RBG-43/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (52) 345-56-44, fax (52) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 31 grudnia 2013r. Znak sprawy: RBG-61-28/13/AS DECYZJA Nr RBG – 43/ 2013 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie podejrzenia stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez Inwestycje Alternatywne PROFIT Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania tego przedsiębiorcy polegające na stosowaniu we wzorcu umownym Regulamin świadczenia usług w serwisie e-kantorwalutowy.pl postanowień umownych tożsamych z wpisanymi – na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) – do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone w brzmieniu: 1. Operator nie ponosi odpowiedzialności za wszelkie błędy bądź opóźnienia, które wynikają z awarii systemów elektronicznych, 2. Operator ma prawo do zmiany regulaminu bez informowania Użytkowników. Wszelkie zmiany wchodzą w życie z chwilą ich ogłoszenia na stronach serwisu E-kantorwalutowy.pl, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie ich stosowania z dniem 1 września 2013r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów 2 – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Inwestycje Alternatywne PROFIT Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie karę pieniężną w wysokości 18.227,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dwieście dwadzieścia siedem złotych 00/100), z tytułu stosowania niedozwolonych postanowień umownych tożsamych z wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone, o których mowa w punkcie I sentencji decyzji, płatną do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, j.t.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – obciąża się Inwestycje Alternatywne PROFIT Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie kosztami opisanego w pkt I sentencji niniejszej decyzji postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w kwocie 17,10 zł (słownie: siedemnaście złotych 10/100) oraz zobowiązuje się Spółkę do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ( dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) przeprowadził z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w zakresie internetowych kantorów wymiany walut. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, postanowieniem Nr RBG- 195/2013 z dnia 12 sierpnia 2013r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Inwestycje Alternatywne PROFIT Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie (dalej: Inwestycje Alternatywne lub Spółka) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na stosowaniu we wzorcu umownym Regulamin świadczenia usług w serwisie e-kantorwalutowy.pl postanowień umownych tożsamych z wpisanymi – na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r. Kodeksu postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) – do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone w brzmieniu: 1. Operator nie ponosi odpowiedzialności za wszelkie błędy bądź opóźnienia, które wynikają z awarii systemów elektronicznych, 2. Operator ma prawo do zmiany regulaminu bez informowania Użytkowników. Wszelkie zmiany wchodzą w życie z chwilą ich ogłoszenia na stronach serwisu E-kantorwalutowy.pl, co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 3 W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK pismem z dnia 12 sierpnia 2013r. wezwał przedsiębiorcę do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 2 września 2013r. (data wpływu: 04.09.2013r.) Spółka poinformowała, iż dnia 1 września 2013r. z ostrożności procesowej zmieniła Regulamin świadczonej przez siebie usługi wskazując jednocześnie, iż działanie powyższe nie oznacza uznania ze strony przedsiębiorcy, iż stosowane przez niego praktyki w jakikolwiek sposób mogły naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Spółka przeprowadziła rozważania w zakresie wykazania braku abuzywności stosowanych klauzul, nie zajmując natomiast stanowiska odnośnie przeprowadzonej analizy tożsamości porównywanych przez Prezesa UOKiK klauzul. Nadto, Spółka wskazała, iż działania osób trzecich w postaci dostawców usług internetowych, umożliwiają mu wykonanie jego zobowiązania w stosunku do klienta, ale sama istota działalności przedsiębiorcy nakłada na niego przymus korzystania z usługi dostawców Internetu i jest to przymus zarówno obciążający przedsiębiorcę jak i jego klienta. Trudno sobie w tym przypadku wyobrazić sytuację, w której przedsiębiorca ponosiłby odpowiedzialność za awarię sprzętu elektronicznego zlecającego usługę sprzedaży walut konsumenta, co bez wątpienia może się zdarzyć. Kwestia wyłączenia odpowiedzialności zawarta w regulaminie, a kwestionowana przez Prezesa UOKiK właśnie takich sytuacji również może dotyczyć. Skoro zatem doszłoby do awarii sprzętu elektronicznego przedsiębiorcy, czy też osób za pomocą których wykonywa lub z usług których korzysta, dalszy zapis punktu 5 Regulaminu wskazuje, iż mimo opóźnienia umowa, jaką zawarł przedsiębiorca z konsumentem jest realizowana i to po kursie z chwili złożenia dyspozycji. Nie może być zatem mowy o powstaniu po stronie konsumenta jakiejkolwiek szkody z jednej strony, z drugiej zaś, nie pozbawia konsumenta roszczeń odszkodowawczych w stosunku do przedsiębiorcy. Nie można zatem zgodzić się z zarzutem, iż wskazany zapis regulaminu stwarza dla przedsiębiorcy sytuację korzystniejszą w stosunku do ogólnych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej, a co za tym idzie narusza zasadę równorzędności stron. Następnie, odnośnie zapisu, o którym mowa w pkt I.2 sentencji decyzji Strona wskazała, iż z istoty działalności przedsiębiorcy umowa, jaką przedsiębiorca zawiera z konsumentem jest umową jednorazową, realizowaną w krótkim okresie czasu. Dodatkowo użytkownik rejestrując swoje konto w serwisie musi zaakceptować obowiązujący regulamin. Nie oznacza to jednak, iż nie posiada on wiedzy o ewentualnych jego zmianach. Strona zakwestionowała także możliwość naruszenia zbiorowego interesu konsumentów wskazując, iż w niniejszym przypadku chociażby ze względu na dość szczegółowe wymagania dotyczące rejestracji w serwisie naruszenie takie nie nastąpiło. Wskazać także należy, iż w piśmie z dnia 2 września 2013r. Spółka wskazała, iż zaniechano stosowania niedozwolonych klauzul z dniem 1 września 2013r. W odpowiedzi na zawiadomienie Prezesa UOKiK o zakończeniu zbierania materiału dowodowego z dnia 6 grudnia 2013r. Spółka podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i wniosła o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 §1 kpa wskazując na brak naruszenia zbiorowego interesu konsumentów oraz przesłanek określonych w art. 24 ust. 2 pkt 1 uokik. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów Prezes UOKiK ustalił, iż Inwestycje Alternatywne Profit S.A. z siedzibą w Warszawie jest spółką prawa handlowego wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 4 0000306830, prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla M. St. Warszawy w Warszawie XII Wydział Gospodarczy KRS. Zgodnie z wpisem, przedmiotem działalności Spółki jest m.in. sprzedaż detaliczna prowadzona przez domy sprzedaży wysyłkowej lub Internet. Za pomocą serwisu e-kantorwalutowy.pl prowadzonego pod adresem https://e- kantorwalutowy.pl Inwestycje Alternatywne świadczy usługi wymiany walut. Prezes UOKiK ustalił, iż pierwsza zarejestrowana transakcja datowana była na dzień 31 stycznia 2011r. W związku z prowadzoną działalnością Spółka dnia 30 stycznia 2011r. zamieściła na w/w stronie internetowej Regulamin świadczenia usług w serwisie e-kantorwalutowy.pl zawierający postanowienia, o których mowa w pkt I sentencji decyzji. Od początku działalności e-kantoru do dnia 25 września 2013r. z usług przedsiębiorcy skorzystało 721 osób. Prezes UOKiK ustalił nadto, iż przedsiębiorca zaniechał praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w sentencji niniejszej decyzji z dniem 1 września 2013r. Inwestycje Alternatywne S.A. wykazały za rok podatkowy 2012 przychód w wysokości 94.930356,08 zł ( vide: k. 51). Jednocześnie z oświadczenia Spółki wynika, iż przychody uzyskane przez Inwestycje Alternatywne z tytułu sprzedaży walut obcych w roku 2012 wyniosły 25.843.403,85 zł, w tym, przychody zrealizowane przez e-kantorwalutowy wyniosły 15.257.344,60 zł ( vide: k. 55). Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Interes publiczny Prezes UOKiK, zgodnie z art. 1 ust. 1 uokik , podejmuje się ochrony interesów konsumentów wyłącznie w interesie publicznym, tzn. wtedy, gdy daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach. 1 Warunkiem koniecznym do uruchomienia instrumentów określonych w tej ustawie jest zatem zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców naruszają jej przepisy i jednocześnie stanowią zagrożenie dla interesu publicznego, bądź też naruszają ten interes. Niniejsze postępowanie dotyczyło podejrzenia stosowania przez Inwestycje Alternatywne praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w zakresie zawierania z konsumentami umów wymiany walut przez Internet. Oznacza to de facto , że przedmiotowa praktyka mogła dotyczyć nieokreślonego z góry kręgu adresatów, gdyż każdy potencjalny konsument mógł założyć konto w serwisie e-kantorwalutowy.pl i dokonać transakcji, a zatem praktyka mogła naruszać zbiorowy interes konsumentów. Uznać wobec tego należy, iż niniejsze postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Przesłanki stwierdzenia praktyki z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przepis art. 24 ust. 1 uokik stanowi, iż zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów . Natomiast art. 24 ust. 2 uokik określa, iż przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się m. in. godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które 1 Por. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 stycznia 2009r., sygn. akt: XVII Ama 26/08; 5 zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r.-Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.). Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w wyżej przywołanych przepisach, możemy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: • działania przedsiębiorcy, • bezprawność tych działań, • naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działania przedsiębiorcy. Przepisy art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 4 ust.1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013r., poz. 672 z późn. zm., j.t.) definiują przedsiębiorcę jako osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą – czyli zgodnie z art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową a także zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (…). Inwestycje Alternatywne, będąc spółką prawa handlowego wpisaną do Rejestru Przedsiębiorców KRS pod numerem 0000306830, wykonują działalność polegającą na wymianie walut przez Internet za pomocą serwisu e-kantorwalutowy.pl, która ma charakter zorganizowany, ciągły i zarobkowy. Wobec powyższego należy uznać, iż Spółka spełnia przesłanki, jakich wyżej powołane ustawy wymagają do bycia przedsiębiorcą. W konsekwencji działania Spółki mogą być poddane ocenie w toku postępowania przed Prezesem UOKiK. Przesłanka bezprawności. Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. Należy zatem przyjąć, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, że „działanie bezprawne” to zachowanie sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych oraz z zasadami współżycia społecznego. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tj. niezależnym od wystąpienia szkody, czy też zamiaru po stronie przedsiębiorcy dopuszczającego się działań bezprawnych. Bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa 2 . Stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 1 uokik przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień 2 por. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz , pod red. J. Szwaji, CH Beck, Warszawa 2000, s. 117-118; 6 wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964r.-Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.). Należy w tym miejscu wskazać, iż przez wzorce umów należy rozumieć wszelkie klauzule przygotowane przez proponenta jeszcze przed zawarciem umowy, bez wpływu przyszłego kontrahenta (m.in. na treść takiego wzorca – dop. UOKiK) kształtujące treść stosunku prawnego wiążącego strony. 3 Funkcjonowanie takich wzorców w obrocie, jednostronnie przygotowanych przez przedsiębiorcę, polega więc de facto na pozostawianiu tych wzorców (np. regulaminów zamieszczanych na stronach internetowych) konsumentom do akceptacji, co stanowi swoiste narzucanie treści wzorca. Jednocześnie wskazać należy, iż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami, w tym regulaminy serwisów internetowych, mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.), której dokonuje się przed zawarciem konkretnej umowy z konsumentem. Polega ona na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy. Ocenie podlega treść postanowień wzorca, a nie sposób jego wykorzystywania, w oderwaniu od warunków ekonomicznych i gospodarczych. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Zgodnie zaś z przepisem art. 479 43 k.p.c. wyrok prawomocny ma skutek wobec osób trzecich od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Jak podnosi się w piśmiennictwie, przepis ten dotyczy rozszerzonej prawomocności materialnoprawnej w znaczeniu podmiotowym. Chodzi o grupę przypadków takiej prawomocności, w których wyrok z powodu szczególnego charakteru przedmiotu procesu ma powagę rzeczy osądzonej dla wszystkich i przeciw wszystkim. Przepis ten wyraźnie stanowi, iż wyrok ma skutek wobec osób trzecich, od chwili wpisania uznanego za niedozwolone postanowienia wzorca umowy do rejestru, wywołuje więc skutek erga omnes. 4 Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza zatem prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 §2 k.p.c., prowadzonego przez Prezesa UOKiK . Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Wynika to wprost z treści przepisu art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 uokik . Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. Oznacza, że stosowanie w obrocie z konsumentami 3 Edyta Rutkowska – Tomaszewska, Ochrona prawna klienta na rynku usług bankowych , Warszawa 2013, s. 161; 4 H. Ciepła, [w:] K. Piasecki [red.], „Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz” Tom II, Warszawa 2001, s. 249. 7 postanowień, które zostały wpisane do rejestru jest działaniem bezprawnym. Zauważyć przy tym należy, że w/w rejestr jest jawny, powszechnie dostępny i opublikowany na stronie internetowej Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta – www.uokik.gov.pl . Zatem od momentu wpisu klauzuli do rejestru niedozwolonych postanowień umownych obowiązuje bezwzględny zakaz stosowania takiej klauzuli we wszystkich wzorcach umownych. W tym miejscu wskazać należy, iż kontrola abstrakcyjna (a także badanie przez Prezesa UOKiK wzorców umów pod kątem występowania w nich klauzul niedozwolonych tożsamych z wpisanymi do rejestru – przyp. UOKiK) ma zapobiec konieczności stosowania kontroli incydentalnej poprzez wyeliminowanie z obrotu takich postanowień wzorca umowy, które musiałyby być w każdej konkretnej umowie, do której zostałyby inkorporowane, zakwalifikowane jako niedozwolone. Jest to więc kontrola o charakterze prewencyjnym. Dzięki mechanizmowi kontroli abstrakcyjnej konsument w sposób pośredni może wpływać na treść umowy, doprowadzając przed jej zawarciem do wyeliminowania ze stosowanego wzorca niedozwolonych postanowień. Należy podkreślić, że nie ma znaczenia, czy taka umowa faktycznie zostanie później zawarta. Istotą i zarazem celem postępowania jest trwałe wyeliminowanie postanowienia niedozwolonego z obrotu, a nie tylko przesądzenie o tym, że postanowienie takie przestaje być składnikiem konkretnej umowy i nie wiąże konsumenta, który ją zawarł. 5 Ponadto, podkreślić należy, że decyzja Prezesa UOKiK stwierdzająca stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (…) może stanowić prejudykat dla konsumenta przesądzający o bezprawności zachowania przedsiębiorcy. Oznacza to, że w przypadku sporu cywilnoprawnego, w sprawie przed sądem powszechnym, konsument nie będzie już musiał udowadniać faktu stosowania praktyki. 6 W związku z powyższym Prezes UOKiK przystąpił do porównania postanowień stosowanych przez przedsiębiorcę z postanowieniami wpisanymi do rejestru klauzul niedozwolonych. Ad 1. Prezes UOKiK stwierdził, że kwestionowany w pkt I.1 sentencji niniejszej decyzji zapis o treści: -Operator nie ponosi odpowiedzialności za wszelkie błędy bądź opóźnienia, które wynikają z awarii systemów elektronicznych jest tożsamy z postanowieniem o treści: - Bank nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienia lub nieprawidłowości, które mogą zaistnieć z przyczyn od Banku niezależnych , wpisanym do rejestru dnia 21.09.2011r. pod numerem 2553 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 28 kwietnia 2011r. (sygn. akt: XVII AmC 756/10); - Organizator nie odpowiada za niewykonanie postanowień Regulaminu z przyczyn niemożliwych do przewidzenia, w tym awarii technicznych i niedostępności serwisu internetowego , wpisanym do rejestru 17.04.2012r. pod numerem 3066 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 stycznia 2012r. (sygn. akt: XVII AmC 975/11); - Operator nie ponosi odpowiedzialności za wadliwe funkcjonowanie systemu, spowodowane przyczynami od niego niezależnymi, działaniem siły wyższej, awariami 5 E. Rutkowska – Tomaszewska, Ochrona prawna klienta (…), op. cit., s. 188-189; 6 D. Miąsik [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009r., s. 1059; M. Radwański [w:] A. Stawicki, E. Stawicki (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2011r., s. 654; Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2008r., III CZP 52/08, publ. Biuletyn SN 2008/7; 8 systemów i łączy innych dostawców (…), wpisanym do rejestru pod pozycją 3414 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 kwietnia 2012r. (sygn. akt: XVII AmC 5024/11). Sąd Okręgowy uznał, iż zakwestionowane postanowienie, wpisane pod pozycją 2553 w rejestrze, stoi w sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza interesy konsumentów, a w konsekwencji jest niedozwolonym postanowieniem umownym. Zgodnie z regulacją art. 471 k.c. dłużnik jest obowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Uregulowanie zawarte w zakwestionowanym postanowieniu stwarza dla pozwanego sytuację korzystniejszą w stosunku do ogólnych reguł odpowiedzialności odszkodowawczej naruszając tym samym zasadę równorzędności stron. Takie ograniczenie odpowiedzialności wobec konsumenta, wynikające z przytoczonych powyżej postanowień, o tyle rażąco narusza jego interesy, że przedsiębiorca nie ponosi odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez podmioty, z pomocą których prowadzi swoją działalność (art. 474 k.c.). W ten sposób przedsiębiorca przenosi ryzyko działalności gospodarczej na konsumenta. Takie postanowienie uważa się za niedozwolone na podstawie art. 385 3 pkt 21 k.c., bowiem uzależnia ono odpowiedzialność kontrahenta konsumenta od wykonania zobowiązań przez osoby, przy których pomocy wykonuje on swoje zobowiązania. Konkludując, w ocenie Prezesa UOKiK, treść wyżej przywołanego postanowienia mieści się w hipotezie klauzul wpisanych do rejestru. Uwzględniono przy tym kryterium celu, jakiemu służy kwestionowana klauzula i klauzula wpisana do rejestru, a także kryterium skutku , jakie wywołuje klauzula kwestionowana i klauzula uznana przez SOKiK za abuzywną. Mianowicie, Prezes UOKiK wziął pod uwagę okoliczność wyłączania odpowiedzialności przez przedsiębiorcę z przyczyn leżących po jego stronie, jak i od niego niezależnych. Awaria systemów elektronicznych może być bowiem spowodowana przez działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy lub osób trzecich, a więc pozostających odpowiednio w zakresie odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 k.c. lub za działania osób trzecich z art. 474 k.c. Przywołać w tym miejscu należy stanowisko doktryny odnośnie odpowiedzialności za działania osób trzecich. Mianowicie, odpowiedzialność dłużnika posługującego się innymi osobami przy wykonywaniu zobowiązania oparta jest na zasadzie ryzyka, dlatego dłużnik nie może uwolnić się od tej odpowiedzialności, powołując się na brak swej winy, w tym brak winy w wyborze lub nadzorze nad ich działalnością. 7 Ponadto, jeżeli dłużnik zostanie zobowiązany do naprawienia szkody wyrządzonej wierzycielowi z tytułu naruszenia zobowiązania przez osoby, którymi posługiwał się w wykonaniu zobowiązania – wówczas treść stosunku, jaki łączył go z tymi osobami przesądzała będzie o możliwości wystąpienia do nich z roszczeniem regresowym. 8 Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania wskazać należy, iż zapis wyłączający odpowiedzialność Spółki za wszelkie błędy lub opóźnienia, które wynikają z awarii systemów elektronicznych powoduje, iż konsument może zostać wprowadzony w błąd odnośnie przysługujących mu uprawnień. Konsument, któremu de facto narzucany jest regulamin serwisu, może zrezygnować z dochodzenia jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych, mając na uwadze brzmienie zapisu stosowanego w Regulaminu przez Spółkę. Po drugie, zapis ten jest kwestionowany w zakresie, w jakim wyłącza odpowiedzialność przedsiębiorcy za wszelkie błędy bądź opóźnienia wynikające z awarii 7 Agnieszka Rzetecka –Gil, Komentarz do art. 474 kodeksu cywilnego, 2011, Lex online; 8 Ibidem; 9 systemów elektronicznych, które wynikają z działania bądź zaniechania przedsiębiorcy lub też osób trzecich, za pomocą których ten wykonuje swoje usługi. Niewykonanie bądź nienależyte wykonanie zobowiązania przez osoby trzecie, które spowoduje u konsumenta powstanie szkody, sprowadza się do tego, iż szkodę tę winien naprawić przedsiębiorca, któremu usługę zlecił konsument. Przedsiębiorca ten może następnie dochodzić roszczeń regresowych od osoby trzeciej. W żadnym wypadku nie może zaistnieć sytuacja, w której to konsument, z uwagi na wyłączenie odpowiedzialności przedsiębiorcy, będzie musiał dochodzić swoich roszczeń odszkodowawczych od osoby trzeciej, wykonującej faktycznie wadliwą bądź spóźnioną czynność. W powyżej opisanym zakresie Prezes UOKiK stwierdził tożsamość porównywanych postanowień, wobec czego postanowił, jak na wstępie. Ad 2. W ocenie Prezesa UOKiK, kwestionowany w pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji zapis o treści: -Operator ma prawo do zmiany regulaminu bez informowania Użytkowników. Wszelkie zmiany wchodzą w życie z chwilą ich ogłoszenia na stronach serwisu E-kantorwalutowy.pl, jest tożsamy z postanowieniem w brzmieniu: -Właściciel perfumerii zastrzega sobie prawo do zmiany regulaminu sklepu. Zmiany regulaminu wchodzą w życie po upływie 14 dni od dnia opublikowania zmienionego regulaminu na stronach sklepu, wpisanym do rejestru dnia 06.07.2012r. pod pozycją 3328 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 lutego 2012r. (sygn. akt: XVII AmC 2314/11). Zdaniem Sądu w/w postanowienie stanowi niedozwolone postanowienie umowne w myśl art. 385 1 k.c. w zw. z art. 385 3 pkt 10 i 14 k.c. albowiem, po pierwsze, uprawnia przedsiębiorcę do jednostronnej zmiany umowy bez ważnej przyczyny wskazanej w umowie, a po drugie, pozbawia konsumenta uprawnienia do rozwiązania umowy, odstąpienia od niej lub jej wypowiedzenia. Regulamin reguluje bowiem kwestie, które mogą mieć miejsce po samym zawarciu umowy sprzedaży a nawet jej wykonaniu, tj. prawo odstąpienia od umowy, miejsce i sposób składania reklamacji, jak również kwestie związane z danymi osobowymi klienta, ich ochroną, udostępnianiem, usuwaniem itp. W takiej sytuacji jednostronna zmiana przez sprzedawcę ogólnych warunków jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, w sytuacji gdy nie przewidziano przyczyn takiej zmiany, nie dano konsumentowi prawa odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia. Zdaniem Sądu, możliwość zmiany postanowień wzorca musi dopuszczać możliwość odstąpienia lub wypowiedzenia umowy, musi też przewidywać ważne przyczyny takiej zmiany, wymienione wyczerpująco i jednoznacznie. W ocenie Sądu, kwestionowana klauzula narusza ekonomiczne interesy konsumenta w sytuacji, gdy przykładowo zmienione zostaną zasady dotyczące reklamacji. Prezes UOKiK podziela wyżej przedstawione stanowisko Sądu. Nawet w przypadku, gdy umowa, jaką zawrze przedsiębiorca z konsumentem o wymianę waluty okaże się transakcją jednorazową, to należy pamiętać, iż z transakcji tej nadal wynikają pewne uprawnienia konsumenta, m.in. do złożenia reklamacji, czy też, jak słusznie podkreślił Sąd, związane z danymi osobowymi. W takiej sytuacji procedura przy zmianie regulaminu powinna przewidywać tzw. regulacje przejściowe lub ewentualnie zapewnić konsumentowi, który dokonał transakcji przed zmianą, prawo odstąpienia od umowy. Umieszczenie takiego postanowienia we wzorcu umownym, który został jednostronnie przygotowany i narzucony przez przedsiębiorcę konsumentowi, będącemu słabszym 10 uczestnikiem obrotu – jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta. Konkludując, Prezes UOKiK ustalił, że treść postanowienia zawartego w kontrolowanym wzorcu umowy mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru. Uwzględnił przy tym trzy kryteria tożsamości klauzul kwestionowanych z klauzulami wpisanymi do Rejestru, a mianowicie: kryterium celu , jakiemu służy kwestionowana klauzula i klauzula wpisana do Rejestru, a także kryterium skutku , jakie wywołuje klauzula kwestionowana i klauzula uznana przez SOKiK za abuzywną. Przy badaniu tożsamości celu klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli wpisanej do Rejestru, Prezes UOKiK wziął pod uwagę zagrożenie wynikające z jednostronnego i arbitralnego narzucania konsumentom zmian w regulaminie serwisu zaś przy badaniu tożsamości skutków, brak przepisów przejściowych lub ewentualnego prawa odstąpienia od umowy w przypadku zmian dotyczących konsumentów np. w zakresie reklamacji, a przez to ewentualne pozbawienie ich podstawowych uprawnień kontraktowych. O uznaniu tożsamości badanej klauzuli z klauzulą rejestrową przesądziły zatem cel, jakiemu służy kwestionowana klauzula oraz skutek, jaki może ona wywołać. Ponadto, wskazać w tym miejscu należy, iż przedmiotem postępowania Prezesa UOKiK w niniejszym postępowaniu administracyjnym jest de facto dokonanie oceny odnośnie ewentualnego występowania tożsamości pomiędzy porównywanymi klauzulami (na podstawie art. 24 ust.1 i 2 pkt 1 uokik), nie zaś wywodzenie abuzywności, czego dokonał już SOKiK w przywołanych wyrokach. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów sformułowała definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3 uokik , że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów . W świetle art. 1 ust. 1 wyżej wymienionej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. akt: VI ACa 306/08) 9 . W tym miejscu należy zatem przeanalizować, czy praktyki stosowane przez Spółkę naruszały zbiorowy interes konsumentów. Wskazać zatem należy, iż postanowienia regulaminu serwisu e-kantorwalutowy.pl nie przewidują żadnych szczególnych wymagań, jakie musi spełnić konsument, by skorzystać z usług serwisu. Przedsiębiorca zastrzega, iż nie ma możliwości korzystania z usług operatora anonimowo, ze względu na regulacje Prawa dewizowego oraz ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu a nadto należy się zarejestrować. Rejestracja użytkownika wymaga natomiast posiadania adresu e-mail, z którego użytkownik będzie korzystał przy logowaniu się do panelu klienta, zapoznania się z regulaminem oraz jego akceptacji, wypełnienia formularza danych osobowych oraz podania hasła potrzebnego przy logowaniu do serwisu. Oznacza to de facto , 9 D. Miąsik, [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji (…), op. cit., s. 962; 11 że każdy potencjalny konsument mógł i nadal może założyć konto w serwisie e-kantorwalutowy.pl i dokonywać transakcji wymiany walut, a zatem praktyka naruszała zbiorowy interes konsumentów. Nie jest zatem brane pod uwagę kryterium ilościowe, odnoszące się do ilości osób, które zostały pokrzywdzone daną praktyką. W każdym przypadku, przy dokonywaniu abstrakcyjnej oceny wzorca umownego, Prezes UOKiK bierze pod uwagę kryterium potencjalnego klienta , a więc każdego konsumenta, który mógł zostać pokrzywdzony taką praktyką w przypadku wyboru właśnie tego przedsiębiorcy. Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów. Na poparcie powyższego należy przytoczyć pogląd, jaki zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z 13 stycznia 2009r., zgodnie z którym jeżeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów (sygn. akt: XVII Ama 26/08). Tak więc, w rozpatrywanym stanie faktycznym, działania przedsiębiorcy nie dotyczyły interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływały niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy ewentualnych kontrahentów przedsiębiorcy. Jak wyżej wykazano, Prezes UOKiK, mający na celu ochronę zbiorowego interesu konsumentów, jest zobligowany do podjęcia stosownych działań w przypadku choćby potencjalnego zagrożenia interesu nieograniczonego kręgu osób, które miało miejsce w niniejszej sprawie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione, co oznacza, iż Spółka dopuściła się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Jednakże, zgodnie z dyspozycją art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 uokik . Inwestycje Alternatywne wraz z pismem z dnia 2 września 2013r. nadesłały wzorzec umowny wolny od klauzul niedozwolonych wskazując jednocześnie, iż zaniechanie nastąpiło z dniem 1 września 2013r. W związku z tym Prezes UOKiK przyjął za datę zaniechania dzień 1 września 2013r . Mając powyższe na uwadze, nie zasługuje na uwzględnienie wniosek o umorzenie wszczętego postępowania, złożony przez Inwestycje Alternatywne w piśmie z dnia 07 października 2013r. (data wpływu: 19.12.2013r.) przede wszystkim z uwagi na wykazanie spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 uokik, w tym wykazanie naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Ponadto, zaniechanie przez Spółkę stosowania opisanych w niniejszej decyzji praktyk, również nie stanowi przesłanki do umorzenia postępowania z urzędu z uwagi na jego bezprzedmiotowość, o czym stanowi art. 105 §1 k.p.a. Bezprzedmiotowość, czyli brak przedmiotu postępowania administracyjnego oznacza bowiem, że brak któregoś 12 z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. 10 Tymczasem w niniejszej sprawie takie okoliczności nie zachodzą. Administracyjna sprawa dotycząca naruszenia zbiorowego interesu konsumentów powstaje bowiem wówczas, gdy przedsiębiorca naruszy ustawowy zakaz stosowania takiej praktyki lub też, gdy naruszenie przez niego takiego zakazu zostanie co najmniej uprawdopodobnione. Sprawa ta staje się przedmiotem postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i sprowadza się w gruncie rzeczy do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w danym stanie faktycznym organ ochrony konkurencji jest upoważniony do zastosowania określonej generalno – abstrakcyjnej normy prawnej wobec ściśle sprecyzowanego podmiotu oraz jaka ma być treść tego aktu stosowania prawa, przy założeniu, że wspomniane tutaj „zastosowanie” normy prawnej będzie polegać na jej konkretyzacji, czyli na jej przekształceniu w normę konkretną i indywidualną. 11 W świetle powyższego, fakt, iż Spółka zaniechała stosowania praktyk, nie czyni niniejszej sprawy bezprzedmiotową, a prowadzi jednie do zmiany podstawy prawnej orzekania, którą stanowią przepisy art. 27 uokik, nie zaś art. 26 uokik w zakresie tegoż zarzutu. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów przez Spółkę zaktualizowało bowiem kompetencje Prezesa UOKiK do wydania decyzji administracyjnej dotyczącej opisanych w niniejszej sprawie praktyk. Wobec powyższego, Prezes UOKiK rozpoznał sprawę co do meritum i tym samym nie uwzględnił wniosku Inwestycji Alternatywnych o umorzenie postępowania. W świetle powyższego, orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. Ad II. Przesłanki nałożenia kary pieniężnej. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. W pierwszej kolejności zbadać należy, czy naruszenie przepisów przez Inwestycje Alternatywne było zawinione, to jest, czy przedsiębiorca miał świadomość, że swoim zachowaniem narusza zakaz stosowania praktyk godzących w zbiorowy interes konsumentów, lub czy też jako profesjonalny uczestnik obrotu mógł (powinien był) taką świadomość mieć. 12 Wskazać w tym miejscu należy, iż na Spółce, zawierającej z konsumentami umowy wymiany walut przez Internet i stosującej w tym celu regulamin serwisu internetowego, 10 J. Brokowski [w:] B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 498; 11 M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej w prawie konkurencji , Oficyna a Wolters Kluwer business, Warszawa 2010, s. 258-260; 12 Por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 kwietnia 2011r., sygn. akt: III SK 45/10; 13 spoczywa obowiązek przestrzegania obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przestrzeganie zakazu stosowania postanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Jak wynika bowiem z wykładni przepisu art. 355 k.c. podmiot w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej winien wykazać szczególną, czyli wyższą, niż tylko należyta staranność w działaniach z uwagi na zawodowy charakter działalności. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności takiego kontrahenta. 13 W judykaturze natomiast wskazano, że przy kształtowaniu wzorca należytej staranności trzeba także brać pod uwagę wymóg znajomości obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej przez dany podmiot działalności gospodarczej ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17.08.1993r., sygn. akt: III CRN 77/93). 14 Konieczność brania pod uwagę przesłanki umyślności bądź nieumyślności w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 uokik. Z tego względu nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK uwzględnił całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki do naruszenia tych interesów. W związku z powyższym, zebrane w toku niniejszego postępowania informacje wskazują na wspomniane wyżej nieumyślne działanie przedsiębiorcy . Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 uokik. W zakresie nieumyślnych form winy w prawie polskim rozróżnia się lekkomyślność i niedbalstwo. W klasycznym ujęciu lekkomyślność ( luxuria ) polega na tym, że sprawca, który nie ma zamiaru popełnienia czynu zabronionego, przewiduje, że jego zachowanie się może wypełnić znamiona takiego czynu, jednakże przypuszcza - choć bezpodstawnie - że tego uniknie. Niedbalstwo ( negligentia ) natomiast polega na tym, iż sprawca wprawdzie nie przewiduje możliwości popełnienia czynu zabronionego, ale powinien i mógł to przewidzieć 15 . W ocenianym przypadku mamy zatem do czynienia z formą nieumyślności w postaci niedbalstwa profesjonalisty. Omawiane w przedmiotowej decyzji postanowienia tożsame z wpisanym do rejestru, zostały w nim ujawnione odpowiednio 21 września 2011r. oraz 6 lipca 2012r., a więc zostały wpisane już po rozpoczęciu przez Spółkę działalności kantorowej. Prowadzenie zatem działalności gospodarczej, w szczególności przez Internet i stosowanie na jej potrzeby wzorca umowy, jakim jest regulamin, musi uwzględniać ciągłe monitorowanie obowiązujących przepisów prawa, a także rejestru postanowień uznanych za niedozwolone, zwłaszcza, że rejestr ten jest ogólnodostępny na stronie internetowej http://uokik.gov.pl/ , a konsekwencje stosowania takich zapisów we wzorcach są znane dzięki orzecznictwu Prezesa UOKiK, także dostępnemu na w/w stronie internetowej i upowszechnianemu przez środki masowego przekazu. 13 A. Rzetecka –Gil, Komentarz do niektórych przepisów kodeksu cywilnego, Lex Online 2010; 14 Cyt. za A. Rzetecka – Gil, op. cit.; 15 Andrzej Marek, Komentarz do art. 9 kodeksu karnego, Lex online 2010; 14 Mając na względzie stan faktyczny niniejszej sprawy, Prezes UOKiK postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przez Inwestycje Alternatywne przepisów, o których mowa w pkt I sentencji decyzji. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 uokik przykładowo jedynie wskazano, iż Prezes UOKiK winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenia przepisów ustawy . Oba postanowienia stosowane były przez ponad rok , przy czym za datę początkową okresu stosowania postanowień w niniejszej sprawie Prezes UOKiK przyjął datę wpisu klauzul do rejestru (a więc odpowiednio 21 września 2011r. i 6 lipca 2012r.) do 1 września 2013r. Praktyka miała zatem charakter długotrwały. W związku z tym, iż przedsiębiorca uprzednio nie naruszał przepisów w/w ustawy nie ma podstaw do podwyższenia kary pieniężnej z tego tytułu . Ponadto, orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt: I CKN 793/98). W roku 2012 Inwestycje Alternatywne osiągnęły przychód w wysokości – 94.930.356,08 zł ( vide: k. 51). Maksymalny wymiar kary, jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 9.493.035,60 zł – tj. 10% całkowitego przychodu osiągniętego w 2012 roku. Spółka wskazała ponadto, iż przychody z wymiany walut ogółem stanowią 27% przychodów łącznych Spółki, tj. ok. 25.843.403,85 zł ( vide: k. 49, 55). Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez Prezesa UOKiK kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci innych przedsiębiorców prowadzących kantory internetowe do stosowania naruszeń godzących w konsumentów, a tym samym zobliguje ich do stosowania procedur oraz wzorców umownych zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszym postępowaniu postawiono Spółce zarzut stosowania dwóch klauzul niedozwolonych i w tym zakresie stwierdzono udowodnienie praktyki. Wobec tego, Prezes UOKiK za udowodnione naruszenia, o których mowa w pkt I sentencji decyzji, postanowił wymierzyć Spółce karę pieniężną. Przy ustaleniu niniejszej kary należy rozważyć wagę omawianego naruszenia, która również winna być ustalana przez pryzmat szkodliwości danego naruszenia. W ocenie Prezesa UOKiK, nie ma wątpliwości, że stosowanie klauzul niedozwolonych jest przejawem nierównorzędnego traktowania konsumentów. W związku z powyższym, organ ochrony konsumentów uznał, iż natura naruszenia polegającego na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych uzasadnia ustalenie 15 wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,04% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2012r. (0,02% za każdą klauzulę), co stanowi kwotę kary w wysokości 37.972,14 zł. Po ustaleniu kwoty bazowej Prezes UOKiK wziął pod uwagę niewielki udział przychodu Spółki z działalności kantorowej, której dotyczą postawione zarzuty. W związku z tym postanowił zmniejszyć obliczoną wyżej kwotę bazową o 40%, co stanowi kwotę 22.783,29 zł. Następnie należy rozważyć ewentualne wystąpienie okoliczności łagodzących i obciążających, które mają wpływ na wysokość kary. Prezes UOKiK przy określaniu wymiaru kary stwierdził zaniechanie stosowania w/w praktyki, co obniża karę o 30%. Z uwagi zaś na znaczny zasięg naruszenia należało podwyższyć karę o 10% . Łącznie należy obniżyć Spółce karę o 20%. Wyniesie ona zatem 18.226,63 zł. W związku z powyższym, Prezes UOKiK postanowił nałożyć na Inwestycje Alternatywne karę pieniężną w wysokości 18.227,00 zł, co odpowiada 0,019% przychodu przedsiębiorcy i 0,19% kary maksymalnej. Prezes UOKiK uznał, że orzeczona kara pieniężna prawidłowo spełni zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości, zarówno przez Inwestycje Alternatywne, jak i przez innych przedsiębiorców prowadzących działalność kantorową online. Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Ad III. Koszty postępowania Stosownie do art. 77 ust. 1 uokik jeżeli w wyniku postępowania Prezes UOKiK stwierdził naruszenie przepisów w/w ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 80 uokik Prezes UOKiK rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie, co zostało uczynione. W związku ze stwierdzeniem naruszenia przepisów w/w ustawy spełniona została przesłanka wynikająca z art. 77 ust. 1 uokik pozwalająca na obciążenie przedsiębiorców kosztami przeprowadzonego postępowania, którymi są poniesione przez Prezesa UOKiK wydatki na korespondencję z przedsiębiorcami prowadzoną w toku przedmiotowego postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w wysokości 17,10 zł. W związku z powyższym postanowiono obciążyć Inwestycje Alternatywne PROFIT Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie kosztami postępowania w wysokości 17,10 zł (siedemnaście złotych 10/100). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w pkt III sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 uokik należności z tytułu nałożonej kary pieniężnej oraz kosztów postępowania należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . 16 Jednocześnie poucza się, że na podstawie art. 81 ust. 1 uokik w związku z art. 479 28 §2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 uokik w związku z art. 479 32 §1 i 2 k.p.c. oraz stosownie do art. 264 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stronie przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie tygodniowym od dnia jej doręczenia. Stosownie do art. 83 uokik w zw. z art. 40 § 2 kpa decyzję niniejszą doręcza się na adres pełnomocnika przedsiębiorcy, który przedstawił dokument umocowujący go do występowania w swoim imieniu przed Prezesem UOKiK ( vide: k. 27). Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska