownie do treści §20 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 1997 r. Nr 154, poz. 1013 z późn. zm.) w związku z §18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz zasad ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349) i §22 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielanej z urzędu (Dz.U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1348), po rozpatrzeniu wniosku złoŜonego pismem z dnia 9.03.2000 r. przez Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie oraz uwzględniając wynik postępowania antymonopolowego prowadzonego na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu, tj. pkt I i II niniejszej decyzji, działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. obciąŜa się Telewizję Kablową VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu kosztami opisanego na wstępie postępowania antymonopolowego; 4 2. zobowiązuje się Telewizję Kablową VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu do zwrotu Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie kosztów postępowania w kwocie 300 zł (słownie: trzysta złotych). Uzasadnienie Wnioskiem z dnia 21.10.1999 r. Telewizja Kablowa VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu (zwana dalej wnioskodawcą, bądź VECTRĄ) wystąpiła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem Urzędu, bądź organem antymonopolowym) o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. Zakład Telekomunikacji w Olsztynie praktyk monopolistycznych polegających na: 1. finansowaniu działalności gospodarczej (telewizja kablowa) prowadzonej po cenach nie pokrywających kosztów na rynku, w którym TP S.A. nie posiada pozycji dominującej, wpływami uzyskiwanymi z działalności gospodarczej w rynku, na którym TP S.A. taką pozycję posiada, w celu eliminacji konkurentów i monopolizacji rynku (art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym); 2. stosowaniu nadmiernie wygórowanych opłat za dzierŜawę kanalizacji teletechnicznej – wzrost opłat o ponad 500% począwszy od maja do września 1999 roku. Uzasadniając swój wniosek VECTRA dokonała porównania cen pakietów programowych dostarczanych w ramach usługi telewizji kablowej przez siebie oraz przez uczestnika. Wnioskodawca ustalił cenę za pakiet pełny (38 programów) w wysokości 27,90 zł miesięcznie. Jego zdaniem uczestnik za porównywalny pakiet (38 programów telewizyjnych i 12 radiowych) stosuje cenę 18,00 zł. Tak zaniŜona cena ma zdaniem wnioskodawcy charakter ceny dumpingowej. Dla porównania VECTRA przedstawiła równieŜ ceny stosowane przez innych operatorów telewizji kablowej, które – za porównywalną ilość oferowanych programów – kształtują się następująco: 1. Petrus w Olsztynie – 26,90 zł; 2. Petrus w Toruniu – 19,50 zł; 3. Gosat w DzierŜoniowie – 35,00 zł; 4. Szelsat w ŁomŜy – 23,50 zł; 5. Marinex w Augustowie – 20,50 zł; 6. PTK w Gdyni – 35,80 zł; 7. PTK w Warszawie – 36,60 zł; 8. Toya w Łodzi – 21,90 zł; 9. Lubelska TK w Lublinie – 21,10 zł; 10. Aster City w Warszawie – 34,00 zł; 11. TV Koszalin w Koszalinie – 21,00 zł; 12. Dami w Radomiu – 29,50 zł; 13. Broker w Cieszynie – 24,00 zł. Niska cena usługi oferowanej przez uczestnika doprowadziła zdaniem wnioskodawcy do rezygnacji znacznej części odbiorców z jego usług na rzecz oferty uczestnika. Wnioskodawca podkreślił równieŜ, iŜ TP S.A. nie posiada pozycji dominującej na lokalnym (Olsztyn) rynku sieci telewizji kablowych, posiada za to taką pozycję zarówno na lokalnym, jak i krajowym rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych, co pozwala jej na dotowanie niedochodowej działalności w zakresie telewizji kablowej prowadzonej przez Zakład Telekomunikacji w Olsztynie. 5 W odpowiedzi na wniosek Telekomunikacja Polska S.A. Zakład Telekomunikacji w Olsztynie wniosła o oddalenie wniosku z uwagi na brak po swojej stronie legitymacji procesowej biernej w prowadzonym postępowaniu, gdyŜ jak twierdziła, nie działa jako operator sieci telewizji kablowej. Działalność w tym zakresie prowadzi inna jednostka TP S.A. – Zakład Radiokomunikacji i Teletransmisji w Olsztynie. Zakład Telekomunikacji przyznał, iŜ wydzierŜawia wnioskodawcy kanalizację telekomunikacyjną, jednak opłaty za dzierŜawę nie wzrosły jak twierdzi wnioskodawca o 500%. Wzrost globalnych opłat był zaś skutkiem ich zróŜnicowania w zaleŜności od grubości kabla oraz zwiększania się długości dzierŜawionej kanalizacji, a nie podwyŜszenia czynszu przez wydzierŜawiającego. Pismem z dnia 20.12.1999 r. wnioskodawca sprostował wniosek poprzez wskazanie jako uczestnika postępowania osoby prawnej jaką jest Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwana dalej uczestnikiem, bądź TP S.A.). Po rozstrzygnięciu kwestii dotyczącej właściwości określonej jednostki organizacyjnej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do rozpoznania niniejszej sprawy, wnioskodawca wystąpił ponownie pismem, które wpłynęło do Urzędu w dniu 2.02.2000 r. z wnioskiem o wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk monopolistycznych przez uczestnika. Do rozpatrzenia wniosku upowaŜniona została na podstawie §6 ust. 1 w związku z §3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 stycznia 1999 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, delegatura Urzędu w Bydgoszczy. Odnosząc się do stawianych zarzutów, pismem z dnia 9.03.2000 r. uczestnik wniósł o: - odmowę wszczęcia postępowania, bądź ewentualnie; - stwierdzenie, iŜ jego jednostki organizacyjne nie stosują praktyk monopolistycznych; - przyznanie kosztów postępowania. Uczestnik oświadczył, iŜ nie jest prawdą, Ŝe opłaty za dzierŜawę kanalizacji wzrosły o 500%. Na dzień zawarcia umowy, tj. 01.11.1994 r. czynsz wynosił 7 zł netto i nie uległ zmianie do końca 1998 r. W 1999 r. zmienione zostały zasady naliczania czynszu, którego wysokość została uzaleŜniona od grubości kabla. W zakresie zarzutów mieszczących się w zakresie działania Zakładu Radiokomunikacji (telewizja kablowa), uczestnik wyjaśnił, iŜ zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 – zwana dalej ustawą o p.p.m.) nie posiada pozycji dominującej na rynku usług telewizji kablowej w Olsztynie. Na łączną liczbę gospodarstw domowych (ok. 45.000) świadczy usługi jedynie na rzecz ok. 5%, natomiast wnioskodawca posiada ok. 50% rynku. Ponadto uczestnik przedstawił kalkulację jednostkową wysokości abonamentu, zgodnie z którą: - przychód jednostkowy: 14,75 zł; - koszt jednostkowy: 13,03 zł; - zysk: 1,72 zł. Oznacza to, Ŝe kaŜdy abonent telewizji kablowej generuje 11,7% zysku. Tym samym, zarzut finansowania działalności tvk wpływami z innych obszarów działalności nie ma podstaw. Uczestnik uzasadnił podaną wysokość kosztu jednostkowego wynegocjowaniem korzystnych opłat za programy licencjonowane. Wskazał równieŜ, Ŝe wnioskodawca stosuje w Olsztynie cenę 17,90 zł za pakiet 30 programów telewizyjnych i cenę 27,90 zł za pakiet 55 programów, a nie jak wskazał we wniosku 27,90 zł za 38 programów. Pakietyzację wnioskodawca stosuje jedynie na osiedlu Pojezierze, a w innych rejonach Olsztyna stosuje opłatę w wysokości 27,90 zł za 40 programów bez podziału na pakiety . W piśmie z dnia 5.07.2000 r. wnioskodawca podniósł, iŜ wprowadzenie ceny za pakiet 30 programów w wysokości 17,90 zł stanowiło obronę przed eliminacją z rynku i nastąpiło po 6 wejściu uczestnika na rynek olsztyński. Wnioskodawca rozszerzył równieŜ geograficzny zasięg stawianych zarzutów twierdząc, Ŝe uczestnik ustalił cenę 9 zł za pakiet 43 programów telewizyjnych i 16 programów radiowych w Ostródzie. Wskazał równieŜ, Ŝe uczestnik skierował do odbiorców w Olsztynie promocyjną ofertę obniŜki abonamentu do 9 zł za pełny pakiet. Wnioskodawca podwaŜył takŜe rzetelność analizy kosztowej przedstawionej przez uczestnika. W tym samym piśmie wnioskodawca wycofał zarzut dotyczący wysokości opłat za dzierŜawę kanalizacji teletechnicznej. Przy piśmie z dnia 31.07.2000 r. uczestnik przedstawił kalkulację jednostkowego kosztu dla miesięcznego abonamentu telewizji kablowej w Olsztynie wraz ze strukturą jednostkowego kosztu oraz informacje co do osiąganych przychodów. Wniósł przy tym o ograniczenie wnioskodawcy prawa wglądu w podane informacje. Wyjaśnił równieŜ, Ŝe rozpoczął świadczenie usług w Ostródzie z początkiem marca 2000 r. i od początku ustalił opłatę abonamentową w wysokości 18 zł. Promocyjna opłata w wysokości 9 zł obowiązywała jedynie w okresie letnim (lipiec – wrzesień). Uczestnik poinformował, Ŝe wnioskodawca sam wcześniej stosował promocje cenowe. Załączył ulotki reklamowe wydawane przez wnioskodawcę, zgodnie z którymi: 1. ulotka z dnia 22.02.2000 r. – bonifikata w wysokości do 50% dla osób, które wycofają rezygnację z usług wnioskodawcy; 2. ulotka bez daty – 70% bonifikaty za pełny pakiet. Pismem z dnia 10.11.2000 r. uczestnik zakwestionował twierdzenie wnioskodawcy dotyczące rynku relewantnego (odrębne miasta Olsztyn i Ostróda) i wskazał jako rynek właściwy cały obszar działania Regionu Olsztyn (jednostka organizacyjna uczestnika): Olsztyn, Ostróda, Iława, Mrągowo, Kętrzyn, GiŜycko. Uzasadnił swoje stanowisko uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi (jedna stacja czołowa w Olsztynie). Do pisma załączył informacje dotyczące przychodów i kosztów na działalności tvk oraz ilości abonentów, a takŜe złoŜył wniosek o ograniczenie wnioskodawcy prawa wglądu do tych informacji. Postanowieniem z dnia 1.12.2000 r. Prezes Urzędu na podstawie art. 21a ust. 1 ustawy o p.p.m. ograniczył wnioskodawcy prawo wglądu w materiał dowodowy w części zawierającej: 1. dokument stanowiący załącznik do pisma uczestnika z dnia 31.07.2000 r.; 2. dokument stanowiący załącznik do pisma uczestnika z dnia 10.11.2000 r, zawierające następujące informacje: − kalkulację jednostkowego kosztu całkowitego miesięcznego abonamentu telewizji kablowej za rok 1999: − kwotę przychodu za instalację za cały 1999 r.; − kwotę pozostałych przychodów TP S.A. ZRiT Olsztyn; − kwotę i strukturę przeciętnych miesięcznych kosztów związanych ze świadczeniem usługi telewizji kablowej przez TP S.A. w Regionie Olsztyn; − informację co do ogólnej liczby abonentów TP S.A., z wyodrębnieniem liczby abonentów na terenie miasta Olsztyna i Ostródy; − przychód w sierpniu 2000 r.; − jednostkowy koszt, przychód i zysk w związku z prowadzeniem usług telewizji kablowej w skali Regionu – Olsztyn (za okres I-VIII 2000 r.); PowyŜsze informacje zostały zamieszczone w załączniku Nr 1 do niniejszej decyzji i zgodnie z prawomocnym postanowieniem o ograniczeniu prawa wglądu w materiał dowodowy, nie zostaną udostępnione wnioskodawcy. 7 Pismem z dnia 21.12.2000 r. uczestnik podał informacje o ilości abonentów w poszczególnych miastach Regionu Olsztyn oraz posiadany udział procentowy w rynkach tvk tych miast: Lp. Miasto Ilość gospodarstw domowych na dzień 1.12.2000 r. Ilość abonentów na dzień 1.12.2000 r. % udział w rynku 1 GiŜycko 10105 5890 58,3 2 Iława 8000 6068 75,8 3 Mrągowo 5700 3716 65,2 4 Kętrzyn 9450 5859 62 5 Olsztyn 50000 4693 9,4 6 Ostróda 12170 1618 13,3 Razem 95425 27844 29,2 Wskazał równieŜ, Ŝe konkurencyjną firmą świadczącą usługi tvk na terenie Ostródy jest wnioskodawca, natomiast na terenie Olsztyna działalność w tym zakresie poza wnioskodawcą prowadzi Zakład Usług Antenowych „PETRUS” Zakład w Olsztynie. Zdaniem uczestnika ceny obowiązujące w Olsztynie i Ostródzie (w wysokości 18 zł) są niŜsze niŜ w pozostałych miastach (22 zł), gdyŜ niŜsza cena ma na celu rekompensatę niŜszej jakości świadczonej usługi tvk (w związku z postępującą budową sieci). WyŜsza opłata w Mrągowie, Kętrzynie, GiŜycku oraz Iławie ma ponadto uzasadnienie w realizacji i nadawaniu programów lokalnych. Pismem z dnia 29.01.2001 r. wnioskodawca podał, iŜ oferowany przez niego pakiet zawiera: 1. pakiet socjalny – od 4 do 6 programów (programy telewizji publicznej oraz komercyjne dostępne za pośrednictwem nadajników naziemnych); 2. pakiet podstawowy – od 20 do 30 programów; 3. pakiet rozszerzony – od 30 do 60 programów (pakiet podstawowy + atrakcyjne programy zagraniczne) Wnioskodawca określił takŜe ilość abonentów posiadanych w poszczególnych miastach regionu Olsztyn z podziałem na stosowane pakiety programowe (na dzień 28.12.2000 r.): Miasto Nazwa pakietu Ilość abonentów Jednostkowa cena abonamentu w zł premium HBO 1.708 24,90 pakiet rozszerzony 15.788 27,90 pakiet podstawowy 3.140 17,90 pakiet socjalny 1.036 3,00 pakiet podstawowy 2.936 8,00 Olsztyn pakiet socjalny 133 5,22 premium HBO 920 22,90 pakiet rozszerzony 3.061 25,20 pakiet podstawowy 472 15,90 Ostróda pakiet socjalny 237 3,00 pakiet rozszerzony 1.177 27,90 Nidzica pakiet socjalny 745 1,00 Bartoszyce pakiet rozszerzony 2.747 7,00 Lidzbark Warm. pakiet rozszerzony 787 10,90 8 W piśmie z dnia 21.02.2001 r. uczestnik wyjaśnił, iŜ trwają prace związane z ustaleniem nowych opłat (jednakowych dla wszystkich ośrodków) za korzystanie z usługi telewizji kablowej w związku ze: ─ wzrostem kosztów generowanych przez tvk; ─ wygaśnięciem koncesji na produkcję i emisję programu lokalnego; ─ zakończeniem inwestycji (najwaŜniejszego etapu) w Olsztynie i Ostródzie, a tym samym poprawieniem jakości przesyłanego sygnału. Wskazał równieŜ na praktykę wnioskodawcy, który składa abonentom – chcącym rozwiązać łączącą ich z wnioskodawcą umowę – propozycję bonifikaty w wysokości 40% od stawki abonamentowej w zamian za pozostanie klientem wnioskodawcy przez okres 1 roku. Uczestnik przedstawił dane dotyczące zmian ceny abonamentu za pakiet pełny w Regionie Olsztyn: Mrągowo Data wprowadzenia ceny Cena brutto w zł 1993 5,00 05.1994 6,50 06.1995 8,00 01.1996 8,56 07.1997 10,00 04.1998 14,50 03.1999 18,00 03.2000 22,00 Iława Data wprowadzenia ceny Cena brutto w zł 07.1994 8,00 01.1996 8,56 09.1996 8,50 07.1997 10,00 04.1998 14,50 03.1999 18,00 03.2000 22,00 GiŜycko Data wprowadzenia ceny Cena brutto w zł 12.1995 10,00 04.1998 14,50 03.1999 18,00 03.2000 22,00 Kętrzyn Data wprowadzenia ceny Cena brutto w zł 07.1997 10,00 04.1998 14,40 03.1999 18,00 03.2000 22,00 9 Pismem z dnia 1.03.2001 r. wnioskodawca podał dane o ilości posiadanych abonentów, ich strukturze, przychodach i kosztach dla sieci tvk regionu Zakładu Terenowego w Olsztynie (jednostka organizacyjna wnioskodawcy) oraz wniósł o przyjęcie tych informacji do wyłącznej wiadomości Prezesa Urzędu (dane za grudzień 2000 r.): Nazwa pakietu Ilość abonentów Przychód z zł Koszty w zł Koszt jednostkowy Przychód jednostkowy Zysk jednostkowy Rentowność Olsztyn premium HBO 1.708 rozszerzony 15.788 podstawowy 3.140 socjalny 1.036 podstawowy 2.936 socjalny 133 Ogółem 24.741 Ostróda premium HBO 920 rozszerzony 3.061 podstawowy 472 socjalny 237 Ogółem 4.690 Nidzica rozszerzony 1.177 socjalny 745 Ogółem 1.922 Bartoszyce rozszerzony 2.744 Lidzbark Warmiński rozszerzony 787 W piśmie z dnia 10.05.2001 r. uczestnik podniósł, iŜ nowa ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie wyszczególnia jako naduŜycia pozycji dominującej sprzedaŜy poniŜej kosztów. Jego zdaniem działania TP S.A. uwzględniały interes klienta, wyzwoliły teŜ działania konkurencyjne pozwalające na obniŜenie kosztów i świadczenie usługi po cenie realnej. Pismem z dnia 10.12.2001 r. wnioskodawca podniósł, iŜ uczestnik świadomie zaniŜa koszty wspólnie ponoszone z pozostałej działalności TP S.A. (koszty pośrednie), a niektórych wręcz nie ponosi wcale (jako telewizja kablowa). Olsztyn Data wprowadzenia ceny Cena brutto w zł 01.1999 18,00 Ostróda Data wprowadzenia ceny Cena brutto w zł 01.2000 18,00 10 Postanowieniem z dnia 14.01.2002 r. Prezes Urzędu na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy ograniczył uczestnikowi prawo wglądu w materiał dowodowy w części zawierającej dokument stanowiący załącznik do pisma wnioskodawcy z dnia 1.03.2001 r. zawierający informacje co do przychodów, kosztów, kosztu jednostkowego, przychodu jednostkowego, zysku jednostkowego brutto, rentowności – z osobna dla kaŜdego z miast regionu Zakładu Terenowego w Olsztynie i stosowanych pakietów programowych. PowyŜsze informacje zostały zamieszczone w załączniku Nr 2 do niniejszej decyzji i zgodnie z prawomocnym postanowieniem o ograniczeniu prawa wglądu w materiał dowodowy, nie zostaną udostępnione wnioskodawcy. Pismem z dnia 30.01.2002 r. Prezes Urzędu poinformował strony, iŜ postępowanie toczy się w oparciu o zarzut, który moŜna sprecyzować jako pobieranie abonamentu za telewizję kablową w wysokości zaniŜonej w stosunku do ponoszonych kosztów działalności telewizji kablowej, w celu eliminacji wnioskodawcy z rynku usług tvk w miastach Olsztyn i Ostróda (art. 8 ust. 1, który zastąpił art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy o p.p.m.). W piśmie, które wpłynęło do Urzędu w dniu 25.02.2002 r. wnioskodawca argumentował, iŜ dane dotyczące ogólnopolskiego badania rynku telewizji kablowej w całości potwierdzają tezę, iŜ ustalone przez uczestnika stawki opłat abonenckich są zaniŜone w stosunku do poniesionych kosztów. Odniósł się w szczególności do danych firm: AUTOCOM w Krakowie, Lubelska Telewizja Kablowa Sp. z o.o. w Lublinie, Szelsat Sp. z o.o. w Gdyni, Zielonogórska Telewizja Przewodowa S.A. w Zielonej Górze i Polska Telewizja Kablowa Szczecin Sp. z o.o. w Szczecinie (ceny abonamentu w przedziale 26-44 zł). Wskazał równieŜ na planowaną przez uczestnika podwyŜę opłat od dnia 1.03.2002 r. do 23,18 zł brutto. Podkreślił ponadto, Ŝe przyjęty przez TP S.A. sposób obliczania kosztów związanych z działalnością telewizji kablowej nie odzwierciedla rzeczywistych kosztów. Zdaniem wnioskodawcy pozycja dominująca uczestnika w zakresie usług telefonicznych powoduje, Ŝe stosunek przychodów do kosztów ponoszonych na działalność w zakresie telefonii jest odmienny niŜ w telewizji kablowej i mierzenie tego wspólną miarą (proporcjonalnie do osiąganych przychodów) jest błędem. W piśmie z dnia 4.02.2002 r. uczestnik wniósł o uwzględnienie faktu, iŜ to wnioskodawca zajmuje pozycję dominującą na rynku usług telewizji kablowej. Jako dowód wskazał na doniesienia prasowe z kwietnia 2001 r., zgodnie z którymi wnioskodawca pod względem liczby abonentów był notowany na trzecim miejscu w rankingu operatorów sieci telewizji kablowych w Polsce. M.in. na Świat Telekomunikacji – NiezaleŜne Pismo Telekomunikacyjne nr 4 z kwietnia 2001 r., które podało, iŜ według Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Komunikacji Kablowej z siedzibą w Zielonej Górze liczba abonentów wnioskodawcy wynosi 200 tyś. (52-54 miast). Podniósł równieŜ, Ŝe według danych zawartych na stronie internetowej wnioskodawcy, jest on liderem konsolidacji polskiego rynku tvk, na dzień 15.09.2001 r. liczba jego abonentów została oszacowana na 369 tyś., a obszar działania na 64 miasta i 610 tyś. mieszkań, co stawia wnioskodawcę na drugim miejscu w Polsce w grupie operatorów telewizji kablowej. Zdaniem uczestnika, wnioskodawca przy pomocy BRE Banku i spółki cable.com bardzo dynamicznie i aktywnie przejmuje lub wykupuje małych operatorów. W ocenie uczestnika, jego działalność w oparciu o załączone do sprawy informacje dotyczące ogólnopolskiego badania rynku tvk, naleŜy oceniać z punktu widzenia operatorów średnich, lokalnych, a wnioskodawcy największych, jak: UPC Telewizja Kablowa, Multimedia Sieci/Szel-Sat, Toya, Dami, Grupa Elektrim. Uczestnik złoŜył wniosek o zwrot kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. W piśmie z dnia 2.04.2002 r. wnioskodawca podał, Ŝe kwestionuje stawki opłat stosowanych przez uczestnika co najmniej do dnia 1.03.2002 r. (wzrost ceny abonamentu). Zdaniem wnioskodawcy Prezes Urzędu rozstrzygając stawiany uczestnikowi zarzut winien 11 uwzględnić okoliczność, iŜ uczestnik uniemoŜliwia wnioskodawcy modernizację sieci (prawomocna decyzja Nr RBG 3/2002 z dnia 26.02.2002 r.). Podczas rozprawy administracyjnej, w dniu 19.04.2002 r . strony wyraziły gotowość zawarcia ugody, a wnioskodawca wycofał złoŜony uprzednio wniosek o przesłuchanie świadków. Strony ustaliły termin 9.05.2002 r. jako datę spotkania w sprawie rozmów ugodowych. Jednocześnie jako warunek wstępny ugody, wnioskodawca wycofał wniosek o nakazanie zaniechania praktyki ograniczającej konkurencję co do cen abonamentu stosowanego przez uczestnika począwszy od dnia 1.03.2002 r. Pismem z dnia 19.04.2002 r. uczestnik poinformował, iŜ udział kosztów bezpośrednich związanych z usługą telewizji kablowej w koszcie ogółem wynosi w TP S.A. 86%. Koszty pośrednie, tj. pozostałe 14%, w tym: koszty funkcjonowania Biur Obsługi Klienta, koszty obsługi księgowej, pracowniczej oraz administracyjnej, koszt słuŜb remontowych, koszty związane z utrzymaniem linii optycznych dalekiego zasięgu oraz słuŜbami remontowymi miejskich sieci optycznych, koszty pomieszczeń, koszty utrzymania słuŜb dyspozytorskich i energetycznych oraz koszty zaopatrzenia, nie mogą być wyliczone w sposób równie precyzyjny co koszty bezpośrednie. Uczestnik wywiódł równieŜ, Ŝe art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2002 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2000 r. Nr 73, poz. 85 – zwana dalej Prawem telekomunikacyjnym) nie stanowi o obowiązku odrębnej kalkulacji w zakresie świadczenia usługi telewizji kablowej, gdyŜ uczestnik nie zajmuje na tym rynku pozycji dominującej. Ponadto, zdaniem uczestnika z art. 59 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego wynika obowiązek odrębnej kalkulacji jedynie co do kosztów, które mogą być bezpośrednio przypisane danej usłudze (koszty bezpośrednie). Stąd uczestnik przyjął przelicznik oparty na kryterium przychodowym. Uczestnik wyjaśnił równieŜ, Ŝe podwyŜka ceny abonamentu do jakiej doszło 1.03.2002 r. była wynikiem wzrostu kosztów na skutek znacznego rozbudowania sieci na terenie Olsztyna. Pismem z dnia 13.05.2002 r. wnioskodawca poinformował, Ŝe na spotkaniu w dniu 9.05.2002 r. strony zawarły ugodę. Warunkiem jej skuteczności jest akceptacja upowaŜnionego członka Zarządu uczestnika dotycząca zgody na rozszerzenie zakresu umów dzierŜawy kanalizacji teletechnicznej w Olsztynie, Bartoszycach i Lidzbarku Warmińskim. Wnioskodawca oświadczył, iŜ w terminie 3 dni od dnia otrzymania zgody (2-3 tygodnie) wystąpi do Prezesa Urzędu z wnioskiem o umorzenie postępowania. Postanowieniem z dnia 22.05.2002 r. Prezes Urzędu, na wniosek Telewizji Kablowej VECTRA S.A. w Elblągu, za zgodą uczestnika, zawiesił postępowanie na podstawie art. 98 §1 kodeksu postępowania administracyjnego. Pismem z dnia 16.09.2002 r. wnioskodawca złoŜył wniosek o podjęcie zawieszonego postępowania w związku z nie dojściem do skutku ugody (brakiem akceptacji ze strony upowaŜnionego członka Zarządu TP S.A.). Postanowieniem z dnia 30.09.2002 r. Prezes Urzędu podjął zawieszone postępowanie. Podjęcie postępowania pozwoliło na zamknięcie postępowania dowodowego i wydanie decyzji merytorycznie rozstrzygającej zarzuty stawiane uczestnikowi. Okoliczność, iŜ część materiału dowodowego została utajniona stronom postępowania ma wpływ na strukturę niniejszej decyzji. Nielogicznym byłoby, gdyby Prezes Urzędu ograniczywszy stronom prawo wglądu w materiał dowodowy, przekazał im następnie w decyzji administracyjnej syntetyczne opracowanie utajnionych danych. Determinuje to kształt niniejszej decyzji, która składa się z czterech części: 1. Właściwej decyzji – jawnej dla obu stron postępowania, której przyporządkowane są trzy załączniki, oraz 12 2. Załącznika Nr 1 (niejawnego dla wnioskodawcy) – zawierającego dane utajnione prawomocnym postanowieniem Prezesa Urzędu z dnia 1.12.2000 r.; 3. Załącznika Nr 2 (niejawnego dla uczestnika) – zawierającego dane utajnione prawomocnym postanowieniem Prezesa Urzędu z dnia 14.01.2002 r.; 4. Załącznika Nr 3 (niejawnego dla obu stron postępowania) – zawierającego argumentację Prezesa Urzędu odnoszącą się do danych zawartych w załącznikach Nr 1 i Nr 2 oraz porównanie tych danych na potrzeby rozstrzygnięcia o zarzucie stawianym uczestnikowi. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny sprawy: Na rynku telewizji kablowej Miasta Olsztyn, funkcjonują: wnioskodawca, uczestnik oraz PETRUS Sp. z o.o. Z tego, na łączną ilość ok. 50.000 gospodarstw domowych wnioskodawca posiada ok. 24.741 abonentów, natomiast uczestnik ok. 4.693 abonentów. Uczestnik rozpoczął działalność na zdominowanym przez wnioskodawcę rynku Miasta Olsztyn z początkiem 1999 r., kiedy to ustalił cenę abonamentu w wysokości 18 zł. Na rynku telewizji kablowej Miasta Ostróda, funkcjonują wnioskodawca oraz uczestnik. Na łączną ilość ok. 12.170 gospodarstw domowych wnioskodawca posiada ok. 4.690 abonentów, natomiast uczestnik ok. 1.618 abonentów. Uczestnik rozpoczął działalność na zdominowanym przez wnioskodawcę rynku Miasta Ostróda z początkiem 2000 r., kiedy to ustalił cenę abonamentu w wysokości 18,00 zł. Z dniem 1.03.2002 r. uczestnik podwyŜszył cenę abonamentu we wszystkich ośrodkach Regionu Olsztyn do wysokości 24,00 zł. Wnioskodawca stosował za pakiet rozszerzony (ok. 40 i więcej programów) abonament w wysokości 27,90 zł (Olsztyn) i 25,20 zł (Ostróda). Ustalenia dotyczące przychodów, kosztów, ich struktury, zysku i rentowności usługi telewizji kablowej (uczestnika i wnioskodawcy) zawarte są w załącznikach do niniejszej decyzji: zał. Nr 1 (dane uczestnika) i zał. Nr 2 (dane wnioskodawcy). Prezes Urzędu dokonał ustaleń faktycznych dotyczących ilości abonentów, rodzajów pakietów programowych oraz cen stosowanych przez strony postępowania na podstawie tabel jak wyŜej. W celu weryfikacji wiarygodności analizy kosztowej przedstawionej przez uczestnika, organ antymonopolowy uwzględnił na podstawie art. 77 §4 kodeksu postępowania administracyjnego (fakty znane organowi z urzędu) dane z ogólnopolskiego badania rynku telewizji kablowej przeprowadzonego w toku postępowania antymonopolowego o sygn. akt RBG-536-S-01/01/AB/177. Badając zebrane informacje, Prezes Urzędu uwzględniał jedynie wysokość ceny abonamentu za duŜe/pełne/podstawowe pakiety programowe (około 40 programów telewizyjnych). Dla oceny przedmiotu niniejszego postępowania Prezes Urzędu wziął pod uwagę następujące dane: 1. AUTOCOM Sp. z o.o. w Krakowie w 1999 r. – 29,90 zł (Kraków) 2. Telewizja Kablowa TOP-SAT w Ostródzie w I połowie roku 2001 – 25,00 zł (Mława, Modlin, Morąg, Działdowo) 3. Lubelska Telewizja Kablowa Sp. z o.o. w Lublinie od maja 2000 r. do września 2001 r. – od 28,00 zł do 36,00 zł (Lublin) 4. SAV Sp. z o.o. w Białymstoku w 2001 r. – 20,00 zł (Białystok) 13 5. GAWEX MEDIA Telewizja Kablowa w Szczecinku w latach 2000 i 2001 – od 20,00 zł do 23,00 zł (Szczecinek) 6. Usługi Elektroniczne TELEKTRONIK w Redzie w 2000 r. – 24,00 zł (Kartuzy, Czarna Woda) w 2001 r. – od 24,00 zł do 27,00 zł (Kartuzy, Skarszewy, Czarna Woda) 7. ELPOS Sp. z o.o. w Białymstoku w latach 2000 i 2001 – od 17,00 zł do 20,00 zł (Białystok) 8. Sat-Mont-Service Telewizja Kablowa s.c. w Choszcznie w latach 2000 i 2001 – 24,59 zł (Sosnowiec) w latach 2000 i 2001 – od 19,67 zł do 22,95 zł (Szczecin) 9. Szelsat Sp. z o.o. w Gdyni (od 2.10.2001 r. Multimedia Polska Sp. z o.o.) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – 22,00 zł (Sępólno Krajeńskie) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – 28,00 zł (Toruń) w 2001 r. – 22,00 zł (Więcbork) w 2001 r. – od 19,40 zł do 26,00 zł (Płońsk) od lipca 2000 r. do końca 2001 r. – 28,00 zł (Płock) w 2001 r. – 24,00 zł (Darłowo) od lipca 2000 r. do końca 2001 r. – od 28,00 zł do 32,00 zł (Gdynia, Ełk) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – od 22,00 zł do 24,00 zł (Pasłęk) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – od 26,00 zł do 30,00 zł (Sztum) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – od 28,00 zł do 32,00 zł (ŁomŜa) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – od 23,00 zł do 26,50 zł (Ruciane Nida, Łapy) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – od 23,00 zł do 26,00 zł (Węgorzewo, Wysokie Mazowieckie) w 2001 r. – 15,00 zł (Kowalewo Pomorskie) w 2001 r. – 25,50 zł (Bielsk Podlaski) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – od 23,00 zł do 25,00 zł (Dąbrowa Białostocka) 10. Telewizja Kablowa Andrzej Janulewicz w Jeleniej Górze w latach 2000 i 2001 – od 18,00 zł do 22,00 zł (Jelenia Góra) 11. SATKABEL Sp. z o.o. w Wałbrzychu w latach 2000 i 2001 – od 21,00 zł do 24,00 zł (Wałbrzych) 12. Zielonogórska Telewizja Przewodowa S.A. w Zielonej Górze od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – od 26,00 zł do 34,00 zł (Zielona Góra) od kwietnia 2000 r. do końca 2001 r. – od 31,72 zł do 34,00 zł (Nowa Sól) w 2001 r. – 21,50 zł (Czerwińsk) 13. TVK Telewizja Kablowa we Wrocławiu w 2000 r. – 20,00 zł (Wrocław) w 2001 r. – 25,00 zł (Wrocław) 14. Zakład Usług Elektronicznych DIPOL s.c. Telewizja Kablowa Białystok w 2000 r. – 17,00 zł (Białystok) w 2001 r. – 21,00 zł (Białystok) w 2001 r. – 22,00 zł (Zambrów) w 2000 r. – 12,00 zł (Siemiatycze) w 2001 r. – 20,00 zł (Siemiatycze) 14 15. PETRUS Sp. z o.o. w Chojnicach w 2000 r. – 22,00 zł (Chojnice, Czersk) w 2001 r. – 25,00 zł (Chojnice, Czersk) w 2000 r. – 18,00 zł (Toruń) w 2001 r. – 22,60 zł (Toruń) 16. KABELTON Sp. z o.o. w Szczecinie na dzień 22.10.2001 r. – od 24,90 zł do 29,00 zł (Gorzów, Stargard Szczeciński) na dzień 22.10.2001 r. – od 29,00 zł do 34,00 zł (Szczecin) 17. Polska Telewizja Kablowa Szczecin Sp. z o.o. w Szczecinie w 2000 r. – od 24,00 zł do 38,92 zł (Szczecin) w 2001 r. – od 24,00 zł do 44,65 zł (Szczecin) w 2000 r. – 38,92 zł (Gryfin, Stargard) w 2001 r. – 44,65 zł (Gryfin, Stargard) 18. Telewizja Kablowa TV Zachód w Szczecinku w latach 2000 i 2001 – od 15,00 zł do 17,00 zł (Szczecinek) 19. Telewizja Kablowa Koszalin Sp. z o.o. w Koszalinie w 2000 r. – 25,00 zł (Koszalin) w 2001 r. – 28,00 zł (Koszalin) 20. Zakład Handlowo-Usługowy TELKAB Tczew w latach 2000 i 2001 – od 20,20 zł do 22,50 zł (Tczew) 21. Przedsiębiorstwo WielobranŜowe MARTON Mariusz Trąbczyński w 2001 r. – 16,00 zł (Brzeziny, Głowno, Łowicz) w 2000 r. – 14,00 zł (Chełmno, ChełmŜa, Golub) w 2001 r. – 20,00 zł (Chełmno, Rawa Mazowiecka) w 2001 r. – 18,00 zł (ChełmŜa, Golub) w latach 2000 i 2001 – 15,00 zł (Chojnów) w 2001 r. – 21,00 zł (Sochaczew) 22. RST EL-NET S.A. w Warszawie w latach 2000 r. i 2001 – od 27,04 zł do 27,05 zł (Bydgoszcz, Świecie, Nakło, Paterek) w 2000 r. – 16,35 zł (Nowe) w 2001 r. – 18,00 zł (Nowe, Tuchola) 23. TELSTEN Sp. z o.o. w Bydgoszczy w latach 2000 i 2001 r. – od 11,00 zł do 16,00 zł (Bydgoszcz) 24. Bydgoska Telewizja Kablowa GAWEX w Bydgoszczy w 2001 r. – 19,00 zł (Bydgoszcz) 25. Chełmińska Telewizja Kablowa „Wizualsat” s.c. w Chełmnie w 2001 r. – w latach 2000 i 2001 – od 23,00 zł do 27,00 zł (Chełmno) 26. Aster City Cable Sp. z o.o. w Warszawie w 2001 r. – od 40,00 zł do 41,00 zł (Warszawa) 27. Przedsiębiorstwo PROMAX s.c. w Ostrowie Wielkopolskim w 2001 r. – 27,00 zł (Ostrów Wielkopolski, Jarocin, Pleszew, Ostrzeszów, Koźmin, Kotlin, Nowe Skalmierzyce, Raszków, Odolanów) 15 28. Przedsiębiorstwo Usług Telekomunikacyjnych KOMA Sp. z o.o. w Poznaniu w 2000 r. – 23,50 zł (Poznań) w 2001 r. – 33,00 zł (Poznań) w 2000 r. – 24,53 zł (Grodzisk Wielkopolski) w 2001 r. – 27,44 zł (Grodzisk Wielkopolski) w 2001 r. – 28,90 zł (Śrem) 29. UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. w Warszawie w latach 2000 i 2001 – 25,60 zł (Leszno, Gostyń Poznański, Krotoszyn, Rawicz) w 2001 r. – 40,69 zł (Kalisz) w 2001 r. – 42,97 zł (Września, Gniezno) 30. DEXTEL Sp. z o.o. we Wrocławiu w 2001 r. – 14,90 zł (Poznań) w 2001 r. – 22,00 zł (Wągrowiec) w 2001 r. – 23,00 zł (Pisz) 31. Telewizja Kablowa POZNAŃ S.A. w Poznaniu w 2000 r. – 29,00 zł (Poznań) w 2001 r. – 33,00 zł (Poznań) w 2001 r. – 25,00 zł (Konin) Prezes Urzędu na zasadzie art. 77 §4 kodeksu postępowania administracyjnego (fakty znane organowi z urzędu) uwzględnił równieŜ informacje udzielone przez wnioskodawcę (który występował w roli uczestnika postępowania antymonopolowego) w toku postępowania antymonopolowego o sygn. akt RBG-536-S-01/01/AB/177. Ceny dotyczą abonamentu za pakiet ok. 40 i więcej programów (dane z połowy 2001 r.): Sieć Cena abonamentu w zł Bielsko-Biała 31,90 Elbląg 31,90 Gostynin 25,60 Łowicz 28,40 Olsztyn 27,90 Ostróda 25,20 Sieradz 28,40 Sierpc 28,40 Skierniewice 28,40 Suwałki 27,90 Szczecinek 15,00 Wałbrzych 24,90 Wrocław 31,90 śychlin 22,90 Bartoszyce 13,90 Bełchatów 25,90 Biała Podlaska 24,90 Białystok 21,90 Bielawa 21,90 Braniewo 29,90 DzierŜoniów 21,90 Grójec 14,64 Kłodzko 18,00 Łęczyca 15,61 ŁomŜa 25,90 Nidzica 27,90 16 Siedlce 23,90 Słupsk 29,90 Sokołów 27,90 śary 20,80 Na podstawie ustalonego stanu faktycznego, Prezes Urzędu zwaŜył co następuje: Wszczęcie postępowania antymonopolowego i dalsze jego prowadzenie zakończone wydaniem decyzji rozstrzygającej sprawę merytorycznie, uzasadnione było istnieniem podejrzenia naruszenia przez uczestnika interesu publicznego , na straŜy którego zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy stoi Prezes Urzędu. Interes publiczny w rozpatrzeniu niniejszej sprawy ustalony został poprzez przyjęcie, iŜ niedopuszczalne działanie uczestnika mogło zagrozić interesom wnioskodawcy (bezpośrednio) oraz interesom szerokiego kręgu podmiotów, tj. wszystkich z góry nieokreślonych odbiorców (przedsiębiorców i konsumentów) usług telewizji kablowej na rynkach miast Olsztyn i Ostróda. Ewentualne potwierdzenie się zarzutu dąŜenia przez uczestnika do wyeliminowania wnioskodawcy z rynku tych miast wiązałoby się z niebezpieczeństwem zmonopolizowania rynku usługi telewizji kablowej przez uczestnika i stworzenia mu moŜliwości działania niezaleŜnego od kontrahentów i konsumentów. Na potrzeby niniejszego postępowania, Prezes Urzędu wyznaczył rynki właściwe (w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy) jako rynki usług telewizji kablowej w miastach – odrębnie – Olsztyn i Ostróda. Tym samym, organ antymonopolowy analizował dwa rynki geograficzne (odpowiednio punkty sentencji decyzji) oraz istniejący w ich obrębie produktowy rynek usług telewizji kablowej. W ocenie Prezesa Urzędu, opartej na przeprowadzonej analizie warunków korzystania z usług operatorów platform telewizji cyfrowej, usługa telewizji kablowej stanowi odrębny rynek. W toku postępowania, Prezes Urzędu ustalił warunki świadczenia usług przez operatorów platform cyfrowych: CANAL+Cyfrowy Sp. z o.o. w Warszawie, Wizja TV Sp. z o.o. w Warszawie i Telewizja POLSAT S.A. w Warszawie, pod kątem substytutywności tej usługi wobec telewizji kablowej. Na podstawie informacji udzielonych przez operatorów ustalił m.in., iŜ: ─ otrzymanie dekodera wiąŜe się dla abonenta z obowiązkiem uiszczenia opłaty aktywacyjnej (399 zł – POLSAT, 69 zł – Wizja TV, 299 zł – CANAL+), złoŜenia kaucji gotówką (100 zł – POLSAT, 199 zł – Wizja TV) bądź zakupu dekodera (1099 lub 1399 zł – POLSAT); ─ montaŜ dekodera i anteny satelitarnej odbywa się na koszt abonenta przez autoryzowanego instalatora – koszt od 100 do 200 zł, a w przypadku duŜych miast nawet do 350 zł; ─ uŜytkowanie dekodera wiąŜe się z miesięczną opłatą czynszową (10 zł – CANAL+). PowyŜsze pozwala na konkluzję, iŜ konieczność poniesienia jednorazowej, wysokiej opłaty (aktywacja usługi, zakup i montaŜ dekodera oraz anteny satelitarnej z konwerterem, kaucja) warunkującej moŜliwość korzystania z usługi telewizji cyfrowej stanowi istotną barierę dla potencjalnych odbiorców, którzy zazwyczaj zainwestowali juŜ w przyłącze i gniazdo do odbioru telewizji kablowej. Opłaty tej nie ponoszą abonenci, którzy rozpoczynają korzystanie z usług innego operatora telewizji kablowej. Stanowi to istotną róŜnicę i winno być uznane za przesłankę wyznaczenia odrębnego rynku telewizji kablowej. O substytutywności decydują ostatecznie nabywcy i z pewnością istnieje pewna ich grupa, dla której koszt rzędu kilkuset złotych nie stanowi większego problemu. Mając jednak na uwadze ogół nisko i średnio zamoŜnych nabywców (znaczna część społeczeństwa), Prezes Urzędu zajął stanowisko jak wyŜej. Wypada w tym miejscu odnieść się do wyroku Sądu 17 NajwyŜszego sygn. akt I CKN 92/00 z dnia 12 kwietnia 2002 r., w którym Sąd ten sugeruje, aby w kwestii ustalenia rynku relewantnego odnosić się do dorobku judykatury Unii Europejskiej i wskazuje na orzecznictwo Komisji Wspólnot Europejskich, które przyjmuje – mimo wprowadzenia techniki cyfrowej – istnienie odrębnego rynku sieci kablowych. Na wyznaczonym rynku telewizji kablowej miast Olsztyn i Ostróda, uczestnik nie zajmuje pozycji dominującej i jest to okoliczność bezsporna w sprawie. Równie bezspornym jest zajmowanie takiej pozycji przez wnioskodawcę. Z danych przedstawionych przez strony wynika, iŜ: 1. w Olsztynie na łączną ilość 50.000 gospodarstw domowych: ─ uczestnik posiada 4.693 abonentów (stan na dzień 1.12.2000 r.) – 9,4%; ─ wnioskodawca posiada 24.741 abonentów (stan na dzień 28.12.2000 r.) – 49,5%; 2. w Ostródzie na łączną ilość 12.170 gospodarstw domowych: ─ uczestnik posiada 1.618 abonentów (stan na dzień 1.12.2000 r.) – 13,3%; ─ wnioskodawca posiada 4.690 abonentów (stan na dzień 28.12.2000 r.) – 38,5%. PowyŜsze dane dotyczące procentowego udziału w rynku odnoszą się do łącznej ilości gospodarstw domowych w Olsztynie i Ostródzie, a więc rynku potencjalnego. Rzeczywisty udział w rynku, zarówno w przypadku uczestnika, jak i wnioskodawcy jest wyŜszy i wynosi w przypadku Ostródy (brak innych konkurentów), uczestnik – 26,5%, wnioskodawca – 74,3%. Tym samym, bez wątpienia, na obu rynkach wnioskodawca zajmuje pozycję dominującą, o której mowa w art. 4 pkt 9 ustawy (ponad 40% udziału w rynku). Uczestnik konsekwentnie podkreślał, iŜ to wnioskodawca zajmuje pozycję dominującą na rynku. Wnioskodawca temu nie zaprzeczył, co pozwoliło – łącznie z danymi jak wyŜej – na przyjęcie, iŜ wnioskodawca jako podmiot dominujący dąŜy do zachowania zajmowanej pozycji, a celem uczestnika jako nowego uczestnika rynków miast Olsztyn i Ostróda (uczestnik wszedł na rynek Olsztyna w styczniu 1999 r., a na rynek Ostródy w styczniu 2000 r.), jest wejście na te rynki z własną ofertą. Kwestią wymagającą rozstrzygnięcia jest natomiast dokonanie oceny, czy zamiarem uczestnika było wejście na te rynki w oparciu o reguły uczciwej konkurencji, czy teŜ wyeliminowanie dotychczasowego dominanta poprzez stosowanie cen abonamentu poniŜej jednostkowych kosztów świadczenia usługi telewizji kablowej. Mając na uwadze istotę zarzutu, którą jest dotowanie działalności telewizji kablowej, na rynku której Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie nie posiada pozycji dominującej, przychodami z ogólnopolskiego rynku powszechnych usług telekomunikacyjnych, na którym taką pozycję posiada, Prezes Urzędu zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Sądu Antymonopolowego uznał, iŜ dominująca pozycja uczestnika na rynku powszechnych usług telekomunikacyjnych, a tym samym posiadana siła ekonomiczna oraz moŜliwości technologiczne, pozwala mu na nieuczciwe kształtowanie warunków konkurencji na innych rynkach (agresywna polityka cenowa), w szczególności na innych rynkach telekomunikacyjnych (w niniejszej sprawie rynek telewizji kablowej). Pozycja dominująca, stanowiąca warunek konieczny dla rozstrzygnięcia o stosowaniu przez uczestnika praktyki, o której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy (naduŜywanie pozycji dominującej) jest w tym przypadku przenoszona z rynku zdominowanego na rynek konkurencyjny. Przy ocenie warunków konkurencji na rynku telewizji kablowej miast Olsztyn i Ostróda, Prezes Urzędu uwzględnił potencjał ekonomiczny wnioskodawcy. Na podstawie art. 230 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 81 ustawy (fakty milcząco przyznane) uwzględnił w tym zakresie twierdzenia uczestnika podniesione w piśmie z dnia 4.02.2002 r. Zgodnie z nimi ustalił, iŜ wnioskodawca naleŜy do grupy największych operatorów telewizji kablowej w skali całego kraju. Uczestnik wskazał m.in., Ŝe wnioskodawca posiadał na dzień 15.09.2001 r. 369.000 abonentów, a jego obszar działania obejmował 64 miasta. Uczestnik 18 wskazał jako źródło danych stronę internetową wnioskodawcy. Prezes Urzędu zauwaŜył, iŜ informacje te, na dzień wydania decyzji zostały zaktualizowane, np. wnioskodawca informuje o działalności w 85 miastach (dokument: www.vectra.pl/ofirmie.html), co wskazuje na ekspansję wnioskodawcy i przejmowanie lokalnych operatorów telewizji kablowej. W obecnej chwili wnioskodawca reklamuje się jako „Druga telewizja w kraju”. W dokumencie, o którym mowa, czytamy, iŜ w ramach grupy cable.com S.A., którą wnioskodawca utworzył z udziałem BRE Banku, dokonuje on kolejnych przejęć (BRE Bank wniósł kapitał w wysokości 130 milionów złotych, które przeznaczono na przejęcia). Wnioskodawca przedstawił historię swojej ekspansji, zgodnie z którą od roku 1994 zwiększył „stan posiadania” z 10 miast do 85 miast we wrześniu 2002 r. PowyŜsze kaŜe widzieć we wnioskodawcy podmiot o silnej pozycji ekonomicznej, ekspansywnie dąŜący do zwiększenia swojego udziału w rynku telewizji kablowej. Za nieuczciwe oddziaływanie na kształtowanie się cen, moŜe być uznane subsydiowanie w celach anty-konkurencyjnych przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej na konkurencyjnym rynku wpływami uzyskiwanymi z innych rynków produktowych i terytorialnych, na których przedsiębiorca ten posiada pozycję dominującą (art. 8 ust. 1 ustawy). W wyniku praktyki, o której mowa, konkurent takiego przedsiębiorcy, działając na mniejszych rynkach produktowych i terytorialnych i nie mając moŜliwości prowadzenia analogicznej polityki cenowej, traci rynek – celem praktyki jest eliminacja konkurenta – na rzecz przedsiębiorcy, który moŜe oferować niŜszą cenę. Dokonując oceny niniejszej sprawy, Prezes Urzędu miał na uwadze wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 26 maja 2000 r. sygn. akt I CKN 731/98, w którego uzasadnieniu Sąd zajął stanowisko, iŜ T. P. S.A. zajmuje pozycję uprzywilejowaną. Na rynku krajowych usług telekomunikacyjnych ma ona pozycję dominującą. Świadczy mianowicie usługi lokalne, międzymiastowe i międzynarodowe, korzysta z bogatej infrastruktury zachowując w przeszłości pozycję monopolisty, obecnie zaś jest wolna od konieczności uzyskania koncesji i stosowania procedury przetargowej. Dysponując w tych warunkach moŜliwością globalizacji wpływów z prowadzonej działalności usługowej, jest zdolna do subsydiowania jednych usług kosztem innych. MoŜliwościami takimi nie dysponuje na ogół operator lokalny, którego działalność sprowadza się do ograniczonego obszaru, a na dodatek nie moŜe on przenieść swojej działalności na inny obszar celem zwiększenia skali świadczonych usług. JeŜeli w tych okolicznościach dominujący na rynku operator ustala opłaty taryfowe za świadczone przez siebie usługi poniŜej poziomu ekonomicznego, bez uwzględnienia rzeczywiście ponoszonych kosztów i z pominięciem obiektywnych kryteriów, to w warunkach dopuszczalności konkurencji na rynku, mogą się one okazać dyskryminującymi innych operatorów. Z powyŜszego wynikają przesłanki uznania praktyki za ograniczającą konkurencję: 1. dominująca pozycja przedsiębiorcy na co najmniej jednym z rynków, a tym samym zdolność do subsydiowania jednych usług (na rynku konkurencyjnym) kosztem innych (na rynku zdominowanym); 2. ustalanie opłat za świadczone usługi bez uwzględnienia rzeczywiście ponoszonych kosztów; 3. celem ustalenia opłat na poziomie jak w pkt 2 jest eliminacja konkurentów z rynku; 4. nie dysponowanie przez lokalnego operatora, który prowadzi działalność na ograniczonym obszarze (terytorialnie i produktowo), moŜliwościami analogicznymi do moŜliwości przedsiębiorcy dominującego. Rozpatrując powyŜsze przesłanki, organ antymonopolowy stwierdził, iŜ spełniona jest przesłanka pierwsza. Bezspornym w sprawie było, iŜ uczestnik zajmuje dominującą pozycję na rynku powszechnych usług telekomunikacyjnych (patrz: rozwaŜania dotyczące rynku 19 właściwego). Dysponuje on równieŜ duŜą siłą ekonomiczną (fakt notoryjny) i moŜliwością globalizacji wpływów z prowadzonej działalności. Uczestnik sam w piśmie z dnia 19.04.2002 r. wywiódł, Ŝe art. 59 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne nie stanowi o obowiązku odrębnej kalkulacji w zakresie świadczenia usługi telewizji kablowej. Pozwala to w ocenie uczestnika na pewną dowolność w kształtowaniu kalkulacji, przynajmniej w zakresie kosztów pośrednich. Co do drugiej przesłanki, Prezes Urzędu uznał, iŜ wnioskodawca nie udowodnił, aby uczestnik ustalał w okresie odpowiednio od stycznia 1999 r. do końca lutego 2002 r. (Olsztyn) oraz w okresie od stycznia do końca lutego 2002 r. (Ostróda) cenę abonamentu (18 zł) poniŜej uzasadnionych kosztów działalności telewizji kablowej. Analiza danych uczestnika dotyczących jednostkowych przychodów, jednostkowych kosztów, ich struktury, zysku oraz rentowności świadczonej usługi przemawia za wnioskiem o nie stosowaniu przez uczestnika cen abonamentu poniŜej kosztów. W szczególności, Prezes Urzędu uwzględnił, iŜ: 1. uczestnik jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą na wielu rynkach produktowych ma moŜliwość ograniczenia części kosztów (np. koszt funkcjonowania Biur Obsługi Klientów) poprzez ich uwzględnienie w kalkulacji cen róŜnych usług; 2. uczestnik będąc właścicielem sieci kanalizacji teletechnicznej, w odróŜnieniu od wnioskodawcy nie ponosi kosztów związanych z jej dzierŜawą; 3. uczestnik ma prawo do ustalenia cen na poziomie zakładającym niŜszą marŜę zysku, niŜ przyjęta przez wnioskodawcę. Twierdzenie wnioskodawcy – podniesione we wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego – o stosowaniu przez uczestnika ceny niŜszej o ponad 55% jest bardzo ogólne. Wnioskodawca porównał własną cenę (27,90 zł w Olsztynie i 25,20 zł w Ostródzie) i cenę oferowaną przez uczestnika. Tymczasem okoliczność, Ŝe uczestnik stosuje niŜsze ceny niŜ koszty świadczenia usługi przez jego konkurenta, nie uzasadnia zarzutu nieuczciwego oddziaływania na kształtowanie cen. Koniecznym byłby dowód na stosowanie przez uczestnika cen poniŜej jego własnych kosztów. Wnioskodawca, mimo spoczywającego na nim cięŜaru dowodu na tę okoliczność, nie poparł swoich twierdzeń dowodami. Bez wątpienia rację ma uczestnik, twierdząc iŜ zarzut dotyczący stosowania ceny poniŜej uzasadnionych kosztów świadczenia usługi jest niezasadny, skoro wnioskodawca sam oferował w zasobach Spółdzielni Mieszkaniowej „Pojezierze” w Olsztynie porównywalny pakiet programów (30 programów telewizyjnych, w tym 15 w języku polskim) za cenę abonamentu w wysokości 17,90 zł miesięcznie. Prezes Urzędu uznał tę okoliczność za udowodnioną na podstawie przedłoŜonych przez uczestnika materiałów reklamowych kierowanych przez wnioskodawcę do konsumentów. Sam wnioskodawca poinformował, iŜ za pakiet podstawowy zawierający do 30 programów stosował cenę w wysokości od 15,90 do 17,90 zł. Tym samym jego twierdzenie o ustaleniu przez uczestnika ceny poniŜej kosztów w wysokości 18 zł za pakiet 38 programów (jedynie 8 programów więcej) nie zasługuje na uwzględnienie. PowyŜszych ustaleń nie zmienia fakt, iŜ twierdzenia uczestnika dotyczące sposobu kalkulacji jednostkowej ceny abonamentu w poszczególnych miastach Regionu Olsztyn były niespójne. Raz uczestnik twierdził, Ŝe usługa telewizji kablowej jest usługą jednolitą z punktu widzenia jej przygotowania, produkcji i sposobu świadczenia, gdyŜ funkcjonuje tylko jedna stacja czołowa (w Olsztynie) oraz istnieje jednolity skład oferty programowej, co zdaniem uczestnika kwalifikuje się nawet do wyznaczenia szerszego rynku właściwego obejmującego cały region, a innym razem argumentował on, Ŝe zasadnym jest zróŜnicowanie cen w poszczególnych miastach. Przy czym, odnośnie twierdzenia, Ŝe niŜsza cena w Olsztynie i Ostródzie ma na celu rekompensatę niŜszej jakości świadczonej usługi tvk (w związku z 20 postępującą budową sieci), Prezes Urzędu zauwaŜył, iŜ w styczniu 1999 r. cena za abonament w Olsztynie była najwyŜsza ze wszystkich miast Regionu Olsztyn (w Mrągowie, Iławie, GiŜycku i Kętrzynie wynosiła 14,50 zł, a dopiero od marca 1999 r. wzrosła do 18 zł), mimo Ŝe uczestnik dopiero rozpoczynał swoją inwestycję w Olsztynie. W ocenie Prezesa Urzędu, przedsiębiorca w ramach gwarantowanej mu wolności działalności gospodarczej ma prawo do róŜnicowania cen (w granicach wyznaczonych m.in. ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów). Konkurencja ceną jest zasadniczym elementem polityki zdobywania rynku. Analiza danych dostarczonych przez uczestnika przemawia za wnioskiem, iŜ na rynkach, na których posiadał on pozycję dominującą w zakresie telewizji kablowej (Mrągowo, Iława, GiŜycko i Kętrzyn), stosował on począwszy od marca 2000 r. cenę wyŜszą (22 zł) niŜ na rynkach, na których prowadził konkurencyjną rywalizację z innymi operatorami (Olsztyn i Ostróda – 18 zł). Samo w sobie, nie przesądza to jednak o praktyce ograniczającej konkurencję. Prezes Urzędu dokonał teŜ porównania ceny stosowanej przez uczestnika na rynkach zdominowanych (22 zł) i na rynkach miast Olsztyn i Ostróda (18 zł). Z porównania płynie wniosek, zgodnie z którym stosowanie przez uczestnika na rynkach zdominowanych cen wyŜszych jedynie o 22%, przy racjonalnym załoŜeniu, Ŝe operator dominujący dąŜy do uzyskania wyŜszej marŜy zysku (niŜ w warunkach efektywnej konkurencji) i ma mniejszą motywację do obniŜania kosztów, daje podstawę do twierdzenia, iŜ cena w wysokości 18 zł nie jest ceną poniŜej uzasadnionych kosztów. Wnioskodawca nie wskazał okresu jakiego miałaby dotyczyć praktyka uczestnika. Jeśli przyjąć, iŜ wnioskodawca kwestionował cenę w wysokości 18 zł, to naleŜy wziąć pod uwagę okres: 1. dla Olsztyna od stycznia 1999 r. do końca lutego 2002 r.; 2. dla Ostródy od stycznia 2000 r. do końca lutego 2002 r. Prezes Urzędu zauwaŜył, Ŝe w okresie od stycznia do marca 1999 r. uczestnik stosował w Olsztynie (na nowym dla siebie rynku) cenę wyŜszą niŜ na rynkach miast, na których posiadał juŜ pozycję dominującą (14,50 zł). Zasadnym jest wniosek, iŜ cena stosowana przez uczestnika na rynku zdominowanym nie była ceną poniŜej kosztów (Prezes Urzędu załoŜył racjonalność zachowania przedsiębiorcy). Cena wyŜsza w wysokości 18 zł, tym bardziej nią nie była. Podobne rozumowanie naleŜy odnieść do rynku Miasta Ostróda, na którym w okresie od stycznia 2000 do marca 2000 uczestnik stosował cenę identyczną jak w pozostałych ośrodkach (w tym na rynkach zdominowanych). Jak się wydaje, zarzut wnioskodawcy winien zatem dotyczyć okresu od marca 2000 r., kiedy to uczestnik wprowadził podwyŜkę do 22 zł z wyjątkiem ośrodków, w których konkurował z wnioskodawcą. Z twierdzeń wnioskodawcy nie wynikało to jednak wyraźnie, a biorąc pod uwagę datę złoŜenia wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego (29.10.1999 r.) widać, iŜ faktycznie wnioskodawca kwestionował ceny w okresach jak wyŜej. Ustawa Prawo telekomunikacyjne w art. 59 określa obowiązek operatorów zajmujących pozycję dominującą w zakresie świadczenia usług powszechnych lub w zakresie świadczenia usługi dzierŜawy łączy telekomunikacyjnych, dotyczący prowadzenia kalkulacji kosztów odrębnie dla kaŜdej z usług, w których zajmują oni pozycję dominującą. Zdaniem Prezesa Urzędu art. 59 nie stanowi wystarczającej podstawy i gwarancji dla prowadzenia przez operatorów uczciwej kalkulacji kosztów, w szczególności w zakresie usług, w których nie zajmują oni pozycji dominującej (w analizowanym przypadku telewizja kablowa). Rozporządzenie, o którym mowa w ust. 3 art. 59, mające określić m.in. sposoby kalkulacji kosztów, nie zostało wydane do czasu zakończenia postępowania. Pozwala to operatorom, w tym uczestnikowi na duŜy margines swobody w kształtowaniu kalkulacji kosztów, w szczególności w zakresie kosztów pośrednich. 21 Wobec powyŜszego, mając na uwadze, iŜ kosztowe metody ustalania cen mogą być zawodne oraz uwzględniając orzecznictwo Sądu Antymonopolowego, który odchodzi od analizy kosztowej na rzecz bardziej obiektywnych kryteriów porównawczych z cenami stosowanymi przez potencjalnych konkurentów na innych rynkach, Prezes Urzędu przeprowadził analizę cen abonamentów stosowanych przez operatorów telewizji kablowej. Porównując zebrane w ten sposób ceny doszedł do wniosku, Ŝe ceny uczestnika nie odbiegają zasadniczo wysokością od cen innych operatorów. Analizując zebrany materiał, Prezes Urzędu stwierdził, Ŝe inni operatorzy (w latach 2000 i 2001) Ŝądali od abonentów za pakiety z porównywalną liczbą programów zarówno opłat niŜszych jak i wyŜszych. Skoro niektórzy potencjalni konkurenci są w stanie funkcjonować w oparciu o niŜsze ceny niŜ uczestnik (ELPOS Sp. z o.o. w Białymstoku, Szelsat Sp. z o.o. w Gdyni, Zakład Usług Elektronicznych DIPOL s.c. Telewizja Kablowa Białystok, Telewizja Kablowa TV Zachód w Szczecinku, Przedsiębiorstwo WielobranŜowe MARTON Mariusz Trąbczyński, RST EL-NET S.A. w Warszawie, TELSTEN Sp. z o.o. w Bydgoszczy, DEXTEL Sp. z o.o. we Wrocławiu), przy czym do grupy tej naleŜą zarówno firmy małe, średnie, jak i duŜe, potwierdza to wiarygodność przedstawionej przez uczestnika analizy kosztów abonamentu. Zdaniem Prezesa Urzędu nie jest konieczne, aby ceny stosowane przez uczestnika były bliskie średniej arytmetycznej występującej w grupie badanych operatorów (tym bardziej w grupie operatorów największych). Przypadki kiedy abonament był wyŜszy równowaŜone są przez przypadki, w których abonament był niŜszy, o czym mowa powyŜej i nie uzasadniają twierdzenia o stosowaniu przez uczestnika ceny poniŜej kosztów (art. 8 ust. 1 ustawy). Co więcej, naleŜy zauwaŜyć, iŜ stosowana przez uczestnika cena jedynie w niewielkim stopniu odbiegała od średniej występującej w badanej grupie operatorów średnich, do których naleŜy bez wątpienia zaliczyć uczestnika (wyłączając największe aglomeracje miejskie, których nie moŜna porównać z Olsztynem i Ostródą). Do podobnych wniosków prowadzi porównanie dokonane w kontekście cen stosowanych przez samego wnioskodawcę. Wnioskodawca stosował bowiem porównywalną, lub nawet niŜszą cenę w: Szczecinku, śychlinie, Bartoszycach, Białymstoku, Bielawie, DzierŜoniowie, Grójcu, Kłodzku, Łęczycy, śarach i Lidzbarku Warmińskim. Niezbędnym warunkiem uznania praktyki uczestnika za ograniczającą konkurencję jest jej anty-konkurencyjny charakter (pkt 3 powyŜej). Prezes Urzędu nie stwierdził, aby celem ustalenia przez uczestnika cen abonamentu na poziomie 18 zł była eliminacja wnioskodawcy. Uczestnik od czasu wszczęcia, aŜ do zakończenia postępowania konsekwentnie podtrzymywał twierdzenie, iŜ wnioskodawca posiada ok. 50% udział w analizowanych rynkach. Wnioskodawca temu nie zaprzeczył, co w oparciu o przepis art. 230 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 81 ustawy pozwala na uznanie, iŜ procentowy udział wnioskodawcy w rynkach miast Olsztyn i Ostróda nie zmniejszył się mimo ustalenia przez uczestnika ceny w wysokości 18 zł. Twierdzenie wnioskodawcy, iŜ niska cena usługi oferowanej przez uczestnika doprowadziła do rezygnacji znacznej części odbiorców z jego usług na rzecz oferty uczestnika, nie zostało udowodnione. Wnioskodawca nie określił nawet ilości abonentów, którzy zmienili operatora (wskazał jedynie na 36 takich przypadków). Prezes Urzędu ustalił, Ŝe wnioskodawca proponował abonentom, którzy złoŜyli rezygnację z jego usługi korzystne warunki dalszej współpracy (bonifikata w miesięcznej opłacie abonamentowej w wysokości do 50%), co pozwala sądzić, Ŝe abonenci w znacznej części wycofali swoje rezygnacje. Z dniem 1.03.2002 r. uczestnik dokonał podwyŜki ceny abonamentu do wysokości 24 zł. PodwyŜka nastąpiła mimo, Ŝe udział rynkowy wnioskodawcy nie uległ znacznemu zmniejszeniu. O ile celem uczestnika było wyeliminowanie wnioskodawcy z rynku, to podwyŜszenie ceny do poziomu akceptowanego przez wnioskodawcę (wnioskodawca 22 wycofał wniosek w tym zakresie), które nastąpiło przed osiągnięciem tegoŜ celu, świadczy na korzyść uczestnika. W ocenie organu antymonopolowego, niezbędnym warunkiem jego ingerencji na podstawie art. 9 ustawy (uznanie praktyki za ograniczającą konkurencję i nakazanie zaniechania jej stosowania), jest równieŜ nie dysponowanie przez lokalnego operatora, który prowadzi działalność na ograniczonym obszarze (terytorialnie i produktowo), moŜliwościami analogicznymi do moŜliwości przedsiębiorcy dominującego. Co do przesłanki, o której mowa, Prezes Urzędu ustalił, iŜ wnioskodawca naleŜy do grupy największych operatorów telewizji kablowej w skali kraju i rozwija się ekspansywnie przejmując lokalnych operatorów (patrz: rozwaŜania dotyczące rynku właściwego). Na analizowanych rynkach miast Olsztyn i Ostróda posiada silną pozycję dominującą. Prezes Urzędu rozpatrując stawiany przez wnioskodawcę zarzut stosowania przez uczestnika wewnętrznego subsydiowania, miał na uwadze, iŜ prawomocną decyzją Nr RBG 2/2001 z dnia 6.02.2001 r. nakazano wnioskodawcy zaniechanie stosowania praktyki monopolistycznej polegającej na nieuczciwym kształtowaniu opłat za usługi telewizji kablowej poprzez subsydiowanie działalności na konkurencyjnym rynku telewizji kablowej w Bartoszycach wpływami osiągniętymi z działalności prowadzonej na rynkach, na których VECTRA posiada pozycję dominującą. Tym samym, wnioskodawca sam stosował praktyki, których stosowanie zarzuca uczestnikowi. Uzasadnia to wniosek, iŜ wnioskodawca posiada na rynku usług telewizji kablowej pozycję, która umoŜliwia mu skuteczną obronę przed agresywną polityką cenową prowadzoną przez operatorów konkurencyjnych. Prezes Urzędu uwzględnił równieŜ dane udostępnione przez wnioskodawcę w toku postępowania antymonopolowego o sygn. akt RBG-536-S-01/01/AB/177 (fakty znane z urzędu na podstawie art. 77 kodeksu postępowania administracyjnego). Z informacji udostępnionych przez wnioskodawcę wynika jednoznacznie, iŜ świadczona przez niego usługa osiąga w poszczególnych miastach bardzo zróŜnicowaną rentowność. Ujemna wartość rentowności ustalona decyzją Nr RBG 2/2001 z dnia 6.02.2001 r. nie jest wyjątkiem, co jest podstawą dla wniosku o zdolności wnioskodawcy do subsydiowania jednych rynków kosztem innych. Biorąc pod uwagę dominującą pozycję (w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy) wnioskodawcy oraz siłę ekonomiczną, organizacyjną i technologiczną uczestnika, który zajmuje pozycję dominującą na rynku powszechnych usług telekomunikacyjnych oraz na rynku świadczenia usługi dzierŜawy kanalizacji i łączy telekomunikacyjnych, Prezes Urzędu ocenił warunki konkurowania na rynkach telewizji kablowej miast Olsztyn i Ostróda jako stan rzeczywistej konkurencji między stronami postępowania, który uniemoŜliwia kaŜdej z nich podejmowanie decyzji gospodarczych (w szczególności co do stosowanych cen) w oderwaniu od skutków, jakie te decyzje wywołują w mechanizmie rynkowym, bez uwzględnienia reakcji konkurenta. Pomimo zatem istnienia formalnych podstaw do prowadzenia postępowania antymonopolowego, realnie istniejące warunki konkurencji przemawiają przeciwko uwzględnieniu Ŝądania wnioskodawcy. Rozstrzygając o zasadności stawianych zarzutów, Prezes Urzędu miał na uwadze, iŜ wnioskodawca nie przejawiał w toku postępowania aktywności w realizacji własnego interesu. Prezes Urzędu kilkakrotnie bezskutecznie wzywał wnioskodawcę do udzielenia stosownych informacji i zmuszony był do ponawiania wezwań: ─ wezwanie z dnia 22.02.2000 r.; ─ wezwanie z dnia 15.03.2000 r.; ─ wezwanie z dnia 12.06.2000 r.; ─ wezwanie z dnia 6.12.2000 r.; ─ wezwanie z dnia 19.01.2001 r.; 23 ─ wezwanie z dnia 6.02.2001 r.; ─ wezwanie z dnia 23.02.2001 r. Wobec powyŜszego, na podstawie art. 11 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy, naleŜało orzec o nie stwierdzeniu stosowania przez uczestnika praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w pkt I i pkt II sentencji decyzji. W zakresie pkt III, pkt IV i pkt V, Prezes Urzędu orzekł na podstawie art. 67 pkt 1 ustawy (wycofanie wniosku o nakazanie zaniechania praktyk ograniczających konkurencję). Miał na uwadze, iŜ wnioskodawca wycofał wniosek: ─ pismem z dnia 5.07.2000 r. w zakresie zarzutu dotyczącego wysokości opłat za dzierŜawę kanalizacji teletechnicznej; ─ na rozprawie administracyjnej w dniu 19.04.2002 r. w zakresie zarzutu dotyczącego stosowania przez uczestnika cen poniŜej kosztów, co do cen stosowanych od dnia 1.03.2002 r. (24,00 zł). Przedmiotem pkt VI niniejszej decyzji jest postanowienie o zwrocie kosztów postępowania antymonopolowego. Jego podstawą jest art. 69 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym w postępowaniu wszczętym na wniosek, strona przegrywająca sprawę jest obowiązana zwrócić drugiej stronie, na jej Ŝądanie, koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (...). W postępowaniu niniejszym, za stronę przegrywającą w rozumieniu przepisu art. 69 ust. 1 ustawy, naleŜy uznać bez wątpienia wnioskodawcę, tj. Telewizję Kablową VECTRA S.A. z siedzibą w Elblągu, gdyŜ Prezes Urzędu nie uwzględnił w całości Ŝądań zawartych we wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego (pkt I i pkt II sentencji decyzji). Z wnioskiem o zwrot kosztów – wg norm przepisanych (przepisów odrębnych – art. 76 ustawy) – uczestnik wystąpił pismem z dnia 9.03.2000 r. Wniosek ten ponowił w piśmie z dnia 4.02.2002 r. Wydając postanowienie, Prezes Urzędu miał na uwadze, iŜ uczestnik był w postępowaniu reprezentowany przez profesjonalnych pełnomocników, radcę prawnego i adwokatów (pełnomocnictwa w aktach sprawy) Do niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez adwokata lub radcę prawnego zalicza się jego wynagrodzenie, jednak nie wyŜsze niŜ wynikające ze stawek opłat określonych w odrębnych przepisach i wydatki jednego adwokata oraz koszty osobistego stawiennictwa strony na wezwanie Prezesa Urzędu (art. 69 ust. 3 ustawy). Stosownie do art. 76 ustawy, strona moŜe złoŜyć wniosek o zwrot kosztów według spisu kosztów, bądź według przepisów odrębnych. Właściwym, odrębnym przepisem jest §20 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 grudnia 1997 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz opłat za czynności radców prawnych, zgodnie z którym stawka minimalna w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Warszawie – Sądem Antymonopolowym wynosi w sprawie z zakresu ochrony konkurencji 300 zł. Z uwagi na brak przepisów określających wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu antymonopolowym przed Prezesem Urzędu, przepis §20 ust. 2 pkt 1 cyt. rozporządzenia winien być stosowany posiłkowo mimo, iŜ dotyczy bezpośrednio postępowania sądowego. Obowiązujące w dacie wydania postanowienia rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz zasad ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1349) i określona w nim podwyŜszona stawka w wysokości 360 zł (§14 ust. 3 pkt 1) oraz analogiczne rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności 24 adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielanej z urzędu (Dz.U. z 2002 r. Nr 163, poz. 1348) nie mają zastosowania, gdyŜ zgodnie z §18 ust. 1 i §22 ust. 1 cytowanych rozporządzeń, w sprawach będących w toku przed dniem ich wejścia w Ŝycie (5.10.2002 r.), stosuje się aŜ do zakończenia sprawy w danej instancji przepisy dotychczasowe. Wobec powyŜszego, mając na uwadze, iŜ uczestnik wystąpił o przyznanie kosztów według norm przepisanych, naleŜało orzec jak w pkt VI niniejszej decyzji. Od decyzji niniejszej ( pkt I i pkt II ) przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwołanie naleŜy przesłać na adres Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Bydgoszczy. Od postanowień zawartych w pkt III , pkt IV i pkt V , zgodnie z art. 67 ustawy zaŜalenie nie przysługuje. Zgodnie z art. 78 ust. 6 ustawy i art. 264 §2 kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z art. 80 ustawy oraz art. 479 32 §1 i §2 kodeksu postępowania cywilnego, na postanowienie o zwrocie kosztów ( pkt VI ) przysługuje zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego, w terminie tygodnia od dnia jego doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Otrzymują: 1. Robert Rykowski adwokat Wierzbowski i Wspólnicy Spółka komandytowa ul. Nowogrodzka 68 02-014 Warszawa 2. Pan Zbigniew Godlewski radca prawny Kancelaria Prawnicza ul. Kanta 1A 10-081 Olsztyn 3. a/a