RBG-38/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47,85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 8 grudnia 2014r. Znak: RBG-61-01/14/PD DECYZJA NR RBG - 38/2014 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r . o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów działania spółki Nowa Telefonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie , polegające na: A. stosowaniu we wzorcach umów: • Regulamin świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r.; • Regulamin świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 2 kwietnia 2013 r.; • Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r.; • Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r., postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), których treść jest następująca: 1. W przypadku zalegania przez Abonenta z płatnościami powyŜej 14 dni, Nowa Telefonia ma prawo obciąŜyć Abonenta opłatą dodatkową w wysokości 10 zł za kaŜde wystawione wezwanie do zapłaty. (§ 5 pkt 5.6 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. oraz z dnia 2 kwietnia 2013 r. ; § 7 pkt 1 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ); 2 . W przypadku zalegania z płatnościami powyŜej jednego miesiąca Abonent wyraŜa zgodę na udostępnienie danych osobowych firmie dokonującej w imieniu Operatora windykacji naleŜności na jego rzecz i z tego tytułu obciąŜy Abonenta kosztami 2 prowadzonej windykacji w wysokości 20% kwoty zadłuŜenia obejmującego naleŜność główną, odsetki ustawowe i inne ewentualne koszty związane z odzyskaniem naleŜności. (§ 6 pkt 14 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r. ) 3. Dostawca Usług moŜe rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: (...) g. wykorzystania Usług świadczonych przez Dostawcę Usług przez Abonenta do celów niezgodnych z prawem. (§ 5 pkt 5.8 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. oraz z dnia 2 kwietnia 2013 r. ; § 8 pkt 5 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r. ) 4. Za kaŜdy dzień, w którym nastąpiła przerwa w świadczeniu usług płatnych okresowo trwająca dłuŜej niŜ 72 godziny Abonent moŜe Ŝądać zapłaty kary umownej w wysokości 1/30 średniej opłaty miesięcznej za usługę danego rodzaju, liczonej według opłaconych faktur VAT z ostatnich trzech okresów rozliczeniowych, jednak nie dłuŜej niŜ z okresu ostatnich 12 miesięcy. (§ 5 pkt 5.13 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. ) 5. W przypadku Awarii trwającej dłuŜej niŜ 24 godziny Abonent moŜe Ŝądać zapłaty odszkodowania w formie kary umownej w wysokości 1/15 średniej wartości z 3 ostatnich Rachunków za kaŜde rozpoczęte kolejne 24 godziny Awarii, z tym, Ŝe w przypadku przerwy w świadczeniu usługi telefonicznej płatnej okresowo, kara umowna jest naliczana w przypadku awarii trwającej dłuŜej niŜ 36 godzin w danym okresie rozliczeniowym. (§ 5 pkt 5.13.3 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 2 kwietnia 2013 r. ) 6. Dostawca Usług moŜe rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: a) zalegania z opłatami przez Abonenta za wykonane usługi w terminie dłuŜszym niŜ 30 dni za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy. (§ 8 pkt 5 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013r. ) 7. Dostawca Usług zastrzega sobie prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku nieuregulowania przez Abonenta naleŜności za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy w terminie przekraczającym 30 dni od wyznaczonego terminu płatności za wykonaną usługę. (§ 8 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ) 8. Wszystkie sprawy sporne związane z niniejszą umową Strony poddają rozstrzygnięciu Sądowi powszechnemu właściwemu dla Dostawcy usług. (§ 19 pkt 2 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ), 3 co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania w stosunku do praktyk określonych w pkt I.A.1-7 w dniu 15 kwietnia 2014r., zaś w stosunku do praktyki określonej w pkt I.A.8. w dniu z 1 września 2013r. B.1. zawieraniu z konsumentami umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych na podstawie wzorca Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. na czas określony z początkowym okresem obowiązywania umowy powyŜej 24 miesięcy, wbrew uregulowaniom art. 56 ust. 4a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014r. poz. 243); 2. uniemoŜliwieniu konsumentom zawierania umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych na podstawie wzorca Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. na okres nie dłuŜszy niŜ 12 miesięcy, wbrew uregulowaniom art. 56 ust. 4b ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014r. poz. 243); 3. niedoręczaniu konsumentom cennika usług telekomunikacyjnych w momencie zawierania przez nich w formie pisemnej umowy o świadczeniu usługi telekomunikacyjnej, wbrew art. 61 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014r. poz. 243); 4 . zastrzeganiu moŜliwości pobierania od konsumentów kary umownej w przypadku rozwiązania przez nich umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na czas określony przed okresem, na który umowa została zawarta, przy jednoczesnym obciąŜaniu konsumentów opłatą wyrównawczą o wartości ulgi, o której mowa w art. 57 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz.U. z 2014r. poz. 243), które to działanie pozostaje w sprzeczności z art. 57 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014r. poz. 243); 5 . zastrzeganiu moŜliwości pobierania od konsumentów kary umownej za świadczenia pienięŜne w postaci zalegania z opłatami za wykonaną usługę w terminie dłuŜszym niŜ 30 dni, wbrew art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 1964r., Nr 16, poz. 93 ze zm.), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania w stosunku do praktyki określonej w pkt I.B.1 w dniu 1 lipca 2013r., w stosunku do praktyki określonej pkt I.B.2 i I.B.4. w dniu 1 września 2013r., w stosunku do praktyki określonej w pkt I.B.5. w dniu 2 kwietnia 2013r., zaś w stosunku do praktyki określonej w pkt I.B.3. w dniu 15 kwietnia 2014r. C . 1. zaniechaniu wprowadzającym konsumentów w błąd poprzez niepoinformowanie konsumentów o konieczności uiszczania opłaty aktywacyjnej i jej wysokości w momencie zawierania umowy o świadczenie usługi telekomunikacyjnej i w konsekwencji obciąŜanie ww. opłatą konsumentów po zawarciu umowy, które to działanie wyczerpuje znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej zdefiniowanej w art. 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206); 4 2. doręczaniu konsumentom „ Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia ” z dnia 2 kwietnia 2013 r. w nieczytelnej formie graficznej, tj. sporządzonej bardzo małą czcionką, w kolorze niebieskim, utrudniając przez to percepcję jego treści przez konsumentów, co stanowi naruszenie obowiązku formułowania wzorca umowy jednoznacznie i w sposób zrozumiały, wynikający z art. 385 § 2 Kodeksu cywilnego (Dz. U. 1964 nr 16 poz. 93 ze zm.) oraz narusza jednocześnie dobre obyczaje poprzez brak rzetelnego traktowania konsumenta jako partnera umowy, co wypełnia dyspozycję art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 253, poz. 1503 ze zm.), co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r . o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania w dniu 15 kwietnia 2014r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy po przeprowadzeniu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na spółkę Nowa Telefonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kary pienięŜne w wysokości: 1. 4.802 zł (słownie: cztery tysiące osiemset dwa złote) , płatną do budŜetu państwa z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.), w zakresie opisanym w punkcie I.B. sentencji niniejszej decyzji. 2. 1.822 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset dwadzieścia dwa złote) , płatną do budŜetu państwa z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.), w zakresie opisanym w punkcie I.C. sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) w związku z art. 80 tej ustawy oraz stosowanie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy, a takŜe na podstawie art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. 2013 r. poz. 267 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – obciąŜa się spółkę Nowa Telefonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kosztami opisanego w punkcie I sentencji niniejszej decyzji postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w kwocie 51,30 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden z łotych i 30/100 ) i zobowiązuje się spółkę Nowa Telefonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. 5 UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) przeprowadził postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umowne stosowane przez spółkę Nowa Telefonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Nowa Telefonia , Spółka lub przedsiębiorca ) zawierają niedozwolone postanowienia umowne, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowań w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W toku tego postępowania Prezes UOKiK przeprowadził analizę wzorców umów nadesłanych przez Spółkę, czyli Regulamin świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. (dalej takŜe: Regulamin z czerwca 2012 r .); Regulamin świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 2 kwietnia 2013 r. (dalej takŜe: Regulamin z kwietnia 2013 r .); Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. (dalej takŜe: Umowa ze stycznia 2013 r. ); Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r. (dalej takŜe: Umowa z września 2013 r. ). W wyniku przeprowadzonego badania Prezes UOKiK wszczął z urzędu – postanowieniem Nr RBG-16/2014 z dnia 16 stycznia 2014 r. – postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Spółkę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK pismem z dnia 16 stycznia 2014 r. wezwał przedsiębiorcę do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. W piśmie z dnia 7 lutego 2014 r. Spółka ustosunkowała się do przedmiotowych zarzutów. W zakresie postanowień określonego w pkt I.A.1.-I.A.3. Nowa Telefonia wskazała, Ŝe przedmiotowe zapisy nigdy nie były stosowane. Odnosząc się do argumentacji przytoczonej przy uzasadnieniu zarzutu z pkt I.A.4-I.A.5, przedsiębiorca poinformował, Ŝe czas usuwania awarii w przytoczonym roku 2012 wynosił 72h. Czas ten był gwarantowany przez TPSA - właściciela całej infrastruktury teleinformatycznej i telefonicznej. Spółka zgłasza kaŜdą nieprawidłowość do TPSA - właściciela infrastruktury i nie moŜe zobowiązać się do usunięcia usterki w czasie krótszym niŜ gwarantuje to właściciel infrastruktury. Nowa Telefonia oświadczyła równieŜ, Ŝe nie zawsze wie, Ŝe następuje przerwa w świadczeniu usług, gdyŜ nie ma moŜliwości zweryfikowania, czy abonent ma moŜliwość odbierania sygnału, połączeń, itp. Koniecznym jest zgłoszenie awarii Spółce, aby mogła ona tę awarię usunąć. Przedsiębiorca nie moŜe wypłacać odszkodowania za czas awarii, o którym nie wiedział, poniewaŜ stwarzałoby to po stronie abonenta pole do naduŜyć. Jednocześnie przedsiębiorca wskazał, Ŝe zwraca opłatę abonentową i wypłaca odszkodowanie konsumentom, którym nie świadczył usług w określonym czasie (następowały przerwy w świadczeniu usług) z winy Spółki i za jej wiedzą. W odniesieniu do kwestionowanych zapisów w pkt I.A.6 i I.A.7. Spółka wskazała, Ŝe moŜe rozwiązać umowę telekomunikacyjną w przypadku braku płatności trzech FV, których terminy płatności juŜ upłynęły, a co do których zostało wcześniej wysłane wezwanie do 6 zapłaty z wyznaczeniem dodatkowego 7 dniowego terminu do uiszczenia naleŜności. Jednocześnie przedsiębiorca zauwaŜył, Ŝe jeszcze nigdy umowa nie została wypowiedziana przed poinformowaniem klienta o co najmniej 3 zaległych rachunkach oraz bez wcześniejszego wezwania do zapłaty. W zakresie ostatniego postanowienia z pkt A (I.A.8) Nowa Telefonia oświadczyła, Ŝe wszelkie spory z konsumentami starała się załatwić na drodze polubownej. JednakŜe, jeŜeli zaistniała konieczność wystąpienia na drogę sądową, to Spółka nie stosowała zapisów umownych, a ogólne zapisy kodeksowe. Większość pozwów składanych przez przedsiębiorące trafiało do elektronicznego postępowania upominawczego, a w razie wniesienia sprzeciwu przez konsumenta sprawa trafiała do sądu właściwego ze względu na siedzibę zamieszkania konsumenta. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt I.B.1-I.B.2. Nowa Telefonia poinformowała, Ŝe wszystkie umowy telekomunikacyjne zawierane po dniu 21 marca 2013r. wg. wzorca umowy są zawierane na okres nie dłuŜszy jak 24 miesiące. JeŜeli zostały podpisane jakiekolwiek umowy z dłuŜszym niŜ 24 miesiące okresem początkowym to zapewniał, Ŝe sytuacja taka mogła zaistnieć z powodu przeoczenia przez handlowca rodzaju zastosowanego wzorca umownego. Sytuacja taka moŜe mieć jednak charakter incydentalny. Spółka przekazuje handlowcom aktualne wzorce umowne, jednakŜe z uwagi na przeoczenia, błędy mogą oni nie zastosować odpowiedniego wzorca umowy. Przy analizie zarzutu wymienionego w pkt I.B.3. Spółka zauwaŜyła, Ŝe konsumenci w chwili zawarcia umowy telekomunikacyjnej otrzymują od reprezentanta Nowej Telefonii egzemplarz zawartej umowy telekomunikacyjnej, regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych, wzór oświadczenia o rozwiązaniu umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa, cennik usług. Jednocześnie Spółka oświadczyła, Ŝe równieŜ realizując zapis art. 61 ust. 4 cennik jest podawany do publicznej wiadomości na ogólnodostępnej stronie internetowej. W zakresie zarzutu z pkt I.B.4. Nowa Telefonia argumentowała, Ŝe w przypadku rozwiązania umowy telekomunikacyjnej przed czasem, na jaki została zawarta jedyną opłatą, jaka jest w rzeczywistości wymagalna to opłata w wysokości nieprzekraczającej wartości ulgi przyznanej abonentowi pomniejszonej o proporcjonalną jej wartość za okres od dnia zawarcia umowy do jej rozwiązania. Spółka zapewniała jednocześnie, Ŝe Ŝadna stała zryczałtowana opłata nigdy nie była, nie jest i nie będzie od abonentów wymagalna w rzeczywistości, mimo nieprecyzyjnie zamieszczonego zapisu w regulaminie. Przy ustosunkowaniu się do praktyki określonej w pkt I.B.5. Nowa Telefonia oświadczyła, Ŝe stosowała, stosuje i będzie stosować jedynie opłatę za zerwanie umowy wynikającą z ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2014r. poz. 243; dalej: u.p.t. ). Opłata ta stanowi zwrot ulgi przyznanej abonentowi w opłatach i pomniejsza się proporcjonalnie za kaŜdy miesiąc trwania umowy. Opłatę tę moŜna naliczyć w razie przedterminowego rozwiązania umowy przez abonenta albo w razie rozwiązania umowy przez Spółkę z winy abonenta. Przedsiębiorca wskazał ponadto, Ŝe nigdy nie pobierał innej opłaty, niŜ ta wynikająca z art. 57 ust. 6 ustawy, a tylko błędnie nazwał tę opłatę karą umowną. Odnośnie zarzutu określonego w pkt I.C.1. Spółka wskazała, Ŝe abonent zawsze był informowany o konieczności zapłaty i wysokości opłaty aktywacyjnej. Ponadto przedsiębiorca 7 zauwaŜył, Ŝe we wzorcu umownym stosowanym od dnia 1 września 2013 r. znajdują się juŜ zapisy odnośnie wysokości opłaty aktywacyjnej. Koszty opłaty aktywacyjnej zawsze były omawiane z klientem, a takŜe znajdowały się w cenniku, który był zostawiany u klienta. Co do ostatniego zarzutu – z punktu I.C.2 Nowa Telefonia oświadczyła, Ŝe regulamin kaŜdorazowo był zostawiany u konsumenta, z którym była zawierana umowa. Konsument otrzymywał takŜe numer telefonu na infolinię Spółki, pod którym mógł wyjaśnić wszelkie nieprawidłowości, wątpliwości, a takŜe mógł zadać pytania odnoście regulaminu. Nowa Telefonia wskazała ponadto, Ŝe regulamin świadczenia usług zamieszczony był takŜe na stronie internetowej przedsiębiorcy, gdzie istniała moŜliwość powiększenia go i przeczytania w odpowiednim dla konsumenta rozmiarze. Jednocześnie Spółka zapewniła, Ŝe wszystkie zakwestionowane przez Prezesa UOKiK praktyki zostały juŜ zaniechane. W piśmie z dnia 25 maja 2014 r. Nowa Telefonia przedłoŜyła sprawozdanie finansowe wskazujące osiągnięty w roku 2013 r. przychód. Jednocześnie przedsiębiorca wskazał, Ŝe nałoŜenie kary w wysokości maksymalnej lub zbliŜonej do maksymalnej zmusiłaby spółkę do ogłoszenia upadłości. Dodatkowo Spółka złoŜyła wniosek o dofinansowanie projektu unijnego i uzyskała to dofinansowanie. W ramach projektu przedsiębiorca zobowiązał się między innymi do zatrudnienia trzech pracowników. NałoŜenie kary przez Prezesa UOKiK zmusiłoby Spółkę do odstąpienia od realizacji projektu, naraziłoby ją na odpowiedzialność, a takŜe pozbawiło pracy trzech osób. Ponadto Nowa Telefonia zawnioskowała o odstąpienie od orzeczenia kary pienięŜnej i poprzestanie na niefinansowych środkach reakcji. W przypadku jednak, kiedy organ ochrony konsumentów uznałby, Ŝe nałoŜenie kary jest niezbędne, Spółka wniosła o zastosowanie instytucji szczególnego obniŜenia kary i nie nakładanie kary wyŜszej niŜ 5.000 zł. W piśmie z dnia 28 sierpnia 2014r. przedsiębiorca przedstawił dane, które miałyby wskazywać na daty zaprzestania stosowania zarzucanych mu praktyk. Prezes UOKiK zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o moŜliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 6 października 2014 r.). Przedsiębiorca nie skorzystał z powyŜszego uprawnienia. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów organ ochrony konsumentów ustalił, iŜ Nowa Telefonia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest wpisana do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000382607, prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, Wydział XII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. telekomunikacja (PKD 61). W związku z prowadzoną działalnością, Nowa Telefonia zawierała lub zawiera z konsumentami umowy na podstawie następujących wzorców umownych: • Regulamin świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. ; • Regulamin świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 2 kwietnia 2013 r. ; • Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r .; 8 • Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r. ; W sprawie praktyk wskazanych w punkcie I.A. sentencji decyzji ocenie poddano klauzule umowne o treści: 1. W przypadku zalegania przez Abonenta z płatnościami powyŜej 14 dni, Nowa Telefonia ma prawo obciąŜyć Abonenta opłatą dodatkową w wysokości 10 zł za kaŜde wystawione wezwanie do zapłaty. (§ 5 pkt 5.6 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. oraz z dnia 2 kwietnia 2013 r. ; § 7 pkt 1 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ); 2 . W przypadku zalegania z płatnościami powyŜej jednego miesiąca Abonent wyraŜa zgodę na udostępnienie danych osobowych firmie dokonującej w imieniu Operatora windykacji naleŜności na jego rzecz i z tego tytułu obciąŜy Abonenta kosztami prowadzonej windykacji w wysokości 20% kwoty zadłuŜenia obejmującego naleŜność główną, odsetki ustawowe i inne ewentualne koszty związane z odzyskaniem naleŜności. (§ 6 pkt 14 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r. ) 3. Dostawca Usług moŜe rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: (...) g. wykorzystanie Usług świadczonych przez Dostawcę Usług przez Abonenta do celów niezgodnych z prawem. (§ 5 pkt 5.8 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. oraz z dnia 2 kwietnia 2013 r. ; § 8 pkt 5 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r. ) 4. Za kaŜdy dzień, w którym nastąpiła przerwa w świadczeniu usług płatnych okresowo trwająca dłuŜej niŜ 72 godziny Abonent moŜe Ŝądać zapłaty kary umownej w wysokości 1/30 średniej opłaty miesięcznej za usługę danego rodzaju, liczonej według opłaconych faktur VAT z ostatnich trzech okresów rozliczeniowych, jednak nie dłuŜej niŜ z okresu ostatnich 12 miesięcy. (§ 5 pkt 5.13 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. ) 5. W przypadku Awarii trwającej dłuŜej niŜ 24 godziny Abonent moŜe Ŝądać zapłaty odszkodowania w formie kary umownej w wysokości 1/15 średniej wartości z 3 ostatnich Rachunków za kaŜde rozpoczęte kolejne 24 godziny Awarii, z tym, Ŝe w przypadku przerwy w świadczeniu usługi telefonicznej płatnej okresowo, kara umowna jest naliczana w przypadku awarii trwającej dłuŜej niŜ 36 godzin w danym okresie rozliczeniowym. (§ 5 pkt 5.13.3 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 2 kwietnia 2013 r. ) 6. Dostawca Usług moŜe rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: 9 a) zalegania z opłatami przez Abonenta za wykonane usługi w terminie dłuŜszym niŜ 30 dni za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy. (§ 8 pkt 5 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013r. ) 7. Dostawca Usług zastrzega sobie prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku nieuregulowania przez Abonenta naleŜności za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy w terminie przekraczającym 30 dni od wyznaczonego terminu płatności za wykonaną usługę. (§ 8 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ) 8. Wszystkie sprawy sporne związane z niniejszą umową Strony poddają rozstrzygnięciu Sądowi powszechnemu właściwemu dla Dostawcy usług. (§ 19 pkt 2 Umowy o świadczenie usług telek omunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ). W sprawie praktyk wskazanych w punkcie I.B.1-I.B.2. sentencji decyzji ocenie poddano postanowienie umowne o treści: Umowa zostaje zawarta na czas określony 36 miesięcy od daty podpisania pod warunkiem rozwiązującym w przypadku negatywnej weryfikacji zamówień lub zamówienia. ( Umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ) W sprawie praktyk wskazanych w punkcie I.B.3 sentencji decyzji ocenie poddano dokumenty przedłoŜone przez przedsiębiorcę wraz z pismem z dnia 23 lipca 2013 r. oraz 10 października 2013 r., tj. dokumenty jakie są przedkładane konsumentom w momencie zawarcia umowy. W zakresie praktyk wskazanych w punkcie I.B.4. sentencji decyzji ocenie poddano postanowienie umowne o treści: W przypadku rozwiązania przez Abonenta umowy zawartej na czas określony lub w przypadku rozwiązania umowy na czas określony przez Dostawcę usług z przyczyn leŜących po stronie Abonenta, w tym z powodu nieuregulowania przez Abonenta naleŜności związanych ze świadczonymi przez Dostawcę usług usługami telekomunikacyjnymi, przed upływem terminu na który umowa była zawarta, Abonent zobowiązuje się zapłacić opłatę wyrównawczą do wysokości przyznanej konsumentowi ulgi określonej w umowie lub regulaminie promocji/oferty specjalnej, pomniejszonej o proporcjonalną jej wartość za okres od dnia zawarcia umowy do dnia jej rozwiązania. (§ 14 pkt 3 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z 21 stycznia 2013 r. ) W przypadku rozwiązania przez Abonenta umowy zawartej na czas określony lub w przypadku rozwiązania umowy na czas określony przez Dostawcę usług z przyczyn leŜących po stronie Abonenta Abonent zobowiązany jest do zapłacenia kary umownej: - w przypadku abonamentu na linii analogowej POTS w wysokości 300 zł (trzysta zł) za kaŜdy miesiąc; - w przypadku abonamentu na linii ISDN w wysokości 400 zł (czterysta zł) za kaŜdy miesiąc; 10 - w przypadku abonamentu na numerze VOIP w wysokości 300 zł (trzysta zł) na kaŜdy abonament. (§ 14 pkt 4 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z 21 stycznia 2013 r. ) Identyczny zapis o karze umownej znajduje się równieŜ w Regulaminie z czerwca 2012 r. , a ponadto znajduje się tam zapis o treści: Ponadto Dostawca Usług moŜe obciąŜyć Abonenta Opłatą Wyrównawczą w wysokości nie większej niŜ suma udzielonych rabatów. Abonent jest zobowiązany do uiszczenia Opłaty Wyrównawczej i kary umownej w terminie wskazanym na rachunku wystawionym przez Dostawcę Usług. (§ 5 pkt 5.2 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. ) Z kolei w Regulaminie z kwietnia 2013 r. katalog umoŜliwiający nałoŜenie kary umownej został rozszerzony o konieczność zapłaty kar umownych „ w przypadku usługi internetowej w wysokości 700 zł (siedemset zł) za kaŜdą usługę ”. W sprawie praktyk wskazanych w punkcie I.B.5. sentencji decyzji ocenie poddano postanowienie umowne o treści: W przypadku rozwiązania przez Abonenta umowy zawartej na czas określony lub w przypadku rozwiązania umowy na czas określony przez Dostawcę usług z przyczyn leŜących po stronie Abonenta Abonent zobowiązany jest do zapłacenia kary umownej: - w przypadku abonamentu na linii analogowej POTS w wysokości 300 zł (trzysta zł) za kaŜdy miesiąc; - w przypadku abonamentu na linii ISDN w wysokości 400 zł (czterysta zł) za kaŜdy miesiąc; - w przypadku abonamentu na numerze VOIP w wysokości 300 zł (trzysta zł) na kaŜdy abonament. Abonent zobowiązany jest do zapłaty kary umownej takŜe w przypadku rozwiązania umowy z przyczyn określonych w § 5 pkt 5.7 ppkt a,c-h,j. (§ 5 pkt 5.2 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z 1 czerwca 2012 r. ) Dostawca Usług moŜe rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: a. zalegania z opłatami przez Abonenta za wykonane usługi w terminie dłuŜszym niŜ 30 dni za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy; (§ 5 pkt 5.8 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z 1 czerwca 2012 r. ) Ponadto, w tymŜe zarzucie ocenie poddano oświadczenie przedsiębiorcy złoŜone w piśmie z dnia 23 lipca 2013 roku, zgodnie z którym prawidłowe odesłanie w pierwszym z ww. postanowień powinno prowadzić do pkt 5.8, a nie 5.7. Zgromadzone w zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.B.2. materiały pozwalają stwierdzić, Ŝe umowy na 24-miesięczny okres zaczęły być zawierane od lipca 2013r. (pierwsza umowa tego typu, jaką przedstawił przedsiębiorca była datowana na 2 lipca 2013r.). W zakresie zarzutu wskazanego w pkt I.C.1. Prezes UOKiK ustalił, Ŝe we wzorcach umownych, które przedkładane są konsumentom przy zawarciu umowy, nie ma informacji 11 o wysokości opłaty aktywacyjnej. W Regulaminie z czerwca 2012 r. znajduje się jedynie zapis, iŜ „ opłata aktywacyjna, abonamentowa i Usługa zawieszenia świadczenia usług Nowa Telefonia płatne są z góry .” Odnośnie ostatniego z zarzutów wskazanych w niniejszej decyzji (tj. I.C.2.) ustalono, iŜ Regulamin z kwietnia 2013 r. sporządzony został na piśmie na białej kartce formatu A4, bardzo małą czcionką w kolorze niebieskim. W 2 cm tekstu zamieszczono 11 wersów postanowień umownych określających uprawnienia i obowiązki stron stosunku obligacyjnego. Litery Regulaminu, są wielkości około 1 milimetra. Poszczególne postanowienia zapisane są bez uŜycia interlinii. Odstępy znajdują się jedynie pomiędzy poszczególnymi paragrafami. (dowód: karta Nr 26). Fragment Regulaminu przedstawia poniŜszy obraz, który zachowuje oryginalne proporcje. W dniu 15 kwietnia 2014r. przedsiębiorca wprowadził nowe wzorce umów usuwając z nich zakwestionowane zapisy. Prezes UOKiK ustalił nadto na podstawie przedłoŜonego przez Spółkę dokumentu finansowego (CIT-8), Ŝe przychód Spółki wyniósł w 2013 roku 1.247.257,06 zł. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zwaŜył, co następuje: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) – dalej: u.o.k.i.k - jest uprzednie zbadanie przez organ ochrony konsumentów, czy w danej sprawie zagroŜony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, Ŝe to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1 u.o.k.i.k., którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem organu ochrony konsumentów, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąŜe się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarŜonego przedsiębiorcy. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa UOKiK działań przewidzianych w u.o.k.i.k. 12 I. Przepis art. 24 ust. 1 tejŜe ustawy stanowi, iŜ „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów ”, natomiast art. 24 ust. 2 określa, iŜ „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego; 2) naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji; 3) nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji”. Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyŜej wymienionym przepisie naleŜy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k., ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. tekst jednolity: Dz. U. z 2013r., poz. 672, ze zm.). Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóŜ, a takŜe działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Wobec powyŜszego naleŜy uznać, iŜ Nowa Telefonia, działając w ramach spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spełnia przesłanki, jakich wyŜej powołane ustawy wymagają do bycia przedsiębiorcą. Tym samym jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Bezprawność działań i naruszenie zbiorowych interesów konsumentów W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k - przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego. Natomiast zgodnie z przepisem art. 479 43 k.p.c. Wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2. Uchwałą z dnia 13 lipca 2006 r., sygn. akt III SZP 3/2006 Sąd NajwyŜszy uznał, iŜ praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (…) stosowanie identycznej klauzuli, 13 jak klauzula wpisana do rejestru niedozwolonych postanowień umownych, przez innego przedsiębiorcę, który nie był stroną lub uczestnikiem postępowania zakończonego wpisaniem danej klauzuli do rejestru (…). Praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów obejmuje równieŜ przypadki wprowadzenia jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu szyku wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeŜeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, Ŝe jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliŜonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru, która wywołuje takie same skutki, godzi przecieŜ tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej co wpisana do rejestru. Nie jest zatem konieczna literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, stąd niedozwolone będą takŜe takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Mając powyŜsze rozwaŜania na uwadze Prezes UOKiK zakwestionował następujące postanowienia: 1. W przypadku zalegania przez Abonenta z płatnościami powyŜej 14 dni, Nowa Telefonia ma prawo obciąŜyć Abonenta opłatą dodatkową w wysokości 10 zł za kaŜde wystawione wezwanie do zapłaty. (§ 5 pkt 5.6 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. oraz z dnia 2 kwietnia 2013 r. oraz § 7 pkt 1 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ) W ocenie Prezesa UOKiK, kwestionowany zapis mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 1796 Rejestru o treści: " W przypadku niewykonania zobowiązań wynikających z niniejszej umowy Kredytobiorca poniesie koszty związane z monitorowaniem Kredytobiorcy: 1) telefoniczne upomnienie Kredytobiorcy związane z nieterminową spłatą kredytu - 13 PLN; 2) korespondencja kierowana do Kredytobiorcy związana z nieterminową spłatą kredytu (zawiadomienie, upomnienie, prośba o dopłatę, wystawienie Bankowego Tytułu Egzekucyjnego), za kaŜde pismo. Opłata za korespondencję kierowaną do poręczycieli Bank obciąŜa dodatkowo Kredytobiorców według tych samych stawek - 15 PLN; 3. wyjazd interwencyjny do Kredytobiorcy - 50 PLN" ” (wyrok SOKiK z dnia 6 sierpnia 2009 r. sygn. akt XVII AmC 624/09) oraz pod poz. 3569 w brzmieniu: „ Za pisemne wezwanie pobiera się zryczałtowaną opłatę w kwocie 20 zł ” (wyrok SOKiK z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt XVII Amc 5533/11), a takŜe poz. 3853 " Wysyłanie wezwań (monitów) do zapłaty oraz upomnień z tytułu niedopuszczalnego debetu w rachunku oszczędnościowo rozliczeniowym, po upływie terminu spłaty zadłuŜenia (za kaŜdy wysłany monit) - 10 zł " (wyrok SOKiK z dnia 4 lipca 2012 r., sygn. akt XVII Amc 5206/11) oraz pod poz. 3850 „Sporządzenie i wysłanie wezwania do zapłaty /raty/ kredytu lub odsetek - 7,5 zł od kaŜdego wysłanego wezwania" (wyrok SOKiK z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt XVII Amc 5238/11), pod poz. 4074 o treści: „ Opłata za telefoniczny: 3,00 PLN” (wyrok SOKiK z dnia 20 sierpnia 2012 r., sygn. akt XVII Amc 1392/11). W uzasadnieniu pierwszego z przytoczonych wyroków Sąd wskazał, Ŝe „ kwestionowane postanowienie, poprzez brak określenia procedur, jakimi bank kieruje się przy podejmowaniu czynności związanych z dochodzeniem swoich naleŜności, moŜe prowadzić do dowolności działania pozwanego w zakresie zasad, terminów czy częstotliwości korzystania z tych środków 14 i w związku z tym znacznego zwiększenia zadłuŜenia konsumenta”. Ponadto, zdaniem SOKiK, monitorowanie oparte jest na uznaniu przedsiębiorcy i brak jest jakiejkolwiek kontroli racjonalności i prawidłowości tych poczynań. Konsekwencją jest zobowiązanie konsumenta do ponoszenia znacznych i nieuzasadnionych kosztów. W pozostałych wyrokach SOKiK wskazał, iŜ tego rodzaju zapisy kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, raŜąco naruszając jego interesy i stanowią niedozwolone postanowienie, o którym mowa w art. 385 1 § 1 k.c. Wobec powyŜszego pobieranie kaŜdorazowo przy okazji wysłania upomnienia/wezwania opłaty w wysokości nawet 10 zł jest kwotą, która nie wynika z Ŝadnej kalkulacji poniesionych kosztów przez przedsiębiorcę i przewyŜsza znacznie koszt wysłania listu poleconego ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Sąd zauwaŜył równieŜ, iŜ jeśli w postanowieniu umownym nie wskazano, jakim rodzajem przesyłki zostanie wysłane wezwanie do zapłaty, to ustalenie rzeczywistych kosztów takiej czynności windykacyjnej dla konsumenta moŜe być niemoŜliwe lub wielce utrudnione. Koszt ten faktycznie moŜe być takŜe duŜo niŜszy. Istotne jest jednak to, iŜ postanowienie wzorca nie stanowi odniesienia do realnie poniesionych kosztów. Mając na względzie powyŜsze, SOKiK uznał, iŜ takie uregulowanie stosunków umownych stanowi nieuzasadnione obciąŜanie interesów ekonomicznych konsumenta, a koszty prowadzenia postępowania windykacyjnego powinny być określone w sposób odpowiadający rzeczywiście kosztom poniesionym z tytułu dochodzenia naleŜności. Ponadto, jak słusznie wskazał SOKiK w uzasadnieniu trzeciego i czwartego wyroku, brak jest proporcjonalnego rozłoŜenia praw i obowiązków pomiędzy stronami umowy, gdyŜ konsument nie moŜe domagać się od przedsiębiorcy podobnego świadczenia w sytuacji, gdy to on będzie kierował korespondencję dotyczącą wadliwego wykonania umowy przez przedsiębiorcę. W niniejszym postępowaniu, Spółka w przypadku wysłania pisemnego wezwania do zapłaty za brak zapłaty naleŜności za świadczoną usługą, obciąŜała konsumentów opłatą w wysokości 10 zł. Odnosząc powyŜsze orzecznictwo do niniejszej sprawy, naleŜy stwierdzić, Ŝe w/w kwota jest nieproporcjonalnie wyŜsza w stosunku do realnych kosztów nawiązania kontaktu listownego i nie odzwierciedla realnie poniesionej szkody związanej z wezwaniem konsumenta do uregulowania naleŜności. Brak ponadto informacji, czy wezwania będą wysyłane listem zwykłym czy teŜ poleconym wraz ze zwrotnym potwierdzeniem odbioru, trudno więc wyliczyć realne koszty prowadzonego postępowania windykacyjnego. Na marginesie wskazać naleŜy, iŜ brak wysyłania upomnień lub wezwań przesyłkami ewidencjonowanymi (czyli co najmniej listem poleconym), czyni trudnym do wykazania fakt nadania przedmiotowej korespondencji przez przedsiębiorcę. W związku z powyŜszym mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której konsument - mimo braku otrzymania wezwania do zapłaty - zostałby obciąŜony kosztami windykacyjnymi tylko na podstawie woli przedsiębiorcy, mimo, iŜ w rzeczywistości Spółka mogłaby nie ponieść Ŝadnych kosztów. Ponadto, w kwestionowanym postanowieniu brak jest wskazania procedur, jakimi kieruje się przedsiębiorca przy prowadzeniu określonej powyŜej czynności windykacyjnej. Postanowienie nie precyzuje zarówno częstotliwości wysyłania wezwań do zapłaty, jak równieŜ brak jest terminów, w okresie których następują wskazane w postanowieniu czynności, co moŜe skutkować sytuacją, w której to konsument nie zdąŜy nawet uregulować naleŜności w wyznaczonym w upomnieniu terminie, a juŜ w stosunku do niego zostaną poczynione kolejne działania mające na celu przymuszenie go do uregulowania naleŜności. Wskazać 15 naleŜy, iŜ powyŜsze działania mogły przyczynić się do nieuzasadnionego i nadmiernego obciąŜenia konsumenta kosztami postępowania windykacyjnego, które mogło być prowadzone przez przedsiębiorcę jedynie dla osiągnięcia dodatkowych korzyści finansowych. W analizowanym wzorcu brak jest równieŜ uregulowania sytuacji, w której to konsument moŜe domagać się od przedsiębiorcy określonych opłat przy kierowaniu korespondencji do tegoŜ przedsiębiorcy czy teŜ składaniu roszczeń telefonicznych w związku z nienaleŜytym wywiązaniem się z umowy. Przedsiębiorca przyznaje sobie prawo do prowadzenia korespondencji i podejmowania innych czynności na koszt drugiej strony umowy, nie przyznając toŜsamego uprawnienia konsumentowi. Takie działanie naleŜy ocenić jako przejaw naduŜywania przez przedsiębiorcę uprzywilejowanej pozycji w stosunku do konsumentów oraz mogące mieć na celu próbę przerzucenia ryzyka oraz kosztów prowadzenia działalności gospodarczej na konsumenta. Nie sposób teŜ pominąć spostrzeŜenia, Ŝe kwestionowana opłata mogła być pobierana za samo wystawienie wezwania. Przy literalnym brzmieniu zapisu moŜliwe było zatem takŜe pobranie opłaty, gdy wezwanie nie zostało wysłane do konsumenta. W związku z powyŜszym klauzule wpisane do rejestru, jak i kwestionowany zapis są toŜsame, albowiem mogą przyczynić się do obciąŜenia konsumenta nieuzasadnionymi opłatami, co godzi w jego interesy ekonomiczne. Zaniechanie stosowania zakwestionowanej klauzuli miało miejsce w momencie usunięcia jej z wszystkich wzorców umów, w których była ona stosowana tj. w dniu 15 kwietnia 2014r., kiedy to wprowadzono nowe wzorce umów. 2 . W przypadku zalegania z płatnościami powyŜej jednego miesiąca Abonent wyraŜa zgodę na udostępnienie danych osobowych firmie dokonującej w imieniu Operatora windykacji naleŜności na jego rzecz i z tego tytułu obciąŜy Abonenta kosztami prowadzonej windykacji w wysokości 20% kwoty zadłuŜenia obejmującego naleŜność główną, odsetki ustawowe i inne ewentualne koszty związane z odzyskaniem naleŜności. (§ 6 pkt 14 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r. ) W ocenie Prezesa UOKiK, kwestionowany zapis mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej w Rejestrze pod poz. 1768 o treści: "Koszty wzywania do zapłaty w przypadku opóźnienia w zapłacie naleŜności (par. 4 ust. 6 Regulaminu) wynoszą 10 zł (kwota nie podlega VAT). Koszty procedury windykacyjnej wynoszą 15% kwoty netto windykowanej naleŜności (kwota nie podlega VAT)" (wyrok SOKiK z dnia 16 września 2008 r. sygn. akt XVII AmC 13/08), a takŜe pod poz. 3134 rejestru o treści: „ Opłata za dochodzenie wymagalnych naleŜności Banku przez zewnętrzną firmę windykacyjną, TRYB POBIERANIA Od zdarzenia; jako % naleŜności, WYSOKOŚĆ OPŁATY/PROWIZJI 4% - 15% ” (wyrok SOKiK z dnia 15 grudnia 2012 r. sygn. akt XVII AmC 3326/10) oraz pod poz. 3248 rejestru w brzmieniu: „ W przypadku rozwiązania umowy z powodu zalegania z płatnością przez Abonenta, Omeganet s.c. zastrzega sobie prawo do dodatkowego obciąŜenia Abonenta kosztami firmy windykacyjnej w wysokości do 30% kwoty dochodzonej ” (wyrok SOKiK z dnia 29 luty 2012 r. sygn. akt XVII AmC 5474/11). 16 W uzasadnieniu jednego z przywołanych wyroków SOKiK słusznie zauwaŜył, Ŝe opłata z tytułu czynności windykacyjnych posiada w tym wypadku charakter ryczałtowy . Przedmiotowa regulacja nie gwarantuje, iŜ opłata rzeczywiście odpowiada kosztom poniesionym przez przedsiębiorcę. Niniejszy wniosek potwierdza dodatkowo fakt, iŜ opłata stanowi procent naleŜności zamiast odnosić się do rzeczywistych kosztów związanych z prowadzoną windykacją. Co więcej - opłata ta jest tym większa, im większej naleŜności dochodzi przedsiębiorca. Zdaniem Sądu, przyjęcie zaleŜności pomiędzy wielkością naleŜności a kosztami windykacji i przełoŜenie tej zaleŜności na wysokość opłaty jest błędne i nie zostało przez przedsiębiorcę w Ŝaden sposób uzasadnione. Koszty windykacji mogą być bowiem takie same w przypadku dochodzenia wymagalnych naleŜności przedsiębiorcy w róŜnych wysokościach. SOKiK zwrócił równieŜ uwagę, iŜ na podstawie tego postanowienia konsument byłby zobowiązany ponieść określonej wysokości opłaty od zdarzenia i to niezaleŜnie od tego, jakie czynności podjęła zewnętrzna firma windykacyjna. W niniejszej sprawie Nowa Telefonia w analogiczny sposób uregulowała kwestię obciąŜenia konsumentów opłatą z tytułu prowadzonej windykacji przez zewnętrzne firmy na zlecenie przedsiębiorcy. We wzorcu umownym stosowanym przez Spółkę określony został procentowy przedział naleŜności, jaką będzie musiał ponieść konsument, bez odniesienia się do rzeczywistych kosztów, jakie poniosłaby wynajęta firma windykacyjna . Firma dokonująca w imieniu Spółki windykację mogłaby w sposób dowolny ustalać ceny za swoje usługi, a ponadto w sposób celowy nie podejmować Ŝadnych czynności lub teŜ pojedyncze czynności upominawcze. Ponadto wskazać naleŜy, podobnie jak to uczynił Sąd, iŜ nie znajduje uzasadnienia moŜliwość obciąŜenia zryczałtowaną opłatą od czynności windykacyjnych obliczaną od wartości zadłuŜenia, bez odniesienia się do rzeczywistych kosztów określonych czynności . Dla przykładu, koszt przesłania listu poleconego czy koszt monitu telefonicznego będzie taki sam zarówno przy zadłuŜeniu 100 zł, jak i 10 000 zł. Brak więc uzasadnienia dla takiego zróŜnicowania opłat za czynności windykacyjne. Mając powyŜsze na względzie naleŜy stwierdzić, iŜ klauzule wpisane do rejestru są toŜsame z postanowieniem, które były stosowane przez Spółkę we wzorcu umowy. Zaniechanie stosowania zakwestionowanej klauzuli miało miejsce w momencie usunięcia jej z wzorca umowy, w których była ona stosowana tj. w dniu 15 kwietnia 2014r., kiedy to wprowadzono nowy wzorzec umowy. 3. Dostawca Usług moŜe rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: (...) g. wykorzystanie Usług świadczonych przez Dostawcę Usług przez Abonenta do celów niezgodnych z prawem. (§ 5 pkt 5.8 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r .; § 8 pkt 5 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013 r. ) W ocenie Prezesa UOKiK, wskazane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 2049 Rejestru o treści: Operator zastrzega sobie prawo do wypowiedzenia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych ze skutkiem natychmiastowym lub zawieszenia świadczenia usług telekomunikacyjnych, bez prawa do odszkodowania oraz bez wcześniejszego uprzedzenia Abonenta w przypadkach: innego naruszenia przez Abonenta postanowień niniejszego Regulaminu, działania na szkodę Orange lub korzystania z usług 17 telekomunikacyjnych Operatora niezgodnie z prawem lub umową. (wyrok SOKiK z dnia 24 listopada 2009r., sygn. akt XVII Amc 428/09), a takŜe pod poz. 2746 Rejestru o treści: „ Operator moŜe, według własnego wyboru, rozwiązać Umowę w kaŜdym czasie ze skutkiem natychmiastowym, bez zachowania okresu wypowiedzenia, lub zawiesić świadczenie Usług Telekomunikacyjnych bez odszkodowania w przypadku: działania na szkodę Operatora niezgodnie z prawem lub umową ” (wyrok SOKiK z dnia 28 kwietnia 2010 r., sygn. akt XVII Amc 514/09). Zdaniem Sądu, wskazane powyŜej zapisy nie są jednoznaczne i jasne, przejawiają bardzo wysoką ogólność, dając przedsiębiorcy szeroką moŜliwość interpretacji zachowań konsumenta, związaną z moŜliwością zastosowania wobec niego bardzo dotkliwej sankcji. Niejednoznaczność, nieostrość tego zapisu moŜe wywoływać u konsumentów niepewność co do zakresu faktycznych uprawnień stron w ramach łączącego je stosunku zobowiązaniowego, naraŜając ich na dowolną wykładnię uŜytych w nich nieprecyzyjnych pojęć. Ponadto - jak słusznie stwierdził Sąd - przedmiotowe postanowienia powodują moŜliwość wypowiedzenia umowy nawet za nieumyślne naruszenie postanowień umowy, czy teŜ przepisów prawa. Zapis wzorca nie przewiduje poinformowania abonenta o zamiarze przedsiębiorcy, a daje moŜliwość natychmiastowego wypowiedzenia umowy. Nadto, regulacja ta jest jednostronna, nie przewidując podobnych uprawnień dla abonenta. Sąd zdaje sobie sprawę, Ŝe abonent moŜe wykorzystać świadczoną na jego rzecz usługę na przykład w celach przestępczych, jednakŜe zapis regulaminu nie przewiduje moŜliwości wyjaśnienia działań przez abonenta, a prowadzi do natychmiastowego rozwiązania umowy. To właśnie taka treść zapisu, dająca przedsiębiorcy zbyt szeroką moŜliwość interpretacji, powoduje uznanie wzorca za sprzeczny z dobrymi obyczajami i raŜąco naruszający interes konsumenta. Przedsiębiorca, nie mając obowiązku poinformowania konsumenta o ewentualnym zamiarze rozwiązania umowy, narusza dobre obyczaje, wprowadzając element niepewności co do trwania zawartej umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Zakwestionowane w niniejszym zarzucie postanowienie, podobnie jak w przypadku klauzul wpisanych do Rejestru, cechuje się duŜym stopniem ogólności w zakresie moŜliwej interpretacji przez przedsiębiorcę naruszenia stosowanego wzorca w wyniku działania lub zaniechania konsumenta. Nie jest wskazane, co naleŜy rozumieć przez korzystanie z usługi „do celów niezgodnych z prawem”, w tym brak sprecyzowania, o jakie przepisy prawa chodzi, kto decyduje o tym, czy doszło do naruszenia prawa. Nie wiadomo równieŜ, czy do moŜliwości rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym niezbędne jest orzeczenie sądu stwierdzające naruszenie prawa, czy teŜ wystarczy samodzielne stwierdzenie tego faktu przez Spółkę. Jednocześnie wskazać naleŜy, iŜ konsekwencją naruszenia ww. umów jest rozwiązanie przez przedsiębiorcę w trybie natychmiastowym stosunku zobowiązaniowego łączącego go z konsumentem, bez konieczności wcześniejszego poinformowania o zaobserwowanych naruszeniach i wezwania go do zaprzestania łamania warunków umów. PowyŜsze argumenty przesądzają, w ocenie Prezesa UOKiK , o toŜsamości wskazanego postanowienia stosowanego przez Nową Telefonię z zapisami wpisanymi do Rejestru postanowień niedozwolonych. Zaniechanie stosowania zakwestionowanej klauzuli miało miejsce w momencie usunięcia jej z wszystkich wzorców umów, w których była ona stosowana tj. w dniu 15 kwietnia 2014r., kiedy to wprowadzono nowe wzorce umów. 18 4. Za kaŜdy dzień, w którym nastąpiła przerwa w świadczeniu usług płatnych okresowo trwająca dłuŜej niŜ 72 godziny Abonent moŜe Ŝądać zapłaty kary umownej w wysokości 1/30 średniej opłaty miesięcznej za usługę danego rodzaju, liczonej według opłaconych faktur VAT z ostatnich trzech okresów rozliczeniowych, jednak nie dłuŜej niŜ z okresu ostatnich 12 miesięcy. Za początek przerwy w świadczeniu Usługi przyjmuje się moment zarejestrowania zgłoszenia przerwy przez Abonenta do Operatora. (§ 5 pkt 5.13 oraz 5.14 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. ) 5. W przypadku Awarii trwającej dłuŜej niŜ 24 godziny Abonent moŜe Ŝądać zapłaty odszkodowania w formie kary umownej w wysokości 1/15 średniej wartości z 3 ostatnich Rachunków za kaŜde rozpoczęte kolejne 24 godziny Awarii, z tym, Ŝe w przypadku przerwy w świadczeniu usługi telefonicznej płatnej okresowo, kara umowna jest naliczana w przypadku awarii trwającej dłuŜej niŜ 36 godzin w danym okresie rozliczeniowym. (§ 5 pkt 5.13.3 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 2 kwietnia 2013 r. ) W ocenie organu ochrony konsumentów, powyŜsze postanowienia są toŜsame z klauzulami wpisanymi do Rejestru pod pozycją 1340 w brzmieniu: „ W przypadku awarii trwającej dłuŜej niŜ jeden dzień Abonentowi przysługuje bonifikata w wysokości 1/30 opłaty abonamentowej, za kaŜdy pełny dzień awarii ” (wyrok SOKiK z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt XVII Amc 88/07), pod poz. 3475 o treści: „ JeŜeli przerwa w dostępie do wszystkich usług trwa dłuŜej niŜ 24 godziny, Abonent moŜe Ŝądać kary umownej w wysokości 1/30 miesięcznej opłaty (sumy opłat miesięcznych), za kaŜdy rozpoczęty dzień przerwy " (wyrok SOKiK z dnia 28 listopada 2011 r., sygn. akt XVII Amc 3819/10), a takŜe pod poz. 3765 rejestru o treści: „JeŜeli przerwy w dostawie sygnału lub pogorszenie jakości sygnału, udokumentowane przez uprawnione słuŜby są spowodowane Awarią w Sieci Operatora i trwają dłuŜej niŜ następujące po sobie 48 godzin od daty zgłoszenia przez Abonenta wówczas Opłata okresowa za usługę dotkniętą Awarią za dany Okres rozliczeniowy zostanie obniŜona (...) o 1/30 Opłaty okresowej za usługę dotkniętą Awarią za dany Okres rozliczeniowy w przypadku płatności miesięcznej (lub 1/90) w przypadku Opłaty okresowej za usługę dotkniętą Awarią za dany Okres rozliczeniowy uiszczony kwartalnie) za kaŜdy kolejny dzień Awarii, licząc od daty zgłoszenia Awarii” (wyrok SOKiK z dnia 5 listopada 2009 r., sygn. akt XVII Amc 307/09, potwierdzony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 lutego 2011r. sygn. akt VI ACa 189/10) oraz pod poz. 3242 rejestru o treści: „JeŜeli przerwy w dostępie do Internetu za pomocą Sieci, udokumentowane przez uprawnione słuŜby Operatora, są spowodowane awarią w sieci Operatora i trwają dłuŜej niŜ cztery następujące po sobie dni, wówczas Abonament zostaje obniŜony, w przypadku doręczenia Operatorowi uzasadnionej pisemnej reklamacji Abonenta w terminie do 3 miesięcy od miesiąca, w którym ustała awaria, o 1/30 za kaŜdy kolejny dzień awarii”, (wyrok SOKiK z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt XVII Amc 3729/10). W uzasadnieniu do powyŜszych wyroków Sąd uznał, iŜ wskazane postanowienia w sposób raŜący naruszają interesy konsumentów, albowiem nakładają na konsumentów obowiązek uiszczania wynagrodzenia za świadczenia, których nie otrzymują, a przedsiębiorca, nie wykonując swojego zobowiązania, otrzymuje świadczenie wykonywane przez konsumentów. Postanowienia te naruszają zasadę równości pomiędzy stronami oraz stwarzają moŜliwość uzyskiwania przez przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści. 19 Ponadto, jak zauwaŜył Sąd, umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych jest umową wzajemną, bowiem jej strony są zobowiązane w taki sposób, Ŝe świadczenie jednej z nich (usługa telekomunikacyjna) jest odpowiednikiem świadczenia drugiej (abonament i ewentualne dodatkowe opłaty) – art. 487 § 2 k.c. Zatem, jeŜeli świadczenie usługi telekomunikacyjnej stałoby się częściowo niemoŜliwe wskutek okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność przedsiębiorca, konsument moŜe, według swego wyboru, albo Ŝądać naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, albo w określonych okolicznościach od umowy odstąpić (art. 493 k.c.). Powołane przepisy mają charakter dyspozytywny poza kwestią moŜliwości wyłączenia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie. Oznacza to, Ŝe strony stosunku cywilnoprawnego mogą je umownie modyfikować. JednakŜe, w sprawach o uznanie postanowienia wzorca umowy wykorzystywanego w stosunkach z konsumentami za niedozwolone, aby mogło dojść do badania istoty danego postanowienia umownego, konieczne jest stwierdzenie, Ŝe nie podlegało ono negocjacjom. Chodzi o sytuacje, w których przedsiębiorca, wykorzystując swoją faktyczną przewagę nad konsumentem, narzuca mu warunki, na jakich zostaje między nimi ukształtowany stosunek prawny. W ocenie SOKiK, przedmiotowe uregulowania kodeksu cywilnego zawierają wzorcowe wywaŜenie wzajemnych interesów stron umów zawieranych na gruncie prawa cywilnego. Przepisy te zapewniają równowagę i neutralne ukształtowanie ich uprawnień oraz obowiązków. W sytuacji, gdy przedsiębiorca w „narzucanym” wzorcu umowy odstępuje od dyspozytywnego uregulowania kodeksowego na niekorzyść konsumentów, ich interesy doznają uszczerbku. Zgodnie z dyspozycją klauzuli znajdującej się pod poz. 3242 Rejestru, pozwany ograniczył swoją odpowiedzialność za przerwy w świadczeniu usług do bonifikaty w abonamencie, o ile okres braku świadczenia usługi przekroczy jednorazowo cztery doby. Takie ograniczenie odpowiedzialności jest niezgodne z przytoczonymi wyŜej przepisami kodeksu cywilnego, stawiając przedsiębiorcę w sytuacji korzystniejszej od przewidzianej tymi przepisami. Niespodziewana przerwa w dostępie do usługi moŜe wywołać szkodę po stronie konsumenta, co według ogólnych zasad prawa cywilnego moŜe rodzić odpowiedzialność przedsiębiorcy. Przedmiotowe postanowienie przyznaje konsumentowi prawo do odszkodowania za niewykonanie przez pozwanego zobowiązania jedynie w przypadku, gdy przerwa w wykonaniu usługi trwała więcej niŜ dzień. Jeśli będzie to więc okres krótszy niŜ jeden dzień, takie prawo konsumentowi nie będzie przysługiwać. W ocenie Sądu, tego typu przerwy w dostarczaniu sygnału, trwające krócej niŜ jeden dzień od chwili ich zgłoszenia pozwanemu, mogą bez Ŝadnych negatywnych dla niego konsekwencji powtarzać się dowolną ilość razy w ciągu okresu rozliczeniowego. Pozwany moŜe natomiast przed upływem tego okresu wznowić świadczenie nawet na kilka minut, a następnie znów zaprzestać dostarczania sygnału na określony czas i na tej podstawie odmówić konsumentowi obniŜenia kwoty abonamentu, bowiem faktycznie w tych okolicznościach przerwa trwająca łącznie powyŜej jednego dnia nie będzie nieprzerwana. NaleŜy wskazać, Ŝe mocą zakwestionowanej klauzuli pozwany zawęził granice swojej odpowiedzialności do części abonamentu proporcjonalnej do stwierdzonej długości przerwy. Zgodnie z art. 361 § 2 k.c. naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł, oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Przyjmując przepis ten jako wzorzec uczciwego ukształtowania treści stosunku prawnego przedsiębiorcy i konsumenta, naleŜy zwrócić uwagę, Ŝe pozwany bez waŜnej przyczyny ograniczył swoją odpowiedzialność, co naleŜy interpretować jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Zwrot 1/30 abonamentu miesięcznego jest naturalny w sytuacji, gdy konsument nie moŜe w tym czasie korzystać z usługi o charakterze wzajemnym. RaŜąco naruszające jego interesy jest wyłączenie 20 odpowiedzialności pozwanego za dalsze szkody, których wystąpienie nie jest wykluczone, a które mogą powstać w wyniku przerwy w dostępie do usługi. Ponadto postanowienie kwestionowane w niniejszym postępowaniu prowadzi, podobnie jak klauzula wpisana do Rejestru pod poz. 3765, do wyłączenia odpowiedzialności przedsiębiorcy za brak sygnału lub przerwy w jego dostawie, który miały miejsce przed zgłoszeniem awarii. Oznacza to, Ŝe przedsiębiorca ponosiłby odpowiedzialność tylko za przerwę w świadczeniu usługi, która obliczana jest od momentu zgłoszenia mu awarii. Jednocześnie konsument nie ma uprawnień, aby domagać się określonego ekwiwalentu za brak świadczenia usługi w okresie poprzedzającym moment zgłoszenia awarii przedsiębiorcy. W niniejszym postępowaniu, na podstawie kwestionowanego postanowienia stosowanego przez Spółkę, konsument został zmuszony do zapłaty na rzecz przedsiębiorcy określonej opłaty za świadczenie, z którego faktycznie nie mógł korzystać. Konsumentowi przysługiwało bowiem odszkodowanie dopiero w sytuacji, kiedy nie udało się przywrócić świadczenia usługi na parametrach wskazanych w umowie w ciągu 72 godzin (przy klauzuli z pkt 4). Nie mógł więc dochodzić odszkodowania we wskazanej w umowie wysokości w przypadku, kiedy przerwa trwała krócej . NaleŜy równieŜ wskazać, iŜ do obliczenia okresu, w którym „aktywuje się” moŜliwość dochodzenia kary umownej w wysokości 1/30 wartości abonamentu, nie brało się pod uwagę okresu faktycznego pogorszenia świadczonych usług, a dopiero moŜliwe jest naliczenie takiej opłaty po okresie 24 czy teŜ 72 godzin od momentu zgłoszenia awarii. Zgodnie bowiem z zapisem obu Regulaminów ( § 5 pkt 5.14) „ Za początek przerwy w świadczeniu Usługi przyjmuje się moment zarejestrowania zgłoszenia przerwy przez Abonenta do Operatora. Końcem okresu przerwy jest moment rozpoczęcia prawidłowego działania usługi zarejestrowany przez Operatora ”. W związku z powyŜszym, konsument mógł zostać pozbawiony moŜliwości dochodzenia roszczeń za okres rzeczywistej niemoŜliwości świadczenia usługi zgodnie z umową, jeśli pogorszenie świadczenia nastąpiło przed zgłoszeniem tego przedsiębiorcy. W ten sposób Spółka otrzymywał określone świadczenie konsumenta, samemu będąc zwolnionym od spełnienia własnego świadczenia na jego rzecz. Warto równieŜ zauwaŜyć, iŜ przedmiotowe zapisy prowadziły do wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności przedsiębiorcy wobec konsumentów za świadczone usługi i wyłączały moŜliwość dochodzenia przez nich roszczeń wynikających z zawartej umowy bez względu na okoliczności. NaleŜy bowiem zauwaŜyć, Ŝe wysokość odszkodowania została ograniczona tylko do wartości 1/30 czy teŜ 1/15 opłaty abonamentowej za niewykonanie zobowiązania przez przedsiębiorcę w sytuacji, gdy wysokość odszkodowania dochodzonego przez konsumenta na podstawie art. 471 k.c. mogłaby być wyŜsza. Takie ukształtowanie praw i obowiązków we wzorcu zakłócało równowagę kontraktową stron i raŜąco naruszało interes konsumenta, w tym przede wszystkim jego interes ekonomiczny. Wskazać przy tym naleŜy, iŜ zgodnie z art. 484 § 1 k.c. Ŝądanie odszkodowania przewyŜszającego wysokość zastrzeŜonej kary nie jest dopuszczalne, chyba Ŝe strony inaczej postanowiły. W analizowanym wzorcu umownym brak było postanowienia, które dopuszczałoby moŜliwość dochodzenia roszczeń przez konsumenta w sytuacji, w której to szkoda przekraczałaby narzuconą przez przedsiębiorcę wysokość kary umownej. Jednocześnie w Regulaminie z kwietnia 2013r. Spółka wprost wskazuje w § 5 pkt 5.13, iŜ „ Operator ponosi odpowiedzialność z tytułu wykonania lub nienaleŜytego wykonania Umowy (...) wyłączenie w zakresie określonym w Regulaminie, o ile nie przewidziano inaczej w Umowie ”. PowyŜszy zapis uniemoŜliwia dochodzenie przez 21 konsumenta roszczeń przekraczających ww. karę umowną lub teŜ domagania się ekwiwalentu za okresy krótsze niŜ wskazano w samym postanowieniu umownym. Reasumując, przedmiotowe postanowienia stosowane przez przedsiębiorcę na podstawie argumentów wymienionych powyŜej naleŜy uznać za toŜsame z klauzulami wpisanymi do Rejestru postanowień niedozwolonych. Zaniechanie stosowania zakwestionowanych klauzul miało miejsce w momencie usunięcia ich z wzorca umowy Regulamin świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 2 kwietnia 2013 r , w którym były one stosowane w podobnym brzmieniu jak we wzorcu Regulamin świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. Miało to miejsce w dniu 15 kwietnia 2014r., kiedy to wprowadzono nowe wzorce umów. 6. Dostawca Usług moŜe rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: a) zalegania z opłatami przez Abonenta za wykonane usługi w terminie dłuŜszym niŜ 30 dni za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy. (§ 8 pkt 5 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013r .) 7. Dostawca Usług zastrzega sobie prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku nieuregulowania przez Abonenta naleŜności za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy w terminie przekraczającym 30 dni od wyznaczonego terminu płatności za wykonaną usługę. (§ 8 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ) W ocenie Prezesa UOKiK, kwestionowane zapisy mieszczą się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 674 Rejestru o treści: „ W przypadku przeterminowania płatności na rzecz Ramtel powyŜej 14 dni nastąpi automatyczne wyłączenie dostępu do Internetu. Ponowne włączenie nastąpi po rozliczeniu wszystkich zobowiązań oraz uiszczeniu opłaty manipulacyjnej w wysokości 30,00 zł netto ” (wyrok SOKiK z dnia 5 października 2005 r., sygn. akt XVII Amc 73/04), a takŜe poz. 1028 w brzmieniu: „ Opóźnienie uiszczenia naleŜnej wg umowy zapłaty powyŜej trzech miesięcy, moŜe powodować rozwiązanie umowy w trybie natychmiastowym z tym, Ŝe UŜytkownik ma obowiązek niezwłocznego uiszczenia naleŜnej Operatorowi zapłaty liczonej od dnia jej wymagalności. Reaktywacja usługi związana jest z ponownym pobraniem opłaty instalacyjnej ” (wyrok SOKiK z dnia 21 listopada 2006r., sygn. akt XVII Amc 138/05). W ocenie Sądu, powyŜsze postanowienia są niedozwolone w świetle art. 385 1 § 1 k.c., gdyŜ zezwalają przedsiębiorcy na wyłączenie dostępu do usługi konsumentowi w przypadku jego zwłoki w płatnościach, bez uprzedniego wezwania do uregulowania zadłuŜenia pod rygorem odłączenia. Zdaniem SOKiK, dokonanie rozwiązania umowy łączącej strony bez uprzedniego wezwania konsumenta do spełnienia świadczenia jest sprzeczne z art. 491 k.c., który stanowi, Ŝe jeŜeli jedna ze stron dopuszcza się zwłoki w wykonaniu zobowiązania z umowy wzajemnej, druga strona moŜe wyznaczyć jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania z zagroŜeniem, Ŝe w razie bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu będzie uprawniona do odstąpienia od umowy. Tym samym zakwestionowane postanowienie naleŜy uznać za sprzeczne z art. 385 1 § 1 k.c. 22 W niniejszym postępowaniu, przedsiębiorca we wzorcach umów równieŜ wprowadzał zapis, zgodnie z którym upowaŜniał siebie do rozwiązania umowy, bez konieczności wcześniejszego powiadomienia konsumenta o takim zamiarze i co się z tym wiąŜe – do wyznaczenia mu odpowiedniego terminu na uregulowanie zaległości. NaleŜy więc uznać, Ŝe kwestionowane postanowienia mieszczą się w hipotezie klauzul wpisanych do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Zaniechanie stosowania zakwestionowanych klauzul miało miejsce w momencie usunięcia ich z wzorca umowy Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 1 września 2013r ., w którym były one stosowane w podobnym brzmieniu jak we wzorcu Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. Miało to miejsce w dniu 15 kwietnia 2014r., kiedy to wprowadzono nowe wzorce umów. 8. Wszystkie sprawy sporne związane z niniejszą umową Strony poddają rozstrzygnięciu Sądowi powszechnemu właściwemu dla Dostawcy usług. (§ 19 pkt 2 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21 stycznia 2013 r. ) W ocenie organu ochrony konsumentów, kwestionowany zapis mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 561 Rejestru o treści: „ Jako sąd właściwy do rozstrzygania sporów jest sąd właściwy rzeczowo dla siedziby WACTUR” (wyrok SOKiK - z dnia 22 września 2005 r., sygn. akt XVII Amc 76/04), pod poz. 784 rejestru o treści „ Spory, mogące wyniknąć na tle realizacji niniejszej umowy będą rozstrzygane przez sąd właściwy dla siedziby Wykonawcy ” (wyrok SOKIK z dnia 24 kwietnia 2006 r., sygn. akt XVII AmC 107/04) oraz pod poz. 969 rejestru o treści „ W przypadku rozstrzygnięć sądowych – przez sąd właściwy dla siedziby Sprzedawcy ” (wyrok SOKIK z dnia 23 października 2006 r., sygn. akt XVII AmC 158/05). W ocenie SOKiK, klauzule o tej treści kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, raŜąco naruszając jego interesy. Wypełniają one znamiona klauzuli, o której mowa w art. 385 3 pkt 23 k.c., zgodnie z którą za niedozwolone postanowienie umowne uwaŜa się takie, które wyłącza jurysdykcję sądów polskich lub poddaje pod rozstrzygniecie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a takŜe narzuca rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego. Kwestionowane postanowienie zmienia tę zasadę na niekorzyść konsumenta. Zgodnie bowiem z art. 27 k.p.c. powództwo wytacza się przed sądem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego . Zmiana właściwości sądu, choć dopuszczalna (w sprawach konsumenckich przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie zastrzegają właściwości wyłącznej), moŜe być klauzulą zakazaną z uwagi na konieczność prowadzenia procesu w odległej od miejsca zamieszkania konsumenta miejscowości. Fakt taki powoduje utrudnienia w dojazdach do sądu, a tym samym w prowadzeniu obrony. Ponadto, naleŜy wskazać, Ŝe nie moŜna z góry określić, która strona w sporze będzie powodem, a która pozwanym, co przekłada się przede wszystkim na moŜliwość wszczęcia postępowania sądowego zgodnie z zasadami określonymi w art. 34 k.p.c . 23 W związku z powyŜszym treść zakwestionowanej klauzuli w niniejszym postępowaniu w porównaniu z postanowieniami wpisanymi do Rejestru postanowień niedozwolonych pozwala przyjąć, Ŝe spełniona jest przesłanka toŜsamości tych postanowień. Zaniechanie stosowania zakwestionowanej klauzuli miało miejsce w momencie wprowadzenia nowego wzorca tj. Umowy z września 2013 r. , w którym kwestionowanego zapisu juŜ nie było. B. W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Działania przedsiębiorcy mogą zostać uznane za bezprawne w razie ustalenia, Ŝe doszło do naruszenia przepisów innych ustaw, zasad współŜycia społecznego oraz dobrych obyczajów. 1. W ocenie organu ochrony konsumentów, Nowa Telefonia w sposób nieuprawniony zawierała z konsumentami na podstawie wzorca Umowy ze stycznia 2013 r. umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych na okres powyŜej 24 miesięcy, co naruszało art. 56 ust. 4a u.p.t. W dniu 21 stycznia 2013 r. weszła w Ŝycie nowelizacja u.p.t., która wprowadziła do ustawy art. 56 ust. 4a, zgodnie z którym „ w przypadku konsumenta początkowy okres obowiązywania umowy określony w umowie, o której mowa w ust. 1, zawieranej z danym dostawcą usług na czas określony nie moŜe być dłuŜszy niŜ 24 miesiące .” Przedmiotowy przepis odnosi się do pierwszej umowy zawieranej z konsumentem w zakresie świadczonych przez przedsiębiorcę usług. W przypadku zawarcia umowy na czas określony, ustawodawca ograniczył moŜliwość trwania takiej umowy do 24 miesięcy. Wprowadzenie do ustawy takiego ograniczenia wymagane było potrzebą harmonizacji polskiego porządku prawnego do standardów europejskich, w tym głównie dostosowaniem przepisów u.p.t. do art. 30 ust. 5 zd. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/22/WE (dalej: Dyrektywa 2002/22/WE ) 1 , zgodnie z którym „ państwa członkowskie zapewniają, aby umowy zawierane między konsumentami a przedsiębiorstwami świadczącymi usługi łączności elektronicznej nie wprowadzały początkowego okresu zobowiązania przekraczającego 24 miesiące ”. Jak wskazuje się w tejŜe dyrektywie, przedmiotowe ograniczenie zostało wprowadzone, poniewaŜ „ konsumenci powinni być w stanie dokonywać świadomych wyborów i – gdy leŜy to w ich interesie – zmieniać dostawców. Istotne jest zapewnienie, aby moŜliwości tej nie ograniczały przeszkody prawne, techniczne ani praktyczne, w tym warunki umów, procedury, opłaty itd. 2 ”. UmoŜliwienie zawierania umowy początkowej na okres dłuŜszy niŜ 24 miesiące moŜe, w ocenie Prezesa UOKiK, spowodować związanie konsumenta z danym operatorem na świadczenie usług na określonych warunkach, które w dobie postępu technologicznego, spadających cen połączeń i transmisji danych moŜe okazać 1 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw uŜytkowników, zmieniona Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/136/WE z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniająca dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw uŜytkowników, dyrektywę 2002/58/WE dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów 2 Motyw 47 Dyrektywy 2009/136/WE. 24 się nieracjonalne i niekorzystne z punktu widzenia słabszej strony stosunku obligacyjnego. Jest to szczególnie niebezpieczne, kiedy konsument zawiera umowę z danym przedsiębiorcą na określoną usługę po raz pierwszy, nie ma więc wiedzy, w jakiej jakości świadczona jest usługa, czy przedsiębiorca w sposób rzetelny wywiązuje się z postanowień umownych. Dlatego teŜ ustawodawca przesądził, iŜ dopiero kolejna umowa zawarta z tym samym przedsiębiorcą na określoną usługę, moŜe być zawarta na okres przekraczający 24 miesiące. Wyraźne wskazanie w art. 56 ust. 4a u.p.t. okresu, a takŜe sam fakt, Ŝe jest to przepis o charakterze bezwzględnie obowiązującym, nie stwarza przedsiębiorcom telekomunikacyjnym moŜliwości interpretacyjnych w tym zakresie 3 . RównieŜ w doktrynie wskazano, iŜ „ przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem nawet zgoda konsumenta nie uchyla bezprawności początkowej umowy zawartej na okres dłuŜszy niŜ 24 miesiące. Umowa zawarta na dłuŜszy okres jest niewaŜna w części dotyczącej postanowienia sprzecznego z ust. 4a . Zakaz dotyczy wszelkich umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych z konsumentami, niezaleŜnie od rodzaju usługi ” 4 . Nowa Telefonia mimo znowelizowania przepisów u.p.t. nie zdecydowała się na wprowadzenie zmian do wzorców obowiązujących przed datą wejścia w Ŝycie ww. nowelizacji. Zgodnie z Umową ze stycznia 2013 r. „ Umowa zostaje zawarta na czas określony 36 miesięcy od daty podpisania pod warunkiem rozwiązującym w przypadku negatywnej weryfikacji zamówień lub zamówienia ”. Jak więc wynika z ustaleń poczynionych w toku postępowania Spółka zawierała z konsumentami umowy na okres powyŜej ustawowego ograniczenia, tj. powyŜej 24 miesięcy do dnia 1 lipca 2013r. W ocenie Prezesa UOKiK powyŜsze działanie przedsiębiorcy, z uwagi na naruszenie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, ma charakter bezprawny. Zaniechanie stosowania zakwestionowanej klauzuli miało miejsce w momencie zaprzestania zawierania umów na okres dłuŜszy niŜ 24 miesiące, tj. w dniu 1 lipca 2013r. 2. W ocenie organu ochrony konsumentów, Nowa Telefonia w sposób nieuprawniony uniemoŜliwiała konsumentom zawieranie na podstawie wzorca Umowy ze stycznia 2013r. umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych na okres nie dłuŜszy niŜ 12 miesięcy, wbrew regulacjom art. 56 ust. 4b u.p.t. W dniu 21 stycznia 2013 r. weszła w Ŝycie nowelizacja u.p.t., która wprowadziła do ustawy art. 56 ust. 4b, zgodnie z którym „ dostawca usług zapewnia uŜytkownikowi końcowemu moŜliwość zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych równieŜ na okres nie dłuŜszy niŜ 12 miesięcy ”. Przedmiotowy przepis wprowadza konieczność uwzględnienia w kaŜdej przygotowywanej przez przedsiębiorcę ofercie usług telekomunikacyjnych zawierającego umowy na czas określony uwzględniania równieŜ umowy na czas określony do 12 miesięcy. Umowa zawarta na okres do 12 miesięcy powinna być jedną z ofert dostępnych albo teŜ jedyną ofertą dostępną u danego przedsiębiorcy. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie „ brak oferty na okres do 12 miesięcy stanowi naruszenie ustawy, jeŜeli przedsiębiorca oferuje 3 Komunikat Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, „ Umowa o świadczenie usługi telekomunikacyjnej w świetle art. 56 ust. 4a Pt ” – dostęp: http://www.uke.gov.pl/umowy-o-swiadczenie-uslug-telekomunikacyjnych- w-swietle-art-56-ust-4a-pt-12686. 4 S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne Komentarz , Warszawa 2013, s. 415. 25 moŜliwość zawarcia umowy na czas określony tylko na dłuŜsze okresy 5 ”. Przedmiotowe regulacje stanowią implementację art. 30 ust. 5 zd. 2 Dyrektywy 2002/22/WE, zgodnie z którym: „ Państwa członkowskie zapewniają równieŜ, aby przedsiębiorstwa oferowały uŜytkownikom moŜliwość podpisania umowy na okres nieprzekraczający 12 miesięcy ”. Nowa Telefonia, mimo znowelizowania przepisów u.p.t. nie zdecydowała się na wprowadzenie zmian do wzorców obowiązujących po dacie wejścia w Ŝycie ww. nowelizacji. Zgodnie z Umową ze stycznia 2013 r. „ Umowa zostaje zawarta na czas określony 36 miesięcy od daty podpisania pod warunkiem rozwiązującym w przypadku negatywnej weryfikacji zamówień lub zamówienia ”. W ww. umowie brak było moŜliwości wyboru jednego z kilku okresów, na który moŜe zostać zawarta umowa. Konsument zobligowany byył, w przypadku zamiaru zawarcia umowy o świadczenie usługi telekomunikacyjnej z Nową Telefonią, do zaakceptowaniu umowy na czas określony w wymiarze 36 miesięcy. Jednocześnie, w ofercie nie znajdował się Ŝaden inny wzorzec umowy, który wprowadzałby moŜliwość zawierania umowy na okres krótszy, nieprzekraczający 12 miesięcy. Przedsiębiorca w piśmie z dnia 6 września 2013 r. wskazywał, iŜ umoŜliwia zawieranie umów na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, na dowód czego przedłoŜył umowy zawarte z dwoma konsumentami z dnia 22 maja 2013 r. oraz z 4 czerwca 2013 r. na podstawie wzorca Umowa z czerwca 2012 r., w których znajduje się postanowienie o treści toŜsamej ze wskazaną we wcześniejszym akapicie, czyli o 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy. Przedmiotowe postanowienie nie jest w Ŝaden sposób przekreślone lub edytowane. Jedynie w rubryce „Dodatkowe postanowienia umowy” zostało wpisane odręcznie sformułowanie o treści „ umowa na 12 miesięcy ”. Zdaniem organu ochrony konsumentów, taki sposób zawierania umowy nie oznacza, Ŝe w ofercie Spółki znajdowała się propozycja zawarcia umowy na okres do 12 miesięcy. Pojedyncze umowy z odręcznie wpisanymi danymi, przy jednoczesnym braku edytowania innych postanowień umownych nie oznaczają zmiany oferty kierowanej do konsumentów. W ocenie Prezesa UOKiK, powyŜsze umowy nie dowodzą, iŜ w ofercie Spółki znajdowała się propozycja zawarcia umowy na 12 miesięcy. Przedsiębiorca nie przedłoŜył Ŝadnych dokumentów świadczących o moŜliwości oferowania konsumentom zawarcia umowy na okres do 12 miesięcy. Ponadto, w Cenniku z kwietnia 2013 r. wskazane jest tylko, iŜ w zakresie opłat abonamentowych za świadczenie dostępu do Internetu – przedsiębiorca przewidywał jedynie moŜliwość zawarcia umowy na okres 24 miesięcy. Do identycznych wniosków naleŜy dojść przy analizie wzorca Szczegółowe Warunki Promocji „Wakacyjna Promocja 2013” , w której określone jest, iŜ koniecznym warunkiem skorzystania z promocji było zawarcie umowy na czas określony 24 miesięcy. Mając powyŜsze na względzie, działanie przedsiębiorcy w zakresie kierowania do konsumentów oferty, która nie przewiduje moŜliwości zawarcia umowy o świadczenie usługi telekomunikacyjnej na okres do 12 miesięcy naleŜy uznać za bezprawne. Zaniechanie stosowania zakwestionowanej klauzuli miało miejsce w momencie wprowadzenia nowego wzorca tj. Umowy z września 2013r. , w którym kwestionowanego zapisu juŜ nie było. 5 S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne Komentarz , Warszawa 2013, s. 416. 26 3. W ocenie Prezesa UOKiK, Spółka nie doręczała konsumentom cennika usług telekomunikacyjnych w momencie zawierania przez nich w formie pisemnej umowy o świadczeniu usługi telekomunikacyjnej, wbrew regulacjom określonym w art. 61 ust. 4 u.p.t. W myśl tego przepisu „ cennik jest podawany przez dostawcę publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych do publicznej wiadomości oraz jest dostarczany abonentowi, który udostępnił swoje dane, o których mowa w art. 60a ust. 1a, nieodpłatnie wraz z warunkami umowy lub umową, jeŜeli strony zawarły umowę w formie pisemnej , o świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w tym o zapewnienie przyłączenia do publicznej sieci telekomunikacyjnej, a takŜe na kaŜde jego Ŝądanie”. Dane o których mowa w art. 60a ust. 1 u.p.t. odnoszą się do identyfikujących konsumenta w ramach zawieranej umowy i dotyczą jego imienia i nazwiska, numeru ewidencyjnego PESEL (lub przy jego braku – nazwę i serię dokumentu stwierdzającego toŜsamość), a takŜe adresu korespondencyjnego. O braku doręczenia przedmiotowego cennika przez przedsiębiorcę, świadczą odpowiedzi udzielone przez niego oraz przedłoŜone w toku postępowania dokumenty. W piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. Prezes UOKiK wezwał przedsiębiorcę do przedłoŜenia wypełnionych 20 umów zawartych na podstawie wzorca Umowy z stycznia 2013 r. wraz ze wszystkimi innymi załącznikami, jakie otrzymuje konsument w momencie zawarcia umowy. Spółka wraz z pismem z dnia 23 lipca 2013 r. przedłoŜyła stosowne umowy, jednakŜe nie zostały do nich załączone cenniki, które winien otrzymywać konsument. W jednym z kolejnych pism (z dnia 3 października 2013r.) organ ochrony konsumentów wezwał przedsiębiorcę do przedłoŜenia 10 umów zawartych w lipcu 2013 r. wraz ze wszystkimi innymi załącznikami, jakie otrzymuje konsument w momencie zawarcia umowy. Nowa Telefonia 10 października 2013 r. przedłoŜyła wymagane dokumenty podpisane przez konsumenta, jednak bez cennika stosowanego przez przedsiębiorcę. Z powyŜszego wynika, iŜ Spółka, mimo ciąŜącego na niej obowiązku, nie wywiązywała się z ustawowego obowiązku i nie doręczała konsumentom w momencie zawierania umowy na piśmie cennika, jaki będzie ich obowiązywał w ramach nawiązywanego stosunku zobowiązaniowego. W ocenie Prezesa UOKiK, takie działanie Spółki naleŜy uznać za bezprawne. Zaniechanie stosowania tej praktyki nastąpiło w dniu 15 kwietnia 2014r., kiedy to przedsiębiorca zaczął działać zgodnie z prawem. 4. W ocenie organu ochrony konsumentów, Nowa Telefonia w sposób nieuprawniony zastrzegała moŜliwości pobierania od konsumentów zryczałtowanej opłaty z tytułu rozwiązania umowy na czas określony przez konsumenta lub teŜ w przypadku rozwiązania przez Spółkę umowy zawartej na czas określony z przyczyn leŜących po stronie konsumenta. Przedmiotowa opłata pobierana była jako forma kary umownej. Jednocześnie przedsiębiorca w powyŜszych przypadkach przyznawał sobie równieŜ uprawnienie do pobrania opłaty wyrównawczej do wysokości przyznanej konsumentowi ulgi określonej w umowie lub regulaminie promocji/oferty specjalnej, pomniejszonej o proporcjonalną jej wartość za okres od dnia zawarcia umowy do dnia jej rozwiązania. PowyŜsze działanie stanowiło naruszenie zasady określonej w art. 57 ust. 6 u.p.t. 27 Zgodnie z zasadami zamieszczonymi w Umowie ze stycznia 2013 r .: W przypadku rozwiązani a przez Abonenta umowy zawartej na czas określony lub w przypadku rozwiązania umowy na czas określony przez Dostawcę usług z przyczyn leŜących po stronie Abonenta, w tym z powodu nieuregulowania przez Abonenta naleŜności związanych ze świadczonymi przez Dostawcę usług usługami telekomunikacyjnymi, przed upływem terminu na który umowa była zawarta, Abonent zobowiązuje się zapłacić opłatę wyrównawczą do wysokości przyznanej konsumentowi ulgi określonej w umowie lub regulaminie promocji/oferty specjalnej, pomniejszonej o proporcjonalną jej wartość za okres od dnia zawarcia umowy do dnia jej rozwiązania. (§ 14 pkt 3 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z 21 stycznia 2013 r. ) W przypadku rozwiązania przez Abonenta umowy zawartej na czas określony lub w przypadku rozwiązania umowy na czas określony przez Dostawcę usług z przyczyn leŜących po stronie Abonenta Abonent zobowiązany jest do zapłacenia kary umownej: - w przypadku abonamentu na linii analogowej POTS w wysokości 300 zł (trzysta zł) za kaŜdy miesiąc; - w przypadku abonamentu na linii ISDN w wysokości 400 zł (czterysta zł) za kaŜdy miesiąc; - w przypadku abonamentu na numerze VOIP w wysokości 300 zł (trzysta zł) na kaŜdy abonament. (§ 14 pkt 4 Umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z 21 stycznia 2013 r. ) Identyczny zapis o karze umownej znajdował się równieŜ w Regulaminie z czerwca 2012 r. , a ponadto znajdował się tam zapis o treści: Ponadto Dostawca Usług moŜe obciąŜyć Abonenta Opłatą Wyrównawczą w wysokości nie większej niŜ suma udzielonych rabatów. Abonent jest zobowiązany do uiszczenia Opłaty Wyrównawczej i kary umownej w terminie wskazanym na rachunku wystawionym przez Dostawcę Usług. (§ 5 pkt 5.2 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 1 czerwca 2012 r. ) Z kolei w Regulaminie z kwietnia 2013 r. katalog umoŜliwiający nałoŜenie kary umownej został rozszerzony o konieczność zapłaty kar umownych „ w przypadku usługi internetowej w wysokości 700 zł (siedemset zł) za kaŜdą usługę ”. Z powyŜszych zapisów wynika, iŜ konsument zobowiązany był do zapłaty kar umownych wraz z koniecznością uregulowania naleŜności wynikającej z opłaty wyrównawczej. Tak więc konsument był obciąŜany dwiema opłatami i to zarówno przy rozwiązaniu umowy z własnej inicjatywy, jak równieŜ w wyniku rozwiązania umowy przez Spółkę z przyczyn leŜących po stronie konsumenta. Zgodnie z art. 57 ust. 6 u.p.t. „ w przypadku zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, w tym o zapewnienie przyłączenia do publicznej sieci telekomunikacyjnej, związanego z ulgą przyznaną abonentowi, wysokość roszczenia z tytułu jednostronnego rozwiązania umowy przez abonenta lub przez dostawcę usług z winy abonenta przed upływem terminu, na jaki umowa została zawarta, nie moŜe przekroczyć wartości ulgi przyznanej abonentowi pomniejszonej o proporcjonalną jej wartość za okres od dnia zawarcia umowy do 28 dnia jej rozwiązania. Roszczenie nie przysługuje w przypadku rozwiązania przez konsumenta umowy przed rozpoczęciem świadczenia usług, chyba Ŝe przedmiotem ulgi jest telekomunikacyjne urządzenie końcowe ”. PowyŜszy przepis umoŜliwia przedsiębiorcy pobieranie od konsumenta opłaty z tytułu rozwiązania przez niego umowy, z zastrzeŜeniem, iŜ wysokość opłaty musi wynikać z ulgi przyznanej abonentowi w momencie zawarcia umowy oraz musi uwzględniać w ramach jej wysokości okres, przez który konsument korzystał ze świadczenia. Jak słusznie wskazał w jednym z wyroków Sąd NajwyŜszy „ art. 57 ust. 6 prawa telekomunikacyjnego określa granice dostawcy usług telekomunikacyjnych w przypadku jednostronnego rozwiązania umowy przez abonenta lub przez dostawcę usług telekomunikacyjnych z winy abonenta ” 6 . Maksymalna wysokość tak ustanowionej opłaty nie moŜe być więc wyŜsza niŜ ulga przyznana na opisywanych powyŜej warunkach. Nie jest dopuszczalne pobieranie od konsumentów opłaty wynikającej z wartości przyznanych ulg, a ponadto obciąŜanie go zryczałtowaną opłatą w formie kary umownej, której wartość nie ulega zmianie przez okres trwania umowy. W ocenie Prezesa UOKiK, takie ustanowienie zryczałtowanej opłaty z tytułu rozwiązania umowy przez konsumenta przed terminem, na jaki umowa została zawarta, było bezprawne. Przedsiębiorca obciąŜał konsumenta opłatą, która jest sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zaniechanie stosowania zakwestionowanej praktyki miało miejsce w momencie wprowadzenia nowego wzorca tj. Umowy z września 2013 r. 5 . Zdaniem organu ochrony konsumentów, Spółka w sposób bezprawny zastrzegała moŜliwość pobierania od konsumentów kary umownej w sytuacji zalegania z opłatami wnoszonymi przez konsumentów za świadczone usług przez okres co najmniej 30 dni za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy. Obowiązek uiszczania opłat wynikających z umowy jest świadczeniem pienięŜnym po stronie konsumenta, za które otrzymuje on ekwiwalent w postaci określonych usług świadczonych przez przedsiębiorcę. Zgodnie z postanowieniami Regulaminu z czerwca 2012 r . W przypadku rozwiązania przez Abonenta umowy zawartej na czas określony lub w przypadku rozwiązania umowy na czas określony przez Dostawcę usług z przyczyn leŜących po stronie Abonenta Abonent zobowiązany jest do zapłacenia kary umownej: - w przypadku abonamentu na linii analogowej POTS w wysokości 300 zł (trzysta zł) za kaŜdy miesiąc; - w przypadku abonamentu na linii ISDN w wysokości 400 zł (czterysta zł) za kaŜdy miesiąc; - w przypadku abonamentu na numerze VOIP w wysokości 300 zł (trzysta zł) na kaŜdy abonament. Abonent zobowiązany jest do zapłaty kary umownej takŜe w przypadku rozwiązania umowy z przyczyn określonych w § 5 pkt 5.7 ppkt a,c-h,j. (§ 5 pkt 5.2 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z 1 czerwca 2012 r. ) Dostawca Usług moŜe rozwiązać umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku: 6 Postanowienie Sądu NajwyŜszego z dnia 9 września 2011 r. (sygn. akt III SK 20/11) 29 a. zalegania z opłatami przez Abonenta za wykonane usługi w terminie dłuŜszym niŜ 30 dni za chociaŜby jeden okres rozliczeniowy; (§ 5 pkt 5.8 Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z 1 czerwca 2012 r. ) W tym miejscu naleŜy zauwaŜyć, iŜ odesłanie do pkt 5.7 w pierwszym z postanowień wynika z omyłki, gdyŜ ten punkt nie zawierał Ŝadnych podpunktów, jak to ma miejsce w pkt 5.8. PowyŜsza tezę potwierdził równieŜ przedsiębiorca w piśmie z dnia 23 lipca 2013r., w którym to przyznał, iŜ ww. zapis jest „wynikiem błędu pisarskiego. Prawidłowe odesłanie następuje do § 5 pkt 5.8.”. ToŜsamy zapis o karze umownej za nieopłacenie w terminie naleŜności wynikającej z umowy znajduje się w Regulaminie z kwietnia 2013 r. , z tym, Ŝe bez błędu pisarskiego, o którym mowa powyŜej. Ponadto w tymŜe wzorcu znajdują się podobne postanowienia o karze umownej, a dodatkowo katalog roszczeń został rozszerzony o konieczność zapłaty kar umownych „ w przypadku usługi internetowej w wysokości 700 zł (siedemset zł) za kaŜdą usługę ”. Spółka w niniejszej kwestii regulowała swą sytuację w ten sposób, iŜ w przypadku rozwiązania umowy w związku ze zwłoką w opłaceniu przez konsumenta kwoty abonamentu wynikającego z umowy, była ona uprawniona do obciąŜenia go karą umowną w wysokości od 300 do nawet 700 zł. Kara umowna została ustanowiona z związku z niewykonaniem świadczenia pienięŜnego po stronie konsumenta w postaci zalegania z opłatami wynikającymi z zawartej z przedsiębiorcą umowy. Wskazać w tym miejscu naleŜy, iŜ zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego (Dz. U. 1964 nr 16 poz. 93 ze zm.) – dalej . k.c. - „ moŜna zastrzec w umowie, Ŝe naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania niepienięŜnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna) ”. Jak wynika z powyŜszego, kara umowna jest sankcją za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania, niepienięŜnego, a jej głównym celem jest funkcja kompensacyjna, stanowiąca surogat odszkodowania za zaistniałą szkodę 7 . Najistotniejszą jednak cechą z punktu widzenia treści kwestionowanego postanowienia jest to, iŜ kara umowna moŜe być zastrzeŜona wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania niepienięŜnego. Niedopuszczalne jest zatem zastrzeganie kary umownej w zakresie zobowiązań pienięŜnych sensu stricto , jak i zobowiązań pienięŜnych w szerokim znaczeniu 8 . Reguła ta nie moŜe zostać zmieniona wolą stron 9 . Rozwiązanie to ma na celu zapobieganie obchodzeniu zakazu ustalania odsetek powyŜej poziomu tzw. odsetek maksymalnych 10 . Tak więc postanowienia tego typu wskazujące na obowiązek zapłaty kary umownej w przypadku braku lub nieterminowego spełnienia świadczenia pienięŜnego powinny być traktowane jako bezwzględnie niewaŜne (zgodnie z art. 58 k.c.) 11 . Reasumując wskazać naleŜy, iŜ kwestionowane postanowienie spełnia cechy bezprawności, gdyŜ w sposób nieuprawniony Spółka dokonywał naliczania kary umownej za 7 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., sygn. akt I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3. 8 Uchwała 7 sędziów SN z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03. 9 Agnieszka Rzetecka-Gil, Komentarz do art.483 Kodeksu cywilnego , el/ Lex 2012. 10 Postanowienie Sądu NajwyŜszego z dnia 24 lipca 2009 r. sygn. akt II CNP 16/09. 11 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 18 sierpnia 2005 r., sygn. akt V CK 90/05. 30 niewykonanie zobowiązania pienięŜnego, co jest niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Zaniechanie stosowania zakwestionowanej praktyki miało miejsce w momencie wprowadzenia nowego wzorca tj. Regulaminu świadczenia usług telefonii stacjonarnej przez Nowa Telefonia z dnia 2 kwietnia 2013 r. C. W świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 u.o.k.i.k przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych lub czynów nieuczciwej konkurencji. 1. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) – dalej: u.p.n.p.r. - stosowana przez przedsiębiorcę względem konsumentów praktyka rynkowa jest nieuczciwa, jeŜeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca lub moŜe zniekształcić zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu. Przepis art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r. stanowi, Ŝe praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeŜeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub moŜe powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Interpretując zatem pojęcie praktyki wprowadzającej w błąd naleŜy stwierdzić, Ŝe jest to kaŜda praktyka, która w jakikolwiek sposób, w tym równieŜ przez swoją formę, wywołuje skutek w postaci co najmniej moŜliwości wprowadzenia w błąd przeciętnego konsumenta, do którego jest skierowana i która ze względu na swoją zwodniczą naturę moŜe zniekształcić jego zachowanie rynkowe. 12 Jednocześnie zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 1 u.p.n.p.r. wprowadzającym w błąd zaniechaniem moŜe w być w szczególności zatajenie lub nieprzekazanie w sposób jasny, jednoznaczny lub we właściwym czasie istotnych informacji dotyczących produktu. Stosownie do brzmienia art. 6 ust. 5 u.p.n.p.r . przy ocenie, czy praktyka rynkowa wprowadza w błąd przez działanie, naleŜy uwzględnić wszystkie jej elementy oraz okoliczności wprowadzenia produktu na rynek, w tym sposób jego prezentacji. Z uwagi na treść art. 6 ust. 1 u.p.n.p.r., w niniejszym postępowaniu koniecznym stało się równieŜ rozwaŜenie przez Prezesa UOKiK pojęcia przeciętnego konsumenta i zrekonstruowanie jego modelu w świetle analizowanej praktyki. To w odniesieniu do przeciętnego konsumenta powinna być bowiem dokonywana ocena kaŜdej praktyki rynkowej, w tym praktyki polegającej na zaniechaniu wprowadzającym w błąd. Będące przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia zachowanie Spółki w zakresie nieuczciwej praktyki rynkowej wskazanej w sentencji niniejszej decyzji powinno być zatem oceniane z perspektywy przeciętnego konsumenta. 12 Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14.09.2005 r., sygn. akt: I ACa 149/05. 31 Zgodnie z art. 2 pkt 8 u.p.n.p.r. , przez przeciętnego konsumenta rozumie się konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany, uwaŜny i ostroŜny. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynaleŜności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy ze względu na szczególne cechy, takie jak m. in. wiek, wykształcenie, sprawność fizyczna czy umysłowa. Wzorzec przeciętnego konsumenta nie jest stały, zmienia się bowiem w zaleŜności od okoliczności konkretnego przypadku. Definicja przeciętnego konsumenta zamieszczona w u.p.n.p.r. jest wynikiem dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, dawniej: Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości). Stopniowy rozwój orzecznictwa TSUE doprowadził do utrwalenia modelu konsumenta jako konsumenta rozwaŜnego, przeciętnie zorientowanego, mającego prawo do rzetelnej informacji niewprowadzającej w błąd, zawierającej wszelkie niezbędne dane wynikające z funkcji i przeznaczenia danego towaru. W świetle orzecznictwa TSUE, poziom percepcji i uwagi konsumenta róŜni się w zaleŜności od tego, jakiego produktu dotyczy praktyka rynkowa oraz w jakich okolicznościach produkt ten jest nabywany 13 . W przedmiotowej sprawie, oferta przedsiębiorcy dotycząca usług telekomunikacyjnych nie była skierowana do szczególnej grupy konsumentów. Z tego typu ofert korzystają róŜne osoby, w róŜnym wieku, o zróŜnicowanym wykształceniu i dochodach oraz świadomości otaczającej rzeczywistości. Na potrzeby niniejszej sprawy konstrukcję modelu przeciętnego konsumenta naleŜy stworzyć zatem bez odwoływania się do przynaleŜności do szczególnej grupy konsumentów. Tak zdefiniowany konsument ma prawo mieć pełna wiedzę o konieczności uiszczania wszelkich opłat związanych z zawieraną umową, w tym o opłacie aktywacyjnej i jej wysokości w momencie zawierania umowy o świadczenie usługi telekomunikacyjnej zakładając, Ŝe nie zostanie zaskoczony ta opłatą na etapie realizacji umowy, gdyŜ przedsiębiorca zaniechał udzielenia tej informacji, mimo, Ŝe jest podmiotem wiarygodnym i zobowiązanym do przekazywania wszelkich informacji w sposób zupełny, jasny, jednoznaczny i niewprowadzający w błąd. W ocenie Prezesa UOKiK, Spółka wprowadzała konsumentów w błąd poprzez niepoinformowanie konsumentów o konieczności uregulowania naleŜności wynikającej z opłaty aktywacyjnej, a takŜe o jej wysokości w momencie zawierania umowy o świadczenie usługi telekomunikacyjnej i w konsekwencji obciąŜała ww. opłatą konsumentów po zawarciu umowy. Zdaniem organu ochrony konsumentów, zaniechanie przedsiębiorcy wyczerpuje znamiona nieuczciwej praktyki rynkowej 6 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. W celu wykazania jednak, Ŝe wskazane w sentencji niniejszej decyzji zaniechanie przedsiębiorcy stanowi nieuczciwą praktykę rynkową, konieczne jest ponadto wykazanie, Ŝe niniejsza praktyka rynkowa sprzeczna jest z dobrymi obyczajami (art. 4 u.p.n.p.r.). Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane, ale podobnie jak zasady współŜycia 13 por. C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer Rec. 1999, s. I-3819, pkt 26; C-299/99 Philips Rec. 2002, s. I-5475, pkt 63, a takŜe wyroki z 2007 r. w sprawach C-353/03 Nestle przeciwko Mars, pkt 25; T-241/05 Procter & Gamble, pkt 43; T-33/04 House of Donut Int, pkt 50-51. 32 społecznego, jest przedmiotem wielu orzeczeń sądowych oraz opracowań doktryny. Wskazuje się w nich, Ŝe dobre obyczaje to uczciwe zasady postępowania i ustalone zwyczaje w ujęciu etyczno-moralnym, a na ich treść składają się elementy etyczne i socjologiczne kształtowane przez oceny moralne i społeczne, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego. Dobre obyczaje pozostają klauzulą generalną, która podlega konkretyzacji na okoliczność danego stanu faktycznego. Zgodnie z poglądem doktryny, sprzeczne z dobrymi obyczajami są działania, które zmierzają do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u klienta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, czyli takie działania, które potocznie określone są jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające in minus od przyjętych standardów postępowania 14 . W relacjach przedsiębiorców z konsumentami, istota zachowań zgodnych z dobrymi obyczajami została przedstawiona i wielokrotnie interpretowana w judykaturze. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie stanowiskiem stwierdzić naleŜy, iŜ „ istotą pojęcia dobrego obyczaju jest szeroko rozumiany szacunek dla człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyraŜać się we właściwym informowaniu o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniem uprzywilejowanej pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniem partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami moŜna uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, takŜe wykorzystania jego niewiedzy i naiwności” 15 . Przedsiębiorca w Regulaminie z czerwca 2012 r. wskazuje, iŜ „ opłata aktywacyjna, abonamentowa i Usługa zawieszenia świadczenia usług Nowa Telefonia płatne są z góry ”. Niemniej jednak zarówno w tymŜe Regulaminie, jak równieŜ w umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych, zawieranej na podstawie wzorca Umowy ze stycznia 2013 r. nie ma informacji o konieczności opłacenia przez konsumentów jakichkolwiek opłat aktywacyjnych, w tym równieŜ brak jest wskazania wysokości tychŜe opłat. Konsument w momencie otrzymania umowy nie ma świadomości, z jakiego tytułu pobierana jest opłata aktywacyjna, nie moŜe więc zweryfikować, czy przedsiębiorca faktycznie uprawniony jest do pobierania tejŜe opłaty. Ponadto Spółka nie informując konsumentów o wysokości pobieranej opłaty aktywacyjnej, uniemoŜliwia konsumentom w sposób rzetelny zweryfikowanie, czy jej wysokość stanowi odpowiedni ekwiwalent dla usług świadczonych przez Nową Telefonię na rzecz konsumentów. Co istotne, równieŜ Spółka w toku postępowania unikała odpowiedzi na pytania związane z naliczaniem opłaty aktywacyjnej. Na wezwanie Prezesa UOKiK z dnia 5 lipca 2013 r. z Ŝądaniem wskazania momentu, w którym konsument zobowiązany jest uiścić opłatę aktywacyjną, a takŜe przedłoŜenia informacji o tytule, z jakiego pobierana jest opłata, a takŜe wskazania miejsca, w którym konsument moŜe znaleźć o niej informację, przedsiębiorca w piśmie z dnia 23 lipca 2013 r. odpowiedział jedynie, iŜ „ opłatę aktywacyjną Abonent zobowiązany jest zapłacić przy pierwszej otrzymanej FV ”. Dopiero w wyniku udzielenia odpowiedzi na kolejne wezwanie Prezesa UOKiK, Spółka oświadczyła, iŜ opłata aktywacyjna pobierana jest na podstawie cennika usług, który jest integralną częścią Umowy. W ocenie Prezesa UOKiK, konsument zawierający umowę ze Spółką nie miał świadomości, iŜ będzie zobowiązany do uregulowania naleŜności za opłatę aktywacyjną, a ponadto nie miał równieŜ wiedzy, w jakiej wysokości kształtuje się ww. opłata. śaden 14 K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz , Warszawa 2002 r., str. 804. 15 Wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. akt XVII Ama 118/04. 33 wzorzec umowny, który otrzymywał w momencie zawierania umowy nie zawierał wyczerpujących informacji o konieczności uiszczenia opłaty aktywacyjnej i jej wysokości, którą będzie musiał uiścić konsument w momencie zawarcia umowy. Trudno jednocześnie uznać, iŜ jedno zdanie zawarte w środku Regulaminu z czerwca 2012 r. sporządzonego ponadto bardzo małym drukiem, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ureguluje kwestie związane z opłatą aktywacyjną. Jest to informacja niewidoczna dla przeciętnego konsumenta zawierającego umowę. Ponadto nawet jeŜeli przyjąć, iŜ miałby świadomość, Ŝe regulamin wprowadza instytucję „opłaty aktywacyjnej” to nie miałby podstaw sądzić, iŜ tak ogólny przepis odnosi się do jego sytuacji faktycznej. Postanowienie nie definiuje w Ŝadnym zakresie opłaty aktywacyjnej, ani nie wskazuje jej wysokości. Skoro umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawarta na podstawie wzorca Umowa ze stycznia 2013 r. nie zawiera informacji o tejŜe opłacie, to naleŜy przyjąć, iŜ takiej opłaty umowa, w jego indywidualnym stosunku zobowiązaniowym z przedsiębiorcą, nie przewiduje. Zarówno w Umowie ze stycznia 2013 r. , jak równieŜ w Regulaminie z czerwca 2012 r. nie ma informacji o wysokości opłaty aktywacyjnej. Jednocześnie wskazać naleŜy, iŜ bez znaczenia jest w niniejszej sprawie umieszczenie informacji w cenniku usług świadczonych przez Nową Telefonię, którym rzekomo miałby się posługiwać przedsiębiorca, skoro taki cennik nie był wręczany konsumentom w momencie zawierania umowy (por. uzasadnienie do pkt I.B.3. niniejszej decyzji). Zaniechanie informowania konsumentów o wysokości opłaty aktywacyjnej wprowadzało ich w błąd, co do istotnych elementów umowy, które mogą mieć rzeczywisty wpływ na podejmowanie przez nich decyzji tą umową związanych. Konsumenci, mogliby bowiem odrzucić propozycję zawarcia umowy, jeŜeli zostaliby w prawidłowy sposób poinformowani o kosztach związanych z zawarciem tejŜe umowy. Brak informacji w umowie o opłacie aktywacyjnej i jej wysokości mogło implikować w świadomości konsumentów, iŜ Spółka nie przewiduje dodatkowych opłat z tytułu uruchomienia usługi, a przez to warunki, na jakich zawierana byłaby umowa są bardziej korzystne niŜ to miało miejsce w rzeczywistości. Ponadto, pobieranie od konsumentów przedmiotowej opłaty mogło mieć wpływ na sytuację finansową konsumentów na etapie wykonywania umowy w momencie, w którym to przedsiębiorca wystosuje do konsumentów Ŝądanie uiszczenia opłaty aktywacyjnej w określonej w nocie obciąŜeniowej wysokości. Informacja wysłana do konsumentów, w których to Spółka domaga się opłat za zawarcie umowy i świadczenie zgodnie z nią usług, moŜe wywołać u konsumentów przeświadczenie o zasadności jej naliczenia. Konsumenci, w obawie przed konsekwencjami niewywiązania się z tego obowiązku (zerwanie umowy z winy Abonenta i sankcjami finansowymi z tego wynikającymi), mogą podjąć decyzję w zakresie uregulowania naleŜności wynikających z tejŜe noty. Jednocześnie wskazać naleŜy, iŜ przedsiębiorca nie posiada uprawnień do pobierania od konsumentów opłat, jeŜeli nie poinformował ich o zasadności pobierania i wysokości tychŜe opłat przed zawarciem umowy. W ocenie Prezesa UOKiK, z uwagi na to, Ŝe działanie przedsiębiorcy w sposób istotny wpływało na decyzję konsumenta dotyczącą umowy, której inaczej by nie podjął, gdyby w sposób prawidłowy został poinformowany o naliczaniu opłaty aktywacyjnej i jej wysokości, Spółka dopuściła się stosowania nieuczciwej praktyki rynkowej, o której mowa w art. 6 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 w związku z art. 4 ust. 1 u.p.n.p.r. 34 Zaniechanie stosowania tej praktyki nastąpiło w dniu 15 kwietnia 2014r., kiedy to przedsiębiorca zaczął informować konsumentów o wysokości opłaty aktywacyjnej. 2. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 253, poz. 1503 ze zm.) - dalej: u.z.n.k. - zakazane jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeŜeli zagraŜa lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 ustawodawca dokonał przykładowego wyliczenia czynów będących czynami nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej praktyki za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga wykazania, iŜ jest ona działaniem lub zaniechaniem podjętym w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, a jej negatywny wydźwięk przejawia się poprzez zagroŜenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów), jeŜeli jednocześnie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami 16 . PowyŜszy przepis stanowi klauzulę generalną, niemniej jednak w doktrynie i orzecznictwie zaakceptowany jest pogląd, iŜ art. 3 ust. 1 u.z.n.k. moŜe stanowić samodzielną podstawę do uznania praktyki za czyn nieuczciwej konkurencji, pomimo iŜ nie moŜna go odnieść do któregokolwiek ze stypizowanych czynów wyraźnie zakazanych wymienionych w rozdziale II u.z.n.k. 17 W rozumieniu tejŜe ustawy dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeŜeli narusza ono prawo lub dobre obyczaje, przy czym sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami nie musi istnieć jednocześnie. Ponadto do stwierdzenia bezprawności wystarczające jest wykazanie, iŜ dane działanie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Bez znaczenia jest takŜe zamiar i intencja podmiotu popełniającego dany czyn, istotny jest bowiem sam fakt bezprawności danego działania 18 . Przepis posługuje się pojęciem „klienta”, niemniej jednak w orzecznictwie uznaje się, iŜ pod tym terminem naleŜy rozumieć takŜe konsumenta w rozumieniu u.o.k.i.k. 19 Do wykazania bezprawności postępowania przedsiębiorcy, pozwalającego na pociągnięcie go do odpowiedzialności z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji, wystarczające jest wskazanie naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów, który jednocześnie narusza lub moŜe naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta (konsumenta). Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowane, ale podobnie jak zasady współŜycia społecznego, jest przedmiotem wielu orzeczeń sądowych oraz opracowań doktryny. Wskazuje się w nich, Ŝe dobre obyczaje to uczciwe zasady postępowania i ustalone zwyczaje w ujęciu etyczno-moralnym, a na ich treść składają się elementy etyczne i socjologiczne kształtowane przez oceny moralne i społeczne, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego. Jak wskazuje się w judykaturze istotą „pojęcia dobrego obyczaju jest szeroko rozumiany szacunek dla człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyraŜać się właściwym informowaniem o przysługujących uprawnieniach, niewykorzystywaniem uprzywilejowanej 16 J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz , Warszawa 2000, s. 135. 17 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 1995, I ACr 308/95 – „JeŜeli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez ustawę naleŜy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania z uwzględnieniem przesłanek zawartych w tym przepisie” . 18 J. Szwaja, … s. 147. 19 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 23 kwietnia 2008r., III CSK 377/07. 35 pozycji profesjonalisty i rzetelnym traktowaniem partnerów umów. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami moŜna uznać działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania u konsumenta, takŜe wykorzystania jego niewiedzy i naiwności” 20 . W celu dokonania oceny, czy dana praktyka narusza dobre obyczaje konieczne jest określenie skutków, jakie z niej wynikają zarówno dla konsumenta, jak i dla przedsiębiorcy. W postępowaniu ustalono, Ŝe Nowa Telefonia posługuje się wzorcami umownymi, które określają uprawnienia i obowiązki stron umowy. Wzorzec umowy jest to zespół klauzul umownych narzucony przez jedną stronę stosunku prawnego z wyłączeniem moŜliwości rzeczywistego wpływu drugiej strony na istnienie i treść tych postanowień, a tym samym na kształt nawiązywanego stosunku prawnego, przy czym ten jednostronnie ustalany zbiór klauzul z załoŜenia ma być przeznaczony do wielokrotnego zastosowania. W doktrynie podkreśla się, Ŝe wzorce umowne to jednostronnie przygotowane z góry przed zawarciem umowy gotowe klauzule umów w postaci warunków umów, ich wzorów, regulaminów 21 . Prezes UOKiK w toku postępowania powziął wątpliwość w zakresie formy dwóch wzorców umownych, które doręczane są konsumentom w momencie zawierania umowy, tj. Regulaminu z czerwca 2012 r. oraz Regulaminu z kwietnia 2013 r. Postanowienia obu stosowanych przez Spółkę regulaminów pozbawione są cech indywidualnych uzgodnień. Ujęte są bowiem w sposób standardowy, w przygotowanym z góry jednostronnie przez przedsiębiorcę dokumencie, a więc noszącym wszelkie cechy wzorca umowy, o którym mowa w art. 384 § 1 k.c., w myśl którego „ ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzór umowy, regulamin, wiąŜe drugą stronę, jeŜeli został jej doręczony przed zawarciem umowy ”. Zgodnie z powyŜszym przepisem, wzorzec umowny wiąŜe drugą stronę umowy, jeŜeli został doręczony przed zawarciem umowy. Doręczenie wzorca ma na celu stworzenie realnej moŜliwości zapoznania się z warunkami umownymi, które będą kształtować przyszły stosunek prawny 22 . Nie jest wymagane przy tym, aby konsumenci faktycznie zapoznali się z zawartością wzorca, muszą mieć jednak zapewnioną taką moŜliwość. Spełnienie się przesłanki „doręczenia” uzaleŜnione jest nie tyle od faktycznego doręczenia określonego dokumentu, co umoŜliwienie mu swobodnego zapoznania się z treścią wzorca. Słusznie w doktrynie przyjmuje się, iŜ wzorzec nie moŜe być nieczytelny, czy teŜ być w stanie uniemoŜliwiającym zapoznanie się z jego treścią albo sformułowany w języku obcym 23 . Tak więc doręczenie wzorca nie jest tu rozumiane jako czynność formalna. W związku z tym, doręczenie konsumentowi wzorców umowy przed zawarciem stosunku obligacyjnego powinno następować w wyodrębnionej i czytelnej formie pozwalającej konsumentowi na zapoznanie się w normalnym toku rzeczy z informacją o prawach i obowiązkach stron umowy zamieszczonymi we wzorcu umownym. Natomiast zgodnie z art. 385 § 2 k.c., wzorzec umowy winien być sformułowany w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Pojęcie jednoznaczności odnosi się do treści sformułowań uŜytych we wzorcu. Wymóg zrozumiałości wzorca obejmuje oprócz niebudzącego wątpliwości 20 Wyrok SOKiK z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. akt XVII Ama 118/04. 21 E. Łętowska, Prawo umów konsumenckich , Warszawa 2002, s. 292. 22 W. Popiołek w: Kodeks cywilny tom I, Komentarz pod red. K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2002, s. 791 23 K. Zgrobelny, Kodeks Cywilny Komentarz pod red. E. Gniewska, Warszawa 2006, s.586. 36 i jasnego sprecyzowania treści takiego wzorca, takŜe czytelność ze względu na sposób sporządzenia dokumentu, wielkość czcionki, czy język tekstu 24 . Mając na względzie powyŜsze rozwaŜania wskazać naleŜy, iŜ adresowany do konsumentów wzorzec umowy powinien mieć na tyle wyodrębnioną formę oraz jasną i zrozumiałą treść, aby moŜliwe było zapoznanie się z nim przez przeciętnego konsumenta. Podkreślić przy tym naleŜy, iŜ przy ocenie spełniania warunku łatwości dowiedzenia się o treści wzorca, naleŜy brać pod uwagę sposób jego sformułowania. Natomiast pod pojęciem „zrozumiałości” wzorca naleŜy, w ocenie Prezesa UOKiK, rozumieć sposób przekazania treści wzorca, w postaci czytelności druku, wyróŜnienia (lub brak wyróŜnienia) klauzul szczególnie uciąŜliwych dla konsumenta itp. Przesłanki te dla waŜności wszystkich postanowień wzorca w obrocie z konsumentem muszą być spełnione łącznie. Przy analizie formy graficznej spornych dokumentów naleŜało więc wziąć pod uwagę wszystkie czynniki, które mogły kształtować jej odbiór przez przeciętnego konsumenta, a więc przede wszystkim wielkość uŜytej czcionki, odstępu pomiędzy akapitami oraz kaŜdą linijką, czy teŜ kolor uŜytej czcionki. Problematyka czytelności pisma/druku jest szczególnie istotna w przypadku długich tekstów, takich jak regulaminy czy warunki zawarcia określonych umów. Do elementów decydujących o czytelności konkretnego pisma zaliczyć trzeba przede wszystkim krój uŜywanego pisma i jego parametry, proporcje powierzchni zadrukowanej do niezadrukowanej oraz wreszcie technikę samego druku. W literaturze przedmiotu 25 podkreśla się, Ŝe w procesie projektowania typograficznego istnieje silne i znaczące powiązanie kroju pisma, jego stopnia wraz z interlinią oraz szerokości i rodzaju składu. Odpowiedni dobór kroju i czcionki związany jest bowiem ze skokową naturą czytania (oko w trakcie czytania wykonuje ruchy skokowe). Zatem poszczególne wiersze tekstu odbiorca odczytuje wykorzystując kilka postojów, zwanych fiksacjami. W tekstach przeznaczonych do „klasycznego” czytania naleŜy stosować kroje pism w odmianie „regular” lub „book”, których minuskuły (tj. małe litery alfabetu) charakteryzują się duŜą wysokością „X”, stosunkowo krótkimi wydłuŜeniami dolnych i nieco dłuŜszych górnych części litery oraz duŜym światłem wewnętrznym litery. Elementem ułatwiającym czytanie jest równieŜ graficzna spójność tekstu. Bardziej spójny obraz wiersza przeznaczonego do odczytania tworzą kroje pism szeryfowych, które podkreślają linię bazowę pisma. Szeryfy to ozdobne, krótkie kreski stosowane w wielu krojach pisma do zwiększenia dekoracyjności danego fontu (tj. zestawu czcionek o określonych cechach). Najczęściej są to poziome kreski będące stopkami liter, ale mogą występować równieŜ w innych miejscach znaków. W praktyce przyjmuje się, Ŝe łatwiej czyta się tekst jednolity wydrukowany krojem szeryfowym 26 . Oprócz zastosowania dobrze czytelnego kroju pisma waŜnym elementem jego czytelności jest równieŜ właściwy dobór stopnia pisma, interlinii, szerokości wiersza i typu składu. Co prawda przepisy prawa nie określają wielkości czcionki, którą powinno się sporządzać określone wzorce, ale winna być ona czytelna dla przeciętnego konsumenta. Dla standardowej odległości pomiędzy oczami odbiorcy a czytanym tekstem, czyli 30^0 cm, optymalna wielkość czcionki waha się pomiędzy 9 a 11 punktów (od 2 do 3,5 mm). Co za tym idzie optymalna szerokość składu mieści się w granicach 60-70 znaków drukarskich wraz z odstępami międzywyrazowymi. 24 K. Pietrzykowki, Kodeks cywilny. Komentarz Warszawa 2005 r., A Rzetecka-Gil, Komentarz do art. 385 Kodeksu Cywilnego, el. Lex stan na 19 września 2011. 25 vide: K. Tyczkowski, „Lettera Magica”, Łódź, 2005 r. 26 Potwierdzają to badania przeprowadzone w ramach eksperymentu „rywalizacja dwuoczna” przez prof. Bror Zachrissona, których wyniki zostały opublikowane w: B. Zachrisson, „Studia nad czytelnością druku”, Warszawa 1970 r. 37 Podkreślić naleŜy, iŜ wiersze dłuŜsze niŜ 70 i krótsze niŜ 40 znaków znacząco wpływają na obniŜenie jakości i szybkości czytania. Nadto przy zastosowaniu standardowej wielkości pisma 9-11 punktów interlinia pomiędzy wierszami winna wynosić 2-3 punktów. Im bowiem dłuŜszy tekst, tym większa powinna być interlinia oddzielająca poszczególne wiersze składu. Zastosowanie mniejszych niŜ wskazane odstępów między wierszami utrudnia odszukanie początku kolejnej linii tekstu. W przedmiotowej sprawie Spółka wraz z zawieraną umową doręczała swoim abonentom sporny Regulamin sporządzony na piśmie na białej kartce formatu A4, bardzo małą czcionką w kolorze niebieskim. Aby zobrazować wielkość czcionki w części ustalającej niniejszej decyzji zamieszczono fragment Regulaminu zachowują oryginalne wymiary czcionki tekstu. W 2 cm zamieszczono aŜ 10 wersów postanowienia znajdującego się w Regulaminie, a jeden wers ma wysokość ok. 1 milimetra czyli 5 punktów. Spółka nie zastosowała interlinii, a szerokość składu poszczególnych wierszy przekracza przyjętą w praktyce normę „czytelności” tj. 60-70 znaków w jednym wierszu wraz ze spacjami. W ocenie Prezesa Urzędu, Regulamin został sporządzony za pomocą czcionki, której wielkość i kolor moŜe uniemoŜliwiać lub utrudniać odczytanie istotnych informacji związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych, w tym w szczególności prawa do wypowiedzenia umowy. Informacje dotyczące uprawnień i obowiązków konsumentów powinny być łatwe do odczytania dla osoby o normalnej ostrości wzroku. Wskazać naleŜy, iŜ duŜa grupa odbiorców świadczeń Spółki to osoby w wieku co najmniej 50 lat. Osoby takie częściej mają problemy wzrokowe, niŜ ludzie w wieku poniŜej 50 lat, gdyŜ zdolności percepcji wzrokowej obniŜają się wraz ze wzrostem wieku. Zgodnie z poglądem wyraŜonym w piśmiennictwie, do kaŜdego rodzaju towaru/usługi przynaleŜy pewien zakres informacji o jego „cechach wraŜliwych”, szczególnie istotnych dla potencjalnego nabywcy 27 . Skutkiem sporządzenia przez skierowania przez Spółkę do konsumentów informacji o istotnych uprawnieniach i obowiązkach w Regulaminie sporządzonym bardzo małą, nieczytelną dla przeciętnego konsumenta czcionką mogło być utrudnienie lub wręcz pozbawienie konsumentów moŜliwości zapoznania się z ich treścią. W ocenie Prezesa Urzędu tak sformułowany wzorzec, z uwagi na jego szatę graficzną, nie spełnia wymogów sporządzenia wzorca w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zdaniem organu ochrony konsumentów, powyŜsze działanie Spółki poprzez taką formę przekazu konsumentom informacji o istotnych warunkach umownych narusza dobre obyczaje pojmowane jako reguły postępowania zgodne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Istotą tego pojęcia jest szeroko rozumiany szacunek dla drugiego człowieka. W stosunkach z konsumentami powinien on wyraŜać się właściwym informowaniem o obligatoryjnych elementach nawiązywanego stosunku prawnego. Zgodnie bowiem z art. 60 ust. 5 u.p.t., przedsiębiorca zobowiązany jest w regulaminie zamieścić informacje wskazane w art. 56 ust. 3 pkt 6-8 i 10-21 tejŜe ustawy, chyba Ŝe zostały on zamieszczone bezpośrednio w umowie. W niniejszej sprawie Regulamin z kwietnia 2013 r . określa takie elementy stosunku obligacyjnego, jak kwestie związane z dochodzeniem roszczeń w postępowaniu reklamacyjnym, zakres świadczonych usług, zasady korzystania z urządzeń abonenckich, czy określenie obowiązków Abonenta. Spółka, formułując Regulamin w tak nieczytelnej formie, w znaczący sposób utrudnia, a często nawet uniemoŜliwia zapoznanie się konsumenta z tymi informacjami. 27 tak: E. Łętowska, „Prawo umów konsumenckich”, Warszawa 2002 r., s. 227. 38 Na gruncie przedmiotowej sprawy, naruszenie dobrych obyczajów ma miejsce w wyniku doręczenia przy nowo zawieranych umowach z konsumentami regulaminów świadczenia określonych usług telekomunikacyjnych w nieczytelnej formie, tj. sporządzonej czcionką w rozmiarze i kolorze uniemoŜliwiającym przeciętnemu abonentowi, nie posiadającemu wad wzroku, zapoznanie się przedmiotowymi dokumentami. W ocenie Prezesa UOKiK, doręczenie wzorca umownego w ww. formie stanowi przejaw braku szacunku dla konsumentów jako kontrahentów Nowej Telefonii, a w konsekwencji oznacza złamanie obowiązku Spółki do partnerskiego traktowania konsumentów, jako równouprawnionej strony stosunku obligacyjnego. Zaniechanie stosowania tej praktyki nastąpiło w dniu 15 kwietnia 2014r., kiedy to przedsiębiorca zaczął przedstawiać Regulamin spisany większą czcionką, która, w ocenie Prezesa UOKiK, pozwala na zapoznanie się z jego zapisami bez nadmiernych trudności. Ustosunkowanie się do stanowiska Spółki W piśmie z dnia 7 lutego 2014 r. Spółka ustosunkowała się do postawionych jej zarzutów. W zakresie postanowień określonego w pkt I.A.1.-I.A.3., I.A.6-I.A.8. Nowa Telefonia wskazała głównie, Ŝe przedmiotowe zapisy nie były stosowane. Ponadto w zakresie zapisów w pkt I.A.6 i I.A.7. Spółka wskazała, Ŝe nigdy umowa nie została wypowiedziana przed poinformowaniem klienta o co najmniej 3 zaległych rachunkach oraz bez wcześniejszego wezwania do zapłaty. Ponadto w zakresie postanowienia z pkt I.A.8 Nowa Telefonia oświadczyła, Ŝe wszelkie spory z konsumentami starała się załatwić na drodze polubownej, w razie wystąpienia do sądu stosowała ogólne zapisy kodeksowe. Wszystkie podniesione okoliczności nie mają jednak znaczenia w przypadku stwierdzenia stosowania klauzul toŜsamych z wpisanymi do Rejestru. Nie ma bowiem znaczenia okoliczność czynienia z nich uŜytku w praktyce. Za stosowanie uwaŜa się bowiem zamieszczanie ich we wzorcach umów. Kontrola abstrakcyjna wzorca dokonywana przez organ ochrony konsumentów oderwana jest od indywidualnych relacji pomiędzy konsumentami a przedsiębiorcą. Dla stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów wystarczające jest juŜ samo udowodnienie moŜliwości takiego naruszenia poprzez m.in. umieszczenie niedozwolonych zapisów umownych we wzorcu. Dla wykazania stosowania zarzucanej w sentencji decyzji praktyki wyczerpujące jest ustalenie, Ŝe wzorzec, jakim posługuje się przedsiębiorca, zawiera kwestionowane postanowienie. Praktyka określona w tym przepisie nie odnosi się do konkretnych umów zawartych z klientami. Odnośnie pozostałych praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przedsiębiorca jedynie oświadczył, Ŝe postępował inaczej niŜ to wynika z zapisów umów. Nie przedstawił jednak w tym zakresie Ŝadnych dowodów, a więc jego twierdzenia są gołosłowne. Ponadto naleŜy stwierdzić, Ŝe wyjaśnienia dotyczące okresu usuwania awarii przez TPSA nie mogą być podstawą do ograniczania odpowiedzialności kontraktowej w relacjach Spółka- konsument. Rolą bowiem Spółki jest takie ukształtowanie relacji biznesowych ze swoimi kontrahentami, aby ponosić jak najmniejsze straty, a nie przerzucać je na konsumentów. Wskazać takŜe naleŜy, iŜ, jeśli konsument został we wzorcu umownym w sposób błędny poinformowany o swoich uprawnieniach, to mógł nawet nie podjąć próby dochodzenia swych roszczeń. W takim wypadku nie ma znaczenia praktyka wykorzystywania postanowień wzorców umów. Przy nieuczciwej praktyce wprowadzającej w błąd wystarczająca jest juŜ sama 39 moŜliwość wywołania o konsumenta mylnego wyobraŜenia na temat istoty przysługujących uprawnień 28 . W ocenie Prezesa UOKiK, naleŜy pamiętać, iŜ skoro kwestionowane postanowienia znajdowały się we wzorcu umowy przez tak długi okres czasu, to naleŜy przyjąć, iŜ mogły one w sposób istotny naruszać interesy konsumentów, w tym m.in. wprowadzały ich w błąd w zakresie przysługujących uprawnień. Warto zauwaŜyć, iŜ nie kaŜdy konsument ma świadomość bezprawności działania Spółki i decyduje się na złoŜenie stosownego zawiadomienia do Prezesa UOKiK. Zazwyczaj - jeśli nabierze się podejrzeń co do zgodności z prawem zapisów umowy - kieruje się po pomoc do właściwych miejscowo Rzeczników Konsumentów, którzy są uprawnieni do udzielenia konsumentom indywidualnej pomocy prawnej i przy ich udziale stara się pozytywnie załatwić sprawę. Przy uznaniu argumentów Przedsiębiorcy, Prezes UOKiK zostałby pozbawiony skutecznej moŜliwości ochrony zbiorowych interesów konsumentów, gdyŜ nie miałby moŜliwości dotarcia do kaŜdego poszkodowanego konsumenta i wykazania określonej szkody, a co by się z tym wiązało – udowodnienia wprowadzenia w błąd czy teŜ naruszenia w inny sposób interesów konsumentów. Nie jest takŜe istotna liczba konsumentów, których interesy zostały naruszone, ani, czy którykolwiek z nich odniósł szkodę. Chodzi tutaj o działanie przedsiębiorcy adresowane do nieograniczonego kręgu konsumentów, jak i określonych grup 29 . Przyjęcie innego rozwiązania prowadziłoby do sytuacji, w której to Prezes UOKiK musiałby kaŜdorazowo badać kaŜdą zawartą umowę z konsumentem i wykazywać, czy w tym konkretnym przypadku doszło do wykorzystania postanowienia ze szkodą dla konsumenta, czy teŜ moŜe konsument miał zamiar złoŜyć reklamację, a tego nie zrobił, bo został źle poinformowany o przysługujących uprawnieniach albo miał teŜ zamiar złoŜyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy, ale tego nie zrobił z uwagi na to, jakie zapisy widniały w umowie. Celem organu ochrony konsumentów w postępowaniu administracyjnym nie jest znalezienie sytuacji, w której to konsument nie podjął jakichś czynności ze względu na bezprawne zapisy umowne, a jedynie wykazanie, Ŝe wzorce umów stosowane w obrocie konsumenckim zawierają bezprawne postanowienia, co moŜe stanowić zagroŜenie dla ich interesów. Godzenie w zbiorowe interesy konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów formułuje definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, Ŝe nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyŜej przywołanej ustawy naleŜy przyjąć, Ŝe ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć kaŜdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę 30 . Stanowisko to potwierdzone zostało równieŜ w orzecznictwie Sądu NajwyŜszego, który stwierdził, iŜ: „nie jest zasadne uznawanie, Ŝe postępowanie z tytułu naruszenia ustawy 28 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2013 r. (sygn. akt VI ACa 1021/12). 29 Wyrok Sądu Apelacyjny w Warszawie z dnia 24 września 2010 r. (sygn. akt VI ACa 117/10); tak równieŜ w wyroku SOKiK z dnia 25 maja 2012 r. (sygn. akt XVII Ama 200/09); wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 14 marca 2012 r. (sygn. akt VI ACa 1271/11). 30 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. akt VI ACa 306/08, a takŜe T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , Warszawa 2009., s. 962. 40 antymonopolowej moŜna wszczynać tylko wtedy, gdy zagroŜone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to moŜliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni takŜe funkcję prewencyjną, słuŜy bowiem ochronie takŜe nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów 31 ” . W ocenie Prezesa UOKiK, zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowania Spółki, polegające na stosowaniu w obrocie z konsumentami wzorców umów, które zawierają klauzule abuzywne, a takŜe postanowienia sprzeczne z ustawą oraz zapisy umowne, które naruszały dobre obyczaje, godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez ww. przedsiębiorcę byli zarówno wszyscy aktualni, jak i mogli być wszyscy przyszli potencjalni klienci zamierzający zawrzeć umowę o usługę telekomunikacyjną. Zatem krąg adresatów takiego wzorca nie jest z góry określony. Na poparcie powyŜszego naleŜy zatem przytoczyć stanowisko SOKiK, który wskazał, iŜ, jeŜeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy moŜe być dotknięty kaŜdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów 32 . Tak więc w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Spółki nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływa niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Wobec powyŜszego naleŜy stwierdzić, Ŝe wszystkie przesłanki z art. 24 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione, co oznacza, iŜ Spółka dopuściła się stosowania praktyk naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Wobec tego orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałoŜenie na niego kary pienięŜnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Mając na względzie powyŜszy stan prawny oraz faktyczny niniejszej sprawy, organ ochrony konsumentów postanowił skorzystać z uprawnienia do nałoŜenia kary pienięŜnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Organ ochrony konsumentów, podejmując decyzję o nałoŜeniu sankcji finansowej na Spółkę, miał na względzie, iŜ nie występują szczególne okoliczności uzasadniające odstąpienie od wymierzenia kary. W tym miejscu wskazać naleŜy, iŜ zaniechanie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów – co wielokrotnie podkreślano w judykaturze - nie jest 31 Wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 12 września 2003 r., sygn. akt: I CKN 504/01. 32 Wyrok SOKiK z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt: XVII Ama 26/08. 41 podstawą do odstąpienia od wymierzenia kary 33 . śaden przepis u.o.k.i.k. nie wyłącza moŜliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 106 tejŜe usta wy w związku z naruszeniem art. 24 u.o.k.i.k. W takim wypadku Prezes UOKiK jest zobowiązany wydać decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, co jednak nie uniemoŜliwia mu nałoŜenia na przedsiębiorcę sankcji finansowych. W przypadku braku moŜliwości nałoŜenia kary pienięŜnej, przedsiębiorcy nie byliby wystarczająco zmotywowani do bieŜącej kontroli stosowanych przez siebie wzorców umownych, gdyŜ wyszliby z załoŜenia, iŜ ewentualne nieprawidłowości zostaną usunięte w toku kontroli przed Prezesem UOKiK bez Ŝadnych dalszych konsekwencji. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzaleŜniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 w sposób nieenumeratywny wskazano, iŜ Prezes UOKiK winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, Ŝe w przypadku kar przesłankami, które naleŜy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 34 . Podkreślić nadto naleŜy, iŜ nakładana przez organ ochrony konsumentów kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary naleŜy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kar o takiej wysokości, która zniechęci innych przedsiębiorców prowadzących działalność telekomunikacyjną do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, toŜsamych z klauzulami wpisanymi juŜ do rejestru lub i naruszania powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Nakładając karę pienięŜną, Prezes UOKiK wziął równieŜ pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pienięŜnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k.. Z tego względu nakładając karę pienięŜną, Prezes UOKiK uwzględnił całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Spółkę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki do naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na wspomniane wyŜej nieumyślne działanie. Pomimo tego, jak juŜ wcześniej wskazano, samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałoŜenia kary pienięŜnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. W roku 2013 Spółka osiągnęła przychód w wysokości 1.247.257,06 zł, który będzie podstawą do obliczenia kaŜdorazowo wysokości kary. Maksymalny wymiar kary, jaki moŜna 33 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 956/11; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt VI ACa 1320/11. 34 Wyrok Sądu NajwyŜszego z 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98. 42 nałoŜyć na przedsiębiorcę wynosi 124.725,70 zł – tj. 10% osiągniętego przychodu w roku 2013. Kary pienięŜne za stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów opisanych w sentencji. W niniejszej decyzji stwierdzono m.in. zawieranie umów w sposób sprzeczny z zapisami u.p.t. oraz dopuszczanie się praktyk stypizowanych jako nieuczciwe praktyki rynkowe i praktyki nieuczciwej konkurencji. Przedmiotowe praktyki mogły w niekorzystny sposób wpływać na sytuację ekonomiczną konsumenta. Ponadto Spółka przyznawała sobie prawo do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym w oparciu o nieprecyzyjne przesłanki, których interpretacja naleŜała do przedsiębiorcy. Przedmiotowy zapis godził w prawo do trwałości stosunku prawnego, przez co konsumenci mogli być pozbawieni świadczonych usług poprzez dyskrecjonalną decyzję Nowej Telefonii. Ustalając wymiar kary za naruszenie opisane powyŜej, Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń w zakresie wysokości kary. Prezes UOKiK, uznał, iŜ praktyki określone w pkt B. sentencji decyzji są praktykami stosowanymi bądź na etapie zawierania kontraktu bądź na etapie zwierania i wykonywania kontraktu. Podkreślić naleŜy, iŜ rynek usług telekomunikacyjnych jest cały czas badany przez Prezesa UOKiK w zakresie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, czego wynikiem są liczne decyzje z tego sektora rynku. Dochowując zatem naleŜytej staranności, przedsiębiorca powinien tak sformułować wzorzec, aby nie zawierał postanowień niezgodnych z powszechnie obowiązującym prawem. W niniejszej sprawie, bez wątpienia Spółka nie wywiązała się właściwie z powyŜszego obowiązku. Kara pienięŜna nr 1 W analizowanych zarzutach stwierdzono stosowanie przez Nową Telefonię praktyk naruszających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepisy u.p.t. i k.c. Praktyka stwierdzona w pkt I.B.1.-I.B.2. utrudniała konsumentom prawo do swobodnego wyboru i dokonania zmiany operatora telekomunikacyjnego, przez co abonenci byli związani umową z jednym operatorem, wbrew przepisom prawa, które gwarantowało im np. prawo do zawarcia umowy na krótszy okres niŜ 24 miesiące. Praktyka mogła wpływać na interesy finansowe konsumentów, gdyŜ w normalnych warunkach mogliby oni wybrać korzystniejszą ofertę, np. po zakończeniu umowy w terminie 12 miesięcy, u konkurencyjnego przedsiębiorcy. Działanie określone w pkt I.B.3. mogło negatywnie wpływać na sytuację konsumentów w momencie, w którym to chcieliby skorzystać z jakiejś usługi, gdyŜ nie otrzymywali cennika. Następnie w rachunku wystawionym przez Spółkę, abonent mógłby zostać obciąŜony znaczącą opłatą, o której nie mógł mieć wiedzy przed skorzystaniem z ww. usługi. Przy praktyce określonej w pkt I.B.4.-I.B.5. przedsiębiorca pobierał w sposób nieuprawniony karę umowną w przypadku, gdy nie miał do tego prawa na mocy powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Zarówno przepisy u.p.t. jak i k.c. uniemoŜliwiają pobieranie kar umownych w takich sytuacjach, w jakich przedsiębiorca wskazał to we wzorcach umów. 43 W ocenie Prezesa UOKiK, wszystkie praktyki określone w pkt I.B. za wyjątkiem praktyki wymienionej w pkt. I.B.3. naruszały interesy konsumentów na etapie zawarcia i wykonywania umowy. Praktyka wymieniona w pkt I.B.3. zaś naruszała interesy konsumentów na etapie zawarcia umowy. W związku z powyŜszym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze wagę naruszeń oraz niedługotrwały okres stosowania praktyki (za wyjątkiem praktyki opisanej w pkt I.B.3. sentencji decyzji w trwającej od momentu stosowania Regulaminu z czerwca 2012 r. do dnia 15 kwietnia 2014r.) - uznał, iŜ natura naruszeń polegających na stosowaniu praktyk sprzecznych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa u.p.t. i k.c. uzasadnia ustalenie wyjściowego wymiaru kary pienięŜnej na poziomie 0,55 % przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2013 r. ( 0,1 % za praktykę opisaną w pkt I.B.1. i I.B.2. , 0,05 % za praktykę opisaną w pkt I.B.3. , 0,15 % za praktykę opisaną w pkt I.B.4. i I.B.5. ), co jest równe kwocie 6.859,91 zł. Jednocześnie organ ochrony konsumentów stwierdził występowanie okoliczności łagodzących w związku z zaniechaniem przedmiotowej praktyki przez przedsiębiorcę i zdecydował o obniŜeniu wymiaru kary o 30 % . Mając powyŜsze na uwadze, kara została obniŜona o 30% do kwoty 4.802 zł , co stanowi ok. 0,38% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2013 r. oraz ok. 3,8 % maksymalnego wymiaru kary, jaką mógł nałoŜyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. Kara pienięŜna nr 2 W analizowanych zarzutach stwierdzono stosowanie przez Nową Telefonię nieuczciwej praktyki rynkowej oraz praktyki stypizowanej w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jednocześnie naruszającej przepis k.c. Praktyka stwierdzona w pkt I.C.1. powodowała, Ŝe od konsumentów pobierana była opłata aktywacyjna, o której nie byli oni informowani w momencie zawarcia umowy. Byli zatem wprowadzani w błąd w zakresie wysokości opłat, jakie wiąŜą się z zwarciem umowy, co mogło wpłynąć na ich decyzje co do zwarcia umowy. Tym samym przedsiębiorca mógł takŜe z duŜą dowolnością wyliczać naleŜną opłatę, a konsument nie miał Ŝadnej moŜliwości zweryfikowania takich obliczeń. Przedmiotowe działanie wpływało na interesy ekonomiczne konsumentów, gdyŜ mogło powodować obciąŜanie konsumentów nieuzasadnioną wysokością opłaty aktywacyjnej a ponadto wpływać na ich decyzję co do zwarcia umowy. Działanie określone w pkt I.C.2. polegające na wręczaniu konsumentom Regulaminu w nieczytelnej formie graficznej, tj. sporządzonej bardzo małą czcionką, w kolorze niebieskim, utrudniało zapoznanie się z jego treścią przez konsumentów. Wpływało to w znaczny sposób na uprawnienia konsumentów, którzy nie mogli się z nimi nawet zapoznać i ocenić mimo doręczenia ich treści przez przedsiębiorcę. Takie traktowanie konsumentów naleŜy ocenić jako wysoce nierzetelne. W ocenie Prezesa UOKiK, praktyka określona w pkt I.C.1. naruszała interesy konsumentów na etapie zawarcia i wykonywania umowy, zaś praktyka wymieniona w pkt I.C.2. naruszała interesy konsumentów na etapie zawarcia umowy. W związku z powyŜszym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze równieŜ długotrwały okres stosowania opisanej praktyki opisanej w pkt C sentencji decyzji (od 44 momentu stosowania Regulaminu z czerwca 2012 r. do dnia 15 kwietnia 2014r.) - uznał, iŜ natura naruszeń polegających na stosowaniu praktyk sprzecznych z powszechnie obowiązującymi przepisami tj. ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i ustawą o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym uzasadnia ustalenie wyjściowego wymiaru kary pienięŜnej na poziomie 0,21 % przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2013 r. ( 0,15 % za praktykę opisaną w pkt I.C.1. i 0,06 % za praktykę opisaną w pkt I.C.2. ), co jest równe kwocie 2.619,24 zł. Jednocześnie organ ochrony konsumentów stwierdził występowanie okoliczności łagodząc ych w związku z zaniechaniem przedmiotowej praktyki przez przedsiębiorcę i zdecydował o obniŜeniu wymiaru kary o 30 % . Mając powyŜsze na uwadze, kara została obniŜona o 30% do kwoty 1.822 zł , co stanowi ok. 0,14% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2013 r. oraz ok. 1,4 % maksymalnego wymiaru kary, jaką mógł nałoŜyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. Zdaniem Prezesa UOKiK, tak określone kary spełnią zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów u.o.k.i.k., jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest równieŜ walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branŜy przed podobnym naruszeniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując, Ŝe kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i powinna być odczuwalna dla przedsiębiorcy, organ ochrony konsumentów postanowił nałoŜyć karę w wysokości określonej w punkcie II sentencji decyzji. Wobec tego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 u.o.k.i.k., karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . III. Zgodnie z art. 80 u.o.k.i.k. Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które moŜe być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 u.o.k.i.k., jeŜeli w wyniku postępowania organ ochrony konsumentów stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. W świetle natomiast art. 263 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego , do kosztów postępowania zalicza się m.in. koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Z kolei, zgodnie z art. 264 § 1 ww. kodeksu, jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej, ustala w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Postępowanie w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku organ ochrony konsumentów w punkcie I sentencji decyzji stwierdził naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa 45 UOKiK ze stroną. W związku z powyŜszym, postanowiono obciąŜyć ww. przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 51,30 zł (słownie: pięćdziesiąt jeden z łotych i 30/100 ). Z uwagi na powyŜsze orzeczono jak w pkt III sentencji. Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od uprawomocnienia się decyzji . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 kodeksu postępowania cywilnego oraz stosownie do art. 264 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stronie przysługuje zaŜalenie za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkure ncji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej doręczenia. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Piotr Adamczewski