RBG-4/2021

P REZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUM ENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY U rząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Bydgoszczy Pl. Kościeleckich 3 85 - 033 Bydgoszcz tel.: 52 345 - 56 - 44 bydgoszcz@uokik.gov.pl www. uokik .gov.pl Bydgoszcz , dnia 30 grudnia 2021 r. Znak: RBG . 440.3 . 2021.MCh - S. DECYZJA NR RBG - 4 /2021 [wersja jawna] I. Na podstawie art. 26 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi ( Dz. U. z 2020 r. poz. 1213 ) , w związku z art. 57 ustawy z dnia 17 listopa da 2021r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (Dz. U. z 2021r., poz. 2262) - po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania wobec przedsiębiorcy Kaufland Polska Markety spółk a z ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą we Wrocławiu ( dawniej Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu) w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Kons umentów s twierdza stosowanie przez Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu praktyk nieuczciwie wykorzystując ych przewagę kontraktową , polegając ych na : 1. zawieraniu przez Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu z dostawcami produktów rolnych i spożywczych umów określających warunki współpracy handlowej, w tym warunki udzielanych przez dos t awców produktów rolnych i spożywczych rabatów, na dany rok już po jego rozpoczęciu z obowiązkiem rozliczenia różnicy pomiędzy nowymi a poprzednio obowiązującymi warunkami współpracy za okres od 1 st ycznia do dnia podpisania umowy, co prowadzi do powstania stanu niepewności po stronie dostawców w okresie od 1 stycznia do dnia podpisania umowy co do wysokości należnej zapłaty za ten okres, co stanowi nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art . 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi i stwierdza jej zaniechanie z dniem 31 grudnia 2020 r. 2. pobieraniu przez Kaufland Polska Markety s p. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu od dostawców produktów rolnych i spożywczych środków pieniężnych w postaci udzielanych przez dostawców rabatów na podstawie zawieranych po zakończeniu Strona 2 okresu rozliczeniowego porozumień bez uzgodnienia przed rozpoczę ciem danego okresu rozliczeniowego wysokości tych rabatów oraz warunków ich przyznania, co stanowi nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwe mu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi; i stwierdza jej zaniechanie z dniem 31 grudnia 2020 r. II. Na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi w związku z art. 57 ustawy z dnia 17 listopada 2021r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produkt ami rolnymi i spożywczymi (Dz. U. z 2021r., poz. 2262) z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada na przedsiębiorcę Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu kary pieniężne w wysokości : 1. 53 139 777,60 zł (słownie: pięćdziesiąt trzy miliony sto trzydzieści dziewięć tysięcy siedemset siedemdziesiąt siedem złotych 60/100 ) za praktykę opisaną w punkcie I . 1, 2. 70 853 036,80 zł (słownie : siedemdziesiąt milionów osiemset pięćdziesiąt trzy tysiące trzydzieści sześć złotych 80/100 ) za praktykę opisa ną w punkcie I . 2, płatne do budżetu państwa w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275 ) w związku z art. 15 i 24 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi oraz art. 57 ustawy z dnia 17 listopada 2021r. o przeciwd ziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (Dz. U. z 2021r., poz. 2262) , a także art. 263 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. K odeks postępowania administracyjnego (Dz . U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanawia obciążyć Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocł a wiu kosztami postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, zobowiązując tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 3 449,90 złotych (słownie: trzy tysiące czterysta czterdzieści dziewięć złotych 90/100 ), w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE (1) W dniu 6 lipca 2020r. post anowieniem nr RKT – 1/2020 – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK , Prezes Urzędu ) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy w relacjach sieci handlowych z dostawcami produktów rolno - spożywczych stosowane są rabaty handlowe, których Strona 3 pobieranie uzasadniałoby wszczęcie postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową. (2) Następnie w dniu 22 grudnia 2020 r. – postanowieniem nr DPK – 6/2020 – Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, mające na celu wstępne ustalenie, czy Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu (obecnie Kaufland Polsk a Markety sp. z o.o. sp. j.) stosuje wobec dostawców produktów rolnych lub spożywczych praktyki nieuczciwie wykorzystujące przewagę kontraktową w rozumieniu przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (dalej jako: u.p.n.w.p.k.) , w szczególności w zakresie uzgadniania rabatów handlowych. (3) W toku wyżej wymienionych postępowań wyjaśniających Prezes UOKiK wezwał Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. (dalej także jako Kaufland, Spółka, Przedsiębiorca) do złożenia wyjaśnień dotyczących działalności Spółki związanej z zakupem produktów rolnych lub spożywczych od dostawców, w tym polityki rabatowej stosowa nej przez Przedsiębiorcę względem dostawców produktów rolnych lub spożywczych. Spółka złożyła stosowne wyjaśnienia oraz przedłożyła dokumenty żądane przez Prezesa UOKiK . (4) W toku wyżej wymienionych postępowań wyjaśniających uzyskano materiał dowodowy wskazujący, iż Przedsiębiorca może stosować praktyki nieuczciwie wykorzystujące przewagę kontraktową wobec dostawców produktów rolnych lub spożywczych . (5) Wobec powy ższego, postanowieniem nr RBG - 24/2021 z dnia 9 czerwca 2021 r. Prez es UOKiK wszczął wobec Spółki postępowanie w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową polegających na zawieraniu przez Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu (poprzednio Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu) z dostawcami produktów rolnych i spożywczych umów określających warunki współpracy handlowej, w tym warunki udzielanych przez dostawców produktów rolnych i spożywczych rabatów, na dany rok już po jego rozpoczęciu z obowią zkiem rozliczenia różnicy pomiędzy nowymi a poprzednio obowiązującymi warunkami współpracy za okres od 1 stycznia do dnia podpisania umowy, co prowadzi do powstania stanu niepewności po stronie dostawców w okresie od 1 stycznia do dnia podpisania umowy co do wysokości należnej zapłaty za ten okres oraz na pobieraniu przez Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu (poprzednio Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. k. z siedzibą we Wrocławiu) od dostawców produktów rolnych i spożywczyc h środków pieniężnych w postaci udzielanych przez dostawców rabatów na podstawie zawieranych po zakończeniu okresu rozliczeniowego porozumień bez uzgodnienia przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego wysokości tych rabatów oraz warunków ich przyznan ia, co może stanowić nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spoży wczymi. (6) Postanowieniem nr RBG 24/2021 z dnia 9 czerwca 2021r. Prezes UOKiK zaliczył dokumenty wskazane w tym postanowieniu, zgromadzo ne w postępowaniach wyjaśniających prowadzonych pod sygn. ak t DPK.4080.6.2020.JP/MCh - S oraz RKT.4080.2.2020.MK w poczet dowodów , włączając je do akt postępowania w sprawie praktyk nieuczciwe wykorzystujących przewagę kontraktową o sygn. akt RBG.440.3.2021.MCh - S. Strona 4 (7) Jednocześnie pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. Prezes Urzędu wezwa ł Spółkę do ustosunkowania się do postawion ych jej zarzut ów . (8) Pismem z dnia 16 września 2021r. Prezes UOKiK wezwał Spółkę do przedłożenia zestawień obejmujących informacje o rozliczeniach Spółki z wybranymi dostawcami produktów rolnych lub spożywczych w latach 2018 - 2020; zawartych z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych korektach warunków handlowych w okresie od 2018 r . do 2021r . , dostawcach produktów rolnych lub spożywczych, z którymi Spółka współpracowała w 2021r., a także informacji związanych z polityką rabatową stosowaną przez Przedsiębiorcę. (9) Pismem z dnia 15 września 2021r., doręczonym do Delegatur y UOKiK w Bydgos zczy dnia 17 września br., Spółka ustosunkowała się do postawion ych jej zarzut ów . (10) Pismem z dnia 27 września 2021r. Spółka przedstawiła Prezesowi UOKi K informacje o numerach NIP dostawców produktów rolnych lub spożywczych, z którymi Spółka współpracowała w 2021r. (11) Spółka wniosła o przedłużenie terminu wyznaczonego na udzielenie odpowiedzi , zakreśl onego wezwaniem z dnia 16 września 2021 r. , oraz zezwolenie na przedłożenie żądan ych dokumentów zgodnie z harmonogramem. Po uwzględnieniu wniosku Przedsiębiorca udzielił odpowiedzi na prze dmiotowe wezwanie w czterech częściach, ostatni a z nich wpłynęła do Del egatury UOKiK w Bydgoszczy dnia 3 listopada 2021r. (12) Pismem z dnia 29 września 2021 r. Prezes U OKiK zwrócił się do Ministerstwa Finansów - Krajowej Administracji Skarbowej o udzielenie informacji o obrotach dostawców Kaufland osiągniętych w latach 2018 - 2020 . Informacje o obrotach dostawców produktów rolno - spożywczych zostały przekazane prze z Ministerstwo Finansów pism em z dnia 20 października 2021r. (13) Pismem z dnia 4 października 2021r. Spółka zwróciła się do Prezesa UOKiK o doprecyzowanie zakresu pytania nr 5 z wezwania Prezesa UOKiK z dnia 16 września 2021r. dotyczącego wpływu uzyskanych przez Kaufland rabatów w formie korekt warunków handlowych na ceny produktów dostarczanych Spółce przez dostawców zobowiązanych do udzielenia korekty warunków handlowych na ceny tych produktów obowiązujące na półkach sklepowych. Prezes UOKiK odpowiedział na wni osek Spółki pism em z dnia 12 października 2021r. (14) Pismem z dnia 5 października 2021r. Prezes UOKiK wezwał Spółkę do przedstawienia dodatkowych informacji obejmujących m. in. kwestie dostawców uprawnionych do kwoty wolnej od rabatu retrospektywnego miesięczn ego, przedłożenia zestawienia dostawców zobowiązanych do udzielenia korekty warunków handlowych uzupełnionego o rozliczenia związane z rabatem retrospektywnym rocznym oraz obejmujących przedłożenie stosowanych przez Spółkę wzorców Ramowych Warunków Współpr acy oraz zaproszenia do rozmów rocznych. (15) W piśmie z dnia 20 października 2021r. Spółka zawarła odpowiedź na pytanie nr 1 z wezwania Prezesa UOKiK z dnia 16 września 2021r. dotyczące przedłożenia zestawienia obejmującego informacje o rozliczeniach Spółki z wybranymi dostawcami produktów rolnych i spożywczych w latach 2018 - 2020, związanymi z wyrównaniem należności na rzecz stron umowy – ramowych warunków współpracy na dany rok, zawartych w danym roku rozliczeniowym po dniu 1 stycznia. Spółka w piśmie przewod nim wskazała, że przygotowanie wszystkich żądanych przez Prezesa UOKiK danych nie było możliwe w związku ze sposobem działania systemu informatycznego Spółki. Spółka przedłożyła zestawienie dostawców, którzy Strona 5 w okresie 2018 - 2020 r. zobowiązani byli do wyrów nania należności z tytułu zmiany warunków współpracy związanych ze zmianą wysokości rabatu retrospektywnego miesięcznego. Spółka w odpowiedzi nie uwzględniła kwot otrzymanych z tego tytułu wyrównań. (16) Pismem z dnia 25 października 2021r. Prezes UOKiK poinfo rmował Spółkę, że odpowiedzi udzielone w piśmie z dnia 20 października 2021r. są niewystarczające , ponieważ nie zawierają nawet przykładowych wartości udzielanych wyrównań. W piśmie wskazano również, że zawężenie odpowiedzi jedynie do kwestii rozliczenia r abatu retrospektywnego miesięcznego jest nieprecyzyjne w kontekście wcześniejszych wyjaśnień Spółki związanych z problematyką wyrównywania nowych warunków handlowych w zakresie rabatów: generalnego podstawowego, retrospektywnego miesięcznego oraz długoterm inowego promocyjnego . Prezes UOKiK wyznaczył Spółce nowy termin realizacji wezwania w ramach tego pytania. (17) W piśmie z dnia 29 października 2021r., stanowiącym odpowiedź na pytanie nr 2 z wezwania Prezesa UOKiK z dnia 16 września 2021r., dotyczące przedłożenia zestawienia obejmującego wszystkie zawarte przez Spółkę z dostawcami korekty warunków handlowych w okresie o d 1 stycznia 2018r. do dnia sporządzenia odpowiedzi na wezwanie , Spółka przedłożyła zestawienie obejmujące wskazanie dostawców zobowiązanych do udzielenia korekty, liczbę i wartość udzielonych korekt oraz kwestię ewentualnego uwzględnienia korekty w rozliczeniu rabatów retrospektywnych. Spółka nie odpowiedziała na część pytania nr 2 z wezwania z dn ia 16 września 2021r. obejmującego datę uzgodnienia rabatu, sposób jego negocjowania, datę zawarcia porozumienia oraz okres rozliczeniowy uwzględniony w porozumieniu w sprawie udziel onej korekty warunków handlowych wyjaśniając, że te informacje są niemożl iwe do ustalenia przez Spółkę, ponieważ w zakresie daty uzgodnienia rabatu oraz sposobu negocjowania nie są archiwizowane, natomiast w pozostałym zakresie udzielenie odpowiedzi wymagałoby ręcznej analizy kopii dokumentów, co ze względu na obszerność materi ału nie było możliwe w wyznaczonym przez Prezesa UOKiK terminie. Z zestawienia przedłożonego przez Spółkę wynika, że w latach 2018 - 2020 Spółka zawarła łącznie xxxxx porozumień w przedmiocie korekt warunków handlowych z xxx dostawcami na łączną kwotę xxxxxxxxxxxx zł, w tym: − w 2018 r. − xxxx korekt udzielonych przez xxxxx dostawców o wartości xxxxxxxxxxxx zł; − w 2019 r. − xxxx korekt udzielonych przez xxx dostawców o wartości xxxxxxxxxxxxx zł; − w 2020 r. − xxx korekt udzielonych przez xxx dostawców o wartości xxxxxxxxxxxxxx zł; (18) Kolejnym p ismem z dnia 29 października 2021r. Spółka udzieliła odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu Prezesa UOKiK z dnia 5 października 2021r. (19) Pismami z dnia 4 listopada 2021r. wezwano wybranych dostawców Spółki, wyselekcjonowanych w oparciu o informacje pozyskane od Spółki w zakresie zestawienia dostawców zobowiązanych do wstecznego wyrównania należności w związku z zawarciem nowych warunków współpracy po dniu 1 stycznia oraz dostawców zobowiązanych do udzielenia Spółce korekty warunków handlowych, do przedłożenia informacji na temat wysokości korekt dokonanych przez przedsiębiorców na rzecz Kaufland z tytułu wstecznego rozliczenia nowo wynegocjowanych warunków współpracy za okresy od dnia 1 stycznia roku rozlicze niowego do dnia zawarcia nowych ramowych warunków współpracy obowiązujących w danym roku rozliczeniowym oraz do przedłożenia informacji o wszystkich zawartych ze Spółką porozumieniach dotyczących obniżki cen w oparciu o dokument pn. „Porozumienie dotyczące obniżki cen. Potwierdzenie dotyczące obniżenia cen ustalonych w porozumieniu Strona 6 cenowym z dnia ….”. Ostatnia odpowiedź związana z ww. wezwaniami wpłynęła do Delegatury UOKiK w Bydgoszczy dnia 22 grudnia 2021r. Dostawcy Spółki przedstawili informacje dotyczą c e 655 porozumień w przedmiocie korekty warunków handlowych. (20) Pismem z dnia 3 listopada 2021r. doręczonym do Delegatury UOKiK w Bydgoszczy dnia 5 listopada 2021r. Spółka odniosła się do wezwania Prezesa UOKiK z dnia 25 października 2021r. Spółka przedstawiła szacunkowe wartości wyrównań związanych z zawarciem nowych warunków współpracy obejmujących rozliczenia odnośnie rabatów retrospektywnego miesięcznego oraz podstawowego. Spółka wyjaśniła, że w przypadku ra batu generalnego podstawowego, co do zasady nie stosuje się wystawiania przez dostawcę faktury korygującej, ponieważ dostawcy często uwzględniają rabat będący przedmiotem negocjacji w bieżących fakturach, jeszcze przed podpisaniem nowych warunków współprac y. Ustalenie kwoty korekty z tego tytułu wymaga ręcznej weryfikacji dokumentów księgowych, co może skutkować błędnymi ustal enia mi. Spółka przedstawiła ponadto szacunkowe dane dotyczące rozliczeń z dostawcami z tytułu wstecznego wyrównania nowych warunków w spółpracy związanych ze zmianą wysokości rabatu retrospektywnego miesięcznego. Spółka oświadczyła, iż systemowe zidentyfikowanie wszystkich przypadków wyrównania oraz określenie wartości dokonanych wyrównań nie jest możliwe. (21) Pismem z dnia 9 listopada 2021 r. Prezes UOKiK zwrócił się do Ministerstwa Finansów - Krajowej Administracji Skarbowej o udzielenie kolejnej informacji o obrotach dostawców Kaufland osiągniętych w latach 2018 - 2020 r. Informacje o obrotach dostawców produktów rolno - spożywczych zostały prz ekazane przez Ministerstwo Finansów pism em z dnia 19 listopada 2021r. (22) Dnia 18 listopada 2021r. w Delegaturze UOKiK w Bydgoszczy doszło do spotkania przedstawicieli Spółki z przedstawicielami Prezesa UOKiK . W toku spotkania Spółka przedstawiła swoj e stanowisko odnośnie do prowadzonego postępowania i zaprezentowała historyczny rys rozwoju polityki rabatowej stosowanej z dostawcami. W toku spotkania Kaufland zaprezentował również propozycję zobowiązań , jakie mógłby na siebie przyjąć w przypadku wydan ia przez Prezesa UOKiK decyzji zobowiązującej. (23) Pismem z dnia 29 listopada 2021r. doręczonym do Delegatury UOKiK w Bydgoszczy dnia 1 grudnia 2021r. Spółka oświadczyła, że od 2021r. zaprzestała stosowania w relacjach z dostawcami wstecznego rozliczania zmi an warunków umownych, a także zawierania z dostawcami porozumień w przedmiocie korekty warunków handlowych. (24) Pismem z dnia 2 grudnia 2021r. doręczonym do Delegatury UOKiK w Bydgoszczy dnia 6 grudnia 2021r. Spółka przedstawiła propozycję zobowiązania. (25) Pismem z dnia 3 grudnia 2021r. Prezes UOKiK przedstawił Spółce listę podmiotów, któr e w ocenie Prezesa UOKiK dysponują znacznie mniejszym potencjałem ekonomicznym w porównaniu do Spółki. (26) Dnia 14 grudnia 2021r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen tów wydał postanowienie nr RBG – 66/2021 w przedmiocie ograniczenia Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. prawa wglądu do materiału dowodowego zebranego w toku postępowania w postaci załączników do pism Ministra Finansów z dnia 20 października 2021r. oraz 19 listopada 2021r., zawierających dane o obrotach dostawców, ze względu na objęcie ich tajemnicą skarbową. Strona 7 (27) Pismem z dnia 14 grudnia 2021r. Prezes UOKiK zawiadomił Przedsiębiorcę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz możliwości złożenia końcowego oświadczenia w sprawie. W tym samym piśmie Prezes UOKiK zawiadomił Spółkę o nieprzyjęciu propozycji złożonego przez nią zobowiązania. (28) Pismem z dnia 13 grudnia 2021r. doręczonym do Delegatury UOKiK w Bydgoszczy dnia 15 grudnia 2021r. Spółka przed stawiła Prezesowi UOKIK na piśmie podsumowanie najważniejszych kwestii podniesionych na spotkaniu z przedstawicielami Delegatury UOKiK w Bydgoszczy z dnia 18 listopada oraz przedłożyła wydruk prezentacji zaprezentowanej przez przedstawicieli Spółki na ww. spotkaniu. (29) Spółka zapoznała się z aktami dnia 20 grudnia 2021r. (30) Spółka do dnia wydania niniejszej decyzji nie przedłożyła Prezesowi UOKiK ostatecznego stanowiska w sprawie. Stanowisko Kaufland (31) Spółka nie zgodziła się z postawionymi jej zarzutami wskazując, że działania będące przedmiotem n iniejszego postępowania nie mogą być kwalifikowane jako czyny polegające na nieuczciwym wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontrakt owej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. (32) W pierwszej kolejności Spółka zakwestionowała występowanie w niniejszej sprawie interesu publicznego, uzasadniającego interwencję Prezesa UOKiK . W ocenie Przedsiębiorcy celem ustawy o przeciwdziałaniu nieucz ciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi jest potrzeba zapewnienia bezpieczeństwa łańcucha dostaw żywności m.in. poprzez zapewnienie producentom/dostawcom możliwości prowadzenia działalności gospodarczej na n ormalnych, rynkowych zasadach. Interwencja Prezesa UOKiK zasadna jest wówczas, gdy kwestionowane działanie wywołuje skutki na terenie kraju. W ocenie Spółki powoływanie się na interes publiczny w zakresie skali stosowanych praktyk było nieprawidłowe. Wykor zystywanie przewagi kontraktowej, zdaniem Spółki, ma w każdym przypadku indywidualny charakter, bowiem może dotyczyć tylko stron konkretnej relacji handlowej. Działania podejmowane przez Spółkę w stosunku do jednego kontrahenta nie oddziałują zatem na jej relacje z innymi dostawcami. Nieuprawnione jest wobec tego twierdzenie o wykorzystywaniu przewagi kontraktowej „w ogóle”, ponieważ nie sposób uznać, że taką przewagą przedsiębiorca dysponuje „co do zasady” i w relacjach ze wszystkimi kontrahentami. (33) Zdaniem Kaufland Prezes UOKiK nie uprawdopodobnił, że działania Spółki wpływają na bezpieczeństwo żywnościowe kraju, w tym bezpieczeństwo łańcucha dostaw żywności, zagrożenie dla bezpieczeństwa żywności czy osłabienie kondycji finansowej producentów żywnoś ci prowadzące do braku zapewnienia im nawet minimalnych środków na dalsze funkcjonowanie. (34) Spółka wyjaśniła, że kwestionowane praktyki nigdy nie dotyczyły wszystkich dostawców produktów rolno spożywczych Spółki, a jedynie ich części . Przedsiębiorca wskazał, że liczba dostawców, w umowach z którymi w latach 2018 - 2020 przewidziane został y rabaty retrospektywne roczne i miesięczne w każdym ze wskazanych lat kształtowała się na poziomie poniżej xxx przedsiębiorców, natomiast praktyka dotycząca korekt warunków ha ndlowych była stosowana w relacjach z grupą około xxxxx przedsiębiorców. Strona 8 (35) Zdaniem Spółki dokonana przez Prezesa UOKiK ocena o posiadaniu przez nią przewagi kontraktowej nad dostawcami jest błędna. Zdaniem Przedsiębiorcy skala prowadzonej przez niego działa lności oraz wysokość osiąganych przychodów nie uzasadniają przypisywania jej przewagi kontraktowej. Spółka wywodziła, że na całość osiąganego przez nią obrotu składa się nie tylko obrót związany ze sprzedażą produktów rolnych lub spożywczych, ale także pro duktów drogeryjnych i niespożywczych, które nie są objęte zakresem stosowania ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. (36) Kaufland wywodził, że w jego ocenie przewaga kontraktowa powinna być rozpatrywana wyłącznie w relacji dwustronnej dostawcy i nabywcy produktów rolno - spoż ywcz ych, a co najwyżej w odniesieniu do jednolitej grupy dostawców tych produktów, a nie w kontekście całokształtu sytuacji przedsiębiorcy i jego dostawców. Oc ena przewagi kontraktowej wymaga uwzględnienia całokształtu indywidualnych relacji istniejących pomiędzy dostawcą i nabywcą produktów rolno - spożywczych, a nie analizy zawężonej do porównania osiąganych przez strony obrotów. Istnienie przewagi kontraktowej powinno być warunkowane istnieniem uzależnienia dostawcy od nabywcy czy też brakiem alternatywnych źródeł zakupu lub kanałów dystrybucji wyrażające się w wysokim procentowym udziale danego nabywcy w całościowym obrocie dostawcy. (37) Spółka wskazała, że współpracuje z dostawcami prowadzącymi na tyle dużą działalność, że są w stanie sprostać wymaganiom ilościowym Spółki. Część dostawców Spółki należy do krajowych, europejskich lub światowych grup kapitałowych, których siła negocjacyjna przewyższa możliwośc i Kaufland. (38) W ocenie Spółki nie posiada ona przewagi kontraktowej również nad dostawcami produktów, które są istotne z perspektywy jego działalności tj. takich, które mogą wpływać na decyzje zakupowe konsumentów co do zakupów w placówkach określonej sieci i nie mogą być skutecznie zastąpione produktem innego dostawcy. (39) Kaufland zakwestionował także przypisywanie mu przewagi kontraktowej wobec dostawców produktów, które generują znaczącą część obrotów Kaufland, dla których jednocześnie Kaufland nie jest najwa żniejszym odbiorcą oraz tzw. ” must have brands ” tj. produktów, które są koniecznym elementem każdej placówki handlowej ze względu na ich renomę i rozpoznawalność. (40) Spółka wskazała, że ze względu na skalę jej działalności w zakresie sprzedaży w nowoczesnym kanale dystrybucji ( xxxxx wszystkich sklepów działających w tym kanale), w przypadku braku porozumienia w negocjacjach pomiędzy Kaufland a dostawcą, dostawca ma realną możliwość dostarczenia swoich produktów do pozostałych xxxxx % sklepów, co dowodzi braku uzależnienia dostawców od utrzymywania relacji handlowych z Kaufland, a tym samym braku przewagi kontraktowej nad dostawcami. (41) Spółka zakwestionowała także okoliczność, jakoby w wyniku zakwestionowanych przez Prezesa UOKiK działań Spółki istotne interesy dostawców zostały zagrożone lub naruszone. (42) W odniesieniu do zarzutu zawierania z dostawcami umów określających warunki współpracy handlowej, w tym warunki udzielanych przez dostawców rabatów na dany rok już po jego rozpoczę ciu z obowiązkiem rozliczenia różnicy pomiędzy nowymi a poprzednio obowiązującymi warunkami współpracy za okres od 1 stycznia do dnia podpisania umowy, co prowadzi do powstania stanu niepewnoś ci po stronie dostawców w okresie od 1 stycznia Strona 9 do dnia podpis ania umowy co do wysokości należnej zapłaty za ten okres, Spółka wskazała, że jej zdaniem bez znaczenia dla oceny skali działań Kaufland jest odwoływanie się przez Prezesa UOKiK do liczby umów, które w kolejnych latach były zawierane z dostawcami po rozpoc zęciu roku kalendarzowego, ponieważ samo zawarcie umowy po 1 stycznia nie powoduje, że pomiędzy stronami dochodzi do jakiegokolwiek wstecznego rozliczenia warunków współpracy. Spółka wywodziła, że jej dostawcy mają wiedzę co do warunków, które negocjują z Kaufland, w tym orientują się co do wpływu negocjowanych warunków na ich sytuację ekonomiczną. Według Spółki nie w każdym przypadku wynegocjowane przez Kaufland warunki współpracy są w sposób oczywisty korzystniejsze dla Spółki, a tym samym mniej korzystne dla dostawców. (43) Odnosząc się do zarzutu pobierania przez Spółkę od dostawców produktów rolnych i spożywczych środków pieniężnych w postaci udzielanych przez dostawców rabatów na podstawie zawieranych po zakończeniu okresu rozliczeniowego porozumień bez uz godnienia przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego wysokości tych rabatów oraz warunków ich przyznania, Przedsiębiorca nie zgodził się z postawionym mu zarzutem. Spółka oświadczyła, że rabat kwotowy w formie korekty warunków handlowych ustalany jes t z dostawcą w każdym przypadku na przyszłość, a wsteczne może być co najwyżej jego rozliczenie, które odzwierciedla decyzję podjętą przez kontrahenta Kaufland. Spółka wykazywała, że z treści porozumień w sprawie korekty warunków handlowych wynika, że por ozumienia te nie kreują zobowiązania do udzielenia rabatu, a jedynie stanowią formalne potwierdzenie dokonanych wcześniej uzgodnień. Spółka zaznaczyła również, że zarzucona praktyka dotyczy niewielkiej, stale zmniejszającej się grupy dostawców, co czyni in terwencję Prezesa UOKiK nieuzasadnioną. Nadto zdaniem Spółki w przypadku tej praktyki nie dochodziło do jednostronnego narzucania bądź obciążania kontrahentów dodatkowym rabatem, bowiem zawarcie porozumienia wymagało od kontrahenta współdziałania ze Spółką. Dowód: Pismo Spółki z dnia 15 września 20 21 r. (k. 1532 - 1547 ) . Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. (44) Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w e Wrocławiu , powstała w wyniku przekształcenia Kaufland Markety Polska sp. z o.o. sp. k., jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dl a Wrocławia – Fabrycznej we Wrocławiu, VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem 0000 87989 0 (wcześniej jako Kaufland Markety Polska sp. z o.o. sp. k. wpisana do KRS pod numerem 0000237036) . Przedmiotem przeważającej działalności spółki jest sprzedaż detaliczna prowadzona w n iewyspecjalizowanych sklepach z przewagą żywności, napojów i wyrobów ty toniowych. Spółka należy do międzynarodowej grupy kapitałowej Schwarz . Dowód: informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu na dzień 18 czerwca 2021r. z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (k. 1440 - 1442 ) , wyjaśnienia S półki złożone w piśmie z dnia 7 sierpnia 2020r. (k. 332 - 334 ) . (45) Zgodnie z informacjami przedstawionymi przez Spółkę, jest ona właścicielem sieci sklepów Kaufland, mającej (stan na wrzesień 2021r.) 227 sklepów zlokalizowanych na terenie całego kraju. Sieć jest obecna na pol skim rynku ponad 20 lat. Strona 10 Dowód : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 15 września 2021r. (k.1532 - 1547) , informacje zamieszczone na stronie internetowej https://firma.kaufland.pl . – dostęp z dnia 29 grudnia 2021r. (46) Sieć sklepów Kaufland jest jedną z wiodących, ugruntowanych na polskim rynku sieci handlowych, a marka Kaufland jest dobrze rozpoznawalna wśród klientów. Świadczyć o tym mogą nagrody i wyróżnienia przyznawane sieci m.in. tytuł Superbrands 2018 , wyróżnienie Laur Konsumenta 2019 i Dobra Marka 2019 , czy też nagroda Gwiazdy Jakości Obsługi 2021r. Dowód: informacje zamieszczone na stronie internetowej https://firma.kaufland.pl/firma/nasze - wyroznienia.html. - dostęp z dnia 29 grudnia 2021r. (47) W sklepach sieci handlowej Kaufland oferowany jest szeroki asortyment produktów , przede wszystkim są to artykuły spożywcze – m.in. pieczywo, owoce, warzywa, produkty mięsne, nabiał, napoje, ale także produkty innych kategorii – np. środki higieny osobistej, chemii gospodarczej czy produkty dla zwierząt. (48) Zróżnicowany asortyment oraz duża liczba sklepów rozmieszczonych na terenie kraju przyc zynia się do popularności sieci oraz dużego zainteresowania konsumentów. Znajduje to odzwierciedlenie w prowadzonych badaniach ankietowych. Z danych Polskiego Instytutu Badań Jakości sp. z o.o. , dotyczących przeprowadzonego przez ten podmiot wraz z ekspertami portalu Onet.pl badania ankietowego p t . „Markety spożywcze 2018: badanie opinii konsumentów na temat hiper i supermarketów” , wynika, że sieć skl epów Kaufland została najwyżej oceniona w kategoriach „obsługa klienta”, „warzywa i owoce”, „mięso i wędliny” oraz „ceny” w grupie badanych hipermarketów. Dowód: informacja o przeprowadzonym badaniu ankietowym na stronie internetowej https://www.badaniajakosci.pl/tests/markety - spozywcze - 2018 - badanie - opinii - konsumentow - na - temat - hiper - i - supermarketow/ . – dostęp z dnia 29 grudnia 2021r. (49) Spółka w ramach swojej działalności utrzymuje kontakty handlowe z szerokim gronem dostawców produktów r olno - spożywczych , od których nabywa produkty celem ich odsprzedaży w obrocie detalicznym w ramach zorganizowanej sieci hipermarketów. (50) Wobec powyższego, Spółka spełnia przesłanki definicji nabywcy określonej w art. 5 pkt 2 u.p.n.w.p.k., tj. jest przedsiębio rcą, który bezpośrednio lub pośrednio nabywa od dostawcy produkty rolne lub spożywcze w celu ich sprzedaży, odsprzedaży lub przetworzenia. Dostawcy (51) Do dostawców Kaufland należą spółki prawa handlowego, osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą or az podmioty zagraniczne. Zajmują się one wytwarzaniem produktów rolnych lub spożywczych oferowanych w sklepach sieci lub pośredniczą w ich sprzedaży. (52) W latach 2018 – 202 1 Spółka współpracował a z xxxxx dosta wcami produktów rolno - spożywczych (w tym xxx to podmioty zagraniczne) . Dowód: L ist y dostawców produktów rolno - spożywczych w latach 2018 – 202 1 ( k. 27 - 56, 1630 - 1640) , (53) Wobec powyższego, dostawcy Kaufland spełniają przesłanki definicji dostawcy określone w art. 5 pkt 1 u.p.n.w.p.k., tj. przedsiębiorcy, który wytwarza lub przetwarza produkty rolne lub spożywcze lub odpłatnie zbywa je nabywcy. Strona 11 Współpraca Kaufland z dostawcami – formalne podstawy współpracy (54) Kaufland współpracuje z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych na podstawie Ramowych Warunk ów Współpracy (dalej także jako: RWW), Ogólnych Warunków Zakupu i Handlu oraz Technicznych Warunków Współpracy, a także zawieranych cyklicznie porozumień cenowych okr eślających ceny poszczególnych produktów, zawieranych bądź jako porozumienia cenowe na czas nieokreślony (porozumienia pierwotne) bądź jako porozumienia cenowe na czas określony, najczęściej związane z okresową promocją towarów nabywanych od danego dostawc y. (55) Ramowe Warunki Współpracy określają m.in. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . Wzor ce RWW na lata 2018 - 2021 stanowi ą także, że „ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xx ”. Pomimo iż RWW zawierane są na czas nieokreślony, zasadą jest, że warunki współpracy podlegają corocznej weryfikacji na podstawie tzw. rozmów rocznych, podczas który ch ustalane są nowe warunki współpracy. RWW standardowo obowiązują zatem w okresie 1 stycznia – 31 grudnia danego roku. Dowód : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 13 sierpnia 2020r. (k. 339 – 341); wzor ce RWW na lata 2018, 2019, 2020 , 2021 (k. 78, 343 , 1804, 1811 ) . (56) W relacjach handlowych z dostawcami Kaufland uzyskuje różnego rodzaju rabaty, w tym rabaty: generalny podstawowy, promocyjny, długoterminowy promocyjny, długoterminowy dodatkowy, retrospektywny miesięczny, retrospektywny roczny, skonto o raz korektę warunków handlowych. Zakres udzielanych przez dostawców rabatów jest zróżnicowany. W przypadku części dostawców rabaty kumulują się. (57) W RWW strony przewidują udzielenie przez dostawcę Spółce rabatów: generalnego podstawowego, promocyjnego, dłu goterminowego promocyjnego, retrospektywnego miesięcznego oraz retrospektywnego rocznego. (58) Rabat generalny podstawowy wyliczany jest od xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxx xxxxxxxx xx . Zasady udzielania tego rabatu nie zmieniają się w okresie obowiązywania warunków współpracy na dany rok. (59) Rabat promocyjny wyliczany jest od xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . Rabat promocyjny należy do standardowych warunków handlowych relacji Spółki z dostawcami. (60) Rabat długoterminowy promocyjny wyliczany jest xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Strona 12 xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx x . Rabat długoterminowy promocyjny stosowany jest sporadycznie. W 2020 r. rabat sto sowany był w relacjach z xxxx dostawcami. (61) Rabat retrospektywny miesięczny wyliczany jest jako xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . (62) Rabat retrospektywny roczny wyliczany jest jako xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . (63) Skonto jest rabatem za xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . (64) Oprócz stosowania rabatów przewidzianych w RWW, Spółka stosuje również w relacjach z niektórymi dostawcami rabat dodatkowy długoterminowy. Jest o n udzielany przez dostawcę jako xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx W 2019r. rabat dodatkowy długoterminowy został udzielony Spółce przez xxx dostawców. Ustalenia związane z tym rabatem zapisywane są w porozumieniu cenowym. Dowód: wyjaśnienia Spółki zawarte w piśmie z dnia 13 sierpnia 2020r. oraz załączniku nr 2 do ww. pisma – tabeli z opisem stosowanych rabatów (k. 339 - 341, 348 - 362) , wyjaśnienia Spółki zawarte w piśmie z dnia 29 stycznia 2021r. (k. 21 - 25) . (65) Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony, zawierane przez strony wraz z zawarciem now ych RWW na kolejny rok określa xxxxx xxxxxxxxxx , xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx . Porozumienie wskazuje, że „ xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ” oraz że „ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx ” . Nadto we wzorcu zawarto postanowienie, iż „ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxx ” . Dowód : wzorzec porozumienia cenowego zawartego na czas nieokreślony (k. 344) . (66) Ogólne Warunki Zakupu i Handlu (dalej także jako OWZH) regulują wszystkie czynności handlowe, do których dochodzi pomiędzy Spółką a dostawcą oraz określają prawa i zobowiązania stron. OWZH zawierają m.in. postanowienia obejmujące porozumie nia dotycząc e cen oraz warunków płatności . W ust. 2 pkt 2.1. wskazano m.in. że „ Podwyższenie ceny musi być przez Zamawiającego wyraźnie wcześniej zatwierdzone w formie pisemnej po d rygorem nieważności. Ceną obowiązującą na zamówiony towar jest cena obowiązująca Strona 13 pomiędzy Dostawcą a Zamawiającym w dniu wyznaczonej dostawy”. W OWZH zawarto również postanowienia dotyczące xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . W stosunku do dostaw dotyczących świeżego drobiu oraz mięsa Spółka współpracuje z dostawcami dodatkowo na podstawie Ogó lnych Warunków Zakupu i Handlu - Uzupełnienie dotyczące dostaw świeżego drobiu lub na p odstawie Ogólnych Warunków Zakupu i Handlu – Uzupełnienie dla Działu Zakupu Mięsa. Wyżej wymienione dokumenty określają jakościowe wymagania dotyczące tej grupy produktów. Dowód : wzorzec Ogólnych Warunków Zakupu i Handlu – wersja z dnia 1 stycznia 2017r. ( k. 747 - 751) , wzorzec Ogólnych Warunków Zakupu i Handlu – wersja z dnia 1 stycznia 2017 r. (regio) (k. 756 - 759) , Ogólne Warunki Zakupu i Handlu – Uzupełnienie dotyczące dostaw świeżego drobiu (k. 752 - 753) , Ogólne Warunku Zakupu i Handlu – Uzupełnienie dla Działu Zakupu Mięsa (k. 754 – 755) . (67) Techniczne Warunki Współpracy określają natomias t formalne aspekty wystawianych w toku współpracy dokumentów, w tym m.in. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx , itp. Dowód : wzorzec Techn icznych Warunków Współpracy według stanu na dzień 1 stycznia 2013r. (k. 760 - 761) . Opis praktyki z pkt I.1 sentencji decyzji (68) W ramach rozmów rocznych strony negocjują m.in. kształt nowych RWW oraz porozumień cenowych. Rozmowy inicjowane są przez Spółkę poprzez wysłanie do dostawcy zaproszenia do rozpoczęcia negocjacji warunków ha ndlowych na kolejny rok. Wzorce zaproszeń do rozmów na lata 2018 - 2021, zasadniczo o analogicznej treści, stanowi ą m. in. że przedmiotem rozmów będą warunki współpracy obowiązujące od 1 stycznia danego roku, niezależnie od daty zakończenia rozmów. Dowód: wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 13 sierpnia 2020r. (k. 339 – 341) , wzorce zaproszeń do rozmów rocznych na lata 2018 - 2021 (k. 184 - 186 , 1833 ) . (69) W przypadku części dostawców rozmowy roczne nie są prowadzone z uwagi na specyfikę towaru np. wobec dostawców mięsa lub owoców i warzyw lub sezonową specyfikę towaru. Współpraca w tych przypadkach opiera się na xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . W przypadku części dostawców m.in. dostawców międzynarodowych, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx , dostawy odbywają się na podstawie xxxxxxxxxx . Dowód : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 18 lutego 2021r. (k. 81 - 83) , wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 25 lutego 2021r. (k. 140 - 142) , wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 10 marca 2021r, (k. 178 - 182) . (70) Do czasu ustalenia nowych warunków współpracy , strony współpracują na podstawie dotychczas obowiązujących RWW. W momencie, kiedy stronom uda się porozumieć w ramach rozmów rocznych co do zmienionych warunków współpracy, dochodzi do podpisania nowych RWW oraz porozumienia cenowego. Nowe warunki handlowe wynikające z RWW i porozumienia cenowego obowiązują od dnia 1 stycznia danego roku. Strona 14 (71) W przypadku zawarcia nowych RWW i porozumienia ce nowego po dniu 1 stycznia danego roku dochodzi do rozliczenia różnicy pomiędzy nowo wynegocjowanymi warunkami handlowymi a obowiązującymi do 31 grudnia poprzedniego roku, za okres od 1 stycznia do dnia podpisania RWW oraz porozumienia cenowego. Dowód : wy jaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 13 sierpnia 2020r. (k. 339 – 341) , wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 29 stycznia 2021r. (k. 21 - 25) . (72) Z wyjaśnień Spółki wskazanych w załączniku nr 2 do pisma z dnia 13 sierpnia 2020r. oraz w piśmie z dnia 3 listopada 2021r. wynika, że wsteczne roz liczenie w zakresie rabatów może dotyczyć rabatu generalnego podstawowego, długoterminowego promocyjnego oraz miesięcznego retrospektywnego . We wzorcu RWW na 2020r. zawarto postanowienie, iż „ Strony zgodnie potwierdzają, że ich intencją było aby warunki zawarte w niniejszej umowie obowiązywały od 1 stycznia 2020r. Z uwagi na powyższe Strony ustalają, że w terminie 60 dni od daty podpisania niniejszego porozumienia dokonają, w razi e wystąpienia różnic w wysokości rabatu retrospektywnego (pkt 7 1 ) wyrównania, które uwzględni różnicę pomiędzy wartością faktur korekt wystawionych przez Dostawcę w cyklach miesięcznych od daty, od której zgodnie z paragrafem powyżej obowiązują warunki ok reślone w niniejszej umowie, a wartością należną wynikającą ze zmiany wysokości rabatu retrospektywnego miesięcznego na podstawie niniejszej umowy. Wyrównanie nastąpi poprzez wystawienie przez Dostawcę dodatkowej faktury korygującej. W przypadku, gdy na po dstawie warunków obowiązujących przed datą podpisania niniejszego porozumienia, rabat retrospektywny miesięczny (pkt 7) nie był rozliczany, Dostawca rozliczy jednorazowo jedną fakturą korygującą okres od 1.1.2020r. do bieżącego miesiąca rozliczeniowego, na stępne rozliczenia będą dokonywane za okresy miesięczne.” Analogiczne po stanowienia , bez zdania pierwszego ww. cytatu, obowiązywały także w latach 2018 - 2019 . Postanowienie o wstecznym wyrównaniu rabatu retrospektywnego miesięcznego zostało wykreślone we w zorcu RWW obowiązującym w 2021r. Wzorce RWW na lata 201 8 - 202 1 przewidują także, że roczne rozliczenie rabatu retrospektywnego miesięcznego „obejmie również, o ile występuje, kwotę wolną od rabatu tj. kwotę, która po zakończeniu roku kalendarzowego jest wył ączona z podstawy wyliczenia rabatu” . Wzorce nie odnoszą się do mechanizmu wstecznego wyrównywania związanego z rabatami generalnym podstawowym oraz długoterminowym promocyjnym. Dowód : Tabela z opisem poszczególnych rabatów, stanowiąca załącznik nr 2 do pisma Spółki z dnia 13 sierpnia 2020r. ( k. 348 - 3 62); pismo Spółki z dnia 3 listopada 2021r. (k . 1849 - 1853 ) , wzor ce umowne RWW na lata 2018 - 2021 ( k. 343 ,k. 78 , k. 1806, 1807 ,1813,1814, 1815, 1819 ) . (73) W piśmie z dnia 3 listopada 2021r. Spółka oświadczyła, iż w latach 2018 - 2020 wsteczne wyrównywanie należności wynikających ze zmiany warunków rabatowych dotyczyło w praktyce rabatów generalnego podstawowego oraz retrospektywnego miesięcznego. W odniesien iu do rabatu długoterminowego promocyjnego Spółka oświadczyła, że w tym okresie nie zidentyfikowała przypadków, w których doszło do zwiększenia wartości tego rabatu, wobec czego wsteczne rozliczenie nie było w praktyce realizowane . Dowód : pismo Spółki z dnia 3 listopada 2021r. (k. 1849 - 1853 ) (74) RWW za wierane są w oparciu o stosowane przez Spółkę wzorce umowne . Poszczególne umowy z dostawcami różnią się przede wszystkim w zakresie rodzaju i wysokości należnego 1 Dotyczy rabatu retrospektywnego miesięcznego – przyp. w łasny. Strona 15 Spółce rabatu. Nie zachodzą przy padki zawarcia z dostawcą umowy bez wykorzystania wzorca. Dowód : wyjaśnienia S półki złożone w piśmie z dnia 29 stycznia 2021r. (s. 21 - 25 ) (75) Na wezwanie Prezesa UOKiK Spółka, działając pod rygorem nałożenia kary pieniężnej za nieudzielenie informacji żądanych przez Prezesa UOKiK lub udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd, przedstawiła 10, odnoszących się do dostawców wskazanych przez Prezesa UO KiK , kompletów dokumentacji dotyczącej prowadzonych pomiędzy stronami negocjacji w ramach rozmów rocznych. Na podstawie przedłożonych dokumentów, w kontekście stawianego Spółce zarzutu , Prezes UOKiK ustalił, iż w ramach prowadzonych rozmów rocznych Spółka określa wartość „poprawy warunków handlowych” rozumianej przez Prezesa UOKiK jako wzrost korzyści dla Spółki ze współpracy z danym dostawcą, poprzez wskazanie kwoty, do której zapłaty w danym roku zobowiązany ma być dostawca. W niektórych przypadkach popra wa ma wymiar procentowy (na przykładzie warunków na 2019 r. z xxxxxxxxxxxxx ), rozliczony w rabatach. Kwota ta, jak wynika z dokumentacji, nie jest przedmiotem rzeczywistych negocjacji (próby dostawców obniżenia tej kwoty w analizowanym zakresie nie powiodły się – przykład: dokumentacj a dotycząca uzgodnień z dostawcą xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ). Dokumentacja nie wskazuje także przyczyny uzasadniającej wzrost korzyści finansowych dla Spółki. Sytuacja ta jest dla dostawców niekorzystna, o czym ś wiadczy korespondencja Przedsiębiorcy z xxxxxxxxxxxxxxxxx , która stwierdziła, że „wielokrotne, na przestrzeni lat, poprawianie warunków handlowych doprowadziło nas do sytuacji, w której kolejna poprawa pogłębiłaby negatywny wynik operacyjny” oraz spółką x xxxxxxxxxx która oznajmiła, iż „ rozumiem, że Państwa oczekiwania co do kosztów współpracy są inne, wyższe niż nasze możliwości finansowe. Może to jednak dobry moment, aby spojrzeć tylko na możliwości dostawcy, a nie własne oczekiwania. Nie stać nas na więk sze pieniądze, traktowane jako inwestycja we współpracę z Państwem” . W toku rozmów strony negocjują natomiast wybór formy, w jakiej kwota ta zostanie Spółce przekazana (przede wszystkim w formie płatnych akcji marketingowych, ale również poprzez warunki ud zielanych Spółce rabatów). (76) Z postanowień OWZH wynika, że w przypadku podwyżek cen, obowiązują one na przyszłość. W ust. 2 pkt 2.1. OWZH wskazano m.in., że ”Podwyższenie ceny musi być przez Zamawiającego wyraźnie wcześniej zatwierdzone w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Prezes UOKiK potwierdził, na podstawie analizy dokumentacji otrzymanej od dostawców , że podwyżki cen wchodzą w życie po dniu podpisan ia nowych warunków handlowych, w przeciwieństwie do rabatów, które co do zasady są rozliczane za okres od dnia 1 stycznia do dnia podpisania umowy w danym roku. W toku negocjacji niektórzy dostawcy rezygnują z proponowanych podwyżek cen „w ramach dobrej ws półpracy” (na przykładzie dokumentacji obejmujących negocjacje z xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx na 2019 r. ). W toku rozmów dostawcy mają pewien wpływ na ostateczny kształt przyszłej współpracy, jednak jak wskazano wyżej jest on ograniczony przede wszystkim do wyb oru formy rozliczenia kosztów współpracy ze Spółką (płatne akcje marketingowe, rabaty itd.), natomiast sama wysokość „poprawy warunków handlowych”, stanowiąca korzyść materialną dla Spółki jest przez nią narzucana. Dowód: dokumentacja dotycząca negocjacji Spółki z dostawcami w ramach tzw. rozmów rocznych (k. 245 - 324). Strona 16 (77) Odnosząc się do przedłożonej dokumentacji związanej z prowadzeniem rozmów rocznych Spół ka oświadczyła , że nie gromadzi i nie archiwizuje tego rodzaju dokumentów, przez co nie może jednoznacznie stwierdzić, że przekazane dokumenty są kompletne. Dowód : pismo Spółki z dnia 19 kwietnia 2021r. (k. 192 - 196) . (78) Powyższa analiza przeprowadzona na wybranej przez Prezesa UOKiK grupi e badawczej pozwala stwierdzić, że w latach 2018 - 2020 dochodziło, podczas prowadzenia rozmów rocznych, do zawierania przez Kaufland z dostawcami porozumień cenowych , na mocy których podwy żki cen produktów oferowanych przez dostawców obowiązywały ze skutkiem na przyszłość tj. po zawarciu porozumienia. Materiał dowodowy związany ze wstecznymi rozliczeniami z dostawcami wskazuje również na przypadki, gdy konieczność wyrównania wynikła ze zmia ny porozumienia cenowego, obowiązującego ze skutkiem wstecznym od 1 stycznia roku rozliczeniowego. Zidentyfikowane przypadki takich wyrównań związane były z obniżeniem cen. (79) Jak wynika z dowodów zgromadzonych w niniejsze j sprawie, częstą praktyką jest zawieranie umów na kolejny rok kalendarzowy z opóźnieniem. Z zestawień przedłożonych przez przedsiębiorcę wynika, że w relacji z dostawcami, nad którymi Przedsiębiorca posiadał przewagę kontraktową (co wykazano w akapi tach nr 152 - 159 niniejszej decyzji), dla których zawarte w latach 2018 - 2020 umowy były kolejnymi umowami zawartymi ze Spółką, łącznie xxxx umów zawarto po dniu 1 stycznia danego roku ( xxx umów określających warunki współpracy na 2018r. zostało zawartych po dniu 1 stycznia 2018 r. , xxxx umów określających warunki współpracy na 2019r. zostało zawartych po 1 stycznia 2019r., a xxx umów określających warunki współpracy na 2020r. zostało zawartych po dniu 1 stycznia 2020r . Powyższe wartości obejmują przypadki zawarcia kilku umów z jednym dostawcą. (80) W analogicznym okresie xxxx umów określających warunki współpracy na 2018r. zostało zawartych do dnia 1 stycznia 2018r., xxxx umów określających warunki współpracy na 2019r. zostało zawartych do dnia 1 stycznia 2019r. , a xxxx umów określających warunki współpracy na 2020r. zostało zawartych do dnia 1 stycznia 2020r . (81) Przy ustaleniu liczby umów zawartych z opóźnieniem lub przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego , wskazany ch w akapitach 79 - 80 pominięto wynikające z przedłoż onych przez Spółkę zestawień dotyczących dat uzgodnień warunków współpracy oraz dat współpracy dostawców ze Spółką: umowy zawarte z dostawcami, którzy rozpoczynali współpracę ze Spółką w danym roku ; umowy zawarte z dostawcami zagranicznymi oraz umowy z dos tawcami, nad którymi Spółka nie posiadała przewagi kontraktowej. Dowód : zestawienia dotyczące dat uzgodnień warunków współpracy z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych na lata 2018 - 2021 (k. 85 - 111, 144 - 155, 1630 - 1640) , zestawienie dotyczące dat współpracy Spółki z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych (k. 1642 - 1648) , w yjaśnienia Spółki zawarte w piśmie z dnia 29 października 2021r. (k. 1756 – 1758) . (82) W 2021r. xxxx umów, z wyłączeniem umów zawartych z dostawcami międzynarodowymi oraz z dost awcami rozpoczynającymi współpracę ze Spółką , zostało zawartych po dniu 1 stycznia 2021r., je dnak Spółka od 2021r. zaprzestała stosowania mechanizmu wstecznego wyrównywania nowych warunków współpracy. W związku z tym dalsza analiza będzie ograniczona do da nych odnoszących się do okresu 2018 - 2020. (83) Zestawienie dostawców, z którymi Kaufland zawarł RWW z opóźnieniem w latach 2018 - 202 0 , przedstawiono w Tabeli nr 1. Strona 17 Tabela 1. Zestawienie dostawców produktów rolnych lub spożywczych, z którymi zawarto Ramowe Warunki Współpracy na lata 2018 - 202 0 po 1 stycznia danego roku rozliczeniowego Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 Strona 18 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 Strona 19 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 Strona 20 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 Strona 21 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 Strona 22 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 Strona 23 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 Strona 24 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 Strona 25 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 329 330 331 332 333 334 335 336 337 338 339 340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 Strona 26 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 370 371 372 373 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392 393 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412 Strona 27 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 413 414 415 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428 429 430 431 432 433 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447 448 449 450 451 452 453 454 Strona 28 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 455 456 457 458 459 460 461 462 463 464 465 466 467 468 469 470 471 472 473 474 475 476 477 478 479 480 481 482 483 484 485 486 487 488 489 490 491 492 493 Strona 29 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 494 495 496 497 498 499 500 501 502 503 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 519 520 521 522 523 524 525 526 527 528 529 530 531 532 Strona 30 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 533 534 535 536 537 538 539 540 541 542 543 544 545 546 547 548 549 550 551 552 553 554 555 556 557 558 559 560 Strona 31 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 561 562 563 564 565 566 567 568 569 570 571 572 573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585 586 587 588 589 590 591 592 593 594 595 Strona 32 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 596 597 598 599 600 601 602 603 604 605 606 607 608 609 610 611 612 613 614 615 616 617 618 619 620 621 622 623 624 625 626 627 628 629 630 631 632 633 634 635 636 Strona 33 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 637 638 639 640 641 642 643 644 645 646 647 648 649 650 651 652 653 654 655 656 657 658 659 660 661 662 663 664 665 666 667 668 669 670 671 672 673 674 675 676 Strona 34 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 677 678 679 680 681 682 683 684 685 686 687 688 689 690 691 692 693 694 695 696 697 698 699 700 701 702 703 704 705 706 707 708 709 710 711 712 713 714 715 716 717 718 Strona 35 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 719 720 721 722 723 724 725 726 727 728 729 730 731 732 733 734 735 736 737 738 739 740 741 742 743 744 745 746 747 748 749 750 751 752 Strona 36 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 753 754 755 756 757 758 759 760 761 762 763 764 765 766 767 768 769 770 771 772 773 774 775 776 777 778 779 780 781 782 Strona 37 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 783 784 785 786 787 788 789 790 791 792 793 794 795 796 797 798 799 800 801 802 803 804 805 806 807 808 809 810 811 812 813 814 815 816 817 818 Strona 38 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 819 Źródło: Opracowanie własne UOKiK na podstawie zestawień dotycząc ych dat uzgodnień warunków współpracy z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych na lata 2018 - 202 0 (k. 85 - 111, 144 - 155), zestawienia dotyczącego dat współpracy Spółki z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych (k. 1642 - 1648) . (84) Liczba umów zawartych z opóźnieniem w latach 2018 - 2020 z podziałem na długość okresu opóźnienia przedstawia się następująco: Tabela nr 2. Zestawienie liczby umów z dostawcami dotyczących nowych warunków współp racy ze wskazaniem moment u ich zawarcia. 2018 2019 2020 Bez opóźnienia xxx xxx xxx Opóźnione do 30 dni x x xx 31 - 90 dni xx xx xx 91 - 180 dni xxx xxx xx powyżej 180 dni xxx xxx xxx Łącznie opóźnione 62 8 417 210 Źródło : Opracowanie własne UOKiK na podstawie zestawień dotyczących dat uzgodnień warunków współpracy z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych na lata 2018 - 202 0 (k. 85 - 111, 144 - 155), zestawienia dotyczącego dat współpracy Spółki z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych (k. 1642 - 1648) . (85) Skala opóźnień w zawarciu RWW na lata 2018 - 202 0 została przedstawiona na wykresie nr 1. Wykres nr 1 . Odsetek umów o danym opóźnieniu w zawarciu RWW na lata 2018 - 2020r. Źródło : opracowanie własne UOKiK na podstawie zestawień dotyczących dat uzgodnień warunków współpracy z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych na lata 2018 - 2021 (k. 85 - 111, 144 - 155, Strona 39 1630 - 1640), zestawienia dotyczącego dat współpracy Spółki z dostawcami produktów rolnych lub spożywc zych (k. 1642 - 1648) . (86) W związku z zawieraniem przez Spółkę z dostawcami produktów rolnych lub spożywczych w latach 2018 - 202 0 umów z opóźnieniem, w niektórych przypadkach dochodziło do wyrównania nowo wynegocjowanych warunków z warunkami obowiązującymi w poprzednim roku kalendarzowym. Z zestawienia przedłożonego przez Spółkę , zawierającego szacowane przez Spółkę dane o dokonanyc h wstecznych wyrównaniach wynika, że rozliczenie dotyczyło xx dostawców w 2018r., xx dostawców w 2019r. i xx dostawców w 2020r. i obejmowało zmian y wysokości rabatów retrospektywnego miesięcznego lub generalnego podstawowego. W odniesieniu do przedstawiony ch w powyższym zakresie danych Spółka wyjaśniła, że ze względów technicznych jednoznaczne ustalenie danych dotyczących wysokości udzielonych wyrównań nie jest możliwe. W odniesieniu do danych za rok 2021r. Spółka wyjaśniła, że w 2021r. co do zasady zaprze stała wstecznego rozliczania nowych warunków umów z dostawcami. Wyjątek stanowiło rozliczenie tylko z jednym dostawcą tj. z xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx , nad którym w ocenie Spółki nie posiada ona przewagi kontraktowej. Dowód : wyjaśnienia Spółki zawarte w piśmie z dnia 11 października 2021r. (k. 1627 - 1628 ). wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 3 listopada 2021r. ( k.1849 - 1876 ), wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 29 listopada 2021r. (k. 6211 - 6212 ) (87) Ze względu na podniesiony przez Spółkę fakt zaprzestania wstecznego rozliczania nowych warunków umownych od 2021r., w dalszej analizie dotyczącej wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami uwzględniono wyłącznie dane za lata 2018 - 2020 . (88) Z zestawienia przedłożonego przez Spółkę wynika, że roz liczenia dokonywane pomiędzy stronami prowadziły do po w stania dodatkowych zobowiązań zarówno po stronie dostawców jak i Spółki. Proporcje rozliczeń w tym zakresie przedstawiono w poniższej tabeli. Tabela nr 3 . Liczba dostawców zobowiązanych do wstecznego rozliczenia z Kaufland nowo wynegocjowanych warunków współpracy w latach 2018 - 2020 z podziałem na dostawców, którzy dokonali wyrównania zmniejszającego oraz zwiększającego ich zobowiązania na rzecz Spółki . Liczba dost awców , którzy dokonali wstecznego rozliczenia na korzyść Kaufland w związku z ustaleniem nowych warunków współpracy Liczba dostawców, którzy dokonali wstecznego rozliczenia na swoją korzyść w związku z ustaleniem nowych warunków współpracy 2018 r. xx xx 2019 r. xx xx 2020 r. xx xx Źródło : Opracowanie własne UOKiK na podstawie informacji przedstawionych przez Spółkę w zestawieni ach stanowiącym załącznik i nr 1 a i 1 b do pisma Spółki z dnia 3 listopada 2021r. (k. 1854 - 1876 ) . Strona 40 (89) Łączna wysokość przepływów pieniężnych , wynikających ze wstecznego wyrównania nowych warunków współpracy zrealizowanych w latach 2018 - 2020 według szacunkowych danych Spółki wyniosła łącznie xxxxxxxxxxxxxx zł, w tym: − w 2018 r. − xxxxxxxxxxxxxxx zł (cała wskazana kwota obejmuje wyrównania zmniejszające wynagrodzenie dostawców, nie odnotowano przypadków wyrównania zwiększającego wynagrodzenie dostawców) , − w 2019 r. − xxxxxxxxxxxxxx zł (w tym: xxxxxxxxxxxx zł dotyczyło zmniejszenia wynagrodzenia dos tawców; xxxxxxxxxxxx zł dotyczyło zwiększenia wynagrodzenia dostawców) , − w 2020 r. − xxxxxxxxxxxxxxxx zł (cała wskazana kwota obejmuje wyrównania zmniejszające wynagrodzenie dostawców, nie odnotowano przypadków wyrównania zwiększającego wynagrodzenie dostawc ów) . Dowód : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 3 listopada 2021r. oraz załączone do ww. pisma zestawienia dotyczące zrealizowanych wyrównań (k. 1849 - 1876 ) . (90) W oparciu o dane uzyskane od Spółki w zakresie podmiotów zobowiązanych do dokonania wyrównania w związku ze zmianą warunków współpracy powyżej wskazane kwoty zostały poddane weryfikacji poprzez zebranie bezpośrednio od dostawców, objętych obowiązkiem wyrów nania, danych i dokumentów dotyczących stosowanego mechanizmu wstecznego rozliczania umów na podstawie nowych warunków handlowych. W oparciu o zebrane dane Prezes UOKiK stwierdził, że rozliczenie wsteczne w latach 2018 - 2020 objęło 73 dostawców produktów ro lnych lub spożywczych, nad którymi stwierdzono istnienie po stronie Kaufland przewagi kontraktowej, a łączna suma uzyskanych z tego tytułu przez Spółkę środków pieniężnych wyniosła 36 972 236,72 zł, w tym: − w 2018r. − 5 392 686,30 zł , − w 2019r. − 11 438 442,38 zł , − w 2020r. − 20 141 108,04 zł. (91) W powyższych kwotach mieszczą się wyrównania obejmujące zarówno zmiany wysokości rabatów handlowych, jak również ewentualne zmiany cenników obowiązujących z mocą wsteczną od daty 1 stycznia danego roku rozliczeniowego. Dowód : wyjaśnienia złożone przez do stawców Spółki zobowiązanych do udzielenia wyrównania z tytułu wyrównania nowych warunkó w handlowych wraz z dokumentacją dotyczącą rozliczeń (k. 2377, 2381 - 2382, 2398, 2406 - 2420, 2475 - 2480, 2636 - 2638, 2772, 2781 - 2783, 2802 - 2810, 2935 - 2937, 3082b – 3082d, 3104 - 3120, 3318 - 3327, 3419 – 3425, 3501 - 3515, 3573 - 3614, 3616 - 3691, 3709 - 3713, 3726 - 3745, 3809 - 3821, 3827 - 3829, 3839, 3854, 3870, 3872, 3880 - 3888, 3898 - 3929, 4026, 4028, 4030, 4058, 4112, 4415, 4122 - 4124, 4133 - 4144, 4146 - 4166, 4192 - 4198, 4202 - 4293, 4404 - 4408 , 4419 - 4420, 4430 - 4435, 4474, 4481, 4521 - 4522, 4538 - 4539, 4550 - 4609, 4611 - 4635, 4663 - 4666, 4705 - 4748, 4755 - 4759, 4765 - 4777, 4834 - 4843, 4872 - 4903, 4907 - 4909, 4924, 4941, 5016, 5018 - 5045, 5118 – 5122, 5147 - 5152, 5155 - 5159, 5163 - 5174, 5179 - 5214, 5218 - 5222, 5 227, 5235 - 5244, 5312 - 5320, 5404 - 5405, 5419 - 5451, 5453 - 5457, 5463 - 5476, 5478 - 5516, 5568 - 5581, 5653, 5657 - 5658, 5660 - 5688, 5740 - 5744, 5818 - 5819, 5825 - 6128, 6606, 6130 - 6133, 6391 - 6422, 6443 - 6452, 6459 - 6463, 6482 - 6483, 6568 - 6570, 6572 - 6584, 6601 - 6603, 6615 - 661 7, 6667, 6669 - 6671, 6901 - 6907, 6961 - 6966, 6999 - 7012, 7027 - 7032, 7038 - 7041, 7066, 7070 - 7073, 7303 - 7307, 7314 - 7317, 7322 - 7325, 7335 - 7339, 7351 - 7355, 7358 - 7361, 7365 - 7366, 7380 - 7383, 7393 - 7396, 7402 - 7405, 7412 - 7415, 7423 - 7426, 7434 - 7438, 7446 - 7450, 7459 - 7461, 7464 - 7467, 7470 - 7473, 7481 - 7483, 7487 - 7489, 7499 - 7501, 7505 - 7508, 7515 - 7518, 7537 - 7541, 7522 - 7525, 7530 - 7533, 7545 - 7 546, 7549 - 7553, 7575, 7578 - 7603). Strona 41 (92) Zestawienie dostawców, zobowiązanych do wstecznego rozliczenia nowych warunków współpracy ze Spółką w lat ach 2018 - 2020 wraz z wysokością dokonanych wyrównań z tego tytułu , przedstawia poniższa tabela nr 4 . Tabela nr 4 . Zestawienie dostawców, którzy w latach 2018 - 2020 dokonali wstecznego wyrównania nowych warunków współpracy ze Spółką wraz ze wskazaniem wartości wyrównań . Lp. Dostawca Kwota wyrównania 2018 2019 2020 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 Strona 42 Lp. Dostawca Kwota wyrównania 2018 2019 2020 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 Strona 43 Lp. Dostawca Kwota wyrównania 2018 2019 2020 73 Źródło : opracowanie własne UOKIK na podstawie danych o wyrównaniach przedstawionych przez dostawców Kaufland, zobowiązanych do wystawienia faktur korygujących związanych ze zmianą warunków współpracy ze Spółką (k . 2377, 2381 - 2382, 2398, 2406 - 2420, 2475 - 2480, 2636 - 2638, 2772, 2781 - 2783, 2802 - 2810, 2935 - 2937, 3082b – 3082d, 3104 - 3120, 3318 - 3327, 3419 – 3425, 3501 - 3515, 3573 - 3614, 3616 - 3691, 3709 - 3713, 3726 - 3745, 3809 - 3821, 3827 - 3829, 3839, 3854, 3870, 3872, 3880 - 3888, 3898 - 3929, 4026, 4028, 4030, 4058, 4112, 4415, 4122 - 4124, 4133 - 4144, 4146 - 4166, 4192 - 4198, 4202 - 4293, 4404 - 4408, 4419 - 4420, 4430 - 4435, 4474, 4481, 4521 - 4522, 4538 - 4539, 4550 - 4609, 4611 - 4635, 4663 - 4666, 4705 - 4748, 4755 - 4759, 4765 - 4777, 4834 - 4843, 4872 - 4903, 4907 - 4909, 4924, 4941, 5016, 5018 - 5045, 5118 – 5122, 5147 - 5152, 5155 - 515 9, 5163 - 5174, 5179 - 5214, 5218 - 5222, 5227, 5235 - 5244, 5312 - 5320, 5404 - 5405, 5419 - 5451, 5453 - 5457, 5463 - 5476, 5478 - 5516, 5568 - 5581, 5653, 5657 - 5658, 5660 - 5688, 5740 - 5744, 5818 - 5819, 5825 - 6128, 6606, 6130 - 6133, 6391 - 6422, 6443 - 6452, 6459 - 6463, 6482 - 6483, 6568 - 6570, 6572 - 6584, 6601 - 6603, 6615 - 6617, 6667, 6669 - 6671, 6901 - 6907, 6961 - 6966, 6999 - 7012, 7027 - 7032, 7038 - 7041, 7066, 7070 - 7073, 7303 - 7307, 7314 - 7317, 7322 - 7325, 7335 - 7339, 7351 - 7355, 7358 - 7361, 7365 - 7366, 7380 - 7383, 7393 - 7396, 7402 - 7405, 7412 - 7415, 7423 - 7 426, 7434 - 7438, 7446 - 7450, 7459 - 7461, 7464 - 7467, 7470 - 7473, 7481 - 7483, 7487 - 7489, 7499 - 7501, 7505 - 7508, 7515 - 7518, 7537 - 7541, 7522 - 7525, 7530 - 7533, 7545 - 7546, 7549 - 7553, 7575, 7578 - 7603 ) . (93) Z szacunkowych informacji przedłożonych przez Spółkę wynika, że w ok resie 2018 - 2020r. jedynie w przypadku 3 dostawców wsteczne wyrównanie wzajemnych zobowiązań pieniężnych obejmowało zmniejszenie zobowiązań dostawców wobec Spółki. Do takich rozliczeń doszło wyłącznie w 2019 r. w odniesieniu do dostawców: xxxxxxxxxxxxxxxxx , xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . oraz xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . Łączna wartość szacunkowych wyrównań wyniosła xxxxxxxxxxxxx zł. (94) Z odpowiedzi dostawców na wezwanie Prezesa UOKi K w przedmiocie ustalenia wysokości dokonanych wyrównań z tytułu wstecznego rozliczenia nowych warunków współpracy przypadających dostawcom wynika natomiast , że w okresie 2018 - 2020 1 dostawca tj. xxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx uprawnion y był do pomniejszenia sw oich zobowiązań na rzecz Spółki o łączną wartość xxxxxxxxx zł. Dostawcy xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . oraz xxxxxxxxxxxxxxxx przedstawili dane świadczące o realizacji wyrównań zmniejszających ich wynagrodzenie. Dostawca xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx wyjaśnił z ko lei , że w okresie wskazanym w wezwaniu Prezesa UOKiK nie wystawiał faktur korygujących na rzecz Kaufland z tytułu wstecznego rozliczenia nowo wynegocjowanych warunków współpracy. Z odpowiedzi dostawcy nie wynikał również fakt wystawienia faktury korygującej w przedmiocie wyrównania zwiększającego jego wynag rodzenie. Jeden z dostawców Spółki , tj. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . , wskazał natomiast, że wysokość udzielanych przez ni ego Spółce rabatów w latach 2018 - 2020 zmieniała się na korzyść dostawcy poprzez zmniejszenie ich procentowego wymiaru. Dostawca nie przedstawił jednak informacji o wynikających z tego tytułu wyrównaniach należności polegających na wstecznym zwiększeniu jego wynagrodzenia. Dowód : pismo [informacja chroniona] z dnia 22 listopada 2021 (k. 4521 - 4522); pismo [informacja chroniona] z dnia 29 listopada 2021r. (k. 6901 - 6907), pismo [informacja chroniona] z dnia 17 listopada 2021r. (k. 3709 - 3713) , pismo [informacja chroniona] z dnia 17 listopada 2021r., (k. 2961), pismo [informacja chroniona] z dnia 2 grudnia 2021r. (k. 6652 - 6665 ). Opis praktyki z pkt I. 2 sentencji decyzji Strona 44 (95) Zgodnie z okolicznościami wskazanymi wyżej w części „Współpraca Kaufland z dostawcami – formalne podstawy współpracy” ceny za poszczególne produkty dostarczane przez dostawców określane są w porozumieniach ceno wych – bądź to w porozumieniu cenowym zawartym na czas nieokreślony, zawieranym co do zasady raz w roku przy okazji uzgadniania warunków handlowych na kolejny rok rozliczeniowy, bądź to w porozumieniach cenowych zawieranych na czas określony w toku współpr acy Spółki z dostawcą . Porozumienia cenowe na czas określony obowiązują co do zasady na przyszłość. (96) Spółka wyjaśniła, że w przypadku porozumień cenowych zawieranych na czas nieokreślony, związanych z uzgadnianiem warunków współpracy na kolejny rok rozliczeniowy , porozumienia takie obowiązują od 1 stycznia danego roku rozliczeniowego. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie do wodzi, że część porozumień cenowych za wieranych na czas nieokreślony zawierana jest także w trakcie bieżącej współpracy z dostawcami, ze skutkiem co do zasady na przyszłość. Powyższa praktyka wynika również ze wskazanych wyżej w decyzji zapisów OWZ H , na mo cy których „Podwyższenie ceny musi być przez Zamawiającego wyraźnie wcześniej zatwierdzone w formie pisemnej pod rygorem nieważności” . Porozumienia cenowe obejmujące obniżki cen mogą być wobec powyższego zawierane ze skutkiem wstecznym, w przeciwieństwie d o porozumień obejmujących podwyżki cen, z uwagi na wspomniane ograniczenia formalne. Dowody : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 13 sierpnia 2020r. (k. 339 - 341) ; wzorzec OWZH (k. 747), Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 23 lipca 2019r. z dostawc ą [informacja chroniona] (k. 133); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 27 listopada 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k. 247); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 25 lipca 2017r. z do stawcą [informacja chroniona] (k. 441); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 4 października 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k. 443); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 4 września 2018r. z [informacja ch roniona] (k. 151); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 31 sierpnia 2018r. z dostawcą [informacja chroniona] ( k. 454 ); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 25 stycznia 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k. 458); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 15 stycznia 2020r. z dostawcą [informacja chroniona] (k. 462); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 31 maja 2019r. z dostawc ą [informacja chroniona] (k. 468); Porozumien ie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 20 stycznia 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k.472),Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 11 kwietnia 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] . (k. 476 ); Porozumienie cenowe zawar te na czas nieokreślony z dnia 31 lipca 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k. 478); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 26 kwietnia 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k. 480); Porozumienie cenowe na zawarte czas nieokreś lony z dnia 6 maja 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k. 485); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 9 maja 2019r. z dosta wcą [informacja chroniona] (k. 487); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 26 kwietnia 201 9r. z dostawcą [informacja chroniona] (k. 489); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 6 lutego 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k.491); Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 9 kwietnia 2019r. z dostawc ą [infor macja chroniona] (k. 493); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.697 - 699 ) ; Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k. 721, 723,736 - 737); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.774 - 781); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.789 - 802); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [i nformacja chroniona] (k.807 - 809) ; Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.815 - 818) ; Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.820 - 824 ) ; Porozumienia cenowe zawart e na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] Strona 45 (828 - 842) ; Porozumienie cenowe zawarte na czas nieokreślony z dnia 15 maja 2019r. z dostawcą [informacja chroniona] (k.844); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.851 - 862,864 - 881,883 - 925,930 - 980) ; Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k. 989 - 990 ) ; Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.994 - 997,999 - 1000); Po rozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.1003 - 1004) ; Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.1010 - 1016) ; Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k. 1026 - 1036); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.1040 - 1041,1043); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k. 1049 - 1057); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] k. 1060, 1064 - 1071); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k. 1073 - 1074) ; Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [info rmacja chroniona] (k. 1076 - 1084, 1086); Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.1093 - 1115) ; Porozumienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.1121 - 1122,1124 - 1129); Porozum ienia cenowe zawarte na czas nieokreślony z dostawcą [informacja chroniona] (k.1135 - 1150, 1152, 1155 - 1160, 1165 - 1167,1170 - 1173,1175 - 1436). (97) Wzorzec porozumienia cenowego zawartego na czas nieokreślony stanowi, że „Rabaty podstawowe naliczane są według ust aleń z Ramowych Warunków Współpracy obowiązujących od….” . Porozumienie określa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Porozumienie wskazuje, że „Rabaty podstawowe n aliczan e są według ustaleń z Ramowych warunków współpracy obowiązujących od …” oraz że „Do końca obowiązywania terminów podanych w powyższej tabeli nie ma możliwości wypowiedzenia cen i rabatów na podstawie przepisów Ogólnych Warunków Zakupu i Handlu ” . N adto we wzorcu zawarto postanowienie, iż „Strony ustalają, że zmiana cen jak również zmiana wysokości rabatów w czasie obowiązywania powyższych terminów możliwa będzie wyłącznie za porozumieniem stron.” Dowód : wzorzec porozumienia cenowego zawartego na cza s nieokreślony (k. 344) . (98) Realizacja zamówienia przez dostawcę dokonywana jest w oparciu o porozumienie cenowe obowiązujące w dniu wyznaczonej dostawy, uwzględniają ce ewentualne rabaty określone w aktualnych Ramowych Warunkach Współpracy. (99) W relacjach z niektórymi dostawcami Kaufland niezależnie od rabatów uregulowanych w RWW bądź porozumieniu cenowym, opisanych wyżej, uzyskuje dodatkowy upust cenowy pod nazwą „korekta warunków handlowych”. Jest to rabat udzielany Kaufland za dokonane wcześ niej transakcje na podstawie dokumentu „Porozumienie dotyczące obniżki cen Einkauf - Kaufland Polska Markety Sp. z o.o. sp. kom. Potwierdzenie obniżenia cen ustalonych w porozumieniu cenowym z dnia…” (zwane dalej: Porozumieniem zmieniającym lub korektą warun ków handlowych). (100) Wzorzec P orozumienia zmieniającego , opracowan y przez Kaufland , odnosi się do porozumień cenowych zawartych na czas nieokreślony z dostawcą (porozumienia zawarte podczas rozmów rocznych lub w toku bieżącej współpracy). Dokument stanowi , iż : „Strony potwierdzają następujące ustalenia: W związku z zakupem towaru dokonanym przez Zamawiającego od Dostawcy w okresie ….. - …… oraz dodatkowymi ustaleniami Stron Strona 46 dotyczącymi cen zakupu tego towaru Strony ustalają, że w wyniku przeprowadzonych negocjac ji ceny zakupionego towaru zostają obniżone o łączną kwotę ……. Pln netto. W związku z tym Dostawca zobowiązuje się wystawić na podstawie niniejszego porozumienia zbiorczą fakturę korektę do dostaw w okresie od … do … opiewającą na kwotę: ….. pln netto. Na fakturze korygującej dotyczącej rozliczenia, o którym mowa w niniejszym porozumieniu, niezbędne jest umieszczenie nazwy « Korekta warunków handlowych »” . Dowód : wzorzec porozumienia dotyczącego obniżki cen – korekty warunków handlowych (k. 345) . (101) Istota korekty warunków handlowych zakłada, że Spółka nie negocjuje ceny poszczególnych, dostarczanych przez dostawcę produktów, ale kwotowo określony rabat, który jest jej udzielany przez dostawcę. Wysokość rabatu jest niezależna od wysokości transakcji zrealiz owanych przez strony w okresie wskazanym w porozumieniu. Konstrukcja rabatu zakłada, że jest on przyznawany za poprzednie okresy rozliczeniowe. Dowód : wyjaśnienia Kaufland złożone w piśmie z dnia 13 sierpnia 2020r. oraz załączniku nr 2 – Tabeli z opisem po szczególnych rabatów (k. 339 - 341 , 366 - 367 ) , Wyjaśnienia Kaufland złożone w piśmie z dnia 26 października 2020r. (k. 431 - 433) , Wyjaśnienie Spółki złożone w piśmie z dnia 29 marca 2021r. (k. 180 - 182) . (102) Spółka wskazywała, że fakt, iż wynegocjowany z dostawcą rabat nie jest rozliczany w formie upustu udzielanego w ramach następujących po jego uzgodnieniu dostaw, w tym jako rabat od ceny nabywanych produktów, ale jako rabat kwotowy od wcześniejszych dostaw, wynik a z przyjmowanej przez dostawcó w pol ityki handlowej, w tym niechęci dostawców do udzielania rabatu na fakturze, potrzebę dostawców do udzielenia jednorazowych rabatów w niskiej wartości kwotowej w przeciwieństwie do rabatów okresowych oraz zapotrzebowania dostawców na udziel e nie rabatów wyrażonych jako konkretna wartość kwotowa, a nie wartość procentowa. Spółka nie przedstawiła żadnych dowodów na potwierdzenie powyższych okoliczności. (103) Kaufland nie stosuje żadnych kryteriów według których dokonuje wyboru dostawców udzielających Spółce rabatu w formie korekty warunków handlowych. (104) Zgodnie z wyjaśnieniami, to dostawca decyduje o sposobie rozliczenia rabatu poprzez wybór faktur podlegających korekci e. Rabat udzielony w formie korekty warunków handlowych rozliczany jest przez dostawcę w formie faktury - korekty wystawianej przez dostawcę po dostawie produktów. Dowód : wyjaśnienia Kaufland złożone w piśmie z dnia 13 sierpnia 2020r. oraz załączniku nr 2 – Tabeli z opisem poszczególnych rabatów (k. 339 - 341, 366 - 367) ; Wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 29 marca 2021r. (k. 180 - 182) . (105) Spół k a jest inicjatorem negocjacji w zakresie udzielenia przez dostawcę rabatu w form ie korekty warunków handlowych . M oty wacją do wystąpienia z taką propozycją do dostawcy jest , według oświadczenia Spółki umożliwienie jej przedstawieni a konsumentom atrakcyjnej oferty i konkurowanie na rynku z innymi jego uczestnikami. Dowód : wyjaśnienia Kaufland złożone w piśmie z dnia 17 września 2020r. (k. 373 - 375) . (106) K woty rabatów uzyskanych przez Spółkę w postaci korekt warunków handlowych nie mają jednak bezpośredniego przełożenia na ceny towarów oferowanych przez Spółkę konsumentom. Dowó d : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 25 października 2021r. (k. 1707 - 1708) . Strona 47 (107) Z informacji przekaz anych przez Spółkę w toku postępowania wynika, że przed podpisaniem Porozumienia z mieniającego Spółka prowadzi z dostawcą negocjacje dotyczące udziele nia rabatu w formie korekty warunków handlowych. Negocjacje w tym zakresie odbyw ały się w formie osobistego spotkania, telefonicznie lub mailowo. Dowód : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 17 września 2020r., (k. 373 – 375) oraz załącznik nr 1 (k. 377). (108) Na wezwanie Prezesa UOKiK o przedłożenie przez Kaufland dokumentacji dotyczącej prowadzonych pomiędzy stronami negocjacji w przedmiocie dokonania korekty warunków ha ndlowych, takich jak wydruki e - mail lub fax, notatki ze spotkań, notatki z rozmów telefonicznych itp. w odniesieniu do 10 wybranych przez Prezesa UOKiK dostawców, Spółka działając pod rygorem nałożenia kary pieniężnej za udzielenie infor macji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd była w stanie przedstawi ć materiał dowodowy dotyczący negocjacji tylko z 9 dostawcami. (109) Przedłożone przez Spółkę dokumenty obejmowały korespondencję mailową prowadzoną z wybranymi dostawcami. W oparciu o 9 przeanalizowanych kompletów dokumentacji Prezes UOKiK ustalił, że w 7 przypadkach inicjatorem udzielenia upustu była Spółka . W pięciu przypadkach to Spółka zaproponowała dostawcom sposób rozliczenia upustu w formie korekty warunków handlowych poprzez stoso wanie przez pracowników Kaufland w korespondencji z dostawcami takich wyrażeń jak: „ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ” (korespondencja z dostawcą xxxxxxxxxxxxx ) , „(…) xxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxx ” (korespondencja z dostawcą xxxxxxxxxxxxxxxxxxx ), „ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxx ” (korespondencja z dostawcą xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ) , „ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx x xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ” (korespondencja z dostawcą xxxxxxxxxxxxxxxx ), „ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ” (korespondencja z dostawcą xxxxx xxxxxxxxxxxxxxx ). (110) W 2 przypadkach dostawcy próbowali zmniejszyć wysokość żądanego przez Spółkę upustu, jednak w wyniku braku akceptacji Kauflandu, zgodzili się udzielić rabatu w proponowanej przez niego wysokości. W 6 przypadkach przedłożona dokumentacja odnosiła się do bliżej nieokreślonych rozmów lub spotkań, podczas których dokonywano ustaleń. Ze względu na brak notatek z tych spotkań ustalenie ich przebiegu nie było możliwe. 3 przypadki dokumentacji w ogóle nie przedstawiały przebiegu negocjacji w zakr esie korekty warunków handlowych, a ograniczone zostały do przedstawienia propozycji jednej ze stron. (111) Nie wynika z dokumentacji jaki był rezultat negocjacji. Dostawcy godzili się na udzielenie Spółce rabatu w formie korekty warunków handlowych z różnych p rzyczyn, w tym z uwagi Strona 48 na „ przecenę stoku ” - tj. zapasu towaru (2 przypadki), nieosiągnięcie spodziewanego zysku ze sprzedaży (1 przypadek) podwyżkę cen proponowaną przez dostawcę rekompensowaną korektą (1 przypadek), nieokreślone bliżej „wsparcie” dla Spó łki (2 przypadki), akcję promocyjną (1 przypadek). W 2 przypadkach jednorazowy rabat kwotowy został wskazany w ramach rozmów rocznych, bez określenia przyczyny jego udzielenia Spółce. Dowód : dokumenty związane z negocjacjami z dostawcami: [informacja chron iona] odnośnie udzielenia korekty warunków handlowych (k. 202 - 237). (112) Spółka oświadczyła, że nie określa rodzaju dokumentacji, którą w toku negocjacji są zobowiązani sporządzić jej pracownicy, jak również nie zobowiązuje swoich pracowników do gromadzenia i archiwizacji sporządzonych w ramach negocjacji materiałów. Z perspek tywy Spółki dla identyfikacji warunków współpracy z dostawcą (w tym warunków zakupu i rozliczeń) nie mają znaczenia dokumenty robocze, którymi pracownicy Kaufland posługują się w toku negocjacji, ale treść ostatecznie zawartych z nimi umów lub porozumień, które odzwierciedlają dokonane pomiędzy nimi uzgodnienia. Ze względu na upływ czasu, rotację pracowników oraz niewielkie znaczenie roboczych dokumentów sporządzanych w t oku negocjacji dla ostatecznie ustalonych warunków współpracy z dostawcą, jak również fakt, że Kaufland systemowo nie gromadzi i nie archiwizuje tego rodzaju danych i dokumentów, w tym nie sporządza ich zestawienia, Spółka nie mogła jednoznacznie potwierdzić, że przekazane dane są kompletne. Dowód : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dni a 19 kwietnia 2021r. (k. 192 - 196) . (113) Możliwość udzielenia przez dostawcę dodatkowego upustu cenowego w formie korekty warunków handlowych na rzecz Spółki nie została uregulowana w dokumentach wyznaczających ramy współpracy Kaufland z dostawcami tj. w Ramowyc h Warunkach Współpracy, Ogólnych Warunkach Zakupu i Handlu, Technicznych Warunkach Współpracy a ni też w porozumieniach cenowych. (114) Dostawca , co do zas ady, nie ma wiedzy czy w danym okresie rozliczeniowym lub po jego zakończeniu będzie zobowiązany do udzielenia Spółce dodatkowego rabatu w formie korekty warunków handlowych , ani jaka będzie jego wysokość. (115) Dostawcy Spółki na wezwanie Prezesa UOKiK przedstawi li informacje dotyczące 655 porozumień w przedmiocie korekty warunków handlowych. Dowód : informacje uzyskane od dostawców Spółki dotyczące zawartych porozumień w przedmiocie korekty warunków handlowych (k . 2265 - 2375, 2377 - 2965, 2972 - 6210, 6218 - 6679, 6694 - 6908, 6918 - 7619 ) . (116) N a podstawie uzyskanych od dostawców danych Prezes UOKiK ustal ił , że w okresie 2018 - 2020 Spółka zawarła z dostawcami łącznie 464 porozumie nia w przedmiocie korekty warunków handlowych po zakończeniu okresu rozliczeniowego o łącznej wartości 31 644 572,10 zł oraz 36 584,12 euro , w tym: − w 2018r. − 197 korekt udzielonych przez 11 3 dostawców o łącznej wartości 12 693 730,15 zł i 11 656 ,1 0 euro , − w 2019r. − 242 korek ty udzielon e przez 114 dostawców o łącznej wartości 14 449 286,01 zł i 14 481,72 euro , − w 2020r. − 25 korekt udzielonych przez 10 dostawców o łącznej wartości 4 501 555,94 zł i 10 446,30 euro . Strona 49 Dowód: informacje uzyskane od dostawców Spółki dotycząc e porozumień w przedmiocie korekty warunków handlowych zawartych po zakończeniu okresu rozliczeniowego (k . 2265 - 2271, k. 2281 - 2283, k. 2285 - 2286, k. 2290 - 2292, k. 2294 - 2299, k. 2301 - 2304, k. 2306 - 2308, k. 2 314 - 2316, k. 2324 - 2325, k. 2329 - 2330, k. 2332 - 2333, k. 2337 - 2341, k. 2343 - 2345, k. 2347 - 2355, k. 2363 - 2367, k. 2373 - 2374, k. 2377 - 2380, k. 2384 - 2386, k. 2389 - 2392, k. 2394 - 2395, k. 2422 - 2423, k. 2426, k. 2446 - 2449, k. 2461 - 2462, k. 2463 - 2464, k. 2466 - 2469, k. 2471 - 2473, k. 2476 - 2484, k. 2513 - 2518, k. 2527 - 2530, k. 2532 - 2538, k. 2540 - 2542, k. 2544, k. 2599 - 2609, k. 2643 - 2644, k. 2647, k. 2650 - 2652, k. 2661 - 2663, k. 2671 - 2672, k. 2676 - 2678, k. 2680 - 2682, k. 2689 - 2691, k. 2694, k. 2697, k. 2700 - 2701, k. 2706 - 2 707, k. 2741, k. 2743 - 2744, k. 2754 - 2755, k. 2757, k. 2760 - 2762, k. 2764 - 2765, k. 2767 - 2770, k. 2773 - 2777, k. 2784 - 2792, k. 2931 - 2933, k. 2939 - 2940, k. 2950 - 2951, k. 2953, k. 2956, k. 2958 - 2959, k. 2972, k. 3001, k. 3014, k. 3016, k. 3043, k. 3051, k. 3083 - 3084, k. 3087 - 3092, k. 3094 - 3097, k. 3100 - 3101, k. 3144 - 3150, k. 3161 - 3163, k. 3167 - 3171, k. 3173 - 3174, k. 3176 - 3177, k. 3184 - 3197, k. 3199 - 3200, k. 3205 - 3206, k. 3209, k. 3211, k. 3213 - 3215, k. 3237, k. 3238, k. 3239, k. 3250 - 3253, k. 3256, k. 3258 - 3260 , k. 3262, k. 3266 - 3268, k. 3304 - 3308, k. 3312 - 3316, k. 3320 - 3321, k. 3225, k. 3329 - 3332, k. 3338 - 3339, k. 3342, k. 3347, 3384, k. 3387, k. 3414 - 3417, k. 3427, k. 3429, k. 3431 - 3433, k. 3443 - 3461, k. 3463 - 3465, k. 3467 - 3473, k. 3475 - 3480, k. 3482, k. 3492, k. 3494, k. 3496 - 3499, k. 3535 - 3537, k. 3539 - 3541, k. 3557 - 3558, k. 3560 - 3561, k. 3563 - 3567, k. 3747 - 3748, k. 3759 - 3763, k. 3771 - 3774, k. 3776 - 3778, k. 3790, k. 3873 - 3874, 3879, k. 3895 - 3896, k. 3931 - 3934, k. 3956, k. 3958 - 3960, k. 3973 - 3976, k. 3978 - 3981 , k. 3988 - 3989, k. 3991, k. 394 - 3995, k. 4001 - 4003, k. 4007 - 4010, k. 4015 - 4019, k. 4077 - 4084, k. 4103 - 4105, k. 4112 - 4118, k. 4126 - 4131, k. 4170, k. 4172, k. 4174, k. 4177 - 4178, k. 4180 - 4190, k. 4295 - 4299, k. 4411 - 4413, k. 4415, k. 4417 - 4420, k. 4422 - 4428, k. 4430 - 4431, k. 4433 - 4437, k. 4439 - 4440, k. 4444, k. 4494 - 4498, k. 4502 - 4504, k. 4507, k. 4509, k. 4513 - 4519, k. 4534 - 4536, k. 4542 - 4544, k. 4637 - 4638, k. 4654 - 4655, k. 4646 - 4647, k. 4650 - 4651, k. 4652 - 5653, k. 4656 - 4658, k. 4660 - 4704, k. 4755 - 4762, k. 47 94 - 4797, k. 4799 - 4801, k. 4805 - 4810, k. 4812 - 4815, k. 4819 - 4826, k. 4828 - 4830, k. 4907 - 4909, 4944, k. 5016, 4012 - 4021, 5065, k. 5125 - 5126, k. 5129 - 5137, k. 5139 - 5145, k. 5176 - 5178, k. 5224 - 5225, k. 5227 - 5234, k. 5246 - 5248, k. 5250 - 5256, k. 5268 - 5272, k. 52 84 - 5292, k. 5294 - 5295, k. 5297 - 5299, k. 5301 - 5303, 5309, k. 5322 - 5324, k. 5326, 5327, k. 5330 - 5336, k. 5399, k. 5415 - 5418, k. 5419,5425 - 5428, k. 5518 - 5519, 5534, 5535, 5540, k. 5561,5565, k. 5583 - 5584, k. 5586 - 5591,5593, k. 5653 - 5656, k. 5690 - 5695, k. 5728 , 5733, 5735, 5737, k. 5746 - 5747, k. 5818 - 5822, k. 6162, k. 6164 - 6165, k. 6167 - 6193, 6199 - 6209, k. 6218 - 6219, k. 6221 - 6222, k. 6225 - 6226, k. 6234 - 6236, k. 6357 - 6360, k. 6362 - 6364, k. 6366 - 6367, k. 6376, k. 6424 - 6425, k. 6437 - 6441, k. 6454 - 6455, k. 6470 - 647 1, k. 6478 - 6480, k. 6482 - 6483, k. 6486 - 6491, k. 6493 - 6506, k. 6508 - 6549, k. 6552 - 6553, k. 6557 - 6558, k. 6588 - 6590, k. 6620 - 6624, k. 6667 - 6668, k. 6798 - 6803, 6836 - 6842, k. 6918 - 6919, k. 6924 - 6925, 6927 - 6928, 6933 - 6937, k. 6939 - 6943, k. 7027 - 7032, 7042 - 7047, k. 7545 - 7546, 7550 - 7551, k. 7605, 7611 - 7613, k. 7608, k. 7609 ) . (117) Liczba 464 porozumień, którą wskazano w poprzednim akapicie obejmuje porozumienia zawarte przez Spółkę z dostawcami, nad którymi Kaufland posiada przewagę kontraktową, zawarte po zakończen iu okresu rozliczeniowego wskazanego w porozumieniu oraz potwierdzone w materiale dowodowym zgromadzonym od dostawców Spółki. (118) Korekty warunków handlowych w latach 2018 - 202 0 udzielane były w różnej wysokości. Wartości poszczególnych korekt mieściły się w p rzedziale od 44,04 zł do 869 140,00 zł . Stosowanie korekty warunków handlowych było powszechnie przyjętą praktyką w relacjach handlowych Kaufland z dostawcami. Potwierdza to liczba podmiotów udzielających tego rodzaju rabatu, liczba podpisanych Porozumień zmieniających oraz czas trwania praktyki. Jak wynika z wyjaśnień Spółki korekty warunków handlowych był y w Spółce stosowane co najmniej od października 2015r. Dowód : wyjaśnienia Spółki złożone w piśmie z dnia 4 października 2021r. (k. 1620 - 1621) , z estawienie dostawców zobowiązanych do udzielenia rabatu – korekta warunków handlowych (k. 1713 - 1754) . Strona 50 (119) W przypadku dostawców zobowiązanych do udzielenia Spółce rabatów retrospektywnych (miesięcznego lub rocznego), ostateczne rozliczenie ty ch rabatów następuje na początku roku kalendarzowego następującego po roku, w którym te rabaty były przyznane. W ostatecznym rozrachunku, w przypadku dostawców, którzy w roku udzielenia rabatów retrospektywnych zobowiązani byli do udzielenia Spółce jednoc ześnie upustu w ramach korekty warunków handlowych, procedura rozliczeń zakłada, że od obrotu uwzględnianego przy rabatach retrospektywnych co do zasady odejmuje się wartość udzielonej korekty warunków handlowych. Wyjątek w tym zakresie stanowią dostawcy, xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . Dowód: wyjaśnienia Kaufland złożone w piśmie z dnia 29 marca 2021r. (k. 180 - 182 ). Zestawienie sum korekt warunków handlowych, udzielonych przez dostawców Spół ki na podstawie porozumienia zawieranego po zakończeniu okresu rozliczeniowego, ze wskazaniem liczby ta kich porozumień zawartych w latach 2018 - 2020 oraz sumy korekt przedstawia Tabela nr 5 . Tabela nr 5 . Zestawienie sum korekt warunków handlowych udzielonych Spółce przez dostawców w latach 2018 - 2020 w oparciu o porozumienie zawarte po zakończeniu okresu rozl iczeniowego. Lp. Dostawca NIP Liczba Suma Suma korekt po odjęciu korzyści dostawcy związanych z obniżeniem podstawy rabatów retrospektywnych (jeśli różni się od wartości w poprzedniej kolumnie) 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 Strona 51 Lp. Dostawca NIP Liczba Suma Suma korekt po odjęciu korzyści dostawcy związanych z obniżeniem podstawy rabatów retrospektywnych (jeśli różni się od wartości w poprzedniej kolumnie) 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 Strona 52 Lp. Dostawca NIP Liczba Suma Suma korekt po odjęciu korzyści dostawcy związanych z obniżeniem podstawy rabatów retrospektywnych (jeśli różni się od wartości w poprzedniej kolumnie) 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 Strona 53 Lp. Dostawca NIP Liczba Suma Suma korekt po odjęciu korzyści dostawcy związanych z obniżeniem podstawy rabatów retrospektywnych (jeśli różni się od wartości w poprzedniej kolumnie) 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 Strona 54 Lp. Dostawca NIP Liczba Suma Suma korekt po odjęciu korzyści dostawcy związanych z obniżeniem podstawy rabatów retrospektywnych (jeśli różni się od wartości w poprzedniej kolumnie) 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 Strona 55 Lp. Dostawca NIP Liczba Suma Suma korekt po odjęciu korzyści dostawcy związanych z obniżeniem podstawy rabatów retrospektywnych (jeśli różni się od wartości w poprzedniej kolumnie) 168 169 170 171 172 173 174 175 176 464 31 6 44 572,10 Źródło : opracowanie własne UOKiK na podstawie informacji uzyskanych od dostawców Kaufland (k. 2265 - 2271, k. 2281 - 2283, k. 2285 - 2286, k. 2290 - 2292, k. 2294 - 2299, k. 2301 - 2304, k. 2306 - 2308, k. 2314 - 2316, k. 2324 - 2325, k. 2329 - 2330, k. 2332 - 2333, k. 2337 - 2341, k. 2343 - 2345, k. 2347 - 2355, k. 2363 - 2367, k. 2373 - 2374, k. 2377 - 2380, k. 2384 - 2386, k. 238 9 - 2392, k. 2394 - 2395, k. 2422 - 2423, k. 2426, k. 2446 - 2449, k. 2461 - 2462, k. 2463 - 2464, k. 2466 - 2469, k. 2471 - 2473, k. 2476 - 2484, k. 2513 - 2518, k. 2527 - 2530, k. 2532 - 2538, k. 2540 - 2542, k. 2544, k. 2599 - 2609, k. 2643 - 2644, k. 2647, k. 2650 - 2652, k. 2661 - 266 3, k. 2671 - 2672, k. 2676 - 2678, k. 2680 - 2682, k. 2689 - 2691, k. 2694, k. 2697, k. 2700 - 2701, k. 2706 - 2707, k. 2741, k. 2743 - 2744, k. 2754 - 2755, k. 2757, k. 2760 - 2762, k. 2764 - 2765, k. 2767 - 2770, k. 2773 - 2777, k. 2784 - 2792, k. 2931 - 2933, k. 2939 - 2940, k. 2950 - 2951, k. 2953, k. 2956, k. 2958 - 2959, k. 2972, k. 3001, k. 3014, k. 3016, k. 3043, k. 3051, k. 3083 - 3084, k. 3087 - 3092, k. 3094 - 3097, k. 3100 - 3101, k. 3144 - 3150, k. 3161 - 3163, k. 3167 - 3171, k. 3173 - 3174, k. 3176 - 3177, k. 3184 - 3197, k. 3199 - 3200, k. 3205 - 3206, k. 3209, k. 3211, k. 3213 - 3215, k. 3237, k. 3238, k. 3239, k. 3250 - 3253, k. 3256, k. 3258 - 3260, k. 3262, k. 3266 - 3268, k. 3304 - 3308, k. 3312 - 3316, k. 3320 - 3321, k. 3225, k. 3329 - 3332, k. 3338 - 3339, k. 3342, k. 3347, 3384, k. 3387, k. 3414 - 3417, k. 34 27, k. 3429, k. 3431 - 3433, k. 3443 - 3461, k. 3463 - 3465, k. 3467 - 3473, k. 3475 - 3480, k. 3482, k. 3492, k. 3494, k. 3496 - 3499, k. 3535 - 3537, k. 3539 - 3541, k. 3557 - 3558, k. 3560 - 3561, k. 3563 - 3567, k. 3747 - 3748, k. 3759 - 3763, k. 3771 - 3774, k. 3776 - 3778, k. 379 0, k. 3873 - 3874, 3879, k. 3895 - 3896, k. 3931 - 3934, k. 3956, k. 3958 - 3960, k. 3973 - 3976, k. 3978 - 3981, k. 3988 - 3989, k. 3991, k. 394 - 3995, k. 4001 - 4003, k. 4007 - 4010, k. 4015 - 4019, k. 4077 - 4084, k. 4103 - 4105, k. 4112 - 4118, k. 4126 - 4131, k. 4170, k. 4172, k. 4174, k. 4177 - 4178, k. 4180 - 4190, k. 4295 - 4299, k. 4411 - 4413, k. 4415, k. 4417 - 4420, k. 4422 - 4428, k. 4430 - 4431, k. 4433 - 4437, k. 4439 - 4440, k. 4444, k. 4494 - 4498, k. 4502 - 4504, k. 4507, k. 4509, k. 4513 - 4519, k. 4534 - 4536, k. 4542 - 4544, k. 4637 - 4638, k. 4654 - 4655, k. 4646 - 4647, k. 4650 - 4651, k. 4652 - 5653, k. 4656 - 4658, k. 4660 - 4704, k. 4755 - 4762, k. 4794 - 4797, k. 4799 - 4801, k. 4805 - 4810, k. 4812 - 4815, k. 4819 - 4826, k. 4828 - 4830, k. 4907 - 4909, 4944, k. 5016, 4012 - 4021, 5065, k. 5125 - 5126, k. 5129 - 5137, k. 5139 - 5145, k. 5176 - 5178, k. 5224 - 5225, k. 5227 - 5234, k. 5246 - 5248, k. 5250 - 5256, k. 5268 - 5272, k. 5284 - 5292, k. 5294 - 5295, k. 5297 - 5299, k. 5301 - 5303, 5309, k. 5322 - 5324, k. 5326, 5327, k. 5330 - 5336, k. 5399, k. 5415 - 5418, k. 5419,5425 - 5428, k. 5518 - 5519, 5534, 5535, 5540, k. 5561,5565, k. 5583 - 5584, k. 5586 - 5591,5593, k. 5653 - 5656, k. 5690 - 5695, k. 5728, 5733, 5735, 5737, k. 5746 - 5747, k. 5818 - 5822, k. 6162, k. 6164 - 6165, k. 6167 - 6193, 6199 - 6209, k. 6218 - 6219, k. 6221 - 6222, k. 6225 - 6226, k. 6234 - 6236, k. 6 357 - 6360, k. 6362 - 6364, k. 6366 - 6367, k. 6376, k. 6424 - 6425, k. 6437 - 6441, k. 6454 - 6455, k. 6470 - 6471, k. 6478 - 6480, k. 6482 - 6483, k. 6486 - 6491, k. 6493 - 6506, k. Strona 56 6508 - 6549, k. 6552 - 6553, k. 6557 - 6558, k. 6588 - 6590, k. 6620 - 6624, k. 6667 - 6668, k. 6798 - 6803, 6836 - 6842, k. 6918 - 6919, k. 6924 - 6925, 6927 - 6928, 6933 - 6937, k. 6939 - 6943, k. 7027 - 7032, 7042 - 7047, k. 7545 - 7546, 7550 - 7551, k. 7605, 7611 - 7613, k. 7608, k. 7609, ), oraz informacji przekazanych przez Spółkę w pismach z dnia 29 października 2021r. (k. 1710 - 1754). (120) O stateczna wartość udzielonych Spółce korekt , pomniejszona o korzyści dostawców wynikające ze zmniejszenia podstawy obliczenia należnych rabatów retrospektywnych wyniosła łącznie 31 181 149,31 zł. (121) T reść P orozumień zmieniających nie wyjaśnia jakie jest uzasad nienie dla pobierania przez Kaufland dodatkowych środków pie niężnych z tytułu zrealizowanych już dostaw. Z ich treści wynika jedynie, iż „ w związku z zakupem towaru (…) oraz dodatkowymi ustaleniami stron dotyczącymi cen zakupu tego towaru strony ustalają, że w wyniku przeprowadzonych negocjacji cen y zakupionego towar u zostają obniżone o łączną kwotę…” , co prowadzi do pomniejszenia spodziewanego przez dostawcę zysku. (122) Jak wskazywano już powyżej, w treści obowiązujących strony formalnych podstaw współpracy (RWW, porozumienia cenowe, Ogólne Warunki Zakupu i Handlu, Techniczne Warunki Współpracy) zawa rto postanowienia dotyczące funkcjonowania innych rabatów handlowych , w tym ich wysokości oraz okresu obowiązywania . Możliwość udzielenia dodatkowego rabatu w formie korekty warunków handlowych nie została w nich przewidziana. D ostawca jest zobowiązany do jego udzielenia dopiero w oparciu o odrębn e porozumienie zawierane po upływie okresu rozliczeniowego . Ze względu na brak wcześniejszych uzgodnień dokonanych przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego uwzględnianego przy udzieleniu korekty, w szczególności w łączącej s trony umowi e, dostawca nie ma wiedzy czy będzie zobowiązany do udzielenia takiego rabatu w danym okresie rozliczeniowym , w jakiej wysokości , ani z jaką częstotliwością to nastąpi . (123) Spółka nie stosuje żadnych kryteriów wyboru dostawców zobowiązanych do udzielenia Spółce korekty warunków handlowych. Powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego Spółka w kontekście uzyskiwania korzyści z korekt warunków handlowych oświadczyła, że rabat nie musi wiązać się z żadnym świadczeniem ze strony odbiorcy, lecz wynika ze swobody kontraktowania. W kontekście uzasadnienia pobie rania od dostawców rabatu w formie korekty warunków handlowych Spółka wskazała na uwarunkowania rynkowe oraz potrzebę skutecznego konkurowania z innymi sieciami handlowymi poprzez przedstawienie konsumentom atrakcyjnych ofert cenowych. Spółka potwierdziła zatem fakt, iż jej korzyść wynikająca z wartości otrzymanych korekt nie jest w żadnej sposób rekompensowana dostawcom. Dowód : w yjaśnienia Spółki zawarte w załączniku nr 2 do pisma Spółki z dnia 13 sierpnia 2020r. (k. 360 - 361) ; w yjaśnienia Spółki zawarte w piśmie z dnia 15 września 2021r. (k. 1532 - 1547) . Obroty Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. oraz dostawców produktów rolno - spożywczych (124) Zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodow ym, Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. (poprzednio Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. k.) w roku obrotowym 1 marca 2018r. – 28 lutego 2019r. osiągnęła obrót w wysokości 9 987 861 000,00 zł , w roku obrotowym 1 marca 2019 r. - 29 lutego 2020 r. o brót w wysokości 10 693 316 000,00 zł , a w roku obrotowym 1 marca 2020r. – 28 lutego 2021r. obrót w wysokości 11 070 787 000,00 z ł . Dowód : Rachunek zysków i strat za rok obrotowy zakończony 28.02.2019r. (k . 1623 ) , Rachunek zysków i strat za rok obrotowy zakończony 29.02.2020r. (k . 16 24 ) , Rachunek zysków i strat za rok Strona 57 obrotowy zakończony 28.02.2021r. (k . 1625 ), Sprawozdanie finansowe Kaufland za rok obrotowy 1 marca 2020r. – 28 luty 2021r. pobrane z Portalu Finansowego dostępnego na stronie internetowej https://ekrs.ms.gov.pl/rdf/pd/sear ch_df odczytane za pomocą przeglądarki e - sprawozdań finansowych dostępnej pod adresem internetowym https://e - sprawozdania.biz.pl/show/ (k. 7635 - 7642) . (125) Prezes UOKi K stwierdził zawarcie w latach 2018 - 2020 przez Spółkę R amowych W arunków W spółpracy po 1 stycznia danego roku rozliczeniowego przynajmniej jeden raz z 8 19 dostawcami. W powyższej wartości nie uwzględniono dostawców, z którymi nawiązano współpracę w danym roku , dostawców zagranicznych oraz dostawców, względem których na podstawie informacji uzyskanych z Ministerstwa Finansów dotyczących osiągniętych przez tych dostawców obrotów w latach 2018 - 2020, nie ustalono przewagi kontraktowej po stronie Spółki, zgodnie z metodologią opisaną w części decyzji pn. „Przewaga kontraktowa” . Prezes UOKi K ustalił również, że 176 d ostawców w latach 2018 - 2020 udzieliło Spółce rabatów w oparciu o porozumienia w przedmiocie korekty warunków handlowych, zawartych po zakończeniu okresu rozliczeniowego. (126) Poniżej przedstawiono całkowity obrót roczny jaki osiągnęli dostawcy dotknięci przynajmniej jedną z praktyk opisanych w pkt I.1 lub I.2 niniejszej decyzji, w latach 2018 - 2020 , z uwzględnieniem roku, w którym praktyka wystąpiła. Tabela nr 6 – Obrót dostawców Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j . osiągnięty w latach 2018 - 2020 (wyrażony w PLN) Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 Strona 58 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 Strona 59 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 Strona 60 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 Strona 61 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 Strona 62 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 Strona 63 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 Strona 64 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 Strona 65 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 Strona 66 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 336 337 338 339 340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350 351 352 353 354 Strona 67 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377 378 Strona 68 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 379 380 381 382 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392 393 394 395 396 397 398 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412 413 414 415 Strona 69 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428 429 430 431 432 433 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447 448 Strona 70 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 449 450 451 452 453 454 455 456 457 458 459 460 461 462 463 464 465 466 467 468 469 470 471 472 473 474 475 Strona 71 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 476 477 478 479 480 481 482 483 484 485 486 487 488 489 490 491 492 493 494 495 496 497 498 499 500 501 502 503 504 505 506 Strona 72 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 519 520 521 522 523 524 525 526 527 528 529 530 531 532 533 534 535 536 537 538 539 540 541 Strona 73 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 542 543 544 545 546 547 548 549 550 551 552 553 554 555 556 557 558 559 560 561 562 563 564 Strona 74 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 565 566 567 568 569 570 571 572 573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585 586 Strona 75 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 587 588 589 590 591 592 593 594 595 596 597 598 599 600 601 602 603 604 605 606 607 608 609 610 611 612 613 614 615 616 617 618 619 Strona 76 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 620 621 622 623 624 625 626 627 628 629 630 631 632 633 634 635 636 637 638 639 640 641 642 643 644 645 646 647 648 649 650 651 652 Strona 77 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 653 654 655 656 657 658 659 660 661 662 663 664 665 666 667 668 669 670 671 672 673 674 675 676 677 678 679 680 681 682 683 684 685 686 Strona 78 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 687 688 689 690 691 692 693 694 695 696 697 698 699 700 701 702 703 704 705 706 707 708 709 710 711 712 713 714 715 716 717 718 719 720 721 722 723 Strona 79 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 724 725 726 727 728 729 730 731 732 733 734 735 736 737 738 739 740 741 742 743 744 745 746 747 748 749 750 751 Strona 80 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 752 753 754 755 756 757 758 759 760 761 762 763 764 765 766 767 768 769 770 771 772 773 774 775 776 Strona 81 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 777 778 779 780 781 782 783 784 785 786 787 788 789 790 791 792 793 794 795 796 797 798 Strona 82 Lp. Dostawca NIP 2018 2019 2020 799 800 801 802 803 804 805 806 807 808 809 810 811 812 813 814 815 816 817 818 819 820 821 822 823 824 825 826 827 828 829 Strona 83 Źródło: Opracowanie własne UOKiK na podstawie danych pozyskanych z Ministerstwa Finansów - Krajowej Administracji Skarbowej (k . 1702a – 1702t, 2970 ) . Ocena dowodów (127) P rezes UOKiK uznał za wiarygodne wyjaśnienia Spółki złożone w toku postępowania ( za wyjątkiem wyjaśnień wskazanych w kolejnym akapicie ), zgromadzone w sprawie dokumenty w postaci wzor c ów umownych, przedłożonych tabel i zestawień, na których oparto rozstrzygnięcie w sprawie. Jako wiarygodne oceniono również wyjaśnienia i dokumenty przedłożone w toku postępowania przez dostawców w postaci porozumień w przedmiocie udzielenia korekty warunków handlowych (w tym porozumień przedkładanych w formie kseroko pii lub podpisanych tylko przez jedną ze stron ) , dokumentów rozliczeniowych związanych z rozliczeniem korekt warunków handlowych, a także dokumentów rozliczeniowych związanych ze wstecznym wyrównywaniem warunków współpracy. (128) Za niewiarygodne uznano wyjaśn ienia Spół ki dotycząc e negocjacji z dostawcami w sprawie zawarcia porozumienia w przedmiocie korekty warunków handlowych w zakresie, w jakim z ww. twierdzeń wynikać miał fakt prowadzenia z dostawcami swobodnych i niewymuszonych negocjacji . Materiał dowod owy przedłożony przez Spółkę na poparcie twierdz e ń o prowadzeniu z dostawcami negocjacji odnośnie zawierania porozumień w przedmiocie korekty warunków handlowych był tylko fragmentaryczny. S am a Spółk a oceniła przedłożony w powyższym zakresie materiał dowo dowy jako nie mając y większego znaczenia, w związku z brakiem systemowego archiwizowania tego rodzaju ustaleń. (129) Za niewiarygodne uznano także zestawienia stanowiące załączniki nr 1 do pism Spółki z dnia 29 października 2021r. (k. 1713 - 1754; 1764 - 1802) w zakresie, w jakim dane wskazane w tych zestawienia ch były niezgodnie z materiałem dowodowym otrzymanym od dostawców obejmującym wyjaśnienia dostawców oraz dokumenty źródłowe takie jak porozumienia dotyczące udzielenia korekty handlowej oraz faktury rozlicz eniowe . Za niewiarygodne Prezes UOKiK uznał również zestawienia stanowiące załączniki nr 1 a i 1 b do pisma Spółki z dnia 3 listopada 2021r. (k 1854 - 1876 ) w zakresie wartości udzielonych wyrównań związanych ze wstecznym wyrównywaniem nowych warunków współ pracy z uwagi zarówno na to, iż Spółka oceniła przedłożone dane jako jedynie orientacyjne, jak również wobec faktu, iż przedstawione dane nie były zbieżne z informacjami uzyskanymi od dostawców, mający mi potwierdzenie w przedłożonych dokumentach rozliczeni owych (np. fakturach). Oceniając powyżej wskazane informacje przedłożone przez Spółkę, Prezes UOKiK przyjął interpretację na korzyść Strony. W toku postępowania zwrócił się do dostawców wskazanych przez Spółkę jako podmioty, w przypadku których miało dojść w latach 2018 - 2020 do wstecznego wyrównania należności na skutek przedłużonych negocjacji rocznych lub też do udzielenia wstecznego rabatu z tytułu korekty warunków handlowych. Prezes UOKiK uznał za udowodnione jedynie te przypadki stosowania zakwestionow anych w niniejszym postępowaniu praktyk, w których wyjaśnienia i dokumentacja przedstawiona przez ww. dostawców potwierdziła orientacyjne dane przedłożone przez Spółkę. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Stan prawny (130) Dnia 23 grudnia 2021r. weszła w życie ustawa z dnia 17 listopada 2021r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (Dz. U. z 2021r., poz. 2262). Art. 57 wyżej wymienionej ustawy stanowi, że Strona 84 do postępowań w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową wszczętych na podstawie ustawy uchylanej w jej art. 61 i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe , tj. przepisy u .p.n.w.p.k . (131) Zgodnie z a rt. 2 u.p.n.w.p.k. – jej postanowienia s tosuje się do umów nabycia produktów rolnych lub spożywczych, z wyłączeniem dostaw bezpośrednich w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2 01 9 r. poz. 1252 , z e zm. ), zawieranych między nabywcami tych produktów a ich dostawcami. Pod pojęciem dostawcy należy rozumieć przedsiębiorcę, który wytwarza lub przetwarza produkty rolne lub spożywcze lub odpłatnie zbywa je nabywcy , a pod pojęciem nabywc y przedsiębiorcę, który bezpośrednio lub pośrednio nabywa od dostawcy produkty rolne lub spożywcze w celu ich sprzedaży , odsprzedaży lub przetworzenia (tak: art. 5 pkt 1 i 2 u.p.n.w.p.k.). (132) W zakresie pojęcia p rodukt u roln ego lub spożywczego ustawodawca w art. 5 pkt 3 u.p.n.w.p.k. odwołuje się do definicji środka spożywczego w rozumieniu art. 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europ ejski Urząd ds. Be zpieczeństwa Ż ywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. WE L 31 z 01.02.2002, str. 1, z późn. zm. - Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, str. 463 ) – są to jakiekolwiek substancje lub produkty, pr zetworzone, częściowo przetworzone lub nieprzetworzone, przeznaczone do spożycia przez ludzi lub , których spożycia przez ludzi można s ię spodziewać. Środek spożywczy obejmuje napoje, gumę do żucia i wszelkie substancje, łącznie z wodą, świadomie dodane do żywności podczas jej wytwarzania, przygotowania lub obróbki. Definicja ta obejmuje wodę zgodną z normami określonymi zgodnie z art. 6 dyrektywy 98/83/WE i bez uszczerbku dla wymogów dyrektyw 80/778/EWG i 98/83/WE. Jednocześnie wprowadzono pewien katalog wy łączeń, i tak środek spożywczy nie obejmuje: a) pasz; b) zwierząt żywych, chyba że mają być one wprowadzone na rynek do spożycia przez ludzi; c) roślin przed dokonaniem zbiorów; d) produktów leczniczych w rozumieniu dyrektyw Rady 65/65/EWG i 92/73/EWG ; e) kosmetyków w rozumieniu dyrektywy Rady 76/768/EWG ; f) tytoniu i wyrobów tytoniowych w rozumieniu dyrektywy Rady 89/622/EWG ; g) narkotyków lub substancji psychotropowych w rozumieniu Jedynej konwencji o środkach odurzających z 1961 r. oraz Konwencji o subst ancjach psychotropowych z 1971 r. ; h ) pozostałości i zanieczyszczeń, i) wyrobów medycznych w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745. (133) Zgodnie z art. 6 ustawy o przewadze kontraktowej z akazane jest nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy. Pod pojęciem przewagi kontraktowej, zgodnie z art. 7 ust. 1 u.p.n.w.p.k. należy rozumieć występowanie znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy. (134) Należy zaznaczyć, iż samo posiadanie przewagi kontraktowej nie jest zakazane. Zabronione jest jedynie jej nieuczciwe wykorzystywanie. O takim zaś można mówić wówczas , gdy jest ono sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo taki interes narusza (tak : art. 7 ust. 2 u.p.n.w.p.k.). W ustawie wskazano (art. 7 ust. 3 Strona 85 u.p.n.w.p.k.) , iż n ieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej polega w szczególności na: 1) nieuzasadnionym rozwiązaniu umowy lub zagrożeniu jej rozwiązaniem; 2 ) przyznaniu wyłącznie jednej stronie uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenia; 3 ) uzależnianiu zawarcia lub kontynuowania umowy od przyjęcia lub spełnienia przez jedną ze stron innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 4 ) nieuzasadnionym wydłużaniu terminów zapłaty za dostarczone produkty rolne lub spożywcze . (135) Należy jednak zastrzec, iż katalog form nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej ma charakter otwarty. Interes publiczny (136) Zgodnie z art. 8 w zw. z art. 1 u.p.n.w.p.k. Prezes UOKiK jest organem właściwym w sprawach praktyk nieuczciwe wykorzystujących przewagę kontraktową. Działanie Prezesa UOKiK podejmowane jest w celu ochrony interesu publicznego. (137) Interes publiczny dotyczy ogółu, nieokreślonej z góry liczby osób. Jego naruszenie zachodzi głównie wtedy, gd y działaniem danego przedsiębiorcy zagrożony jest interes ogólnospołeczny lub szerszy krąg uczestników rynku. Przy ocenie interesu publicznoprawnego należy mieć na względzie skutki, jakie dana praktyka wywołuje lub może wywołać na rynku. Interes publiczny ocenia się w każdej sprawie indywidualnie. Działanie w interesie publicznym oznacza więc działanie w interesie ogółu, nie zaś w interesie poszczególnych podmiotów np. poszczególnych przedsiębiorców 2 . Interes publiczny, o którym mowa w ustawie o przewadze kontraktowej powinien być interpretowany w odniesieniu do ratio legis tej ustawy, którym jest zapewnienie bezpieczeństwa żywnościowego kraju, jak również konkurencyjności przedsiębiorstw sektora produkcji rolnej i spożywczej. (138) Pojęcie „bezpieczeństwa żywnościowego” w ujęciu ustawy o przewadze kontraktowej należy przy tym rozumieć swoiście. Nie chodzi o synonim „bezpieczeństwa żywności”, a zatem wyłącznie zapewnienie dobrej jakości, odpowiedniego składu i bezpieczeństwa zdrowotnego wyro bów spożywczych, o co dbają inne organy (np. Główny Inspektor Jakości Handlowej Artykułów Rolno - Spożywczych, Główny Inspektor Sanitarny ). W ujęciu ustawy o przewadze kontraktowej „bezpieczeństwo żywnościowe” oznacza zapewnienie warunków do działania , co w dalszej konieczności prowadzić ma do zapewnienia odpowiednich środków na inwestycje i skutkować stabilnością przedsiębiorstw, odpowiednim zaopatrzeniem konsumentów i dopiero w rezultacie - jakością produktów. (139) Produkty rolne i spożywcze należą do towarów p ierwszej potrzeby, ich trwałość jest zasadniczo krótsza niż większości innych towarów (elektronika, meble, produkty kosmetyczne, chemiczne, tekstylne etc.), a produkcja charakteryzuje się dużą wrażliwością na czynniki niezależne od pojedynczego gospodarstw a lub przedsiębiorstwa (np. zmienny popyt światowy, warunki pogodowe, brak możliwości reagowania na zmiany poprzez szybkie wstrzymanie uprawy, hodowli czy przetwórstwa produktów łatwo psujących się). 2 Wyrok SOKIK w Warszawie z dnia 30 grudnia 2014r., sygn. akt XVII AmA 163/11, Legalis nr 1 315682. Strona 86 (140) Celem ustawy o przewadze kontraktowej, jak wynika z uzas adnienia do projektu tej ustawy jest „wyeliminowanie z łańcucha dostaw surowców rolnych i żywności stosowania nieuczciwych praktyk handlowych. (…) Stosowanie nieuczciwych praktyk względem dostawcy produktów rolnych i spożywczych może wiązać się z zagrożeni em dla bezpieczeństwa żywności z co najmniej dwóch powodów: po pierwsze – presja nabywców na dostawców zarówno co do poziomu cen, jak i innych sposobów wywierania nacisku na nich może spowodować ograniczenia produkcji lub całkowite jej zaniechanie, po drug ie – wymuszanie na dostawcach niskich cen może powodować, że producenci rolni i przetwórcy będą zmuszeni do zastępowania w procesie produkcji surowców dobrej jakości surowcami gorszymi, stosowaniem tańszych substancji chemicznych używanych do konserwacji i zabarwiania czy też stosowaniem tańszych technologii produkcji żywności. (141) Zarówno kategoria niniejszej sprawy związana z praktykami dotyczącymi producentów żywności, jak i zakres działań sieci Kaufland, a zatem również szeroki zasięg nieuczciwych praktyk stosowanych przez Spółkę, uzasadniały podjęcie działań w interesie publicznym. (142) Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. jest właścicielem jednej z wiodących w Polsce sieci handlow ych . Spółka posiada 227 sklepów zlokalizowanych na terenie całego kraju 3 . W jej sklepach oferowany jest szeroki asortyment, przede wszystkim są to artykuły spożywcze – m.in. pieczywo, owoce, warzywa, produkty mięsne, nabiał, napoje, ale także produkty innych kategorii – np. środki higieny osobistej, chemii gospodarczej czy produk ty dla zwierząt. (143) W ramach swojej działalności Spółka utrzymuje kontakty handlowe z szerokim gronem dostawców produktów rolnych i spożywczych . Zgodnie z danymi zebranymi w toku postępowania Spółka w każdym roku w okresie 2018 - 2021r. współpracowała z ok. xxxxx dostawcami produktów rolnych i spożywczych. (144) Praktyki Spółki mogły oddziaływać na szeroki krąg uczestników rynku. W badanym okresie opóźnienia w zawarciu nowych warunków współpracy przed rozpoczęciem danego roku dotyczyły 61 8 d ostawców w 2018r., 4 11 dostawców w 2019r. i 2 03 dostawców w 2020r. , względem których stwierdzono istnienie przewagi kontraktowej po stronie Kaufland. Wszyscy dostawcy, z którymi zawarto umowy z opóźnieniem byli zagrożeni ryzykiem stosowania mechanizmu wstecznego wyrównywania now ych warunków współpracy. Realnie mechanizm ten dotknął w latach 2018 - 2020 co najmniej 7 3 dostawców, którzy udzielili wyrównania z tytułu zmian w wysokości rabatu retrospektywnego miesięcznego, rabatu generalnego podstawowego lub w związku ze zmianą cennika . Łączna kwota uzyskana przez Spółkę od 72 dostawców z tytułu wstecznego wyrównania nowych warunków współpracy za okres od dnia 1 stycznia danego roku do dnia zawarcia kolejnej umowy wyniosła 36 972 236,72 zł . Z kolei 1 dostawca uprawniony w okresie 2018 - 2020 do zastosowania mechanizmu wstecznego wyrównania, obejmującego podwyższenie jego wynagrodzenia uzyskał w związku z tym mechanizmem kwotę 8 260,92 zł. (145) Do udzielenia Spółce korekty warunków handlowych na podstawie porozumienia zawartego po zakończeniu okresu rozliczeniowego w latach 2018 - 2020 zo bowiązanych było natomiast 176 dostawców, a łączna kwota ich zobowiązań z tego tytułu wyniosła 31 644 572,10 zł i 36 584,12 euro. 3 Stan na wrzesień 2021r. Strona 87 (146) Interes publiczny w niniejsze j sprawie sprowadza się do potrzeby ochrony uczestników rynku o mniejszym potencjale ekonomicznym, a w konsekwencji kontraktowym ( dostawców produktów rolnych i spożywczych ), przed praktykami, które z jednej strony uderzają w uzasadnioną potrz ebę pewności co do warunków, na jakich realizowane są dostawy , a z drugiej strony w interes ekonomiczny dostawców manifestujący się poprzez ich słuszne oczekiwanie, że ustalona w dniu wyznaczonej dostawy cena produktów będzie ceną ostatecz ną, nie podlegającą późniejszemu nieuzasadnionemu obniżeniu na nieuzgodnionych odpowiednio wcześniej warunkach. (147) Niniejsze postępowanie oraz zapad łe w jego wyniku rozstrzygnięcia ma ją znaczenie zarówno dla dostawców już dotkniętych praktykami Spółki, jak i tych, którzy mogą nimi być dotknięci w przyszłości. Inicjatywa Prezesa UOKiK w przeprowadzeniu postępowania w interesie publicznym prowadzi do eliminacji określonego zagadnienia bez konieczności podejmowania indywidualnych, ryzykownych i kosztownych dla kontrahentów sieci handlowej działań prawnych . (148) Decyzja Prezesa UOKiK pełni również funkcję prewencyjną, wskazując podmiotom działającym na rynku, jakie zachowania są sprzeczne z ustawą o przewadze kontraktowej i nie powinny mieć miejsca. Niedostosowanie się pozostałych uczestników rynku naraża ich na sankcje finansowe. (149) W związku z powyższym, w niniejszej sprawie konieczne było przeprowadzenie postępowania w sprawie nieuczciwego wykorzy stywania przewagi kontraktowej z uwagi na potrzebę ochrony interesu publicznego, o którym mowa w art. 1 u.p.n.w.p.k. Produkt rolno - spożywczy (150) Zgodnie z art. 2 u.p.n.w.p.k. ustawę stosuje się do umów nabycia produktów rolnych l ub spożywczych. Kaufland w skle pach swojej sieci handlowej oferuje szeroki asortyment, przede wszystkim są to artykuły spożywcze – m.in. pieczywo, owoce, warzywa, produkty mięsne, nabiał, napoje, ale także produkty innych kategorii – np. środki higieny osobistej, chemii gospodarczej czy produkty dla zwierząt. N iniejsz ym postępowani em objęto jedy nie relacje kontraktowe Kaufland z dostawcami produktów rolno - spożywczych. Przewaga kontraktowa (151) Z godnie z art. 7 ust. 1 u.p.n.w.p.k. pod pojęciem przewagi kontraktowej należy rozumieć występowanie znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy. (152) Dla stwierdzenia przewagi kontraktowej jednej ze stron stosunku prawnego konieczne jest wykazanie znacznej dysproporcji w potencjale ekonomicznym na korzyść silniejszego ekonomicznie podmiotu. Potencjał ekonomiczny znajduje odzwierciedlenie w skali działalności przedsiębiorcy i w konsekwencji w realizowanym przez niego obrocie. Znaczną dysproporcję w potencjale ekonomicznym Prezes UOKiK ocenił poprzez porównanie obrotu osiągniętego w latach 2018 - 2020 r. przez Kaufland z obrotem osiągniętym w latach 2018 - 2020 r. przez dostawców, w relacji z którymi przynajmniej raz doszło do zawarcia umowy na kolejny rok rozliczeniowy z opóźnie niem bądź z którymi przynajmniej raz Spółka zawarła Porozumienie zmieniające w przedmiocie udzielenia przez dostawcę korekty warunków handlowych po zakończeniu okresu rozliczeniowego . (153) W ocenie Prezesa UOKiK , w tej sprawie dla ustalenia znacznej dysproporcj i w potencjale ekonomicznym, w rozumieniu art. 7 ust. 1 u.p.n.w.p.k., można pomocniczo posłużyć się Strona 88 progami wskazanymi w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2019/633 z dnia 17 kwietnia 2019 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych 4 . (154) Zgodnie z powyższym znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym, występuje w przypadku sprzedaży produktów rolno - spożywc zych przez: 1) dostawców, których roczny obrót nie przekracza 2 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 2 000 000 EUR; 2) dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 2 000 000 EUR lecz nie przekracza 10 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obr ót wynosi ponad 10 000 000 EUR; 3) dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 10 000 000 EUR lecz nie przekracza 50 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 50 000 000 EUR; 4) dostawcom, których roczny obrót wynosi ponad 50 000 000 EUR lecz nie przekracza 150 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 150 000 000 EUR; 5) dostawców, których roczny obrót wynosi ponad 150 000 000 EUR lecz nie przekracza 350 000 000 EUR, nabywcom, których roczny obrót wynosi ponad 350 000 000 EUR. (155) O brot y Spółki o r az dostawców przedstawiono w euro, na podstawie przeliczenia z polskich złotych według średniego kursu ogłaszanego przez NBP z 31 grudnia roku, którego dotyczy 5 , zgodnie z art. 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021, poz. 275 , dalej także : u.o.k.i.k.) w związku z art. 15 u.p.n.w.p.k. (156) Obrót osiągany przez Kaufland wskazuje, że zalicza się on do grupy nabywców, których roczny obrót wynosi ponad 350 milionów euro, w obec czego znaczna dysproporcja w poten cjale ekonomicznym wystąpi , jeżeli roczny obrót dostawcy nie przekroczy kwoty 350 milionów euro. W tabeli poniżej zaprez entowano równowartość obrotu Kaufland oraz dostawców w latach 2018 - 2020 wyrażoną w euro. Tabela nr 7 . O brot y osiągnięt e w latach 2018 - 2020 r. przez Kaufland i dostawców produktów rolno – spożywczych, w relacji z którymi przynajmniej raz doszło do zawarcia umowy na kolejny rok rozliczeniowy z opóźnieniem bądź z którymi przynajmniej raz Spółka zawarła Porozumienie zmieniające w przedmiocie udzielenia przez dostawcę korekty warunków handlowych po zakończeniu okresu rozliczeniowego , wyrażone w euro. W tabeli wskazano wartości obrotów dostawców za lata, w których doświadczyli którejkolwiek z praktyk będących przedmiotem niniejsze j decyzji. [***] – dane objęte tajemnicą skarbową Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. 8992367273 2 322 758 372 6 2 431 368 471 7 2 401 472 234 8 1 2 3 4 Dz. Urz. UE. L z 2019r. Nr 111, str. 59. 5 4,3000 w dniu 31 grud nia 2018r. ( http://rss.nbp.pl/kursy/TabRss.aspx?n=2018/a/18a252 ), 4,2585 w dniu 31 grudnia 2019r. ( http://rss.nbp.pl/kursy/TabRss.aspx?n=2019/a/19a251 ), 4,6148 w dniu 31 grudnia 2020 r. (https://rss.nbp.pl/kursy/TabRss.aspx?n=2020/a/20a255). 6 Dotyczy obrotu za okres 1.03.2018 - 28.02.2019. 7 Dotyczy obrotu za okres 1.03.2019 - 29.02.2020. 8 Dotyczy obrotu za okres 1.03.2020 - 28.02.202 1 . Strona 89 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 Strona 90 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 Strona 91 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 Strona 92 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 Strona 93 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 Strona 94 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 Strona 95 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 Strona 96 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 Strona 97 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 301 302 303 304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321 322 323 324 325 326 327 328 329 330 331 332 333 334 335 Strona 98 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 336 337 338 339 340 341 342 343 344 345 346 347 348 349 350 351 352 353 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 Strona 99 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 367 368 369 370 371 372 373 374 375 376 377 378 379 380 381 382 383 384 385 386 387 388 389 390 391 392 393 394 395 396 397 398 Strona 100 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 399 400 401 402 403 404 405 406 407 408 409 410 411 412 413 414 415 416 417 418 419 420 421 422 423 424 425 426 427 428 Strona 101 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 429 430 431 432 433 434 435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 445 446 447 448 449 450 451 452 453 454 455 456 457 458 459 460 461 Strona 102 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 462 463 464 465 466 467 468 469 470 471 472 473 474 475 476 477 478 479 480 481 482 483 484 485 486 487 488 489 490 Strona 103 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 491 492 493 494 495 496 497 498 499 500 501 502 503 504 505 506 507 508 509 510 511 512 513 514 515 516 517 518 519 520 521 522 523 Strona 104 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 524 525 526 527 528 529 530 531 532 533 534 535 536 537 538 539 540 541 542 543 544 545 546 547 548 549 550 551 552 553 Strona 105 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 554 555 556 557 558 559 560 561 562 563 564 565 566 567 568 569 570 571 572 Strona 106 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585 586 587 588 589 590 591 592 593 594 595 596 597 598 599 600 Strona 107 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 601 602 603 604 605 606 607 608 609 610 611 612 613 614 615 616 617 618 619 620 621 622 623 624 625 626 627 628 629 630 631 632 633 634 Strona 108 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 635 636 637 638 639 640 641 642 643 644 645 646 647 648 649 650 651 652 653 654 655 656 657 658 659 660 661 662 663 664 Strona 109 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 665 666 667 668 669 670 671 672 673 674 675 676 677 678 679 680 681 682 683 684 685 686 687 688 689 690 691 692 693 694 695 696 697 698 699 700 701 702 Strona 110 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 703 704 705 706 707 708 709 710 711 712 713 714 715 716 717 718 719 720 721 722 723 724 725 726 727 728 729 730 731 732 733 734 735 736 737 Strona 111 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 738 739 740 741 742 743 744 745 746 747 748 749 750 751 752 753 754 755 756 757 758 759 760 761 Strona 112 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 762 763 764 765 766 767 768 769 770 771 772 773 774 775 776 777 778 779 780 781 782 783 Strona 113 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 784 785 786 787 788 789 790 791 792 793 794 795 796 797 798 799 800 801 802 803 804 805 806 807 808 Strona 114 Lp. Podmiot NIP 2018 2019 2020 809 810 811 812 813 814 815 816 817 818 819 820 821 822 823 824 825 826 827 828 829 Źródło: Opracowanie własne UOKiK na podstawie danych pozyskanych od Kaufland (k . 1623,162 4 , 162 5 ) oraz Ministerstwa Sprawiedliwości – Krajowej Administracji Skarbowe j ( k. 1702a – 1702t, 2970 ) , wyrażone w euro według średniego kursu NBP z 31 grudnia danego roku. (157) Powyższa t abela prezentuje wysokość obrotów dostawców w porównaniu do obrotu Kaufland osiągniętego w latach 2018 - 2020 . (158) . Wysokość obrotów została wyrażon a w euro według średniego kursu NBP z 31 grudnia danego roku. Jak wskazano powyżej obrót dostawcy, w przypadku którego Prezes UOKi K uznaje, że w niniejszej sprawie występuje znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym (na korzyść Kaufland) to obrót, który nie przekracza równowartości 350 milionów euro. Wszyscy wskazani w Tabeli nr 7 dostawcy spełnili ww. kryterium, tj. osiągnęli r oczny obrót nieprzekraczający 350 mln euro. Powyższe wskazuje, że pomiędzy wskazanymi w Tabeli nr 7 dostawca mi a Kaufland występowała znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym w latach 2018 - 2020 r. Prezes UOKiK uznał wobec tego, że Kaufland posiadał w latach 2018 - 2020 nad tymi dostawcami przewagę kontraktową . Strona 115 (159) Prezes UOKiK ustalił , w oparciu o wyjaśnienia Przedsiębiorcy oraz zestawienie udzielonych w latach 2018 - 202 0 korekt warunków handlowych, iż praktyka pobierania od dostawców rabató w w formie korekty warunków handlowych na podstawie porozum ienia zawieranego po zakończeniu okresu rozliczeniow ego została zaprzestana z dniem 31 grudnia 2020r. W przypadku praktyki z pkt I. 1 sentencji decyzji , pomimo stwierdzenia zawierania umów z dostawcami z opóźnieniem po dniu 1 stycznia 2021r., Spółka oświadczyła, że zaprzestała wstecznego rozliczania z tytułu zmiany warunków handlowych, za wyjątkiem jednego przypadku. Przypadek ten dotyczył jednak dostawcy ( xxxxxxxxxxxxxx ) , wobec którego nie ustalono po stronie Kaufland posiadania przewagi kontraktowej. Wobec powyższego stwierdzono zaniechanie stosowania przez Kaufland praktyki z pkt I.1. sentencji decyzji z dniem 31 grudnia 2020 r. Nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej przez Kaufland (160) Artykuł 6 u.p.n.w.p.k. zakazuje nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy. Wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej s trony albo narusza taki interes (art. 7 ust. 2 u.p.n.w.p.k.). Naruszenie dobrego obyczaju (161) Pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, nieposiadającą definicji normatywnej. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, klauzule generalne to przepisy prawne, w których nie są dokładnie sprecyzowane wszystkie elementy składające się na hipotezę czy dyspozycję normy prawnej, a ocena konkretnego stanu faktycznego zostaje przerzucona na organ stosujący prawo 9 . Pojęcie dobrych obyczajów nie jest w prawie zdefiniowa ne, ale podobnie jak zasady współżycia społecznego, jest przedmiotem wielu orzeczeń sądowych oraz opracowań doktryny 10 . Wskazuje się w nich, że dobre obyczaje to uczciwe zasady postępowania i ustalone zwyczaje w ujęciu etyczno - moralnym, a na ich treść skład ają się elementy etyczne i socjologiczne kształtowane przez oceny moralne i społeczne stanowiące uzupełnienie porządku prawnego. (162) Na gruncie u.p.n.w.p.k. pojęcie dobrego obyczaju nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane, w związku z czym określenie, czy badana praktyka nosi znamiona nieuczciwości wymaga ustalenia dobrego obyczaju w każdej konkretnej sprawie 11 . Ustawa o przewadze kontraktowej, podobnie jak ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, przyjmuje kryterium ekonomiczno - funkcjonalne "dobrych ob yczajów". Oznacza to, że rozstrzygając spór na tym tle , należy uwzględniać wszystkie okoliczności faktyczne konkretnego przypadku, przede wszystkim gospodarcze oraz prawne. Nie bez znaczenia jest ocena, jakie skutki przyniesie w przyszłości potraktowanie p ewnego obyczaju, który znalazł 9 A. Wolter, „Prawo cywilne. Zarys części ogólnej” , wyd. VIII, Warszawa 1986, str. 83. 10 Np. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13 listopada 1991r., sygn. akt I ACr 411/91, „Wokanda” 1992/4; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2003r., sygn. akt II CKN 1097/00, Lex nr 78878; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2003r., sygn. akt I CKN 473/01, Lex nr 80257; J. Szwaja [w:] „Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz” , Warszawa 2000, str. 122 - 133;r. Stefanicki, „Dobre obyczaje w prawie polskim” , „Przegląd Prawa Handlowego” , 2002/5. 11 A. Piszcz, Komentarz do art. 7 [w:] M. Namysłowska, A. Piszcz (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kon traktowej w obrocie produktami rolnym i spożywczymi. Komentarz. Warszawa 2017. Strona 116 odbicie w zachowaniu jednej strony (stron), jako zgodnego z dobrymi obyczajami albo z nimi sprzecznego, co w konsekwencji przyczyni się do jego upowszechnienia, bądź też odwrotnie, do jego zwalczania 12 . (163) Jak podkreśla się w or zecznictwie, dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębi orcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego. 13 . Pr zy takim założeniu sprzeczne z dobrymi obyczajami są m.in. działania wykorzystujące niewiedzę, naruszenie równorzędności stron umowy, działania zmierzające do dezinformacji i wywołania błędnego przekonania dostawcy. Chodzi więc o działania potocznie określ ane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające „in minus” od standardów postępowania. (164) Na gruncie niniejszej sprawy dobry obyczaj naruszony wskutek stosowania przez Kaufland praktyk i opisanej w pkt I.1 sentencji d ecyzji należy rozumieć jako przestrzeganie zasad uczciwego obrotu, obejmujących regułę , aby główne ustalenia dotyczące współpracy, w tym warunków rabatowania oraz ich rozliczenia, by ły dokonane przy zawarciu umowy lub jej przedłużeniu na kolejny okres i ob owiązyw ały ze skutkiem na przyszłość, najwcześniej od dnia podpisania umowy, w sposób eliminujący stan niepewności co do wysokości dochodów należnych za dostawy zrealizowane przed dniem podpisania umowy. (165) Prezes Urzędu uznał, że d obrym obyczajem naruszonym przez Kaufland wskutek stosowania praktyki, o której mowa w pkt I.2 sentencji d ecyzji jest natomiast przestrzeganie zasad uczciwego obrotu, w tym zwłaszcza uprzednie pełne i jednoznaczne ustalanie zasad współpracy oraz wzajemnych rozliczeń i to w taki spo sób, aby dostawca był w stanie osiągać i planować dochody. Uzgodnienia dotyczące zakresu współpracy, w tym rozliczeń pomiędzy stronami powinny być dokonywane w sposób eliminujący stan niepewności co do wysokości dochodów należnych za realizowane dostawy . Naruszenie istotnych interesów dostawców (166) Drugą z przesłanek pozwalających na ustalenie, że przewaga kontraktowa jest wykorzystywana w sposób nieuczciwy jest zagrożenie albo naruszenie istotnego interesu drugiej strony. Praktyka może zostać uznana za nieucz ciwie wykorzystującą przewagę kontraktową w przypadku naruszenia istotnego interesu słabszej strony stosunku prawnego, a nawet jego zagrożenia, tj. przypadku kiedy naruszenie ostatecznie nie wystąpi 14 , przy czym takie zagrożenie musi być realne 15 . Naruszenie m interesu będzie również utrudnienie funkcjonowania czy wymuszanie szczególnie niekorzystnych warunków 16 . 12 W yrok Sądu Antymonopolowego z dnia 27 marca 1996, sygn. Akt XVII Amr 5/96, Legalis nr 42608. 13 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007, sygn. akt V ACa 371/07, LEX nr 519282. 14 Por. wyrok SA w Poznaniu z dnia 11 października 2005r., sygn. akt I ACa 230/05, LEX nr 175164. 15 Por. A. Piszcz, Komentarz do art. 7 [w:] M. Namysłowska, A. Piszcz (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kont raktowej w obrocie produktami rolnym i spożywczymi. Komentarz. Warszawa 2017. 16 Por. A. Piszcz (w: ) M. Namysłowska, A. Piszcz (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnym i spożywczymi. Ko mentarz. Warszawa 2017 Strona 117 (167) W istotnym interesie dostawców Spółki leży zarówno posiadanie wiedzy o zakresie współpracy i rozliczeń ze znaczącym - a dla wielu kluczowym – nabywcą ich produktów, jakim jest Kaufland , a także osiągani e dochodu w wysokości spodziewanej na podstawie zawartej umowy. Tak rozumiane interesy zostały przez Kaufland naruszone. Nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej w zakresie praktyki wskazane j w pkt I.1 sentencji d ecyzji (168) W pkt I.1 niniejszej decyzji Prezes UOKiK stwierdził zawieranie przez Kaufland z dostawcami produktów rolnych i spożywczych umów określających warunki współpracy handlowej, w tym warunki udzielanych przez dostawców produktów rolnych i spożywczych rabatów na dany rok już po jego rozpoczęciu z obow iązkiem rozliczenia różnicy pomiędzy nowymi a poprzednio obowiązującymi warunkami współpracy za okres od 1 stycznia do dnia podpisania umowy, co prowadzi do powstania stanu niepewności po stronie dostawców w okresie od 1 stycznia do dnia podpisania umowy co do wysokości należnej zapłaty za ten okres. (169) Spółka współpracuje z dostawcami produktów rolnych i spożywczych w oparciu o Ramowe Warunki Współpracy oraz porozumienia cenowe, wyznaczające ramy współpracy handlowej pomiędzy stronami na określony rok rozl iczeniowy. (170) Ramowe Warunki Współpracy, jak wskazano w opisie stanu faktycznego niniejszej sprawy, określają m. in. zakres udzielanych Spółce przez dostawców rabatów handlowych. (171) W przypadku dostawców współpracujących ze Spółką dłużej niż rok, obowiązujące w arunki współpracy podlegają corocznej weryfikacji w ramach tzw. rozmów rocznych. Inicjatorem tych rozmów jest Spółka. Wstępem do rozpoczęcia negocjacji z dostawcami jest wysłanie do dostawców zaproszenia do rozmów rocznych. Wzorce zaproszenia do rozmów roc znych, opracowane i stosowane przez Spółkę w latach 2018 - 2021 zawierają informację, że przedmiotem rozmów będą warunki współpracy obowiązujące od dnia 1 stycznia danego roku, niezależnie od daty zakończenia rozmów. Z wyjaśnień Spółki złożonych w toku postę powania wynika, że do czasu podpisania nowych RWW strony współpracują i realizują zamówienia w oparciu o dotychczasowe warunki, natomiast w przypadku zmiany warunków współpracy w stosunku rok do roku dochodzi do wyrównania rozliczenia za okres od 1 styczni a do dnia podpisania nowych warunków z uwzględnieniem nowo ustalonych warunków , wynikających zarówno z kolejnych RWW, jak również porozumień cenowych zawieranych na czas nieokreślony . (172) Wyjątek od zasady, iż RWW obowiązują w okresie od 1 stycznia danego rok u rozliczeniowego stanowią przypadki zawarcia umowy z dostawcą po raz pierwszy w trakcie roku. W takich sytuacjach RWW jako początek obowiązywania umowy co prawda wskazuj e datę 1 stycznia danego roku, jednak faktycznie umowa zaczyna obowiązywać od daty jej zawarcia. Ze względu na brak możliwości realizacji dostaw w okresie sprzed zawarcia umowy, rozliczenia związane z wyrównaniem warunków nie są w takich przypadkach dokonywane. Przypadki te nie zostały uwzględnione w dalszej analizie. (173) Z materiału dowodoweg o zgromadzonego w sprawie wynika, że w latach 2018 - 202 0 często dochodziło do przedłużenia się negocjacji podjętych w związku z prowadzeniem rozmów rocznych, co wiązało się z zawieraniem RWW na kolejny rok rozliczeniowy już po rozpoczęciu tego roku. Prezes UOKiK , z zastrzeżeniem ograniczeń, o których mowa w akapi cie nr (81) , Strona 118 zidentyfikował łącznie 125 5 (dane liczbowe obejmują kilka umów zawartych z jednym dostawcą) przypadków zawarcia umowy po dniu 1 stycznia danego roku 17 , w tym: 1) w 2018 r. − 62 8 przypadków , 2) w 2019r. − 417 Przypadków , 3) w 2020r. − 2 10 Przypadków . (174) Jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie (szczegóły w tym zakresie przedstawiono w Tabeli nr 2 w akapicie nr 87 , opóźnienia w zawarciu umów zazwyczaj przekraczały 90 dni. Znaczna część zawartych w latach 2018 - 2020 umów została zawarta dopiero w drugiej połowie danego roku rozliczeniowego lub jeszcze później. (175) Zawarcie nowych warunków współpracy po rozpoczęciu nowe go roku rozliczeniowego może wiązać się z trzema scenariuszami: 1) w przypadku zmiany warunków na korzyść Spółki, dostawca zobowiązany jest pokryć powstałą w ten sposób różnicę w rozliczeniach poprzez wystawienie faktury korekty pomniejszającej przypadającą mu należność za dostawcy zrealizowane w okresie od 1 stycznia do dnia podpisania RWW na kolejny rok; 2) w przypadku zmiany warunków na korzyść dostawcy, dostawca uprawniony jest do rozliczenia powstałej w ten sposób różnicy poprzez obciążenie Spółki dodatkowy m wynagrodzeniem za dostawy zrealizowane w okresie od 1 stycznia do dnia podpisania RWW na kolejny rok na podstawie faktury korygującej wystawionej po dniu zawarcia RWW; 3) w przypadku braku zmiany warunków współpracy w porównaniu do poprzedniego roku rozlicz eniowego nie dochodzi pomiędzy stronami do wyrównania należności za okres od dnia 1 stycznia do dnia zawarcia nowych RWW. (176) Z informacji przedłożonych przez Spółkę , zweryfikowanych w oparciu o dowody rozliczeniowe przekazane przez dostawców Spółki wynika, że w latach 2018 - 2020 wyrównanie należności dotyczyło 73 d ostawców, z którymi Kaufland zawarł umowy po 1 stycznia danego roku , którzy dokonali w tym okresie łącznie 123 wyrównań . Ze względu na fakt, iż Spółka zaprzestała wstecznego rozliczenia nowych waru nków począwszy od warunków obowiązujących od 1 stycznia 2021r. , przypadki zawarcia umowy po 1 stycznia 2021r. nie zostały uwzględnione w powyższej kalkulacji. (177) W 122 przypadkach, stanowiących ponad 9 9 % ogólnej liczby stwierdzonych wyrównań w latach 2018 - 2020 , wyrównani a związane były ze wstecznym obniżeniem wynagrodzenia dostawcy za dostawy zrealizowane w okresie od 1 stycznia do dnia zawarcia umowy. W 1 przypadku, stanowiącym mniej niż 1 % stwierdzonych wyrównań , wynagrodzenie dostawc y uległo podwy ższeniu. W e wszystkich przypad kach , w których dochodziło do wyrównania, okres za który dokonano wyrównania rozpoczynał się dnia 1 stycznia danego roku rozliczeniowego. Nie zidentyfikowano przypadków wyrównania należności za okres rozpoczynający się z datą późniejszą. (178) Zidentyfikowane w toku postępowania dowodowego przyczyny wzrost u wysokości zobowiązań dostawców względem Spółki w ramach rozliczenia nowych warunków współpracy 17 Dane liczbowe obejmują wyłącznie przypadki, wobec których stwierdzono istnienie przewagi kontraktowej po stronie Spółki według metodologii opisanej w części „Przewaga kontraktowa”. Strona 119 za okres od dnia 1 stycznia do dnia zawarcia RWW obejmowały: wzrost procentowego wym iaru zastrzeżonego wcześniej rabatu; zastrzeżenie rabatu, który nie obowiązywał w poprzednim okresie rozliczeniowym; zmniejszenie lub eliminację kwoty wolnej od rabatu retrospektywnego miesięcznego lub obniżenie cen w nowym porozumieniu cenowym . Z kolei z a zmniejszenie zobowiązań dostawców mogły odpowiadać przede wszystkim ustalenie obowiązywania lub wzrost dotychczasowej wartości kwoty wolnej od rabatu retrospektywnego miesięcznego. (179) Pomimo iż zaproszenie do rozmów rocznych stanowi, iż przedmiotem rozmów będą warunki współpracy na dany rok obowiązujące od dnia 1 stycznia danego roku, w praktyce ta data (1 stycznia danego roku) wyznacza początek obowiązywania wynegocjowanych rabatów, n ie zaś podwyżek cen, które obowiązują od daty zawarcia porozumienia, a nie od 1 stycznia nowego roku . Przykłady zastrzeżenia podwyżki cen na przyszłość zidentyfikować można w dokumentacji dotyczącej negocjacji w ramach rozmów rocznych, przedłożonej przez Spółkę. S pośród 10 kompletów dokumentów w 7 przypadków przedmiotem negocjacji był wzrost cen produktów. W e wszystkich przypadkach nowe ceny miały obowiązywać nie od 1 stycznia danego roku rozliczeniowego, lecz w okresie późniejszym. W niektórych przypadkac h określenie daty wprowadzenia nowej ceny było niejednoznaczne, natomiast pojawiała się informacja o kompensowaniu podwyżki w formie rabatów (warunki z dostawcą xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ) . Dowód: dokumentacja dotycząca negocjacji z dostawcą [informacja chr oniona] (k. 246 - 247); d okumentacja dotycząca negocjacji z dostawcą [informacja chroniona] (k. 249 - 257) ; d okumentacja dotycząca negocjacji z dostawcą [informacja chroniona] (k.293 - 297); d okumentacja dotycząca negocjacji z dostawcą [informacja chroniona] (k. 299 - 309); d okumentacja dotycząca negocjacji z [informacja chroniona] (k. 311) ; dokumentacja dotycząca negocjacji z [informacja chroniona] (k. 313 - 314); dokumentacja dotycząca negocjacji z dosta wcą [informacja chroniona] (320 - 324) . (180) Praktyka stosowana p rzez Spółkę narus zyła dobry obyczaj związany z przestrzeganiem reguł uczciwego obrotu obejmujących zasadę, aby główne ustalenia dotyczące zasad współpracy, w tym warunków rabatowania oraz ich rozliczenia, były dokonane przy zawarciu umowy lub jej przedłuże niu na kolejny okres i obowiązywały ze skutkiem na przyszłość, najwcześniej od dnia podpisania umowy, w sposób eliminujący stan niepewności co do wysokości dochodów należnych za dostawy zrealizowane przed dniem podpisania umowy. (181) Wskutek praktyki stosowane j przez Spółkę dochodzi ło do sytuacji, w której dostawca , realizując dla Spółki dostawy w oparciu o warunki dotychczasowe nie m iał pewności , na jakich ostatecznie zasadach taka dostawa będzie rozliczona, nie m ógł zatem przewidzieć wysokości swojego wynagro dzenia za dokonane transakcje. Utrzymujący się stan niepewności co do warunków, na jakich realizowane były dostawy , sięgający w przeanalizowanym okresie 2018 - 2020r. ponad 20 miesięcy mógł powodować trudności w planowaniu przez dostawców wolumenu produkcji towarów, jak również utrudnia ć dokonanie przez dostawcę oceny rentowności współpracy realizowanej ze Spółką. Dobitnie wskazuje na to dokumentacja dotycząca negocjacji z dostawcą [informacja chroniona] (k. 299 - 309). (182) Czas zamknięcia negocjacji handlowych zakończonych podpisaniem nowej umowy na kolejny rok rozliczeniowy stanowi wypadkową okoliczności zależnych od obu partnerów handlowych. Pozycja Spółki w tych negocjacjach jest jednak zdecydowanie silniejsza, przez co j est ona w stanie przeforsować korzystne dla niej uzgodnienia umowne. Sieć handlowa, jako nabywca produktów rolnych lub spożywczych ma swobodę nawiązani a współpracy z szerokim gronem Strona 120 dostawców oferujących towary w rozmaitych grupach produktowych. Ze względu na znaczną liczbę dostawców oraz wysoką konkurencyjność na rynku produkcji i dystrybucji żywności, producenci oraz pośrednicy w obrocie produktami rolnymi lub spożywczymi (określanymi w dalszej części łącznie jako „producenci”) podlegają silnej presji ko nkurencyjnej w starciu z innymi producentami działającymi na tym samym rynku. Możliwość nawiązania długotrwałej i stabilnej współpracy gospodarczej z siecią handlową, zapewnia producentowi żywności możliwość utrzymania działalności w sposób przewidywalny, zapewniający stałe źródło utrzymania. Skala działalności sieci handlowych, wymuszająca na dostaw c ach utrzymanie odpowiednio dużych mocy produkcyjnych, zapewnia z jednej strony dostawcy stabilny zarobek, ale z drugiej strony może dawać sieci handlowej znaczącą przewagę kontraktową nad dostawcami, umożliwiając jej narzucanie im rozwiązań dla nich niekorzystnych, przed którymi nie są w stanie się skutecznie bronić, ponieważ ich produkcja nastawiona jest na zaspokojenie potrzeb sieci. (183) W przypadku ewentualn ego rozwiązania współpracy pomiędzy stronami , Spółka stosunkowo łatwo może uzupełnić brakujący wolumen oferowanych towarów, nawiązując współpracę z kolejnym dostawcą, co ze względu na dużą konkurencyjność tego rynku, nie powinno sprawić Spółce większych t rudności. Z kolei ewentualne zakończenie współpracy dla dostawcy, szczególnie takiego o mniejszym potencjale, może oznaczać konieczność znacznego ograniczenia produkcji, wpływającego na rentowność całego przedsiębiorstwa. Konieczność zapewnienia odpowiedni ch mocy produkcyjnych w okresie współpracy z siecią handlową może bowiem być przyczyną podjęcia przez takiego przedsiębiorcę odpowiednich inwestycji mających na celu zapewnienie możliwości prawidłowej realizacji kontraktu, w szczególności w zakresie odpow iednich mocy produkcyjnych. Utrata rynku zbytu produkowanych towarów do sieci handlowej prowadziłaby do zachwiania stabilności gospodarczej i ekonomicznej takiego dostawcy. (184) Ze względu na powyższe okoliczności dostawcy produktów rolnych i spożywczych, bę dący słabszą stroną stosunku obligacyjnego z siecią handlową, mogą godzić się na niekorzystne dla nich rozwiązania w obawie przed utratą ważnego kontrahenta. Skłonność do ustępstw na rzecz Spółki jest tym większa, im bardziej dany dostawca uzależnił swoją produkcję od dostaw dla sieci handlowej. (185) Zgodnie z obowiązującymi w Spółce zasadami RWW zawierane są na czas nieokreślony, a do czasu ustalenia nowych warunków strony współpracują na zasadach dotychczasowych. W przypadku braku porozumienia strony nie zaw ierają nowej umowy, a dostawy odbywają się w oparciu o warunki ustalone w poprzednim roku rozliczeniowym. Pomimo iż pozornie takie rozwiązanie może być korzystne dla dostawcy, który w ten sposób zabezpiecza się przed ewentualnym wzrostem zobowiązań na rzec z Spółki, to jednak ta korzyść jest tylko iluzoryczna. Dokumenty stanowiące podstawy formalne współpracy Spółki z dostawcami nie zawierają zobowiązania Kaufland do dokonywania od dostawców zakupów o określonym wolumenie. Spółka ma zatem pełną swobodę co do tego czy w ogóle, a jeśli tak to w jakiej ilości dokonać zakupu u dostawcy. W przypadku braku porozumienia co do nowych warunków np. podwyższenia cen produktów , Spółka nie ma żadnych przeszkód do tego, aby zablokować kolejne dostawy nabywane od dostawcy, a w miejsce jego produktów zakupić substytuty oferowane przez innych producentów. Dostawca musi natomiast utrzymywać produkcję na poziomie umożliwiającym realizację ewentualnych dostaw do sieci. (186) Utrzymywanie stanu niepewności co do warunków współpracy było szczegó lnie niekorzystne dla dostawców z uwagi na wspomnianą wcześniej konieczność zapewnienia określonego Strona 121 poziomu produkcji , wynikającego z dotychczasowej współpracy ze Spółką oraz zależność od sieci handlowej. Określanie zasad współpracy, w tym waru nków rabatowania , oraz ich rozliczenia przy zawarciu umowy lub jej przedłużeniu na kolejny okres ze skutkiem na przyszłość wyeliminowałoby to ryzyko ponoszone przez dostawców związane z brakiem pewności co do wysokości należnej zapłaty za zrealizowane dostawy. (187) Pomimo iż wskutek przedłużania się negocjacji również Spółka nie mo gła być pewna końcowego rachunku za dostarczone towary, to jednak ze względu na większą siłę negocjacyjną jej syt uacja była zdecydowanie korzystniejsza . Pozycja Spółki pozwala jej na lepsze od kontrahentów zabezpieczenie swoich interesów, nawet w warunkach większej niepewności. Świadczą o tym zgromadzone w toku postępowania dowody wskazujące na fakt, iż wsteczne rozl iczenia nowych warunków współpracy w zdecydowanej większości (99% stwierdzonych przypadków wyrównań) polegały na zmniejszeniu wynagrodzenia dostawcy. (188) Sposób rozliczenia nowych warunków handlowych za okres od dnia 1 stycznia danego roku do dnia zawarcia k olejnych RWW oraz porozumienia cenowego został narzucony przez Spółkę. Wynika to ze stosowanych w Spółce wzorców, zarówno RWW, jak i zaproszeń do rozmów rocznych. Wzorce o b u dokument ów , opracowane przez Spółkę bez udziału kontrahentów, przewid ywały w latac h 2018 - 2020 wsteczne obowiązywanie nowych warunków od dnia 1 stycznia roku rozliczeniowego. Fakt, iż dostawcy byli o tym informowani w zaproszeniu do rozmów rocznych, nie ma żadnego znaczenia, bowiem dostawcy nie m ieli żadnego wpływu na ten mechanizm . N ie stanowi on przedmiotu skutecznych negocjacji, o czym świadczy fakt, iż wszystkie zidentyfikowane przez Prezesa UOKiK rozliczenia dokonane pomiędzy stronami obowiąz ywały za okres rozpoczynający się dnia 1 stycznia, pomimo iż większość tych rozliczeń ( 9 9 % ) zakłada ła wsteczne zmniejszenie wynagrodzenia dostawcy. Powyższe okoliczności pozwalają na uznanie, iż warunek rozliczenia się ze Spółką w sposób wsteczny był od dostawców niezależny i został im przez Spółkę narzucony jako jed na z podstaw współpracy ze Spółką. (189) Art. 7 ust. 2 u.p.n.w.p.k. stanowi, że „wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes” . W kontek ście zarzutu postawionego Spółce przyjąć należy, iż istotnym interesem dostawcy w ramach tej praktyki jest jego prawo do pełnej, jednoznacznej i uprzedniej wiedzy o zasadach współpracy z nabywcą , w tym zasadach dotyczących zakresu i wysokości wzajemnych ro zliczeń . (190) W niniejszej sprawie niewątpliwie doszło do zagrożenia zdefiniowan ego powyżej istotn ego interes u dostawc ów . W latach 2018 - 2020 bowiem 8 19 dostawców pozostawało przynajmniej jeden raz w niepewności co do warunków , na jakich odbywa ła się współpraca ze Spółką. Już sam ten fakt pozwala na przypisanie Kaufland nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej. (191) Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje ponadto na faktyczne naruszanie istotnych interesów niektórych dostawców w zwi ązku z koniecznością wyrównania przez nich kosztów współpracy ze Spółką za okres od 1 stycznia danego roku rozliczeniowego do dnia podpisania kolejnej umowy. W okresie 2018 - 2020 72 dostawców zobowiązanych było do wyrównania należności z tytułu zmian warunk ów handlowych wobec Spółki , poprzez wystawienie faktury korygującej pomniejszającej ich wynagrodzenie za wyrównywany okres . Kwoty wyrównania były zróżnicowane i mieściły się w przedziale od xxxxxxxxx d o xxxxxxx x zł. Łączna kwota przepływów pieniężnych z t ego tytułu wyniosła 36 972 236,72 zł. Strona 122 (192) Zastrzeżenie obowiązywania nowych warunków umownych od dnia 1 stycznia danego roku było w praktyce korzystne przede wszystkim dla Spółki , głównie ze względu na stosowanie tego mechanizmu do zmian wysokości rabatów handlowych. Jak stwierdzono w toku postępowania na podstawie zarówno oświadczeń Spółki, jak i dokumentacji dotyczącej zmian warunków umownych, zmiany wysokości rabatów handlowych zazwyczaj obejmowały ich procentowy wzrost. Obniżenie wartości procentowej ra batów stwierdzono tylko wobec jednego dostawcy ( xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ) , brak jednak dowodów na realizację w związku z tą zmianą wyrównania polegającego na wstecznym zwiększeniu wynagrodzenia dostawcy. Ze względu na obowiązujące w Spółce regulacje, w t ym zapisaną w OWZH zasadę podwyższania cen dopiero po ich uprzednim ustaleniu, dostawcy co do zasady nie mog li rozliczyć wzrostu wynagrodzenia z tytułu podwyżki cen za okres sprzed zawarcia nowych ramowych warunków współpracy oraz porozumienia cenowego. Po mimo, iż teoretycznie możliwa była zmiana wysokości rabatów handlowych również na korzyść dostawców, poprzez zmniejszenie ich procentowego wymiaru, w praktyce przypadki takie były incydentalne (w toku postępowania zidentyfikowano tylko jeden taki przypade k dot. ww. podmiotu xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ) . Świadczy to o nierównym podziale ryzyk związanych z niepewnością co do warunków realizowanych dostaw w okresie od 1 stycznia danego roku rozliczeniowego do dnia zawarcia kolejnej umowy . (193) Ze względu na po wyższe Prezes UOKiK stwierdził, że Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu stosował praktyk ę nieuczciwie wykorzystując ą przewagę kontraktową, polegając ą na zawieraniu z dostawcami produktów rolnych i spożywczych umów określających warunki współpracy handlowej, w tym warunki udzielanych przez dostawców produktów rolnych i spożywczych rabatów, na dany rok już po jego rozpoczęciu z obowiązkiem rozliczenia ró żnicy pomiędzy nowymi a poprzednio obowiązującymi warunkami współpracy za okres od 1 stycznia do dnia podpisania umowy, co prowadzi ło do powstania stanu niepewności po stronie dostawców w okresie od 1 stycznia do dnia podpisania umowy co do wysokości należ nej zapłaty za ten okres . Nieuczciwe wykorzystanie przewagi kontraktowej w zakresie praktyki wskazanej w pkt I.2 Decyzji (194) W ramach praktyki opisanej w pkt I.2 niniejszej Decyzji Prezes UOKiK stwierdził, że Spółka pobiera ła od dostawców produktów rolnych i s pożywczych środk i pieniężn e w postaci udzielanych przez dostawców rabatów na podstawie zawieranych po zakończeniu okresu rozliczeniowego porozumień bez uzgodnienia przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego wysokości tych rabatów oraz warunków ich pr zyznania. (195) W toku postępowania u stalono, że Kaufland w relacjach handlowych z dostawcami uzyskuje różnego rod zaju rabaty, w tym rabaty retrospektywne . (196) W Ramowych Warunkach Współpracy Strony przewidują udzielenie przez dostawcę rabatów: generalnego podstawowego, długoterminowego rabatu promocyjnego, rabatu promocyjnego (którego warunki precyzowane są w xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx ), rabatu retrospektywnego m iesięcznego oraz rabatu retrospektywnego rocznego. Rabaty generalny podstawowy, długoterminowy promocyjny oraz promocyjny wyrażane są w xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx . Rabaty retrospektywne miesięczny i roczny r ównież wyrażone są w wartościach xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxx . Dodatkowym warunkiem koniecznym do rozliczenia rabat u Strona 123 retrospektywnego rocznego jest osiągnięcie określonego w RWW mini malnego progu obrotów. (197) Ramowe Warunki Współpracy wyznaczające ramy współpracy stron, w tym zasady dotyczące przyznania i rozliczenia rabatów zawierane są co do zasady przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego i obowiązują na przyszłość. Wyjątki w tym zakre sie stanowią przedmiot praktyki opisanej w pkt I.1 niniejszej Decyzji. (198) W ramach porozumień cenowych zawieranych na czas określony Strony regulują warunki udzielanych przez dostawcó w rabatów promoc yjnego oraz dodatkowego długoterminowego . Porozumienie takie zawierane jest przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego objętego porozumieniem . (199) S tosowanie w w. regulacji umownych jest powszechnie przyjętą prak tyką w relacjach handlowych Kaufland z dostawcami . Zróżnicowane są wysokości stawek rabatów oraz wysokości ewentualnych progów obrotowych, uwzględnionych przy rozliczaniu rabatu retrospektywnego rocznego. (200) Niezależnie od powyższego Kaufland zawiera ł z niektórymi dostawcami porozumienia cenowe pod nazwą „korekta warunków h andlowych”, którego przedmiotem było udzielenie Spółce przez dostawcę dodatkowego rabatu wyrażonego kwotowo za wykonane wcześniej transakcje. Na podstawie porozumienia dostawca zobowiąz ywał się do wystawienia na rzecz Spółki faktury korekty do dostaw zreal izowanych we wskazanym w porozumieniu okresie. W oparciu o wystawioną przez dostawcę fakturę zobowiązanie Spółki wynikające z dokonanej transakcji ulega ło pomniejszeniu o wartość udzielonego rabatu. (201) Zgodnie z dokonaną analizą, dostawcy, którzy przynajmni ej raz w latach 2018 – 2020 udzielili Spółce rabatu w ramach korekty warunków handlowych w oparciu o porozumienie zawarte lub uzgodnione po zakończeniu okresu rozliczeniowego i wobec których Kaufland dysponuje przewagą kontraktową , co wykazano powyżej, udzielili Spółce łącznie 464 korekt warunków handlowych . Tym samym , niezależnie od innych udzielanych rabatów, pomniejszyli zobowiązania Przedsiębiorcy wobec siebie na łączną kwotę: 1) 12 693 730,15 zł i 11 656 ,1 0 euro w 2018r. , 2) 14 449 286,01 zł i 14 481,72 euro w 2019r. , 3) 4 501 555,94 zł i 10 446,30 euro w 2020r. (202) We wskazanych powyżej przypadkach udzielenie korekty warunków handlowych następowało w oparciu o porozumienia zawierane między Stronami po zakończeniu okresu rozliczeniowego wskazanego w porozumieniu. Istnienie rabatu ani możliwość jego udzielenia nie została uregulowana w ł ączących Strony podstawach formalnych współpracy tj. Ramowych Warunkach Współpracy, Ogólnych Warunkach Zakupu i Handlu oraz Technicznych Warunkach Współpr acy. Możliwość udzielenia przez dostawcę dodatkowego upustu za uprzednio zrealizowane transakcje nie została przewidziana również w standardowych porozumieniach cenowych zawieranych przez Spółkę z dostawcami tj. zarówno tych zawieranych na czas nieokreślon y przy okazji prowadzenia rozmów rocznych lub w toku bieżącej współpracy, ani w zawieranych cyklicznie porozumieniach cenowych na czas określony, związanych zwykle z promocją produktów dostawcy. Strona 124 (203) Ustalone okoliczności związane z udzielaniem przez dostawców korekt warunków handlowych prowadzą do wnios ku , że d ostawca w chwili realizacji bieżących zamówień nie m iał wiedzy , czy w danym okresie rozliczeniowym będzie zobowiązany do udzielenia rabatu , ani jaka będzie jego wysokość czy częstotliwość, co mo gło mieć znaczący wpływ na prowadzoną przez niego działalność gospodarczą. W konsekwencji tej praktyki dostawca otrzym ywał zaniżoną należność w porównaniu do tej , której mógł spodziewać się w momencie realizacji zamówienia na rzecz Spółki. Takie praktyki Spó łki powod owały stan niepewności co do wyników finansowych po stronie dostawcy, który m ógł oddziaływać na jego dalsze plany produkcyjne czy rozwojowe. Brak pewności mógł wpływać na planowane inwestycje, opracowywanie i wprowadzanie innowacji, nowych linii p roduktów czy rozwiązań technologicznych. Dodatkowo, taka niepewność co do ostatecznego poziomu cen sprzedanych już produktów m ogła mieć wpływ na kolej ne ich ustalanie w przyszłości, zwłaszcza w toku negocjacji prowadzonych w toku bieżącej współpracy lub w ramach rozmów rocznych. (204) W toku postępowania Kaufland wielokrotnie podkreślał , iż udzielenie dodatkowego rabatu w ramach korekty warunków handlowych wynika ło z decyzji biznesowych dostawców i było wynikiem przeprowadzonych przed zawarciem porozumienia negocjacji. Spółka przyznała jednocześnie , że nie stos owała żadnych kryteriów wyboru dostawców, względem których występ owała z inicjatywą udzielenia tego rabatu. (205) W toku postępowania Spółka wskazywała , że korekta warunków handlowych stanowi dla niej narzędzie negocjowania cen. Jako uzasadnienie wyboru korekty warunków handlowych zamiast negocjacji cenowych zakończonych podpisaniem standardowo stosowanego porozumienia cenowego (na czas określony lub nie określony ze skutkiem na przyszłość) Spółka podkreślała przede wszystkim preferencje niektórych dostawców co do wyboru takiej formy rozliczeń ze Spółką związane z niechęcią dostawców do udzielenia Spółce rabatu na fakturze od ceny (tzw. rabat na froncie). Inne przyczyny wskazywane przez Spółkę jako uzasadnienie pobierania rabatu w formie korekty warunków handlowych dotyczyły okoliczności reagowania na zmiany zachodzące na rynku, chęci przedstawienia klientom atrakcyjniejszej oferty, konieczność konkurowania na poziomie ceny oferowanych towarów z innymi sieciami handlowymi, a także udziału produktów dostawców w programie Payback. (206) W ocenie Prezesa Urzędu przedstawione przez Spółkę wyjaśnienia odnośnie prowadzonych negocjacji oraz uzasadnienia zawierania poroz umień w sprawie udzielenia korekt warunków handlowych przez dostawców nie były wiarygodne. (207) Przedłożona przez Spółkę na żądanie Prezesa UOKiK dokumentacja dotycząca negocjacji w sprawie udzielenia korekty warunków handlowych była wyłącznie fragmentaryczna, przez co nie wynikał z niej fakt prowadzenia z dostawcami niewymuszonych, w pełni niezależnych negocjacji co do okoliczności, formy i wysokości udzielanego upustu. Na n ikłą wartość dowodową tej dokumentacji wskazała przy tym sama Spółka wyjaśniając, że ni e prowadzi systemowej archiwizacji dokumentacji wytworzonej w toku negocjacji, a powstałe dokumenty robocze nie mają większego znaczenia. Z dokumentacji tej można natomiast bezspornie wywieść, iż na 9 przeanalizowanych kompletów dokumentacji w 7 przypadkac h inicjatorem udzielenia korekty była Spółka, a w 5 przypadkach to Spółka dążyła do rozliczenia upustu w formie korekty warunków handlowych. (208) Stanowisko Spółki odnośnie niechęci dostawców do udzielenia Spółce rabatu na fakturze na przyszłość nie znalazło po twierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Powszechną Strona 125 praktyką Spółki jest negocjowanie w toku bieżącej współpracy cen, które formalizowane są następnie w ramach porozumień cenowych zawieranych ze skutkiem na przyszłość. Mając na względzie fakt, iż pr zynajmniej część dostawców zobowiązanych do udzielenia Spółce korekty warunków handlowych zobowiązana była jednocześnie do udzielania Spółce rabatów rozliczanych na bieżąco w fakturach (rabaty na froncie), argument ten nie m iał podstaw faktycznych pozwalaj ących na jego uwzględnienie. (209) Program Payback, w którym uczestnictwo wskazywane było przez Spółkę jako jedno z uzasadnień stosowania rabatu w formie korekty warunków handlowych, oparty jest na wielokanałowej platformie marketingowej działającej na rzecz j ego partnerów, którym jest m. in. Kaufland. W ramach udziału w programie Spółka uzyskuje możliwość xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . W ramach programu Spółka prowadzi również działania promocyjne skierowane wyłącznie do posiadaczy karty Payback. Program funkcjonuje niezależnie od dostawców produktów rolno - spożywczych. Dostawcy faktycznie nie biorą udziału w programie (stroną Programu jest Kaufland), mogą jednak mieć wpływ na to , czy ich produkty zostaną uwzględnione w akcji promocyjnej w ramach Payback . Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx . (210) Należy również podkreślić, iż Spółka , odnosząc się do postawionych jej w ramach przeprowadzone go postępowania zarzutów oświadczyła, że rabat nie musi wiązać się z żadnym świadczeniem ze strony odbiorcy rabatu , lecz wynika ze swobody kontraktowania. W kontekście uzasadnienia pobierania od dostawców rabatu w formie korekty warunków handlowych Spółka wskazała na uwarunkowania rynkowe oraz potrzebę skutecznego konkurowania z innymi sieciami handlowymi poprzez przedstawienie konsumentom atrakcyjnych ofert cenowych. Świadczenia dostawców na rzecz Spółki w postaci udziel o nych korekt warunków handlowych, n ie wiązały się dla nich z żadnymi bezpośrednimi korzyściami. (211) Art. 7 ust. 2 u.p.n.w.p.k. stanowi, że „wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo naru sza taki interes”. W kontekście zarzutu postawionego Spółce przyjąć należy, iż istotnym interesem dostawcy naruszonym w ramach tej praktyki jest interes w znaczeniu ekonomicznym wyrażający się poprzez prawo dostawcy do osiągania dochodu w wysokości spodz iewanej na podstawie zawart ych um ów . (212) Udzielanie korekt warunków handlowych, niezależnie od innych rabatów obowiązujących często równolegle w tym samym okresie rozliczeniowym sprzyja ło jedynie interesom samej Spółki , dochodzi ło bowie m do pomniejszenia dochodu oczekiwanego przez dostawcę w opa rciu o umowę zawartą ze Spółką . Brak precyzyjnych ustaleń co do późniejszych rozliczeń finansowych s tron powod ował również stan niepewności finansowej, który m ógł wpływać na plany inwestycyjne, produkcyjne czy rozw ojowe dostawców, w tym na poziom cen oferowanych w toku negocjacji stron na kolejne okresy. (213) Korekta warunków handlowych według oświadczenia Spółki stanowi ła dla niej narzędzie negocjowania cen, które docelowo m iało służyć poprawie konkurencyjności oferty S półki względem innych sieci handlowych poprzez obniżenie cen dla konsumentów. Jak ustalono Strona 126 w toku postępowania, kwoty pobranych od dostawców korekt warunków handlowych nie wpływ ały jednak bezpośrednio na poziom cen produktów oferowanych konsumentom. Dostawcy Spółki zobowiązani do udzielenia korekty warunków handlowych nie uzysk iwali w związku z tą praktyką żadnych, nawet pośrednich korzyści. Korekta stanowi ła dla nich jedynie dodatkowe obciążenie finansowe. Za s wego rodzaju „ korzyść ” dostawcy przyjąć można jedynie zachowanie dobrych stosunków ze Spółką , umożliwiające utrzymanie współpracy na dotychczasowym poziomie zamówień lub też planowane zwiększenie wolumenu sprzedaży . Jak wskazywano powyżej w skład sieci handlowej Kaufland wchodzi 227 wielkopowie rzchniowych sklepów rozproszonych po całym kraju. Spółka jest więc znaczącym i pożądanym partnerem handlowym dla dostawców produktów rolno - spożywczych, umożliwiającym dotarcie do szerokiego grona konsumentów . Biorąc pod uwagę możliwości zakupowe i logist yczne Spółki należy przyjąć, iż dostawcom zależy na utrzymaniu współpracy. (214) Należy zauważyć, że w obawie przed negatywnym i konsekwencjami ze strony podmiotu naruszającego przepisy u.p.n.w.p.k. przedsiębiorcy (dostawcy) dotknięci praktykami naruszającymi ww. przepisy często nie podejmują żadnych działań zmierzających do polepszenia swojej sytuacji i zaprzestania stosowania przez kontrahenta praktyk negatywnie oddziałujących na ich sytuację. P artner handlowy znajdujący się w słabszej pozycji, nawet w przypa dku stosowania wobec niego nieuczciwych praktyk handlowych może obawiać się podjęcia działań mających na celu ich zwalczanie lub przeciwdziałanie im w przyszłości . Brak możliwości zmiany kontrahenta, trudności w dokonaniu takiej zmiany lub jej wysokie kosz ty mogą wpływać na posiadanie lub umacnianie przewagi kontraktowej oraz nieuczciwe jej wykorzystywanie przez silniejszą stronę relacji handlowej, która korzystając ze swojej pozycji może jednostronnie narzucać kontrahentom warunki współpracy sprzyjające wy łącznie jej własnym interesom , takie jak pobieranie od dostawców dodatkowego ra batu, nie mającego umocowania w dokumentach określających zasady współpracy pomiędzy stronami. (215) Wejście w życie ustawy o przewadze kontraktowej miało na celu m.in. ochronę słabsz ej strony relacji handlowej bez konieczności podejmowania przez nią bezpośrednich, działań związanych z konfrontacją z praktykami stosowanymi przez kontrahenta. (216) Jak wskazywano powyżej, u dzielenie korekty warunków handlowych następ owało na podstawie porozu mień zawieranych w edłu g określonego przez Kaufland wzoru . Z mianom podlega ły jedynie dane do stawców, kwoty udzielanych dodatkowo rabat ów oraz okres rozliczeniowy . (217) Fakt, iż w korektach warunków handlowych brak było odniesienia do ceny konkretnego to waru, w tym wskazania wysokości, procentowo lub kwotowo, dodatkowego rabatu (takie uzgodnienia regulowane są w formie standardowych porozumień cenowych), bądź też wyrażonego procentowo lub kwotowo poziomu obrotu osiągniętego we wskazanym okresie, co pozwol iłoby na ocenę standaryzacji działań Spółki, świadczy w ocenie Prezesa UOKiK o tym, że wysokość korekty warunków handlowy ch ustalana była w sposób dowolny, niezwiązany bezpośrednio z ilością i ceną poszczególnych produktów. Na dowolność w zakresie ustal ania warunków udzielenia korekty wskazuje także okoliczność, iż według oświadczenia Spółki to dostawca wybiera ł , którą fakturę skoryguje wskutek udzielania korekty. Strona 127 (218) O godzeniu w interes gospodarczy dostawców świadczy również częstotliwość oraz wysokość udzielanych korekt warunków handlowych . W okresie 2018r. - 202 0 r. Spółka była beneficjentem 464 korekt udzielonych jej przez 176 d ostawców. Łączna ich wysokość wyniosła 31 644 572,10 zł i 36 584,12 euro ( po odjęciu przepływów pieniężnych na r zecz dostawców z tytułu zmniejszenia wysokości udzielanych Spółce rabatów retrospektywnych miesięcznych lub rocznych kwoty te wyniosł y odpowiednio: 31 181 149,31 zł oraz 36 584,12 euro) . Należy przy tym wskazać, iż wśród przedsiębiorców zobowiązanych do ud zielenia korekty warunków handlowych znalazły się zarówno stosunkowo duże podmioty rynkowe, nad którymi mimo wszystko Spółka posiadała przewagę kontraktową, jak również osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą oraz inne zdecydowanie mniejsze od Kaufland podmioty . (219) Ze zgromadzonych w toku postępowania materiałów wynika, iż stosowanie w w. regulacji umownych było powszechnie przyjętą prak tyką w relacjach handlowych Kaufland z dostawcami. Potwierdza to zarówno liczba podmiotów udzielających tego typ u rabatów, liczba podpisanych porozumień , jak i czas trwania praktyki. Jak wyjaśnił Przedsiębiorca, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UOKiK , korekt a warunków handlowych był a dokonywana w Spółce co najmniej od października 2015r. (220) Mając powyższe na uwadze, Prezes UOKiK stwierdził , iż Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu stosował praktyk ę nieuczciwie wykorzystując ą pr zewagę kontraktową, polegając ą na pobieraniu od dostawców produktów rolnych i spożywczych środków pieniężnych w postaci udzielanych przez dostawców rabatów na podstawie zawieranych po zakończeniu okresu rozliczeniowego porozumień bez uzgodnienia przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego wysokości tych rabatów oraz warunków ic h przyznania . Propozycja zobowiązania złożonego przez Spółkę (221) Pismem z dnia 2 grudnia 2021r. , na podstawie art. 27 ust. 1 u.p.n.w.p.k. Spółka przedłożyła propozycję zobowiązania i wyraziła gotowość: 1. powstrzymania się, począwszy od 2022r., od zawierania z do stawcami produktów rolnych i spożywczych, nad którymi Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. posiada przewagę kontraktową w rozumieniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 6 ustawy z dnia 17 listopada 2021r., o przeciwdziałaniu n ieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, umów przewidujących zobowiązanie dostawcy do rozliczenia z Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. różnicy pomiędzy warunkami rabatowymi obowiązującymi w wyniku podpisania umowy na dany rok już po jego rozpoczęciu, a warunkami rabatowymi wynikającymi z dotychczasowej umowy (dalej zwane „ Rozliczeniem Rabatu ”); 2. powstrzymania się, począwszy od 2022r., od zawierania z dostawcami produktów rolnych i spożywczych, nad k tórymi Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. posiada przewagę kontraktową w rozumieniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 6 ustawy z dnia 17 listopada 2021r., o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktow ej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, umów przewidujących po stronie dostawcy obowiązek przyznania Kaufland Polska Markety sp. z o.o. sp. j. z siedzibą we Wrocławiu świadczenia pieniężnego w postaci rabatu kwotowego udzielanego do dostaw zrealizow anych przez zawarciem umowy (dalej zwane „ Rabatami Kwotowymi ”). Zobowiązanie, o którym mowa powyżej, nie Strona 128 dotyczy umów przewidujących rabaty udzielane do dostaw zrealizowanych przed podpisaniem umowy, jeżeli rabat taki uzasadniony jest leżącymi po stronie d ostawcy okolicznościami dotyczącymi w szczególności jakości dostarczonych produktów; 3. wypłaty rekompensaty o łącznej wartości netto 10 000 000 PLN (dziesięć milionów PLN) na rzecz dostawców wskazanych w Załączniku 1 z tytułu uzyskanych od tych dostawców Roz liczeń Rabatów i Rabatów Kwotowych za lata 2018 - 2020. Spółka ustali stosunek procentowy kwoty 10 000 000 PLN do łącznej wartości Rozliczenia Rabatu i Rabatu Kwotowego dla dostawców wskazanych w Załączniku 1 (Wskaźnik Rekompensaty). Każdy z dostawców wskaza nych w Załączniku nr 1 otrzyma rekompensatę w wysokości ilorazu Wskaźnika Rekompensaty oraz łącznej wartości Rozliczeń Rabatów i Rabatów Kwotowych danego dostawcy za lata 2018 - 2020; 4. przedstawienia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w termi nie do 2 miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydanej w postępowaniu o sygnaturze RBG.440.3.2021.MCh - S na podstawie art. 27 Ustawy kalkulacji dotyczących wysokości rekompensaty wypłacanej na rzecz każdego z dostawców wskazanych w Załączniku 1, obliczonej według metodologii określonej w punkcie 3 powyżej; 5. dokonania wypłaty rekompensaty na rzecz każdego dostawcy wskazanego w Załączniku 1 w terminie do 3 miesięcy od daty uprawomocnienia się decyzji Pre zesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydanej w postępowaniu o sygnaturze RBG.440.3.2021.MCh - S na podstawie art. 27 Ustawy; 6. przedstawienia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie do 4 miesięcy od daty uprawomocnienia się decy zji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydanej w postępowaniu o sygnaturze RBG.440.3.2021.MCh - S na podstawie art. 27 Ustawy sprawozdania z wypłaty rekompensaty na rzecz każdego dostawcy wskazanego w Załączniku 1. Uzasadnienie dla nieprzyjęcia zobowiązania złożonego przez Kaufland (222) Zgodnie z art. 27 ust. 1 u.p.n.w.p.k., jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 11 ust. 1, lub innych informacji będących podstawą wszczęcia postępowania - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6, a strona postępowania zobowiąże się do podjęcia lub za niechania określonych działań w celu zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes UOKiK może, w drodze decyzji, zobowiązać tę stronę do wykonania tych zobowiązań i określić termin wykonania tych zobowiązań. (223) W każd ym przypadku Prezes UOKiK uwzg lędniając całokształt danej sprawy w ramach uznania administracyjnego decyduje o zasadności przyjęcia złożonego przez przedsiębiorcę zobowiązania, a w konsekwencji o wydaniu decyzji zobowiązującej 18 . (224) Jak słusznie wskazuje doktryna, wprawdzie zobowiązanie st rony może być złożone na każdym etapie postępowania, jednakże „im wcześniej zostanie ono złożone, tym większe jest prawdopodobieństwo, że zostanie ono pozytywnie ocenione przez Prezesa UOKiK , m.in. 18 Por. wyrok Sądu Oc hrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 25 maja 2009 r. wydany w sprawie o sygn. akt XVII AmA 98/08. Strona 129 ze względu na oszczędności dla UOKiK związane z brakiem konieczności dalszego prowadzenia postępowania, i doprowadzi do wydania decyzji zobowiązującej” 19 . Wynika to z faktu, iż jednym z celów decyzji zobowiązującej jest doprowadzenie do szybszego zakończenia sprawy, zaprzestania domniemanego naruszenia prawa i usunięcia jego ewentualnych skutków. Decyzja zobowiązująca realizuje w ten sposób funkcję zgodną z zasadą ekonomiki postępowania i pozwala przy użyciu ograniczonych środków doprowadzić do stanu zgodnego z prawem dla dobra interesu publi cznego. (225) Z uwagi na fakt, iż przepisy ustawy o przewadze kontraktowej dotyczące decyzji zobowiązującej wzorowane są na regulacjach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadnionym jest kierowanie się przez Prezesa UOKiK analogicznymi zasadami i po lityką reagowania na propozycje zobowiązań składane przez przedsiębiorców. Zasady te określa publicznie dostępny dokument „Wyjaśnienia w sprawie wydawania decyzji zobowiązującej w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbio rowe interesy konsumentów” 20 . Wskazano w nim, iż zobowiązanie powinno być złożone tuż po wszczęciu postępowania wobec danego przedsiębiorcy, a więc zasadniczo w pierwszym piśmie strony. W ten sposób bowiem przedsiębiorca uprzedza prowadzenie przez Prezesa U OKiK postępowania dowodowego zmierzającego do wykazania stosowania zarzucanej praktyki. (226) Okoliczności danej sprawy mogą przemawiać za odstąpieniem od tej zasady i przyjęciem zobowiązania złożonego na późniejszym etapie postępowania. Jednakże, „ uznać należy , iż nie jest zasadne przyjęcie przez Prezesa UOKiK zobowiązania przedsiębiorcy i nałożenie obowiązku jego wykonania w przypadku, gdy przedsiębiorca złoży to zobowiązanie na dalszych etapach postępowania, a więc po przeprowadzeniu czynności dowodowych wyka zujących fakt stosowania zarzucanej mu praktyki” 21 . (227) Niniejsze postępowanie wszczęto 9 czerwca 2021r. – tego dnia wysłano Stronie postanowienie o wszczęciu postępowania wraz z uzasadnieniem oraz wezwano do ustosunkowania się do zarzutów w terminie 14 dni od doręczenia ww. pism. Doręczenie nastąpiło 14 czerwca 2021r., natomiast Kaufland przedstawił swoje pierwsze stanowisko dopiero w piśmie datowanym na 15 wrześni a 2021r. (doręczonym 17 września 2021r.). W piśmie podjął szeroką polemikę z zarzut ami . (228) W kolejnych pismach Prezes UOKiK wzywał Kaufland do przedłożenia informacji niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, natomiast Strona wnosiła o przedłużenie czasu na udzie lenie odpowiedzi, a ostatecznie nie odpowiedziała w pełni na wezwania organu. (229) Pier wsza, ustna propozycja zobowiązania została przez Kaufland sformułowana podczas spotkania z przedstawicielami UOKiK dnia 18 listopada 2021r., a pisemna, wstępna propozycja zobowiązania została przedstawiona w piśmie z dnia 2 grudnia 2021r., a zatem dopiero pół roku po wszczęciu postępowania. 19 Piszcz [w:] M. Namysłowska (red.) Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Komentarz, Legalis o nline 2017, kom. do art. 27, pkt 6; 20 Dostępny pod adresem: https://www.UOKiK.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php (dostęp: 22.12.2021r.). 21 „Wyjaśnienia w sprawie wydawania decyzji zobowiązującej w sprawach praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk na ruszających zbiorowe interesy konsumentów”, s.3 - 4, https://www.UOKiK.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php (dostęp: 22.12.2021 r. ) Strona 130 (230) Już sam fakt tak późnego złożenia zobowiązania powoduje, że mogłoby ono zostać przyjęte tylko w razie gdyby przemawiały za tym szczególne okoliczności sprawy. Tymczasem, w ocenie organu Strona przedłużała postępowanie, najpierw nie przedstawiając swojego stanowiska w sprawie, a następnie nie udzielając w pełni odpowiedzi na wezwania Prezesa UOKiK , mimo przedłużania terminu. Należy zauważyć, iż Strona również nie sygnalizow ała, iż w przedłużonym terminie nie udzieli odpowiedzi na niektóre pytania. Takie postępowanie Spółki doprowadziło do konieczności wysłania kilkuset wezwań do dostawców Kaufland w celu pozyskania od nich – zamiast od Strony – informacji i dokumentów związ anych z przedłużonymi negocjacjami i korektami warunków handlowych. W momencie doręczenia zobowiązania Spółki (7 grudnia 2021 r. ), Prezes UOKiK dysponował już zgromadzonym materiałem dowodowym potwierdzającym zarzucane Stronie praktyki. (231) Niezależnie od powy ższego, należy również zauważyć, iż przedstawiona w zobowiązaniu propozycja zapłaty 10 mln złotych na rzecz dostawców, nie doprowadziłaby do usunięcia trwających skutków naruszenia. Sama Spółka podała bowiem, iż w latach 2018 - 2020 łącznie na skutek obu zar zucanych jej praktyk pobrała od dostawców kwotę xxxxxxxxxxxxx zł. Prezes UOKiK potwierdził na podstawie danych uzyskanych od dostawców Kaufland łączną kwotę xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx i tę (korzystniejszą dla Strony sumę) przyjął jako udowodnioną. Jednakże nawet kwota przyjęta przez Prezesa UOKiK jest wielokrotnie wyższa niż proponowana przez Kaufland rekompensata. (232) Podsumowując, Prezes UOKiK nie przyjął zobowiązania Kaufland przede wszystkim z uwagi na przedstawienie stosownej propozycji przez Stronę na póź nym etapie postępowania, kiedy praktyka była już udowodniona, a organ przeprowadził szczegółowe i czasochłonne postępowanie dowodowe. Konieczność podjęcia niektórych czynności wynikała wprost z postawy Strony, która nie tylko nie przedstawiła danych, o które była wzywana, ale również, mimo znacznego przedłużenia terminu przez Prezesa UOKiK , nie sygnalizowała, że nie zamierza w ogóle w części odpowiedzieć na wezwanie. (233) Sama propozycja usunię cia trwających skutków postępowania, choć niewystarczająca, mogłaby jeszcze podlegać korektom, gdyby została złożona na wcześniejszym etapie postępowania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w pkt I sentencji decyzji. Kar y pieniężn e (234) W pkt II .1 i II.2 sentencji dec yzji Prezes UOKiK nałożył na Kaufland kary pieniężne na podstawie art. 33 ust. 1 u.p.n.w.p.k. Zgodnie z tym przepisem kara pieniężna może być nałożona w wysokości nie większej niż 3% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok na łożenia kary, jeżeli nabywca, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6 u.p.n.w.p.k. O brót Spółki za rok obrotowy trwający od 1 marca 2020 do 28 lutego 2021 r. wyniósł 11 070 787 000,00 zł. (235) Z przepisu art. 33 ust.1 u.p.n.w.p.k. wynika, że kara pieniężna za naruszenie zakazu określonego w art. 6 u.p.n.w.p.k. ma charakter fakultatywny. O tym, czy w konkretnej sprawie zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracy jnego, Prezes UOKiK . Stanowisko doktryny również potwierdza swobodę działania Prezesa UOKiK w tym zakresie. Strona 131 (236) Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, na przedsiębiorcę, który naruszył zakaz z art. 6 u.p.n.w.p.k. , Prezes UOKiK może w granicach swobodnego uznania nałożyć karę pieniężną albo odstąpić od jej nałożenia. Prezes UOKiK , wydając decyzję o nałożeniu kary pieniężnej, powinien kierować się zasadami równości i proporcjonalności oraz kryteriami określonymi w art. 37 22 . Preze s UOKiK ma możliwość oceny, czy ze względu na okoliczności naruszenia, w szczególności okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia (zob. art. 37 ust. 1 pkt 1), potrzebne jest nałożenie kary pieniężnej na przedsiębiorcę, czy wymaga tego zagrożenie interes u publicznego wynikające z naruszenia zakazu. W orzecznictwie dotyczącym prawa ochrony konkurencji wskazano jednak, że odstąpienie od nałożenia kary może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych przypadkach , gdy nawet wymierzenie kary w wysokości symbolicznej st anowiłoby dla przedsiębiorcy znaczącą dolegliwość, pozostającą w rażącej sprzeczności ze stopniem winy przedsiębiorcy oraz szkodliwością stwierdzonej praktyki dla interesów konsumentów (por. wyr. SA w Warszawie z 17.3.2015 r. , VI ACa 539/14, Legalis; wyr. S A z 26.4.2013 r. , VI ACa 1539/12, Legalis) 23 . Takie stanowisko należy również zająć w sprawach dotyczących nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej. (237) W ocenie Prezesa UOKiK , nałożenie kar pieniężnych w okolicznościach niniejszej sprawy jest w pełni uzasadnione. Prezes UOKiK przeanalizo wał, trwające w latach 2018 - 202 0 , praktyki polegające na zawieraniu umów na dany rok już po jego rozpoczęciu z obowiązkiem rozliczenia różnicy pomiędzy nowymi a poprzedn io obowiązującymi warunkami współpracy za okres od 1 stycznia do dnia podpisania umowy, jak również p olegające na pobieraniu przez Kaufland od dostawców produktów rolnych i spożywczych środków pieniężnych w postaci udzielanych przez dostawców rabatów na p odstawie zawieranych po zakończeniu okresu rozliczeniowego porozumień bez uzgodnienia przed rozpoczęci em danego okresu rozliczeniowego wysokości oraz warunków przyznania tych rabatów. Obie praktyki godzą w interesy gospodarcze dostawców produk tów rolnych i spożywczych współpracujących ze Spółką . (238) Wskazać w tym miejscu należy, iż na przedsiębiorcach prowadzących działalność gospodarczą , o t akim potencjale rynkowym jak Kaufland spoczywa szczególna odpowiedzialność za dbałość o współpracę z dostawcami, a także oferowanie im uczciwych i przejrzystych jej warunków, a także nieobciążanie ich dodatkowymi rabatami na nieokreślonych wcześniej warunkach , które ostatecznie pomniejszają ich dochody. (239) W ocenie Prezesa Urzędu n ałożenie kar pieniężnych służyć będzie j ako środek odstraszający Kaufland od stosowania podobnych działań w przyszłości (prewencja indywidualna). Kara pieniężna spełni również funkcję represyjną, to znaczy stanowić będzie dolegliwość dla strony niniejszego postępowania uzasadnioną stwierdzeniem wykorzystywania przewagi kontraktowej wobec swoich dostawców. (240) Rozstrzygnięcie o karze ma również być sygnałem dla innych profesjonalnych uczestników rynku prowadzących sieci handlowe i nabywających produkty od swoich dostawców, że tego 22 Piszcz [w:] M. Namysłowska (red.) Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produkt ami rolnymi i spożywczymi. Komentarz, Legalis online 2017, [tak K. Kohutek , Komentarz do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej, kom. do art. 33, pkt 1; por. co do art. 106 ust. 1 OchrKonkurU C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, s. 954 – 955]. 23 Ibidem. Strona 132 typu działania nie mogą być podejmowane - pod rygorem sankcji finansowej (prewencja ogólna). (241) W oce nie Prezesa UOKiK , zasadnym jest w niniejszej sprawie wymierzenie kary pieniężnej z uwagi na cele prewencji indywidualnej i ogólnej, jak również cel represyjny. Umyślność (242) Zgodnie z art. 33 ust. 1 u.p.n.w.p.k. kara pieniężna może być nałożona w przypadku, gdy do naruszenia przepisów ustawy doszło choćby nieumyślnie . W każdej sprawie należy ustalić, czy przedsiębiorca działał umyślnie, czy też nieumyślnie, gdyż ma to wpływ na wymiar kary. Zgodnie z art. 37 ust. 4 u.p.n.w.p.k. jedną z okoliczności branych pod uwagę przy ustalaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej jest umyślność naruszenia. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK uznał, iż Kaufland działał umyślnie , dopuszczając s ię praktyk wskazanych w pkt I.1 oraz I.2 sentencji decyzji. (243) Czyn popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić (zamiar bezpośredni) albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi (zamiar ewentua lny). Pojęcie umyślności jest zatem definiowane szeroko – jako obejmujące umyślność w formie zarówno zamiaru bezpośredniego, jak i ewentualnego. Dokonując oceny zaistnienia w niniejszej sprawie ww. przesłanki, Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że zgodnie z orz ecznictwem Sądu Najwyższego, element subiektywny w postaci umyślności lub nieumyślności naruszenia przepisów ustawy wyraża się w tym, że „ przedsiębiorca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz praktyk ograniczających konkurencję” lub gdy „jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć ” 24 . Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego należy również uznać, że przedsiębiorcy będący profesjonalnymi uczestnikami obrotu rynkowego mają możliwość prawidłowego określenia ryzyka p rawnego przy podejmowaniu określonych decyzji biznesowych 25 . Istotne znaczenie ma także stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który przyjął, że nie jest możliwe, aby przedsiębiorca o znacznej renomie i długim okr esie funkcjonowania na rynku nie zdawał sobie sprawy ze swoich czynności 26 . Przywołane o rzeczenia były co prawda wydane na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, lecz z uwagi na duże podobieństwo tej ustawy do u.p.n.w.p.k., ich odpowiednie pr zywołanie w niniejszej sprawie jest w pełni uzasadnione. (244) Mając na uwadze całokształt materiału dowodowego zgromadzonego w przedmio towym postępowaniu, należy stwierdzić, iż Kaufland, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, powinien mieć świadomość, że jego działania wiążą się z ryzykiem naruszenia przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kon traktowej. Spółka jest podmiotem prowadzącym działalność w ramach sieci handlowych na szeroką skalę. Spółka działa na terenie całego kraju poprzez ponad 200 sklepów i posiada możliwość korzystania zarówno z pomocy profesjonalnych pełnomocników, jak również wsparcia ze strony grupy kapitałowej, do której należy. (245) Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Kaufland w zakresie praktyki wskazanej w pkt I.1 działał z zamiarem wstecznego rozliczania różnicy pomiędzy 24 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2011 r. , sygn. akt III SK 45/10, Legalis nr 432334. 25 Ibidem. 26 Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumen tów z dnia 11 kwietnia 2011 r. , sygn. XVII AmA 62/08, Legalis nr 2128895. Strona 133 starymi a nowo wynegocjowanymi warunkami współpracy handlowej z dostawcami. Wyraźny zamiar takiego działania był prezentowany dostawcom już w momencie otrzymania przez nich zaproszenia do rozmów rocznych. Wzorzec zaproszenia, opracowany przez Spółkę, o treści co do zasady zbieżnej w latach 2018 - 2021r. wskazywał jednoznacznie, że przedmiotem rozmów mają być warunki współpracy na dany rok obowiązujące już od dnia 1 stycznia danego roku rozliczeniowego, niezależnie od daty faktycz nego zawarcia umowy. (246) Podobnie kwestia ta została uregulowana w łączącym strony podstawowym dokumencie współpracy tj. w Ramowych warunkach współpracy, zgodnie z którymi uzgodnione warunki obowiązują od 1 stycznia danego roku rozliczeniowego. Z dokumentów t ych, opracowanych przez Spółkę wynika wyraźna i nie budząca wątpliwości intencja Spółki co do dokonywania rozliczeń finansowych za okres wsteczny, sprzed daty zawarcia umowy. Praktyka taka obowiązywała w Spółce co najmniej od 2018r. i była konsekwentnie ko ntynuowana w latach 2019 i 2020. Spółka zaprzestała stosować wsteczne rozliczanie umów dopiero w 2021r., już w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przed Prezesem UOKiK . (247) W przypadku praktyki wskazanej w pkt I.2 sentencji Decyzji początki pobieran ia od dostawców dodatkowych rabatów w ramach korekty warunków handlowych sięgają co najmniej 2015r. (ponieważ tę datę wskazała Spółka jako datę graniczną w kontekście archiwizacji dokumentacji). Korekty warunków handlowych pobierane były także w latach 201 8 - 202 0 , a zatem w ramach czasowych, którego dotyczyło postępowanie zakończone niniejszą decyzją. Spółka działała w sposób systemowy i systematyczny w oparciu o opracowane przez siebie wzorce porozumienia w sprawie udzielenia dodatkowego rabatu w formie ko rekty warunków handlowych. W latach 2018 - 202 0 praktyka objęła 176 podmiotów, wobec których wykazano istnienie przewagi kontraktowej po stronie Kaufland, którzy udzielili Spółce korekt warunków handlowych na łączną kwotę 31 644 572,10 zł oraz 36 584,12 euro zł. Nie można zatem stwierdzić, iż pobierane dodatkowe rabaty od tak dużej liczby dostawców były sytuacjami przypadkowymi bądź jednostkowymi. Skala stosowani praktyki potwierdza, że Spółka działała umyślnie, wielokrotnie podejmując działania będące przedmiotem zarzutu. (248) Powyższe okoliczności wskazuj ą , że zachowani a Kaufland , wskazane w pkt I.1 i I.2 sentencji decyzji stanowiły działani a umyśln e , co oznacza, iż w świetle art. 33 ust. 1 u.p.n.w.p.k. Prezes UOKiK mógł nałożyć kar y pieniężn e za stosowanie tych praktyk . Zasady kalkulacji kary (249) Ustalenie wysokości kary pieniężnej ma charakter wieloetapowy. Ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę o koliczności dotyczące natury naruszenia , działalności nabywcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku (art. 37 ust. 1 pkt 1 u.p.n.w.p.k.). Na tej podstawie ustalona zostaje kwota bazowa kary. W dalszej kolejności należy rozważyć – stosow nie do art. 37 ust. 2 - czy w sprawie występują okoliczności obciążające i łagodzące oraz jaki powinny mieć wpływ na wysokość kary. (250) Zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 1 u.p.n.w.p.k. obrót, o którym mowa w art. 33 ust. 1 u.p.n.w.p.k., oblicza się jako sumę przyc hodów wykazanych w rachunku zysków i strat - w przypadku dostawcy albo nabywcy sporządzającego taki rachunek na podstawie przepisów o rachunkowości. Art. 33 ust. 3 u.p.n.w.p.k. stanowi natomiast, że w przypadku gdy dostawca albo nabywca, o którym mowa w u st. 1, powstał w wyniku połączenia lub Strona 134 przekształcenia innych podmiotów, obliczając wysokość jego obrotu, o którym mowa w u s t. 1, Prezes Urzędu uwzględnia obrót osiągnięty przez te podmioty w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Rok obrotowy K aufland obejmuje okres od 1 marca danego roku do 28 lub 29 lutego roku następnego. (251) Podstawę obliczenia wysokości kary w niniejszym postępowaniu stanowi potwierdzony w sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy obejmujący okres od 1 marca 2020r. do 28 lutego 2021r. obrót Spółki, który wyniósł 11 070 787 000,00 zł. Maksymalny wymiar kary, jaką można nałożyć na przedsiębiorcę za stosowanie każdej ze stwierdzon ych w niniejszej decyzji praktyk, na podstawie przepisów u.p.n.w.p.k., wynosi 332 123 610,00 zł – tj. 3% całkowitego obrotu osiągniętego przez Kaufland w roku obrotowym 2020 /2021 . Okres trwania naruszeń (252) Jeśli chodzi o czas trwania stwierdzonych naruszeń, podkreślenia wymaga, iż Prezes UOKiK przebadał zasady współpracy Kaufland z dostawcami w latach 2018 - 2021. (253) W odnie sieniu do praktyki stwierdzonej w pkt I.1. wskazać należy, iż obowiązujące w tym czasie wzorce zarówno zaproszenia do rozmów rocznych, jak i Ramowych warunków współpracy zawierały postanowienia, według których warunki transak cji zrealizowanych w okresie pomiędzy 1 stycznia danego roku a datą zawarcia umowy, miały być ostatecznie rozliczone w sposób wsteczny w oparciu o warunki ustalone w kolejnych ramowych warunkach współpracy. W latach 2018 - 2020 dochodziło do wstecznego wyró wnywania należności w oparciu o nowe warunki współpracy. Praktyka wstecznego rozliczania została zaprzestana z dniem 31 grudnia 2020. Stwierdzony okres naruszenia obejmował wobec tego trzy lata, co uzasadnia przypisanie temu naruszeniu charakteru długotrwa łego. (254) Odnośnie praktyki stwierdzonej w pkt I.2 w oparciu o listę wszystkich porozumień – korekt warunków handlowych zawartych w latach 2018 - 202 0 , Prezes UOKiK ustalił, iż praktyka zawierania z dostawcami porozumień w przedmiocie dodatkowego rabatu po zakończeniu okresu rozliczeniowego wskazanego w tych porozumieniach, stosowana była wobec niektórych dostawców produktów rolnych lub spożywczych co najmniej w lata ch 2018 - 2020 (nie badano w ramach niniejszego postępowania wcześniejszych okresów, jednak z samego oświadczenia Spółki wynika, że uzyskiwała rabat w formie korekty warunków handlowych już wcześniej, co najmniej od 2015r.). Stwierdzona praktyka miała wobec powyższego charakter długotrwały . Praktyka pobierania od dostawców dodatkowego rabatu na podstawie porozumienia zawieranego po zakończeniu okresu rozliczeniowego została zaprzestana z dniem 31 grudnia 202 0 r. Stopień (z uwzględnieniem natury naruszenia, dz iałalności Przedsiębiorcy będącej przedmiotem naruszenia i specyfiki rynku) oraz skutki rynkowe naruszenia (255) Przy ustaleniu kwoty bazowej kary należy rozważyć również stopień naruszenia. (256) W pierwszym rzędzie wziąć pod uwagę trzeba naturę naruszenia, a zatem „poddać ocenie wagę naruszenia, ustalić, jak poważnym naruszeniem jest ono ze swej natury” 27 . To zagadnienie nieodłącznie wiąże się z oceną okoliczności dotyczących działalności nabywcy, 27 A. Piszcz, [w:] M. Namysłowska (red.) Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Komentarz, Legalis onl ine 2017. Strona 135 która stanowiła przedmiot naruszenia. Z tego względu poniżej łącznie odniesiono się do tych dwóch kwestii. (257) Działanie Spółki opisane w punkcie I.1 sentencji decyzji wykorzyst ywało stan niepewności w okresie pomiędzy 1 stycznia danego roku a dniem zawarcia ramowych warunków współpracy na kolej ny okres rozliczeniowy co do warunków , na jakich ostatecznie rozliczone zostaną dostawy produktów zrealizowane w okresie negocjacji nowych warunków umownych poprzez wykorzystanie mechanizmu wstecznego rozliczania warunków współpracy za minione okresy rozli czeniowe. Alokacja ryzyka w ramach tego mechanizmu da wała zdecydowaną przewagę Spółce, która pozostając w niepewności co do przyszłych warunków umownych realiz owała bieżące dostawy w oparciu o warunki cenowe obowiązujące w dniu dostawy, a w przypadku braku porozumienia co do cen m iała możliwość wstrzymania zamówień. Spółka korzysta ła także z obowiązującej w relacjach handlowych z dostawcami zasady, iż zmiany cenników przewidujące podwyżki cen możliwe są co do zasady na przyszłość, wobec czego ewentualna nie pewność co do ostatecznej ceny zakupów ograniczona była ewentualnie do zmniejszenia procentowej wartości rabatów należnych Spółce (co nie zostało przez Spółkę udowodnione) względnie podwyższenia wysokości kwoty wolnej od rabatu retrospektywnego miesięczneg o, co jednak nale żało do sytuacji incydentalnych. Ryzyko dostawcy obej mowało natomiast z jednej strony niepewność co do zakresu spodziewanych zamówień ze strony Spółki (czy a jeśli tak, to w jakim rozmiarze Spółka będzie dokonywać zamówień do czasu uzgodni enia nowych warunków), przy jednoczesnej konieczności utrzymania mocy produkcyjnych w rozmiarze umożliwiającym zaspokajanie potrzeb sieci handlowej, a z drugiej strony ryzyko dostawcy m iało wymiar czysto finansowy związany z możliwością wstecznej zmiany wy sokości rabatów należnych Spółce. W związku z faktem, iż rabaty handlowe modyfikowane są co do zasady poprzez wzrost ich procentowego wymiaru w stosunku rok do roku (co stwierdziła sama Spółka w toku postępowania, wyjaśniając, że nie zidentyfikowała przykł adów modyfikacji rabatów poprzez zmniejszenie ich procentowego wymiaru), dostawca m iał podstawy przypuszczać, iż jego zobowiązania na rzecz Spółki wzrosną. Kwestią otwartą pozosta wał natomiast rozmiar tego wzrostu. Tym samym przedłużający się stan niepewno ści co do warunków, na jakich realizowane były transakcje w okresie od 1 stycznia danego roku rozliczeniowego do dnia zawarcia umowy działa ł na niekorzyść dostawców i narusza ł ich prawo do pełnej, jednoznacznej i uprzedniej wiedzy o zasadach współpracy z k ontrahentem. (258) Istotą (naturą) tego naruszenia jest zatem pozostawianie dostawców w niepewności co do warunków realizowanych dostaw, przy jednoczesnym nierównomiernym rozkładzie ryzyk związanych z przedłużającymi się negocjacjami, dającego Spółce przewagę. (259) W przypadku praktyki stwierdzonej w punkcie I.2 istotą stosowanego przez Kaufland mechanizmu było wymaganie od dostawców udzielenia dodatkowego rabatu już po zakończeniu okresu rozliczeniowego uwzględnionego w porozumieniu, a zatem po analizie danych sprzedażowych za pewien okres. Nieuczciwy charakter tego typu praktyki widoczny jest w szczególnoś ci po uwzględnieniu faktu, iż w relacjach handlowych z dostawcami funkcjonuje kilka regularnych rabatów, których zasady są jasno określone w łączących strony umowach tj. ramowych warunkach współpracy lub porozumieniach cenowych zawartych na czas nieokreślo ny. Część dostawców produktów rolnych i spożywczych, niezależnie od udzielenia Spółce rabatów w ramach korekty warunków handlowych, była wobec tego zobowiązan a również do regularnego udzielenia Spółce także innego rodzaju rabatów. Nieuczciwość tego element u współpracy pomiędzy stronami przejawia się również w tym, że Strona 136 rabat udzielony w ramach korekty warunków handlowych był oderwany zarówno od wysokości obrotu zrealizowanego między stronami w okresie wskazanym w porozumieniu, jak również nie m iał przełożenia na jakiekolwiek korzyści dla dostawcy oraz pozosta wał niezależny od rodzaju i jakości dostarczonych produktów. Zobowiązanie do udzielenia tego rabatu następ owało na wniosek Spółki w sposób całkowicie arbitralny, zależny wyłącznie od uznania Spółki. Rabat w formie korekty warunków handlowych przynosi ł korzyści wyłącznie Spółce. (260) Istotą (naturą) tego naruszenia jest więc regularne i systemowe wymuszanie na kontrahentach obniżki ustalonych cen sprzedaży produktów do Kaufland w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. (261) Dla pełnej oceny stopnia naruszenia przepisów, należy również uwzględnić specyfikę rynku, na którym doszło do naruszenia. Jest to rynek sprzedaży produktów rolnych i spożywczych do sieci handlowej. Ze względu na tożsamość rynku, na którym dos zło do zakwestionowanych w niniejszej decyzji praktyk, kwestia ta zostanie omówiona łącznie dla obu naruszeń. (262) Jeśli chodzi o strukturę rynku, na którym działają Kaufland jako nabywca i jego dostawcy, to pomimo znacznego rozdrobnienia jest to rynek zdominow any przez wielkie, zazwyczaj zagraniczne sieci handlowe, obejmujące formaty dyskontów, supermarketów i hipermarketów działające w tzw. nowoczesnych kanałach sprzedaży. Według analiz rynkowych handel tradycyjny realizowany przez małe, stacjonarne sklepy z roku na rok traci na znaczeniu. Udział handlu tradycyjnego w rynku detalicznym zmniejszył się z 27% w 2004r. do 10 % w 2018r. 28 . (263) Sieć handlowa Kaufland najczęściej określana jest jako sieć sklepów wielkopowierzchniowych w formacie hipermarketów, pojawiają się także głosy, wedle których Kaufland prowadzi sprzedaż poprzez sieć „dyskontów wielkopowierzchniowych” 29 . Spółka, będąca właścicielem 227 sk lepów wielkopowierzchniowych sieci Kaufland w każdym z lat w okresie 2018 - 2021r. współpracowała z ok. 1200 dostawcami produktów rolnych lub spożywczych. (264) Kaufland należy do popularnych sieci sklepów w Polsce, o czym świadczą zarówno dane dotyczące liczby p lacówek, ich regularnego rozmieszczenia w całym kraju, jak również wyniki badań opinii publicznej przytoczone wyżej w niniejszej decyzji, a także wyniki finansowe Przedsiębiorcy, które z roku na rok przedstawiają wyższe zyski. (265) Spółka prowadzi aktywną dzia łalność promocyjną i reklamową, co w połączeniu z rozbudowaną siecią dystrybucyjną i silną marką sprawia, że jest pożądanym wśród producentów produktów żywnościowych partnerem w zakresie sprzedaży towarów. (266) Należy przyjąć, że producenci produktów rolnych l ub spożywczych zabiegają o dostęp do klienta przez sieć sklepów Kaufland. W sytuacji, gdy zostaną zaakceptowani jako dostawcy są zobowiązani do sprzedaży znacznych ilości towarów w celu pokrycia zapotrzebowania 28 Na podstawie informacji zawartych na stronie internetowej: https://www.obserwatorfinansowy.pl/bez - kategorii/rotator/rynek - detaliczny - w - polsce - stan - sprzed - pandemii - covid - 19/ (stan na dzień 19 października 2021r.) struktura sprzedaży detalicznej sklepów stacjonarnych w kategorii MGR – nowoczesne spożywcze (hipermarkety, supermarkety, dyskonty, convenience) wzrosła z 19,4 % w 2004r. do 46,6 % w 2018r. 29 Cyt. członka zarządu K aufland. P. Tomasza Kucharskiego, ze strony internetowej https://www.wp.pl/?s=https%3A%2F%2Ffinanse.wp.pl%2Fkaufland - hipermarket - czy - tani - dyskont - 6114545523792001a&nil&src01=f1e45&src02=isgf , stan na dzień 19 października 2021r. Strona 137 sieci. Skutkuje to pewnym stopniem uzależnien ia od sieci handlowej i trudnością w rezygnacji z tej współpracy w krótkim terminie w przypadku braku porozumienia co do warunków dostaw. (267) Powyższe ma wpływ z jednej strony na motywację kontrahentów Spółki do utrzymania dostaw, a z drugiej prowadzi do osła bienia pozycji negocjacyjnej dostawców w relacjach ze Spółką. (268) Istotnym aspektem specyfiki rynku jest sam asortyment dostarczany do sklepów sieci Kaufland, czyli produkty rolne i spożywcze, cechujący się zazwyczaj stosunkowo krótkim terminem przydatności do spożycia. Fakt ten wzmaga na dostawcach presję zbycia produktów w krótkim czasie od ich wytworzenia. Producenci i pośrednicy w sprzedaży tego typu produktów działają na bardzo konkurencyjnym rynku. W celu dotarcia do konsumenta koniecznym jest nie tylko z aoferowanie produktu o dobrym stosunku jakości do ceny, ale również zapoznanie ze swoją ofertą poprzez działania marketingowe i promocyjne, a także odpowiedni dobór kanału dystrybucji. (269) Powyższe okoliczności prowadzą do następujących wniosków odnośnie spec yfiki rozpatrywanego rynku: − dystrybucja produktów rolnych i spożywczych odbywa się w dużej mierze w tzw. kanale nowoczesnym, obejmujących dyskonty, supermarkety, hipermarkety i sklepy typu conveni e nce, − prowadzona przez Spółkę sieć sklepów Kaufland, jest je dnym z preferowanych przez dostawców produktów rolnych i spożywczych kanałów dystrybucji z uwagi na liczbę i rozmieszczenie placówek, jakość obsługi klienta, politykę promocyjną i popularność wśród konsumentów, (270) M ożliwe są trudności w rezygnacji ze współpr acy z Kaufland w krótkim terminie (konieczność przekierowania dużego wolumenu dostaw do innych odbiorców lub poniesienia innych kosztów po stronie dostawcy). (271) Wziąwszy pod uwagę powyżej opisane elementy oceny stopnia naruszenia przepisów ustawy o przewadze kontraktowej, Prezes UOKiK uznał, że w przypadku obu praktyk jest on poważny . (272) Na ocenę tę wpływa zarówno sama istota naruszeń (wykorzystywanie mechanizmu wstecznego rozliczania zmienionych warunków współpracy poprzez pozostawianie dostawców w niepewności co do warunków realizowanych dostaw, przy jednoczesnym nierównomiernym rozkładzie ryzyk związanych z przedłużającymi się negocjacjami, dającego Spółce przewagę w przypadku praktyki z pkt I.1. oraz arbitralne p owiększanie zysku Kaufland kosztem dochodu dostawców w sposób nieprzewidywalny dla dostawców w przypadku praktyki z pkt I.2), okoliczności działalności nabywcy (systemowe działania mające odzwierciedlenie w dokumentach sporządzonych przez Spółkę w zakresi e wprowadzenia i stosowania mechanizmu wstecznego rozliczania nowych warunków handlowych oraz polityki rabatowej w zakresie braku jednoznacznych regulacji odnoszących się do zawierania porozumień w sprawie udzielenia korekt warunków handlowych), jak i spe cyfika rynku (siln a pozycja Spółki na rynku detalicznej sprzedaży produktów rolnych i spożywczych, zależność dostawców od właściciela sieci handlowej Kaufland – trudność w szybkim przekierowaniu dostaw ) . Skutki naruszenia przepisów ustawy Strona 138 (273) W odniesieniu do praktyki z pkt. I.1. sentencji decyzji, zawierani e przez Kaufland z dostawcami produktów rolnych i spożywczych umów określających warunki współpracy handlowej, w tym warunki udzielanych przez dostawców produktów rolnych i spożywczych raba tów, na dany rok już po jego rozpoczęciu z obowiązkiem rozliczenia różnicy pomiędzy nowymi a poprzednio obowiązującymi warunkami współpracy za okres od 1 stycznia do dnia podpisania umowy skutk ował powstaniem stanu niepewności co do warunków na jakich osta tecznie rozliczone zostaną dostawy zrealizowane przez dostawców w okresie prowadzenia negocjacji w ramach rozmów rocznych, w szczególności co do wysokości wynagrodzenia należnego za wykonane transakcje. W konsekwencji dostawca nie mając pewności co do wyso kości dochodów należnych za dostawy zrealizowane w tym okresie, m ógł napotkać trudności w planowaniu bieżącej produkcji oraz dokonaniu oceny rentowności współpracy ze Spółką. W latach 2018 - 2020 819 dostawców przynajmniej jeden raz pozostawało w niepewności co do warunków, na jakich realizowane były dostawy w okresie od 1 stycznia danego roku rozliczeniowego do dnia zawarcia umowy. (274) Mechanizm wstecznego rozliczania nowych warunków handlowych zakłada ł nierównomierny podział ryzyk związanych z przedłużającymi s ię negocjacjami, sprzyjający Spółce. Świadczy o tym skala wstecznych rozliczeń polegających na obniżeniu wynagrodzenia dostawcy w porównaniu do rozliczeń, na mocy których wynagrodzenie dostawcy uleg ło w sposób wsteczny podwyższeniu. (275) W okresie 2018 - 2020r. 72 dostawców, względem których stwierdzono istnienie przewagi kontraktowej po stronie Spółki, zobowiązanych było do realizacji łącznie 122 przypadków wyrównania należności z tytułu zmian warunków handlowych poprzez wystawienie faktury korygują cej, na mocy której wynagrodzenie dostawcy uległo obniżeniu ( 3 3 wyrównania w 2018, 42 wyrównania w 2019 i 47 wyrówna ń w 2020r.). Łączna kwota zrealizowanych w ten sposób przepływów pieniężnych wyniosła 36 972 236,72 zł, w tym: 1) w 2018r. − 5 392 686,30 z ł, 2) w 2019r. − 11 438 442,38 zł , 3) w 2020r. − 20 141 108,04 zł. (276) Polityka wstecznego rozliczania nowych warunków współpracy była bardzo szkodliwa dla całego łańcucha dostaw produktów rolnych i spożywczych . Z e względu na swój mechanizm, zasięg i czas trwania sku t kowała ona powstaniem , w odniesieniu do wszystkich dostawców, z którymi zawarto umowy z opóźnieniem, stanu niepewności co do warunków, na jakich zrealizowane do czasu zawarcia nowej umowy dostawy zostaną ostatecznie rozliczone . S kutk owało to możliwością wystąpienia problemów w zakresie organizacji i planowania bieżącej produkcji oraz oceny rentowności współpracy z Kaufland . W związku z tym Prezes UOKiK uznał, iż skutki rynkowe tej praktyki należy zakwalifikować jako poważne. (277) Pobieranie przez Kaufland rabatów na podstawie zawieranych po zakończeniu okresu rozliczeniowego porozumień bez uzgodnienia przed rozpoczęciem danego okresu rozliczeniowego wysokości tych rabatów oraz warunków ich przyznania (praktyka z pkt I.2 sentencji decyzji ) m iała na tomiast przede wszystkim istotny wpływ na sytuację finansową dostawcy danego produktu rolnego lub spożywczego. Praktyka stosowana przez Kaufland polega ła na arbitralnym i niespodziewanym uszczuplaniu dochodu dostawcy – kontrahenta Spółki, już po zrealizowa niu przez dostawcę zamówień w okresie wskazanym w porozumieniu. Praktyka pobierania tego rodzaju rabatów prowadzi ła także do powstania Strona 139 stanu niepewności po stronie dostawcy co do jego sytuacji finansowej i ograniczenia możliwości planowania. (278) Stosowanie op isanej wyżej polityki rabatowej obejmującej udzielanie przez dostawców rabatów w formie korekty warunków handlowych, w konsekwencji prowadzącej do nieoczekiwanego obniżania przychodu dostawców, wymaga ło od tych przedsiębiorców sięgnięcia po rezerwy finanso we bądź przesunięcia środków przeznaczonych na inne cele np. inwestycje. W ostateczności m ogli być oni zmuszeni do pozyskania finansowania z zewnątrz (np. kredyty bankowe), co wią załoby się z dodatkowymi kosztami. (279) W ocenie Prezesa UOKiK skutki naruszenia przepisów u .p.n.w.p.k. w ramach praktyki wskazanej w pkt I.2 sentencji decyzji mają przede wszystkim charakter finansowy. S tosowany mechanizm rabatowy obejmujący udzielanie przez dostawców rabatów w ramach korekty warunków handlowych pro wadzi ł do pogorszenia sytuacji gospodarczej dostawców Spółki - w miejsce ustalonej umownie zapłaty za dostarczone towary, kontrahenci Kaufland otrzy mywali w rzeczywistości (po uwzględnieniu korekt warunków handlowych) mniejsze od spodziewanych kwoty. Prakt yka prowadzi ła z jednej strony do zubożenia dostawców, a z drugiej do wzbogacenia się Kaufland ich kosztem. (280) Łączna wysokość rabatów uzyskanych przez Kaufland poprzez wykorzystanie narzędzia korekty warunków handlowych od dostawców, wobec których stwierdz ono istnienie przewagi kontraktowej po stronie Kaufland i którzy choć raz udzielili ich w oparciu o porozumienie zawarte po upływie okresu rozliczeniowego wyniosła: 31 644 572,10 zł oraz 36 584,12 euro, w tym: 1) w 2018r. − 12 693 730,15 zł i 11 656 ,1 0 euro , 2) w 2019r. − 14 449 286,01 zł i 14 481,72 euro , 3) w 2020r. − 4 501 555,94 zł i 10 446,30 euro . (281) W latach 2018 - 202 0 opisana praktyka dotknęła łącznie 176 dostawców. (282) Stosowanie tego mechanizmu przez jednego z największych dystrybutorów żywności na rynek konsumencki doprowadziło do realnego zmniejszenia dochodów producentów produktów rolnych i spożywczych (oraz pośredników w ich obrocie). (283) Wobec powyższego, Prezes UOKiK uznał, iż skutki rynkowe stosowanej przez Kaufland praktyki są poważne. Opisana polityka rabatowania jest bardzo szkodliwa dla całego łańcucha dostaw produktów rolnych i spożywczych, gdyż ze względu na swój mechanizm, zasięg i czas trwania skutkuje pogorszeniem sytuacji finansowej dostawców. Wyliczenie kwoty bazowej kary (284) Mając na uwadze długo trwałość stosowania obu praktyk, poważny stopień naruszenia przepisów u.p.n.w.p.k. oraz poważne skutki rynkowe obu stwierdzonych praktyk, Prezes UOKiK ustalił kwot y bazow e dla kar nakładanych na Spółkę za stosowanie praktyk i wskazan ej w pkt I.1 Decyzji na poziomie 0,6% obrotu uzyskanego przez p rzedsiębiorcę w roku obrotowym trwającym od dnia 1 marca 2020 r. do dnia 28 lutego 2021 r. , co stanowi kwotę w wysokości 66 424 722 ,00 zł , a za stosowanie praktyki wskazanej w pkt I.2 Decyzji na poziomie 0, 8% obrotu uzyskanego przez przedsiębiorcę w roku obrotowym trwającym od dnia 1 marca 2020 r. do dnia 28 lutego 2021 r. , co stanowi kwotę w wysokości 88 566 296,00 zł . Ustalenie kwoty bazowej w przypadku praktyki wskazanej w pkt I.1 sentencji decyzji na poziomie niższym niż w przypadku praktyki wskazane w pkt I.2. sentencji decyzji wynikało Strona 140 z faktu, iż w ramach pierwszej praktyki przeważał stan zagrożenia naruszenia ist otnych interesów dostawców, natomiast w przypadku drugiej praktyki istotne interesy dostawców zostały w większym stopniu realnie naruszone. Okoliczności łagodzące i obciążające (285) Po ustaleniu kwoty bazowej należy rozważyć wystąpienie okoliczności łagodzący ch i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary (art. 37 ust. 2 u.p.n.w.p.k.). (286) Przy ustalaniu wysokości nakładanej kary pieniężnej, Prezes UOKiK jest zobowiązany brać pod uwagę okoliczności łagodzące lub obciążające. Zgodnie z art. 37 ust. 3 u.p.n.w.p.k., okolicznościami łagodzącymi w przypadku naruszenia zakazu stosowania praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, są w szczególności: a) dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, b) zaniechanie z własnej inicjatywy stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, c) podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego sku tków, d) współpraca z Prezesem Urzędu w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. (287) Prezes UOKiK przy kalkulacji kar za praktyki opisane w pkt I.1 i I.2 uwzględnił fakt zaprzestania ich stosow ania przez Spółkę. Prezes UOKiK stwierdził, że mechanizm wstecznego rozliczania nowych warunków współpracy z dostawcami nie był stosowany w 2021r.i Spółka odstąpiła od jego stosowania na przyszłość. Odnośnie praktyki opisanej w pkt I.2 Prezes UOKiK uwzgl ędnił fakt, iż ostatnie porozumienie w przedmiocie korekty warunków handlowych zostało zawarte przez Spółkę w 2020r. i według oświadczenia Spółki praktyka ta nie jest już kontynuowana. Zaniechanie praktyk nastąpiło zatem przed wszczęciem niniejszego postęp owania. Uwzględniając powyższe okoliczności łagodzące dla każdej z praktyk osobno obniżono kary za stwierdzone naruszenia o 4 0% . (288) Prezes UOKiK nie dopatrzył się innych okoliczności łagodzących mogących wpłynąć na obniżenie kar pieniężnych w niniejszej sprawie. (289) Zgodnie z art. 37 ust. 4 u.p.n.w.p.k. okolicznościami obciążającymi w przypadku naruszenia zakazu stosowania praktyk nieuczciwie wykorzy stujących przewagę kontraktową są umyślność naruszenia i dokonanie uprzednio podobnego naruszenia. (290) Prezes UOKiK mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał umyślność naruszeń dokonanych przez Kaufland, co zostało szczegółowo uzasadnione pow yżej (akapity nr 242 - 248 niniejszej decyzji). (291) W związku z tym, Prezes UOKiK uznał, iż w niniejszej sprawie występuje okoliczność obciążająca w postaci umyślności naruszeń dokonanych przez Spółkę, o których mowa w pkt I.1 i I.2 niniejszej decyzji. (292) Dotychcza s Prezes Urzędu nie wydawał wobec Spółki decyzji w sprawie nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej. Nie zachodzi więc w tym przypadku okoliczność obciążająca w postaci dokonania uprzednio podobnego naruszenia przez Przedsiębiorcę. Strona 141 (293) Mając na uwadz e, iż w sprawie zachodzi okoliczność obciążająca w postaci umyślności naruszeń, Prezes UOKiK podwyższył wysokość każdej z kar za praktyki opisane w pkt I.1 i I.2 o 2 0% . (294) Po łącznym ujęciu wskazanych wyżej okoliczności łagodzących i obciążających , k ara pieniężna za praktykę z pkt I.1 została obniżona o 2 0% i wyniosła 53.139.777,60 zł, co stanowi 0, 48 % obrotu Przedsiębiorcy za 2020r. oraz 1 6 % kary maksymalnej . (295) Kara pieniężna za praktykę z pkt I.2 po łącznym uwzględnieniu okoliczności łagodzących i obciążających została obniżona o 2 0 % i wyniosła 70.853.036,80 zł , co stanowi 0, 64 % obrotu Przedsiębiorcy za 2020r. oraz 21 % kary maksymalnej. (296) Kary pieniężne w wysokościach wskazanych wyżej są, w ocenie Prezesa UOKiK , proporcjonalne do wagi i charakteru naruszeń stwierdzonych wobec Kaufland. (297) Kary pieniężne w powyższych wysokościach zrealizują funkcję represyjną, tj. dolegliwość z tytułu stosowania praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową, jak również funkcję prewencji indywidualnej i ogólnej (zniechęcania względem podejmowania podobnych naruszeń w przyszłości przez tego przedsiębiorcę, jak i innych uczestników ry nku, zwłaszcza innych odbiorców produktów rolnych i spożywczych, którzy będą chcieli nieuczciwie wykorzystać swoja przewagę kontraktową wobec swoich dostawców). (298) Zgodnie z art. 38 ust. 1 i 2 u.o.k.i.k. , karę pieniężną stanowiącą dochód budżetu państwa, nal eży uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. (299) Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. III. Koszty postępowania (300) Stosownie do art. 77 ust. 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 15 u.p.n.w.p.k., jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów u.p.n.w.p.k. przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. (301) Zgodnie z art. 80 u.o.k.i.k. w zw. z art. 15 u.p.n.w.p.k., Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzj i kończącej postępowanie. (302) W punkcie I sentencji niniejszej decyzji Prezes UOKi K w wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk nieuczciwie wykorzystujących przewagę kontraktową stwierdził naruszenie przez Kaufland ( art. 6 u.p.n.w.p.k.). Spełnion a została zatem przesłanka wynikająca z art. 77 ust. 1 u.o.k.i.k. w zw. z art. 15 u.p.n.w.p.k., pozwalająca na obciążenie tego przedsiębiorcy kosztami przeprowadzonego postępowania, którymi są dla Prezesa Urzędu wydatki związane z korespondencją prowadzoną w toku niniejszego postępowania. Koszty korespondencji w niniejszym postępowaniu wynosiły 3 449,90 złotych (słownie: trzy tysi ące czterysta czterdzieści dziewięć złotych 90/100 ) . Koszty niniejszego postępowania określone w pkt III rozstrzygnięcia niniejsz ej decyzji Spółka obowiązana jest wpłacić w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. W obec powyższego należało orzec, jak w pkt III sentencji decyzji. Strona 142 Pouczenie (303) Na podstawie art. 29 u.p.n.w.p.k. w związku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 - Kodeks postępowania cywilnego ( Dz. U. z 2021 r. poz. 1805 ze zm. ) od niniejszej decyzji przysługuje st ronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie miesiąca od dnia jej dor ęczenia. (304) W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 264 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, w związku z art. 24 ust. 1 u.p.n.w.p.k., jak również stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów, w związku z art. 29 zd. 2 u.p.n.w.p.k. i art. 479 32 Kodeksu postępowania cywilnego, stronie przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w te rminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy . (305) Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2020 r. poz. 755 ze zm. ) odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1.000 zł , natomiast zażalenie na postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów opłacie stałej w kwocie 500 zł. (306) Zgodnie z art. 103 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub je dnostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich uiszczenie. Zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie z wolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. (307) Stosownie do treści art. 117 § 1, § 3 i § 4 zd. 1 Kodeksu postępowania cywilnego strona zwolniona przez sąd od kos ztów sądowych w całości lub części, może domagać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub radcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądow ych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Z up. Prezesa UOKiK Piotr Adamczewski Dyrektor Delegatury UOKiK w Bydgoszczy