RBG-5/2020

P REZES URZ ĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KON SUMENTÓW TOMASZ CHRÓSTNY Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Bydgoszczy Plac Kościeleckich 3, 85 - 033 Bydgoszcz tel. 5 2 345 - 56 - 44 bydgoszcz@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Wersja jawna decyzji Bydgoszcz, dnia 29 czerwca 2020 r. Znak: RBG - 411 - 01/17/MB - Sz DECYZJA Nr RBG - 5 /2020 I. Na podstawie art. 10 ust . 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U . z 20 20 r., poz. 1076 ), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego , - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, działania Chemwik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy polegające na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku odprowadzania śc ieków z terenu po dawnych Zakładach Chemicznych „Zachem” poprzez narzucanie nieuczciwych cen za odbiór ścieków uwzględniających koszt oczyszczenia ww. ścieków, przy jednoczesnym zobowiązaniu dostawców ścieków w umowach zawieranych przez Chemwik z dostawcam i ścieków z terenu po dawnych Zakładach Chemicznych „ZACHEM” do odprowadzania ścieków o maksymalnych parametrach odpowiadających maksymalnym parametrom ścieków, które mogą być odprowadzone z ww. oczyszczalni ścieków do rzeki Wisły na podstawie decyzji Marszałka Województwa Kujawsko - Pomorskiego z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego, lub odpowiadających parametrom niższym niż ww. maksymalne, tj. ścieków niewymagających oczyszczania, oraz nakazuje się zaniechania jej stosowania . II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie k onkurencji i konsumentów (Dz. U . z 20 20 r., poz. 1076 ), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego , - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Chemwik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w związku z naruszeniem zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w pkt I sentencji niniejszej decyzji, karę pieniężną w wysokości 171 835 zł (słownie: sto siedemdziesiąt jeden tysięcy osiemset trzydzieści pięć z łotych 00 /100) , płatną do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 20 20 r., poz. 1076 ) w zw. z art. 83 tej ustawy w zw. z art. 263 § 1 i 2 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm. ) Prezes Urzędu Ochrony konkurencji i Konsumentów obciąż a Chemwik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kosztami ww . postępowania antymonopolowego , zobowiązując tego przedsiębiorcę 2 do zwrotu Prezes owi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 494,17 zł (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt cztery złot e 17 /100), w terminie 14 dni od uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie Na skutek zawiadomienia Zakładów Chemicznych „NITRO - CHEM” S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej również : Nitrochem lub Za kłady ), w dniu 11 stycznia 2017 r. – Postanowieniem Nr RBG - 7/2017 – Prezes Urzęd u Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK , Prezes Urzędu lub organ antymonopolowy) wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie, czy Chemwik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: Chemwik, P rzedsiębiorca lub Spółka) w związku z odbiorem ścieków przemysłowych dopuścił się naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenia, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Analiza mate riałów uzyskanych w toku postępowan ia wyjaśniającego dała podstawę do wszczęcia, postanowieniem z dnia 11 września 2017 r. , postępowania antymonopolowe go w sprawie nadużywania przez Chemwik pozycji dominującej na lokalnym rynku odprowadzania ścieków z tere nu po dawnych Zakładach Chemicznych „Zachem” poprzez narzucanie nieuczciwych cen za odbiór ścieków uwzględniających koszt oczyszczenia ww. ścieków, przy jednoczesnym zobowiązaniu dostawców ścieków w umowach zawieranych prze z Chemwik z dostawcami ścieków z terenu po dawnych Zakładach Chemicznych „ZA CHEM” do odprowadzania ścieków o maksymalnych parametrach odpowiadających maksymalnym parametrom ścieków, które mogą być odprowadzone z ww. oczyszczalni ścieków do rzeki Wisły na podstawie decyzji Marszałka Wojew ództwa Kujawsko - Pomorsk iego z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie udzielenia pozwolenia wodnoprawnego, lub odpowiadających parametrom niższym niż ww. maksymalne, tj. ścieków niewymagających oczyszczania, co może stanowić naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 u stawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( Dz. U. z 20 20 r., poz. 1076 ze zm. , dalej: ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów , u.o.k.i.k. ). W postępowaniu antymonopolowym, postanowieniem z dnia 11 września 2017 r., zaliczone zostały w poczet dowodów informacje i dokumenty uzyskane przez Prezesa UOKiK w ww. postępowaniu wyjaśniającym. Ustosunkowując się do zarzutu przedstawionego w postanowien iu o wszczęciu postępowania antymonopolowego, Spółka w piśmie z dnia 7 listopada 2017 r. zaprzeczyła dopuszczenia się naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . Spółka wskazała, że sposób ukształtowania aktualnej gospodarki wodno - ściekowej jest wynikiem wielomiesięcznych rozmów z dostawcami ścieków i związany jest zarówno z charakterystyką ścieków dostarczanych do oczyszczalni ścieków „Kapuściska”, jak i realizacją zasady „zanieczyszczający płaci”. Chemwi k przedstawił ponadto proces oczyszczania ścieków przemysłowych odbieranych od dostawców. Przedsiębiorca dowodził, że stężenia ścieków dostarczanych przez dostawców ścieków przemysłowych na wlocie do oczyszczalni ścieków „Kapuściska” są znacząco wyższe od tych, które poddawane są zmieszaniu (w celu dalszej redukcji stężeń) ze ściekami komunalnymi na kolejnym etapie procesu oczyszczania, co ma świadczyć o tym, że Spółka faktycznie świadczy usługę oczyszczania ścieków, co z kolei uzasadnia pobieranie z tego t ytułu opłaty od kontrahentów. Jednocześnie w tym samym piśmie Chemwik zaproponował podjęcie działań mających na celu zakończenie naruszenia lub usunięcie skutków naruszenia, które mogłyby stać się podstawą przyszłego zobowiązania spółki, w oparciu o art. 1 2 u stawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 3 Zobowiązanie to było wi e lokrotnie modyfikowane, treść modyfikacji zawierał o pism o z dnia 27 kwietnia 2018 r., pismo z dnia 25 maja 2018 r. , wiadomości mailowe z dnia 3 października 2018 r. i z dnia 30 października 2018 r., pismo z dnia 8 stycznia 2019 r. (stanowiące wersję pisemną treści wiadomości mailowej z dnia 30 października 2018 r. ) , pismo z dnia 1 kwietnia 2019 r., pismo z dnia 4 października 2019 r. W toku postę po wania antymonopolowego odby wały się ponadto spotkania pomiędzy przedstawicielami Spółki a przedstawicielami organu an t ymonopolowego , mające na celu przedstawienie Spółce wątpliwości związanych z przedkładanymi propozycj ami zobowiązania. Ostatecznie , pismem z dnia 20 grudnia 2019 r. , Spółka przedłożyła deklarację podj ę cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zako ń czenia zarzucanego naruszenia, usuni ę cia jego skutk ó w oraz zapobie ż enia zarzucanym naruszeniom poprzez z obowi ą z anie si ę do : [usunięto] Prezes UOKiK w toku postępowania antymonopolowego przeprowadzi ł również test rynkowy opisany szczegółowo w części ustalającej niniejszej decyzji , mający na celu uzyskanie opinii podmiotów eksperckich oraz zainteresowanych kontrahentów Chemwik w przedmiocie zobowiązania Chemwik. W dniu 5 maja 2020 r., w toku postępowania antymonopolowego Spółce zostało przedstawione „Szczegółowe uzasadnienie zarzutów” (SUZ). W dokumencie tym Prezes UOKiK omówił wszystkie istotne fakty oraz dowody, na podstawie których zamierza oprzeć decyzję wraz z oceną prawną tych faktów. Prezes UOKiK zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 29 maja 2020 r.). Przedsiębiorca ni e skorzystał z ww. uprawnień. Stanowisko Chemwik: a) Spółka w toku tego postępowania oświadczyła, że jako operator Oczyszczalni Ścieków Kapuściska posiada techniczną możliwość skierowania ścieków ze zlewni przemysłowej na bioreaktor ciągu komunalnego celem wspólnego, wysokoefektywnego ich oczyszczania, jednak w praktyce nie jest możliwe skorzystanie z tej możliwości z uwagi na skład ścieków dostarczanych przez Zakłady Chemiczne Nitrochem S.A., które cechują się wysoką wa rtością azotu, niebiodegradowalnością oraz toksycznością. W konsekwencji cały strumień ścieków kierowany na ciąg przemysłowy, składający się zarówno ze ścieków zawierających substancje toksyczne, jak i ścieków wolnych od takich substancji oraz ścieków byto wych, staje się strumieniem toksycznym, niepodatnym na biologiczne procesy oczyszczania z wykorzystaniem osadu czynnego. Prowadzi to do konieczności utrzymywania przemysłowego ciągu oczyszczalni, prowadzenia dodatkowych badań laboratoryjnych oraz podejmow ania prób oczyszczania toksycznych ścieków. b) Zdaniem Spółki, wskutek obserwowanego obumierania zaszczepianych na bioreaktorze organizmów osadu czynnego Chemwik nie ma możliwości pełnego oczyszczania ścieków ze zlewni przemysłowej na ciągu przemysłowym, t ak aby nie wymagały one dodatkowo mieszania z oczyszczonymi (w stopniu większym niż wymagany postanowieniami pozwolenia wodnoprawnego) ściekami komunalnymi. c) Spółka oświadczyła ponadto, że wobec braku możliwości przekierowania ścieków przemysłowych na c iąg komunalny, braku pełnej zdolności oczyszczania ścieków przemysłowych na ciągu przemysłowym, jedynym sposobem spełnienia przez Chemwik aktualnych warunków pozwolenia wodnoprawnego jest oczekiwanie od dostawców ścieków oczyszczania ścieków u źródła na po ziomie zgodnym z wymogami pozwolenia 4 wodnoprawnego tj. na poziomie dopuszczalnych wartości zanieczyszczeń ścieków oczyszczanych – odprowadzanych do Wisły. d) W ocenie Spółki , z e względu na charakterystykę techniczną Oczyszczalni Ścieków Kapuściska, dla j ej niezakłóconego funkcjonowania kluczowe jest, aby napływające ścieki przemysłowe miały charakterystykę zbliżoną do ścieków komunalnych, w szczególności powinny być podatne na metody biologicznego oczyszczania. Ścieki niebiodegradowalne nie poddają się oc zyszczeniu w ramach procesów wykorzystywanych w oczyszczalni, co więcej mają destrukcyjny wpływ na jej osad czynny, gdy są jednocześnie toksyczne. W kontekście procesu technologicznego oczyszczania ścieków przemysłowych Chemwik dodatkowo oświadczył (na prz ykładzie Zakładów Chemicznych NitroChem S.A.), że odbiór i transport ścieków zarówno zanieczyszczonych, jak i oczyszczonych ma i będzie miał miejsce tak długo, jak dostawca będzie odprowadzał swoje ścieki do urządzeń kanalizacyjnych Spółki, a Spółka będzi e je odbierała niezależnie od tego jakie stężenia zanieczyszczeń będą wykazywały ścieki. Usługa oczyszczania ścieków, w ocenie Chemwik, jest realizowana m. in. przez czynności obejmujące pracę przepompowni, napowietrzanie ścieków, pracę przepompowni recyrk ulacyjnej, pracę zgarniacza na osadniku wtórnym, dozowanie środków antypiennych, przeprowadzanie badań laboratoryjnych ścieków, dozór pracowników nad pracą urządzeń oraz próby zaszczepienia ścieków osadem czynnym. Spółka oświadczyła, że nie jest możliwa re zygnacja ze wszystkich wymienionych czynności nawet w przypadku gdyby ścieki dostawców były zanieczyszczone na poziomie niższym bądź równym dopuszczalnym wartościom zanieczyszczeń wynikającym z umowy. e) Chemwik oświadczył również, że określenie w załąc zniku nr 3 do umów takich samych parametrów ścieków trafiających na ciąg przemysłowy, jakie musi spełnić oczyszczalnia na odpływie ścieków do odbiornika, uzasadnione jest dokonanymi badaniami, doświadczeniem oraz świadomością, że ścieki trafiające na zlew nię przemysłową są toksyczne. Skierowanie tego strumienia ścieków na ciąg komunalny powodowałoby ryzyko obumarcia całego osadu czynnego pracującego na oczyszczalni, a w konsekwencji istniałoby zagrożenie utraty zdolności oczyszczalni do biologicznego oczyszczania ścieków komunalnych. W przypadku wprowadzania biodegradowalnych i nie toksycznych ścieków na ciąg komunalny możliwe jest wyznaczenie wyższych niż określonych w pozwoleniu wodnoprawnym dopuszczalnych stężeń dla tych wskaźników, gdyż biologiczny osad czynny przyswa jając substancje zawarte w ściekach usunie je, oczyszczając tym samym ścieki do poziomu wymaganego pozwoleniem wodnoprawnym. f) W ocenie Spółki , z różnicowanie warunków wprowadzania ścieków na ciąg komunalny i przemysłowy, uzasadnione jest także realizac ją wynikającej z prawa ochrony środowiska zasady „zanieczyszczający płaci”. Mechanizm zastosowany przez Przedsiębiorcę polega na podwyższeniu dopuszczalnych wartości wskaźników zanieczyszczeń z wartości przepisanych dla ścieków kierowanych na ciąg przemys łowy do wartości przypisanych ściekom kierowanym na ciąg komunalny dla przedsiębiorców, którzy skutecznie podjęli i zrealizowania zasadę podczyszczania ścieków u źródła, co ma stanowić promocję działań proekologicznych. Prezes Urzędu ustalił następują cy stan faktyczny: 1. Chemwik Spółka prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego o numerze KRS 0000522387 . Zgodnie 5 z informacją z Rejestru Przedsiębiorców, Spółka została zarejestrowa na w dniu 4 września 2014 r. Przedmiotem jej działalności jest m.in. innymi działalność z zakresu: - odprowadzania i oczyszczania ścieków, - poboru, uzdatniania i dostarczania wody, - przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych . Dowód: in formacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców, ( k. 3600 - 3602 akt adm ) . Chemwik w dniu 28 listopada 2014 r. podpisał porozumienie z Infrastrukturą Kapuściska S.A. w upadłości likwidacyjnej (kiedyś Zakłady Chemiczne „Zachem" S.A. z siedzibą w Bydgoszczy) o współpracy w zakresie korzystania z infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie przemysłowym, zlokalizowanym w obszarze po dawnych Zakładach Chemicznych „Zachem”. Zakłady były producentem materiałów wybuchowych, barwników, pianek poliuretanowych oraz szeregu półproduktów chemii organicznej. Zarząd Zakładów w dniu 30 grudnia 2013 r. złożył do sądu wniosek o upadłość ze względu na utratę płynności finansowej. Aktualnie na terenie byłych Zakładów funkcjonują przedsię biorcy, którzy kontynuują profil działalności Zakładów. Chemwik jest właścicielem Oczyszczalni Ścieków „Kapuściska” w Bydgoszczy (dalej również: Oczyszczalnia, OSK) od dnia 28 kwietnia 2015 r., ponadto nabył od Infrastruktury Kapuściska S.A. w upadłości likwidacyjnej (kiedyś Zakładów Chemicznych „Zachem" S.A. z siedzibą w Bydgoszczy) majątek stanowiący infrastrukturę wodociągowo - kanalizacyjną. Poprzednim właścicielem oczyszczalni była Spółka Wodna „Kapuściska” w Bydgoszczy. Klientami Przedsiębiorcy są podmioty gospodarcze, w tym zakłady przemysłowe zlokalizowane w tzw. zlewni Zachem oraz przedsiębiorstwa wodno - kanalizacyjne obsługujące Miasto i Gminę Solec Kujawski i Miasto Bydgoszcz (ścieki dostarczane przez przedsiębiorstwa zawierają również ścieki pr zemysłowe od min. 50 przedsiębiorców) . Dowód: pismo Chemwik z dnia 26 września 2016 r. (k. 128 – 139); wykaz podmiotów, dla których Chemwik świadczy usługi (załącznik nr 2 do pisma Chemwik z dnia 26 września 2016 r.) – (k.162) , Dowód: Wystą pienie pokontr olne Najwyższej Izby Kontroli zmienione zgodnie z treścią uchwały nr KPK - KPO.443.173.2019 Komisji Rozstrzygającej z dnia 2 grudnia 2019 r. skierowan e do Chemwik , str. 11 ( k. 3567). U mow a S półki (tekst jednolity z dnia 29 czerwca 2017 r.) stanowi, że prowadzona przez Chemwik działalność gospodarcza nie będzie działalnością w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków i oczyszczania ścieków w rozumieniu ustawy z dnia 7 czerwca 2001 roku o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Dowód: umowa spółki Chemwik sp. z o.o., stanowiąca załącznik do pisma Chemwik z dnia 29 października 2018 r. (k. 33 8 5 - 33 8 9). Spółka nie posiada zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odp rowadzania ścieków. 2. Oczyszczalnia Ścieków Kapuściska W skład infrastruktury wodociągowo - kanalizacyjnej Chemwik o łącznej długości 100 km wchodzi w szczególności: oczyszczalnia ścieków „Kapuściska”, przepompownia ścieków komunalnych PK - 4 przy ul. Toruńskiej 103, kolektor ścieków A0 z przepompowni PK - 4 do oczyszczalni ścieków „Kapuściska”, kolektor ścieków z Solca Kujawskiego, ujęcia w ody podziemnej, układ sieci wodnych (łączna ich długość wynosi ok. 63,5 km), sieć kanalizacyjna 6 (obejmująca układ odprowadzania ścieków z terenu po dawnych Zakładach Chemicznych Zachem o łącznej długości wynoszącej ok. 38,5 km), elementy składowe sieci kan alizacyjnej (kolektory, studnie, osadniki, kaskada ścieków) oraz przepompownie ścieków. Dowód: pismo Chemwik z dnia 4 lipca 2017 r. (k. 1363 – 1372). Oczyszczalnia Ścieków Kapuściska jest oczyszczalnią mechaniczno - biologiczną, co oznacza, że do oczyszcza nia ścieków stosowane są metody biologiczne wykorzystujące aktywny biologicznie osad czynny. Spółka nie dysponuje urządzeniami umożliwiającymi inne niż biologiczne oczyszczanie ścieków, wobec czego ścieki pochodzące od dostawców, które nie mogą być oczyszc zone w ten sposób powinny być podczyszczane przed ich wprowadzeniem do oczyszczalni. Oczyszczalnia Ścieków Kapuściska składa się z dwóch ciągów technologicznych oczyszczających dwa strumienie ścieków. Pierwszy strumień to ścieki przemysłowe, drugi natomia st to głównie ścieki komunalne pochodzące z miasta Bydgoszczy i gmin ościennych (zawierają również ścieki przemysłowe od min. 50 przedsiębiorców, wśród których były stacje paliw, szpitale, zakłady graficzne, zakłady l otnicze). Oba ciągi zostały zaprojektow ane w technologii biologicznego oczyszczania ścieków. Dowód: p ismo Chemwik z dnia 26 września 2016 r. (k. 128 – 139), p ismo Chemwik z dnia 28 kwietnia 2017 r. (k.1352 - 1359), Wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli zmienione zgodnie z treścią uchwały nr KPK - KPO.443.173.2019 Komisji Rozstrzygającej z dnia 2 grudnia 2019 r. skierowan e do Chemwik , str. 11 ( k. 3567). Oczyszczalnia przyjmuje ścieki komunalne ze zlewni Mia sta Bydgoszczy, ścieki komunalne odprowadzane ze zlewni Gminy Solec Kujawski oraz ścieki przemysłowe dopływające ze zlewni przemysłowej (zlewni byłych Zakładów Chemicznych „Zachem”). Ścieki z poszczególnych zlewni wprowadzane są do oczyszczalni odrębnymi k olektorami. Chemwik świadczy usługi oczyszczania ścieków na rzecz podmiotów, które są podłączone bezpośrednio do infrastruktury Spółki. W przypadku ścieków przemysłowych, pochodzą one od przedsiębiorców mających nieruchomości na terenie po byłych Zakładach Chemicznych „Zachem”. Chemwik na rzecz przedsiębiorców podłączonych do infrastruktury Chemwik świadczy również usługi odprowadzania ścieków poprzez swoją infrastrukturę kanalizacyjną. Ponadto do oczyszczalni dowożone są wozami asenizacyjnymi ścieki bytow o - gospodarcze pochodzące z bezodpływowych zbiorników gospodarstw domowych jak i zakładów produkcyjnych z terenów okolic Bydgoszczy. Ścieki te trafiają na ciąg komunalny i stanowią około [usunięto] wszystkich ścieków trafiających do oczyszczalni. Dowód: pi smo Chemwik z dnia 28 kwietnia 2017 r. (k. 1352), pismo Chemwik z dnia 4 lipca 2017 r. (k. 1363 – 1372). W związku z zaostrzeniem wymogów dotyczących redukcji związków azotu i fosforu, wynikających z obowiązującego wówczas rozporządzenia Ministra Środowi ska z dnia 24 lipca 2006 r. w sprawie warunków, jakie należy sp ełnić przy wprowadzaniu ścieków do wód lub do ziemi oraz w sprawie subs tancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego (Dz. U. Nr 137, poz. 984 ze zm.) oraz spełnienia wymogów pozwolenia wodnoprawnego zadecydowano o podjęciu procesu modernizacji oczyszczalni, celem której było przede wszystkim osiągnięcie wyższego poziomu ochrony środowiska naturalne go przed zanieczyszczeniami zawartymi w ściekach. Realizacja modernizacji oczyszczalni została zakończona dnia 30 czerwca 2016 r. Wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli zmienione zgodnie z treścią uchwały nr KPK - KPO.443.173.2019 Komisji Rozstrzyg ającej z dnia 2 grudnia 2019 r. , skierowan e do Chemwik (dalej: Wystąpienie pokontrolne NIK) wskazuje jednak, że pomimo, iż OSK została w latach 2012 - 2015 zmodernizowana, to technologia oczyszczania ścieków przemysłowych nie uległa zmianie od początku fun kcjonowania oczyszczali, tj. od 2001 r. Dowód: Wystąpienie pokontrolne NIK, str. 5 (k. 3564). 7 Ostatecznie przyjęto jako docelowy model oczyszczania wszystkich ścieków, w tym także przemysłowych, w komorach bioreaktorów komunalnych. Spółka przewidywała k ierowanie ścieków przemysłowych bezpośrednio na ciąg komunalny, a następnie ich oczyszczenie łącznie ze ściekami ze zlewni komunalnej (na bioreaktorach biologicznych). Dowód: p ismo Chemwik z dnia 26 września 2016 r. (k. 1126 - 1127). Procesy, którymi poddaw ane są ścieki na ciągu przemysłowym, obejmują następujące czynności: [usunięto] . Poddane powyższym procesom ścieki przemysłowe nie trafiają jednak na ciąg komunalny. Bezpośrednio są kierowane do kanału zrzutowego, w którym mieszane są ze ściekami komunalnymi i odprowadzane do Wisły. Dowód: Wystąpienie pokontrolne NIK, str. 6 (k. 3565). Dowód: grafika przedłożona Prezesowi UOKiK wraz z pismem Chemwik z dnia 28 kwietnia 2017 r., (k. 1353 ). 3. Pozwolenie wodnoprawne OSK Poprzednim właścicielem oczyszczalni była Spółka Wodna „Kapuściska” w Bydgoszczy, która decyzją z dnia 23 grudnia 2010 r. Marszałka Województwa Kujawsko - Pomorskiego (dalej: Marszałek) otrzymała pozwolenie wodnoprawne na odprowadzanie oczyszczonych ścieków z ww. ocz yszczalni do rzeki Wisły. [usunięto] Dowód: decyzja Marszałka Województwa Kujawsko - Pomorskiego z dnia 24 lipca 2014 r. w przedmiocie zmiany pozwolenia wodnoprawnego udzielonego Spółce Wodnej Kapuściska (k. 1223). Decyzją Marszałka z dnia 10 sierpnia 2015 r. zmieniono decyzję z dnia 24 lipca 2010 r. w ten sposób , iż dotychczasowego adresata ww. decyzji: Spółka Wodna „Kapuściska” w Bydgoszczy, zastąpiono obecnie prowadzącym instalację: Chemwik Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Dowód: decyzja Marszałka Województwa Kujawsko - Pomorskiego z dnia 10 sierpnia 2015 r. w przedmiocie zmiany pozwolenia wodnoprawnego udzielonego Spółce Wodnej Kapuściska (k. 1224). Od dnia 1 stycznia 2016 r. Oczyszczalnię obowiązują następu jące parametry: Tabela nr 3 [usunięto] 8 4. Umowy z dostawcami ścieków przemysłowych Prezes UOKiK ustalił, iż Spółka ustala odrębne parametry właściwe dla ścieków kierowanych na ciąg komunalny oraz na ciąg przemysłowy. Dowód: pismo Chemwik z dnia 26 września 2016 r. (k. 1127 - 1128). Z wnioskiem o skierowanie strumienia ścieków na ciąg komunalny wystąpił [usunięto] . Podmioty, które chcą wprowadzać do urządzeń kanalizacyjnych Chemwik ścieki przemysłowe zawierające substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego zobowiązane są do legitymowania się stosownym pozwoleniem wodnoprawnym (vide: art. 391 ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne - tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 310 ze z m.). Pozwolenie wodnoprawne, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, zgodnie z art. 397 ust. 1 ustawy prawo wodne wydawane jest przez właściwe organy Wód Polskich (przed nowelizacją prawa wodnego organem właściwym w tych sprawach był marszałek województwa) . Do wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska, dołącza się m.in. zgodę właściciela tych urządzeń (tu: Chemwik ). Ustawodawca w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego do urządzeń kanalizacyjnych, będących własnością innych podmiotów zakreślił obowiązek posiadania stosownego pozwolenia wodno prawnego. Spółka od momentu stania się operatorem sieci wodociągowo - kanalizacyjnej znajdującej się na terenie po byłych Zakładach Chemicznych Zachem S.A. przystąpiła do podpisywania z kontrahentami umów na odbiór ścieków. Chemwik samodzielnie, na podst awie posiadanej dokumentacji, sporządzał projekty umów z poszczególnymi dostawcami, w tym treść załącznika nr 3 określającego dopuszczalne wartości zanieczyszczeń w ściekach. Spółka występowała następnie do przedsiębiorców z propozycją zawarcia przygotowan ej umowy. Spółka zawarła 73 umowy z przedsiębiorcami, których nieruchomości znajdują się na terenie po byłych Zakładach Chemicznych Zachem, na odprowadzanie ścieków komunalno - przemysłowych, w tym dla 14 z nich ustalono dopuszczalne wartości zanieczyszcz eń w ściekach wprowadzanych do urządzeń kanalizacyjnych (wartości ujęte w załącznikach nr 3 do umów) 1 . W 12 przypadkach w ww. załącznikach rozróżniono parametry dla ścieków odprowadzanych na ciąg komunalny i na ciąg przemysłowy. W przypadku [usunięto] zał ącznik nr 3 określa tylko dopuszczalne wartości ścieków wprowadzanych na ciąg przemysłowy, natomiast umowa Spółki z [usunięto] nie precyzuje, którego ciągu oczyszczalni dotyczą wskazane parametry. Treść załącznika nr 3 do umów obejmuje, w zależności od prz edsiębiorcy od 9 do 30 parametrów określających jakość ścieków wprowadzanych do urządzeń kanalizacyjnych Spółki. Zakres tych parametrów obejmuje 40 wskaźników, z których 27 pokrywa się z zakresem wskaźników wskazanych w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik. Po nadto 22 na 27 wskaźników występujących zarówno w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik oraz w umowach z dostawcami mają t ożsame wartości (dot. w arunków umownych obejmujących wartości wskaźników na ciągu przemysłowym). Wartości 5 wskaźników występujących w pozwo leniu wodnoprawym Chemwik obejmujące [usunięto] są wyższe niż wartości tych wskaźników określone w umowach dla ciągu przemysłowego. Pozostałe 13 wskaźników, które występują w załącznikach nr 3 do umów nie zostały wskazane w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwi k. W przypadku 10 substancji wartości umowne wskaźników odpowiadają wartościom określonym w załączniku nr 2 do rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 14 lipca 1 W dniu 30 września 2018 r. rozwiązano umowę łącząca Spół kę [usunięto] , natomiast w dniu 10 kwietnia 2019 r. rozwiązano umowę Spółki [usunięto] . 9 2006 r. w sprawie sposobu realizacji obowiązków dostawców ścieków przemysłowych oraz warunk ów wprowadzania ścieków do urządzeń kanalizacyjnych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1757). Dwie substancje tj. [usunięto] również wymienione są w ww. rozporządzeniu, które określając ich dopuszczalne wskaźniki wskazuje, że dopuszczalne zanieczyszczenie tymi su bstancjami ogranicza wartość wskaźnika: [usunięto] . W umowach jako jeden ze wskaźników wskazywany jest ponadto [usunięto] , wobec którego nie występują regulacje prawne określające jego dopuszczalne wartości w ściekach. W przypadku 20 na 27 substancji, występujących zarówno w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik, jak i umowach z dostawcami, wartości dopuszczalnych wskaźników zanie czyszczeń są zróżnicowane ze względu na wybór ciągu oczyszczalni. We wszystkich przypadkach warunki określone na ciąg komunalny dopuszczają wyższe wartości zanieczyszczeń w porównaniu do warunków ciągu przemysłowego. Analiza dopuszczalnych wartości zaniec zyszczeń zakreślonych umownie dla dostawców ścieków przemysłowych w załącznikach nr 3, w przypadku powtarzających się wskaźników wykazała, iż są one jednakowe. W poniższej tabeli zaprezentowano zestawienie obejmujące powołane w załącznikach nr 3 do umów z dostawcami ścieków przemysłowych substancje wraz z określeniem ich dopuszczalnych wartości w umowach, pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik oraz wynikających z przepisów obowiązujących dla dostawców ścieków wprowadzających ścieki przemysłowe do urządzeń kanal izacyjnych przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjnego, które z uwagi na faktyczne wykonywanie przez Chemwik działalności zbiorowego odprowadzania ścieków należy przyjąć jako wyznacznik standardów jakości ścieków wprowadzanych do urządzeń kanalizacyjnych przedsiębiorcy odbierającego ścieki p rzemysłowe od dostawców. Tabela nr 4 [usunięto] W przypadku 20 na 27 substancji, występujących zarówno w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik , jak i umowach z dostawcami, wartości dopuszczalnych wskaźników zanieczyszczeń są zróżnicowane ze względu na wybór ciągu oczyszczalni. We wszystkich przypadkach warunki określone na ciąg komunalny dopuszczają wyższe wartości zanieczyszczeń w porównaniu d o warunków ciągu przemysłowego. Spośród 14 umów, w których ustalono dopuszczalne wartości zanieczyszczeń, w 13 przypadkach warunki dotyczące ciągu przemysłowego były co do zasady zbieżne z warunkami pozwolenia wodnoprawnego Chemwik. W przypadku umów, w których określono dopuszczalne wartości [usunięto] umowne wartości zanieczyszczeń były niższe niż obowiązujące Chemwik na mocy pozwolenia wodnoprawnego. Umowa [usunięto] , określa natomiast parametry zanieczyszczeń odpowiadające warunkom przypisanym na cią g komunalny oczyszczalni. Ośmiu przedsiębiorców posiadających załączniki nr 3 wskazało, iż nie mieli wpływu na to jakie wskaźniki się w nim znalazły. Treść załącznika została sformułowana przez Chemwik i przedstawiona przedsiębiorcom wraz z umową do pod pisu. Przedsiębiorcy wskazali, iż nie mieli faktycznej możliwości negocjacji warunków zarówno umowy jak i załącznika. Wyjątek stanowi [usunięto ] , wobec której (po przeprowadzonych uzgodnieniach) Chemwik zmienił treść załącznika nr 3 poprzez ograniczenie liczby wskaźników podlegających badaniu do tych, które faktycznie występują w ściekach odprowadzanych przez ww. dostawcę. Dowód: [usunięto ] Czterech przedsiębiorców poinformowało, iż w pozwoleniach wodnoprawnych określono mniejszą liczbę wskaźników substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska niż określił to Chemwik w umowie na obiór ścieków. Dla przykładu, w pozwoleniu 10 wodnoprawnym [usun ięto] określono 5 takich wskaźników, natomiast w umowie na odbiór ścieków Chemwik wskazał 23 wskaźniki. Dowód: [usunięto] Jedynie pięciu przedsiębiorców spośród 14 wskazało, iż wskaźniki z załącznika nr 3 określono zgodnie z profilem ich działalności. W skazane w załącznikach substancje odpowiadają tym używanym w procesach produkcyjnych przedsiębiorców. Dowód: [usunięto] Chemwik wyjaśnił, że powyższe określenie parametrów jakości ścieków odbieranych na ciąg przemysłowy wynika z możliwości technicznych i technologicznych OSK, po to aby dochować warunków i parametrów jakościowych określonych w posiadanym przez Spółkę pozwoleniu wodnoprawnym. Tym niemniej, analiza jakości ścieków dopływających do Centralnego Zbiornika Uśredniającego, przeprowadzona na zle cenie NIK, wykazała w wodach zbiornika związki (substancje czynne w środkach ochrony roślin – głównie herbicydy, izocyjaniany czy uniepalniacze), których obecność może zaburzać procesy biologicznego oczyszczania ścieków w OSK, bardziej niż ścieki odprowadz ane przez dost awców przemysłowych np. Nitro - C hem. Dowód: Wystąpienie pokontrolne NIK, str. 25 (k. 3574). Dodatkowo należy podkreślić, że wobec ww. dostawców ścieków przemysłowych [usunięto] . 5. Ceny stosowane przez Chemwik Wobec dostawców ścieków ze zlewni przemysłowej Chemwik stosuje cenę za pobraną wodę w wysokości [usunięto] , za ścieki [usunięto] . Spółka przedstawiła następującą kalkulację ceny 1 m 3 odprowadzonych i oczyszczonych ścieków. Tabela nr 5 [usunięto] Opłata za oczyszczanie ścieków jest taka sama dla ciągu przemysłowego i komunalnego. Dowód: [usunięto] Na ciąg komunalny przyjmowane są ścieki odprowadzane przez Miejskie Wodociągi i Kanalizację Sp. z o.o. w Bydgoszcz, które zawierają m.in. ścieki przemysłowe 50 przedsiębiorców, wśród których były stacje paliw, szpitale, zakłady graficzne, zakłady lotnicze. Jednocześnie Chemwik zgodnie z umową miał prawo do prowadzenia w wyznaczo nych punktach i w dowolnym czasie kontroli ilości i jakości ścieków wprowadzanych do swojej sieci kanalizacyjnej, za pomocą urządzenia do automatycznego poboru prób średniodobowych lub ręcznie. W okresie od 1 stycznia 2015 r. do 12 lipca 2019 r. Spółka pr zeprowadziła 90 kontroli. W 80 kontrolach stwierdzono przekroczenia parametrów jakości odprowadzanych ścieków, za co Chemwik naliczał opłaty dodatkowe. 2 Ponadto Chemwik pobiera opłaty abonamentowe za utrzymanie urządzeń kanalizacyjnych w gotowości. 2 Wystąpienie pokontrolne NIK, str. 15 (k. 3555). 11 6. Inne oczyszczalnie funkcjonujące na terenie Miasta Bydgoszczy Na terenie Bydgoszczy, oprócz Oczyszczalni Ścieków „Kapuściska” znajduje się Oczyszczalnia Ścieków Fordon, która przyjmuje i oczyszcza ścieki komunalne dopływające z lewobrzeżnej części miasta Bydgoszczy z granicą podziału wzdłuż rzeki Brdy jak również z gminy Osielsko, gminy Dobrcz oraz gminy Dąbrowa Chełmińska. Oczyszczalnia Ścieków Fordon należy do Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w Bydgoszczy Sp. z o.o. z sied zibą w Bydgoszczy, która jest przedsiębiorstwem wodociągowo - kanalizacyjnym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Przedsiębiorcy produkujący ścieki, których nieruchomości m ieszczą się na terenie byłych Zakładów Chemicznych Zachem nie mają jednak faktycznej możliwości odprowadzania ich do infrastruktury innego podmiotu niż Chemwik. 7. Test rynkowy W oparciu o propozycję zobowiązania przedstawion ą przez Prezes UOKiK przeprow adzi ł test rynkowy, mający na celu uzyskanie opinii zainteresowanych podmiotów w przedmiocie zobowiązania Chemwik. W ramach testu rynkowego p ismami z dnia 11 czerwca 2018 r. Prezes UOKiK poinformował 14 przedsiębiorców, którzy związani są z Chemwik umowami na oczyszczanie ścieków przemysłowych, określającymi dopuszczalne parametry wprowadzanych do urządzeń kanalizacyjnych Spółki ścieków (tj. [usunięto] ) , a także następujące podmioty: Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, Kujawsko - Pomorski Wojewódzki Inspektor Ochrony Środowiska, Ministerstwo Gospodarki Wodnej i Żeglugi Śródlądowej, Ministerstwo Środowiska, Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Bydgoszczy o możliwo ści wyrażenia opinii w niniejszej sprawie. Dowód: pisma Prezesa UOKi K dnia 11 czerwca 2018 r. (k. 3265 - 3291) Realizacja testu rynkowego doprowadziła do uzyskania 8 opinii odnośnie przedstawionego zobowiązania Spółki. Na wystąpienie Prezesa Urzędu odpowied ziały wszystkie organy, do których się zwrócono oraz przedsiębiorcy [usunięto] . Pozostali przedsiębiorcy, do których zwrócił się organ ochrony konkurencji, nie zajęli stanowiska w sprawie . Przedstawione w ramach testu kluczowe uwagi ww. podmiotów dotyczyły następujących k ategorii problemów : 1) określenia wartości poszczególnych wskaźników zanieczyszczeń ; 2) metody oceny biodegradowalności ścieków: Dowód: pismo dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w Bydgoszczy Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 9 lipca 2018 r. (k.3306 ) [usunięto] ; pismo dyrektora Departamentu Zarządzania Środowiskiem Wodnym Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 3 lipca 2018 r. (k.3315 - 3317); pismo Zastępcy Dyrektora Departamentu Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 13 lipca 2018 r. (k.3320 - 3322); [usunięto ] ; pismo Kujawsko - Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z dnia 16 lipca 2018 r. (k.3344 - 3345). Prezes UOKiK przedstawił Spółce wyniki przeprowadzonego testu rynkowego i umożliwił zajęcie stanowiska odnośnie zgłoszonych uwag. Dowód: pismo Prezesa UOKi K z dnia 5 września 2018 r. (k. 3347 - 3350). Pismem z dnia 19 września 2018 r. , Che mwik odniósł się do zgłoszonych przez uczestników testu postulatów, przedstawiając Prezesowi UOKiK wyjaśnienia w każdym z zaakcentowanych aspektów. W tym samym piśmie Spółka przedstawiła zmodyfikowaną propozycję zobowiązani a , nawiązującą do wątpliwości wy rażonych przez Prezesa Urzędu 12 w piśmie z 5 września 2018 r. Przedstawiona propozycja była w ocenie Prezesa UOKiK niewystarczająca, w związku z czym dnia 24 września 2018 r. odbyło się kolejne spotkanie pomiędzy przedstawicielami Urzędu oraz Spółki, mające na celu omówienie wątpliwości organu związanych z propozycją Przedsiębiorcy. Zobowiązanie Chemwik było następnie dwukrotnie modyfikowane (tj. propozycje z 28 września 2018 r. i 3 października 2018 r.). Przedłożone projekty były w opinii Prezesa UOKiK w da lszym ciągu niewystarczające, wobec czego dnia 17 października 2018 r. odbyło się kolejne spotkanie przedstawicieli Urzędu oraz Spółki. Dowody: pismo Chemwik z dnia 19 września 2018 r. (k. 3352 - 3361); notatka służbowa z dnia 24 września 2018 r. (k. 3363); wydruk wiadomości mailowej pełnomocnika Chemwik do Delegatury UOKIK w Bydgoszczy z dnia 28 września 2018 r. (k. 3363 - 3368); wydruk wiadomości mailowej Delegatury UOKIK w Bydgoszczy do pełnomocnika Chemwik z dnia 1 października 2018 r. (k. 3369 - 3370); wyd ruk wiadomości mailowej pełnomocnika Chemwik do Delegatury UOKIK w Bydgoszczy z dnia 3 października 2018 r. (k. 3371 - 3379); notatka służbowa z dnia 17 października 2018 r. (k. 3382). Chemwik mail em z dnia 30 października 2018 r. (którego treść w zakresie przedstawienia propozycji zobowiązania został a potwierdzona pismem Spółki z dnia 8 stycznia 2019 r. ) przedstawił zmodyfikowany projekt zobowiązania . Dowód: wydruk wiadomości mailowej pełnomocnika Chemwik do Delegatury UOKiK w Bydgoszczy z dnia 30 października 2018 r. z załącznikami (k. 3392 - 3424a); pismo Chemwik z dnia 8 stycznia 2019 r. (k. 3453 - 3486). Po analizie powyższej propozycji, mając na względzie fakt, że w zobowiązaniu ponownie pojawił się element biodegradowalności ścieków, Prezes Urzędu uznał za konieczne uzyskanie opinii odpowiednich podmiotów w kwestii oceny dopuszczalności zastosowania wy branej metody badawczej biodegradowalności ścieków. W tym celu w drodze pism z dnia 12 grudnia 2018 r. zwrócono się o wyrażenie opinii w niniejszej sprawie do Biura do Spraw Substancji Chemicznych, Instytutu Przemysłu Organicznego, Krajowego Zarządu Gospo darki Wodnej Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie, Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej oraz Nitrochem. Wybór pierwszych dwóch organów związany był z ich kompetencjami w zakresie badania substancji, w tym badania ich biodegradowa lności. Pozost ałe podmioty zostały poproszone o wyrażenie stanowiska w związku z faktem, iż w ramach przeprowadzonego w czerwcu 2018 r. testu rynkowego w sposób merytoryczny odniosły się do kwestii biodegradowalności ścieków. Z apytanie Prezesa UOKiK stanow iło kontynuację wcześniej rozpoczętego procesu konsultacyjnego. Dowody: wezwania Prezesa UOKiK z dnia 12 grudnia 2018 r. (k. 3426 - 3442). Wspomniane podmioty odpowiedziały na wezwanie Prezesa UOKiK i przedstawiły swoje opinie w niniejszej sprawie. Główne u wagi zgłoszone w ramach przeprowadzonych konsultacji dotyczyły następujących kwestii: - stanowisko Biura do Spraw Substancji Chemicznych Biuro wskazało, iż w certyfikowanych przez niego jednostkach badawczych, wykonujących badania laboratoryjne zgodnie z Zasadami Dobrej Praktyki Laboratoryjnej nie wykonuje się rutynowych badań laboratoryjnych mających na celu ocenę zgodności substancji/mies zaniny/wyrobu z ustalonymi normami. W ocenie Biura metoda badawcza Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) nr 301 – jest metodą stosowaną do oceny podatności na biodegradację pojedynczych substancji chemicznych. Metoda nie jest zalecana do oc eny właściwości mieszanin chemicznych, w tym ścieków. Ponadto wskazano, iż jedną z metod wykazania zdolności do szybkiej degradacji jest zastosowanie testu przesiewowego biodegradacji zaprojektowanego w taki sposób, by ustalić, czy dana substancja organicz na łatwo ulega rozkładowi. W przypadku gdy takie dane nie są dostępne, 13 a w przypadku ścieków nie są, uważa się, że wartość stosunku współczynnika BZT5 (pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu) /ChZT (chemiczne zapotrzebowanie tlenu) ≥ 0,5 wskaz uje na szybki rozkład. Dowód: pismo Dyrektora Departamentu do Spraw Dobrej Praktyki Laboratoryjnej Biura do spraw Substancji Chemicznych z dnia 2 stycznia 2019 r. (k. 3450 - 3451). - stanowisko Instytutu Przemysłu Organicznego (IPO) W ocenie Instytutu zaproponowana metoda badawcza respirometrii manometrycznej nie ma zasadniczo zastosowania w przypadku złożonych mieszanin, zawierając ych różne rodzaje chemikaliów. Zdaniem IPO w tej sprawie należałoby określić hamowanie przez ścieki oddychania osadu czynn ego w oczyszczalni w oparciu o zmodyfikowaną metodę OECD 209: osad czynny, badanie hamowania oddychania. Jednocześnie wskazano, iż aby zbadać potencjał chemikaliów do biodegradacji można wykonać badanie Zahn - Wellens/EMPA Test (TG 302B), jednak jest to bad anie przeznaczone głównie dla substancji. Najwłaściwszym rozwiązaniem według IPO byłoby zastosowanie badanie OECD 303A: Simulation Test Aerobic Sewage Treatment (symulacyjne badanie w warunkach aerobowych w oczyszczalni ścieków). Dowód: pismo Zastępcy Dy rektora Instytutu Przemysłu Organicznego z dnia 17 stycznia 2019 r. (k. 3488 - 3489). - stanowisko Ministerstwa Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej Zdaniem Ministerstwa wyjaśnienia wymaga, dlaczego w sprawie ścieki mają być p oddane badaniu pod kątem ich biodegradowalności a nie np. toksyczności lub badaniu ich składu chemicznego. Według Ministerstwa to na podstawie składu ścieków należałoby określić czy w jakim stopniu możliwie jest ich oczyszczenie przez Chemwik i na jakich w arunkach finansowych. - stanowisko Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie (PGWWP) Gospodarstwo wskazało, że przy testach wskazana jest również znajomość toksyczności substancji badanych pod kątem biodegradowalności. Zdaniem PGWWP p rzeprowadzenie b adania respirometrii manometrycznej wymaga znajomości wartości teoretycznego zapotrzebowania na tlen (ThOD) wyliczonego na podstawie składu chemicznego substancji wchodzących w skład ścieków. W braku takich informacji należy zastosować metodę opartą na pom iarze rozpuszczonego węgla organicznego (dalej DOC), jednak jego oznaczenie nie może być wykonane w przypadku występowania pewnych związków np. pirydyny wykorzystywanej przy produkcji materiałów wybuchowych. Ponadto możliwość wystąpienia zjawiska nitryfika cji w przypadku poddania próbie substancji bogatych w azot może dodatkowo zakłócić ocenę stopnia biodegradowalności. Organ poddał w wątpliwość zasadność przeprowadzania testu 301 F w tej sprawie, ponieważ do takiego testu powinno się użyć prób zaszczepiony ch osadem czynnym z konwencjonalnej oczyszczalni ścieków, podczas gdy Oczyszczalnia Ś cieków Kapuściska, która posiada dedykowany ciąg technologiczny dla oczyszczania ścieków przemysłowych, a zatem występuje specyficzny zespół mikroorganizmów oczyszczającyc h te ścieki. W ocenie P GWWP test 301 F na biodegradowalności służy bardziej określeniu podatności związków węgla organicznego na rozkład przez mikroorganizmy, a ten powinien być wzięty pod uwagę podczas projektowania modernizacji oczyszczalni. Państwowe G ospodarstwo zasugerowało aby w tej sprawie bardziej skupić się na testach toksyczności ścieków. Dowód: pismo Dyrektora Departamentu Zarządzania Środowiskiem Wodnym Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z dnia 14 s tycznia 2019 r. (k. 3491 - 3492). - stanowisko Nitrochem 14 Zdaniem Zakładów wymóg zapewnienia biodegradowalności ścieków jest sprzeczny z przepisami prawa tj. z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Ministra Budownictwa z dnia 14 lipca 2006 r. w sprawie sposobu realizacji obowiązków dosta wców ścieków przemysłowych oraz warunków wprowadzania ścieków do urządzeń kanalizacyjnych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 1757). Ponadto wskazano, iż metoda badawcza biodegradowalności ścieków zaproponowana w zobowiązaniu jest nieadekwatna do przedmiotu badani a jakim są ścieki. Dowód: pismo Zakładów Chemicznych Nitro - Chem S.A. z dnia 18 s tycznia 2019 r. (k. 3494 - 3568). Pismem z dnia 1 kwietnia 2019 r. Chemwik odniósł się do argumentacji przedstawionej przez ww. podmioty, które opiniowały projekt zobowiązania Spółki z dnia 30 października 2018 r. W kontekście propozycji badania biodegradowalności ścieków metodą OECD nr 301 F Spółka przedstawiła argumentację, św iadczącą o adekwatności wyboru tej metody do badania ścieków przemysłowych. W ocenie Spółki określenie w propozycji łatwej biodegradowalności ścieków na poziomie 60% wynika z tego, że tylko takie ścieki mogą być kierowane na ciąg komunalny oczyszczalni ści eków Kapuściska bez powodowania uszczerbku d l a biologiczne go procesu oczyszczania zachodzące go w bioreaktorach ciągu komunalnego. Zdaniem Chemwik badanie biodegradacji według wybranej metody można przeprowadzić w krótkim czasie uzyskując wymierne rezultat y. Spółka, opierając się na analizie wyników przeprowadzonych badań, w piśmie z dnia 1 kwietnia 2019 r. przedstawiła propozycję zobowiązania , które w toku postępowania antymonopolowego ulegał o zmianom aby przybrać ostateczne brzmienie przedstawione w p iśmie z dnia 20 grudnia 2019 r. , którego treść przytoczono we wcześniejszej części niniejszej decyzji. Spółka nie dokonała zmian w zakresie metody oceny biodegradowalności ścieków. Dowód: pismo Chemwik z dnia 25 lutego 2019 r. (k. 3570 - 3584 ), pisma Chemwik z dnia 1 kwietnia 2019 r. (k. 3739 - 3743) , pismo Chemwi k z dnia 20 grudnia 2019 r, (k. 3917 - 3923 ) . 8 . Obrót Spółki Z informacji przedłożonych przez Przedsiębiorcę wynika, iż w 2019 r. osiągnął on obrót w kwocie [usunięto] , na potwierdzenie czego przedłożył rachunek zysków i strat. Dowód: pismo Przedsiębiorcy z dnia 1 kwietnia 2020 r., k. 3577 akt adm. Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne, Prezes UOKiK zważył, co następuje: 1. Interes publiczny Stosownie do art. 1 ust. 1 u.o.k.i.k., ustawa ta określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Powyższy przepis wskazuje, iż u.o.k.i.k. należy do dziedziny pr awa publicznego i jako taka powinna mieć zastosowanie w sytuacji zagrożenia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego interes publiczny w postępowaniu administracyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien on być ustalony i konkretyzowany, co do swych wymagań. Organ administracji publicznej (a więc także Prezes Urzędu Ochrony Konku rencji i Konsumentów) powinien w toku postępowania i przy wydawaniu decyzji być rzecznikiem teg o interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze administra cji publicznej. Zatem podstawą do zastosowania przez Prezesa 15 Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie int eres jednostki, czy też grupy 3 . Podobnie Sąd Najwyższy stwierdził, iż ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest służenie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagrożona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi się do ochrony roszczeń indywidualnych 4 . Interes publiczny należy bowiem utożsamiać z naruszeniem konkurencji lub wywołaniem (możliwością wywołania) na rynku innych niekorzystnych zjawisk. Zachowanie przedsiębior ców należy oceniać z punktu widzenia celów ustawodawstwa antymonopolowego, a mianowicie, gdy może ono wywołać skutki w postaci wpływu na ilość, jakość, cenę towarów lub zakres wyboru dostępny konsumentom lub innym nabywcom 5 . W ocenie Prezesa UOKiK, działanie Chemwik podlega jące analizie w niniejszej sprawie dotyczy interesu publicznego. Kwestion owana praktyka Spółki związana z zawieraniem z dostawcami ścieków przemysłowych umów na dostawę wody i odbiór ścieków, zgodnie z którymi dostawcy ścieków zostali zobowiązani do dost arczania do oczyszczalni ścieków o takich parametr ach, które właściwe są ściekom już oczyszczonym dotyczy szeregu przedsiębiorców, których przedsiębiorstwa ulokowane są na terenie byłych Zakładów Chemicznych Zachem S.A. Spółka jako naturalny monopolista n a lokalnym rynku odprowadzania ścieków z terenu po dawnych Zakładach Chemicznych „Zachem” z racji posiadanej infrastruktury jest jedynym podmiotem, który ma techniczne możliwości odbioru i oczyszczania ścieków z tego terenu. Na obszarze byłych Zakładów Che micznych Zachem S.A. działalność prowadzi wielu przedsiębiorców, co ma istotne znaczenie także dla lokalnego rynku pracy. Niektóre przedsiębiorstwa mają znaczenie strategiczne także dla całego państwa. Gospodarka ściekowa stanowi istotny element działaln ości powyższych przedsiębiorstw. Ścieki przemysłowe pochodzące z tego obszaru mają specyficzny skład ze względu na prowadzony rodzaj działalności. Uregulowanie sytuacji ściekowej jest ściśle związane z możliwością dalszego funkcjonowania i utrzymania prod ukcji przez zakłady. Brak możliwości odprowadzania ścieków mógłby doprowadzić m.in. do konieczności wstrzymania przez nich produkcji. Powyższe uzasadnia uregulowanie sytuacji ściekowej podmiotów prowadzących działalność gospodarczą na terenie byłych Za kładów Chemicznych Zachem S.A. zgodnie z poszanowaniem zarówno interesów oczyszczalni, mając na względzie przede wszystkim jej możliwości technologiczne, jak również interesów dostawców ścieków przemysłowych. Wobec tych faktów stwierdzić należy, iż w nini ejszej sprawie występuje interes publiczny, co uzasadnia interwencję Prezesa UOKiK. 2 . Strona postępowania jako przedsiębiorca Zakazy przewidziane w u.o.k.i.k. odnoszą się wyłącznie do działań podejmowanych przez przedsiębiorców lub związki przedsiębiorców. P ojęcie „przedsiębiorcy” stanowi pojęcie kluczowe dla prawa konkurencji. Wyznacza bowiem podmiotowy zakres zastosowania norm tego prawa. Aktualnie, s tosownie do treści art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. , pod pojęciem przedsiębiorcy rozumie się przeds iębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców ( tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm. , dalej: Prawo Przedsiębiorców ), a także: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości p rawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, 3 Wyrok Sądu Antymonopolowego z 27 czerwca 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 92/00. 4 Wyrok Sądu Najwyższego z 29 maja 2001 r., sygn. akt: I CKN 12 17/98. 5 Wyrok Sądu Najwyższego z 16 października 2008 r., sygn. akt: III SK 2/08. 16 b) osobę fizy czną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła dzia łalności gospodarczej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2, z wyłączeniem przepisów dotyczących koncentracji. Zgodnie z art. 4 ust. 1 Prawa Przedsiębiorców przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Natomiast działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły (vide a rt. 3 ww. ustawy). Zgodnie z art. 192 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo przedsiębiorców oraz inne ustawy dotyczące działal ności gospodarczej (Dz. U. z 2018 r., poz. 650; dale j jako: przepisy wprowadzające ) , moc u traciła ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalno ści gospodarczej (Dz. U. z 2017 r. , poz. 2168 , 2290 i 2486 oraz z 2018 r. poz. 107 i 398 , dalej u.s.d.g. lub ustawa o swobodzie działalności gospodarczej ). Jednakże w myśl art. 196 ust. 1 przepisów wprowadzających , do postępowań w sprawach przedsiębiorców wszczętych na podstawie przepisów dotych czasowych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie Prawa Przedsiębiorców , stosuje się przepisy dotychczasowe. W dacie wszczęcia niniejszego postępowania art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k . stanowił, iż pod pojęciem przedsiębiorcy rozumieć należało przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2015 r., poz. 584 ze zm. ). Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy była osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej defini o wał działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także d ziałalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Należy zauważyć, iż przepisy u.s.d.g. oraz Prawa Przedsiębiorc ów przewidują podobne definicje przedsiębiorcy oraz działalności gospodarczej. Szeroka definicja przedsiębiorcy zawarta w u.o.k.i.k. ( obowiązująca w dacie wszczęcia niniejszego postępowania jak i obecnie) służyć ma jak najlepszej realizacji celów tej ustawy i umożliwianiu jej stosowania wobec wszystkich podmiotów uczestniczących w rynku. W niniejszej sprawie podmiot będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż j est to spółka prawa handlowego prowadząca działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsiębiorców - Krajowego Rejestru Sądowego, a więc podmiot prawa odznaczający się wyodrębnieniem organizacyjnym i majątkowym, prowadzący we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania Chemwik podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie u.o.k.i.k. 3 . Rynek właściwy Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na określonym rynku, dlatego konieczne jest zdefiniowanie rynku właściwego w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 9 u.o.k.i.k. przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich 17 prze znaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice ce n i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Z przywołanej wyżej definicji ustawowej wynika zatem, że rynek właściwy określa się zarówno w ujęciu produktowym (przedmiotowym), jak i geograficznym (terytorialnym). Rynek w znaczeniu przedmiot owym odnosi się do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 7 u.o.k.i.k . Natomiast rynek w ujęciu geograficznym odnosi się do obszaru, na jakim towary te są oferowane. Przez towary należy rozumieć zarówno rzeczy, jak i energię, papiery wartościowe i inne prawa m ajątkowe, usługi, a także roboty budowlane (art. 4 pkt 7 u.o.k.i.k.). Pojęcie rynku właściwego odnosi się przedmiotowo do wszystkich wyrobów (usług) jednego rodzaju, które ze względu na swoje szczególne właściwości odróżniają się od innych wyrobów (usług) w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich zamiany. Rynek właściwy produktowo obejmuje zatem wszystkie towary, które służą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, mają zbliżone właściwości, podobne ceny i reprezentują podobny poziom jakości. Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów, są zbieżne dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczyć rynek właściwy określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego (asortymentowego), a także geograficznego. Wyznaczenie rynku właściwego produktowo opierać się powinno na zbadaniu substytucyjności towarów w oparciu o takie kryter ia jak przeznaczenie, właściwości towaru oraz cenę. Chemwik zarządzając infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną, jest jedynym dostawcą usług dostarczania wody i odbioru ścieków dla podmiotów przyłączonych do tej infrastruktury. Jak wskazano wyżej Chem wik zarządza infrastrukturą wodociągowo - kanalizacyjną o łącznej długości ok. 100 km, w tym siecią kanalizacyjną obejmującą układ odprowadzania ścieków z terenu po dawnych Zakładach Chemicznych Zachem o łącznej długości wynoszącej ok. 38,5 km. Korzystanie z usługi zaopatrzenia w wodę lub usługi odprowadzania ścieków jest niemożliwe bez uzyskania przez odbiorców tych usług dostępu do sieci wodociągowej lub kanalizacyjnej. Infrastruktura wodociągowa i infrastruktura kanalizacyjna zlokalizowana na ww. terenie d ziałania Chemwik pozostaje w jego wyłącznej dyspozycji. Spółka zarządza tą infrastrukturą i ustala między innymi warunki wprowadzania ścieków do jej urządzeń kanalizacyjnych. Kosztowa nieracjonalność przedsięwzięcia polegającego na budowie równoległej si eci wodociągowej lub kanalizacyjnej na danym obszarze powoduje, iż brak jest alternatywnego systemu wodociągowego i kanalizacyjnego dla sieci zarządzanych przez Chemwik. A zatem ww. usługi świadczone za pomocą pozostającej w dyspozycji Spółki sieci obejmuj ącej tereny byłych Zakładów Chemic znych Zachem S.A. w Bydgoszczy nie posiadają substytutów. Tak więc w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym w wymiarze produktowym jest rynek odprowadzania ścieków. Rynek właściwy w ujęciu geograficznym w przypadku analizowanego rynku ma wymiar lokalny i ograniczony jest do infrastruktury kanalizacyjnej, poprze z którą Chemwik odprowadza ścieki z terenu po dawnych Zakładach Chemicznych Zachem S.A. w Bydgoszczy. 4 . Pozycja dominująca 18 Art. 9 ust. 1 u.o.k.i.k . zawiera bezwzględny zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym. Aby zatem działania przedsiębiorcy zakwalifikować jako jedną z wymienionych w art. 9 ww. ustawy praktyk ograniczających konkurencję, należy uprzednio dowieść, że przedsiębiorc a ten posiada pozycję dominującą na rynku właściwym. Zgodnie z art. 4 pkt 10 u.o.k.i.k. przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu możliwośc i działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Przepis ten wprowadza jednocześnie domniemanie, że przedsiębiorca posiada pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. W okolicznościac h niniejszej sprawy o pozycji rynkowej Chemwik decyduje fakt, iż świadczy on usługi stanowiące o przedmiotowej strukturze rynku w warunkach tzw. monopolu sieciowego. Jest on bowiem jedynym dysponentem sieci na analizowanym obszarze, co przesądza o uznaniu , że przedsiębiorca ten, w rozumieniu art. 4 pkt 10 u.o.k.i.k. zajmuje pozycję dominującą na rynku właściwym ustalonym dla potrzeb niniejszego postępowania. Wynika to z uwarunkowań o charakterze technologicznym, gdyż świadczenie usług wodociągowych i kanal izacyjnych wymaga dysponowania odpowiednią infrastrukturą techniczną, co stwarza istotną barierę kosztową dla podjęcia działalności w tej dziedzinie. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne, w stosunku do posiadanych, musi spełnia ć wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 6 . W trakcie postępowania niektórzy przedsiębiorcy ( np. [usunięto] ) wskazywali, iż w pewnym zakresie korzystają z możliwości wywożenia powstałych ścieków do innego podmiotu, jed nak g eneruje to znaczne koszty i nie umożliwia bieżącego zaspokajania potrzeb tych podmiotów w pełnym zakresie. Należy wobec tego przyjąć, że odbiorcy wody i dostawcy ś cieków z terenów przemysłowych po byłych Zakładach Chemicznych Zachem S.A. w Bydgoszczy nie posiadają alternatywnego źródła zaopatrzenia w ww. usługi. Siła rynkowa, którą z tej racji dysponuje Chemwik, pozwala mu na działanie w dużym stopniu niezależnie od swoich kontrahentów/klientów/konsumentów, a w szczególności na eksploatowanie pozycji z ajmowanej na rynku właściwym ich kosztem. Mając powyższe na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - w sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania zostało udowodnione, że Chemwik posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku odprowadzania ścieków z terenów po byłych Zakładach Chemicznych Zachem S.A. Jest bowiem wyłącznym dysponentem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na analizowanym obszarze, a t ym samym wyłącznym decydentem w zakresie zawierania i treści umów dotyczących d ostaw wody i odbioru ścieków. Naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 6. Nadużywanie pozycji dominującej 6 Wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt: XVII Ama 44/00. 19 Art. 9 ust. 1 u.o.k.i.k. stanowi, iż „ zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym”. Przykłady nadużywania pozycji dominującej ustawodawca zdefiniował w art. 9 ust. 2 pkt 1 - 7 u.o.k.i.k. Stosownie do art. 9 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k. „ nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen”. W celu udowodnienia stosowania praktyki, o której mowa w tym przepisie, przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą na rynku właściwym, konieczne jest udowodnienie kumu latywnego spełnienia dwóch przesłanek, tj.: - narzucania przez Chemwik cen; - nieuczciwego charakteru narzucanych cen. 7. Narzucanie cen Przez cenę - zgodnie z art. 4 pkt 8 u.o.k.i.k. - rozumie się ceny, jak również opłaty o charakterze cen, marże ha ndlowe, prowizje i narzuty do cen. Narzucenie ceny ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystując posiadaną siłę rynkową i sytuację przymusową kontrahentów, wynikającą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich określoną c enę za usługę. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że przedmiotem działalności Chemwik są usługi dostawy wody i odprowadzania ścieków, w tym ścieków przemysłowych czyli dobra o charakterze powszechnym, niezbędne dla normalnego funkcjonowan ia przedsiębiorstw produkcyjnych usytuowanych na terenie po byłych Zakładach Chemicznych Zachem S.A. w Bydgoszczy. Odbiorcy usług posiadają natomiast, w przypadku uznania, że narzucone ceny są nieuczciwe, jedynie wybór pomiędzy: - niepodpisaniem umowy i rezygnacją z usług Chemwik; względnie nieuiszczaniem należności za odbiór ścieków według stawki określonej w umowie, co w konsekwencji spowodowałoby wypowiedzenie umowy i zaprzestanie świadczenia usługi przez Chemwik; - uiszczaniem opłaty za odbiór ścieków według ceny określonej w sposób, który w ocenie Prezesa UOKiK powod uje jej kwalifikację jako nieuczciwą. Należy przy tym zwrócić uwagę, że odbiorcy usługi odbioru ścieków przez Chemwik, nie mieli faktycznej możliwości negocjowani a umowy w zakresie cen za usługi. W niniejszej sprawie charakter ceny za odbiór i oczyszczenie ścieków jest ściśle związany z określonym w umowie zakresem i wysokością wskaźników zanieczyszczeń w ściekach odprowadzanych przez przedsiębiorców. Z ustaleń s tanu faktycznego wynika, że dostawcy ścieków nie mieli wpływu na treść umów, w tym cenę, czy wskaźniki wskazane do załącznika nr 3 do umowy. Nieliczne przypadki negocjacji w tym zakresie także nie doprowadziły do zmiany wartości zanieczyszczeń, a co najw yżej do ograniczenia zakresu wskaźników z uwagi na charakter produkcji. Dostawcy ścieków, postawieni przed ryzykiem odcięcia przez Spółkę od dostaw wody i zaprzestania odbioru ścieków znaleźli się w sytuacji przymusowej wymagającej wyrażenia zgody na zapro ponowane przez Chemwik warunki, ponieważ ewentualne zaprzestanie świadczenia usług przez Przedsiębiorcę doprowadziłby do konieczności wstrzymania produkcji, co podważałoby rentowność i możliwość dalszego prowadzenia działalności gospodarczej. Z materiału d owodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika ponadto, aby skutecznym negocjacjom podlegała sama wysokość opłaty za odbiór i oczyszczanie ścieków. W ocenie Prezesa UOKiK, ustalone okoliczności sprawy wskazują zatem na fakt narzucania przez Chemwik kontrah entom warunków umów, w tym ceny za odbiór ścieków. 20 8. Cena nieuczciwa Ustawa antymonopolowa nie wprowadza jednoznacznych kryteriów jakościowych, pozwalających na dokonanie oceny, czy dane warunki umowy, w tym również cena, są uczciwe, czy też nie. W oc enie Prezesa UOKiK, w analizowanej sprawie za cenę nieuczciwą można uznać cenę ustaloną w przedmiocie usługi odbioru ścieków uwzględniającą koszt oczyszczenia ww. ścieków, przy jednoczesnym zobowiązaniu dostawców ścieków do odprowadzania ścieków o maksymal nych parametrach odpowiadających maksymalnym parametrom ścieków, które mogą być odprowadzane przez Chemwik bezpośrednio do rzeki Wisły na podstawie obowiązującego Chemwik pozwolenia wodnoprawnego, lub odpowiadających parametrom niższym niż ww. maksymalne, po uwzględnieniu następujących okoliczności:  braku ekwiwalentności świadczeń;  dyskryminacyjnego charakteru ceny;  pobierania opłat za przekroczenia parametrów ścieków;  odmiennego zakresu czynności realizowanego na poszczególnych ciągach OSK;  braku obiektywnego uzasadnienia dla wymaganych parametrów ścieków na ciągu przemysłowym. Z ustalonego w niniejszej sprawie stanu faktycznego wynika, że treść załącznika nr 3 do umów obejmuje, w zależności od przedsiębiorcy od 9 do 30 parametrów określają cych jakość ścieków wprowadzanych do urządzeń kanalizacyjnych Spółki. W 12 na 14 umów zawartych z przedsiębiorcami odprowadzającymi ścieki przemysłowe załącznik nr 3 różnicuje wartości poszczególnych wskaźników w zależności od ciągu, na który kierowane są ścieki (przemysłowy, komunalny). Zakres tych parametrów obejmuje 40 substancji, z których 27 pokrywa się z zakresem parametrów wskazanych w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik. 22 na 27 wskaźników występujących zarówno w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik oraz w umowach z dostawcami mają tożsame wartości w przypadku warunków określonych dla ciągu przemysłowego. Wartości 5 pozostałych wskaźników występujących w pozwoleniu wodnoprawym Chemwik są wyższe niż wartości tych wskaźników określone w umowach dla ciągu p rzemysłowego, co oznacza, że przedsiębiorcę wprowadzającego ścieki o określonym składzie do urządzeń kanalizacyjnych Chemwik obowiązują bardziej restrykcyjne wymagania, niż samą Spółkę w kontekście wymagań wynikających z pozwolenia wodnoprawnego, określają cego zasady wprowadzania oczyszczonych ścieków do rzeki Wisły. W przypadku 20 na 27 substancji, występujących zarówno w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik, jak i umowach z dostawcami, wartości dopuszczalnych wskaźników zanieczyszczeń są zróżnicowane ze względ u na wybór ciągu oczyszczalni. We wszystkich przypadkach warunki określone na ciąg komunalny dopuszczają wyższe wartości zanieczyszczeń w porównaniu do warunków ciągu przemysłowego. Analiza dopuszczalnych wartości zanieczyszczeń zakreślonych umownie w załą cznikach nr 3 w przypadku powtarzających się wskaźników wykazała, iż są one jednakowe. Jednocześnie wskazać należy, że cena oczyszczenia ścieków jest taka sama zarówno dla dostawców ścieków kierowanych na ciąg komunalny, jak i na ciąg przemysłowy. Mając na względzie wymogi stawiane dostawcom ścieków kierowanych na poszczególne ciągi oczyszczalni uznać należy, że zakres usługi oczyszczania ścieków z wymienionych w ww. dokumentach substancji jest zróżnicowany z korzyścią dla dostawców kierujących ścieki na ciąg komunalny. W tej samej cenie otrzymują oni bowiem usługę oczyszczania ścieków realizowaną w większym stopniu niż wobec dostawców ścieków kierowanych na ciąg przemysłowy, poprzez redukcję przez Spółkę większej ilości zanieczyszczeń w porównywalnej p róbce. Na przykładzie [usunięto] dopuszczalna wartość zanieczyszczenia na ciągu komunalnym [usunięto] , przy zachowaniu takiej samej ceny za świadczenie usługi oczyszczania w odniesieniu do obu ciągów. Pomimo umownego zróżnicowania wymagań jakościowych ściek ów kierowanych na poszczególne ciągi oczyszczalni, Chemwik kieruje 21 ścieki wszystkich 14 dostawców, dla których ustalono dopuszczalne wartości zanieczyszczeń w ściekach wprowadzanych do urządzeń kanalizacyjnych, na ciąg przemysłowy. Z czego 13 na 14 dostaw ców zobowiązanych jest do spełnienia wymagań jakościowych właściwych dla ciągu przemysłowego. Wyjątkiem jest [usunięto] umowne wartości w załączniku nr 3 odpowiadają warunkom przypisanym na ciąg komunalny. W rezultacie 13 dostawców ścieków przemysłowyc h (w chwili wydania decyzji - 11 z uwagi na rozwiązanie umowy Chemwik [usunięto] ) zobowiązanych jest do wprowadzania do urządzeń kanalizacyjnych Chemwik ścieków o para metrach tożsamych lub niższych niż obowiązujące Chemwik na podstawie pozwolenia wodnopr awnego, w zakresie określonych w umowach parametrów. Parametry wskazane w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik wyznaczają warunki ścieków oczyszczonych z substancji objętych pozwoleniem, któ re mogą być wprowadzone bezpośrednio do rzek i. Chemwik poprzez zakreślenie w załącznikach nr 3 do umów maksymalnych parametrów odpowiadających maksymalnym parametrom ścieków, które mogą być odprowadzane z oczyszczalni ścieków do rzeki Wisły, lub odpowiadającym parametrom niższym niż ww. maksymalne, de facto wy łączył konieczność realizowania przez siebie usługi, mimo zastrzeżenia w umowie obowiązku ponoszenia przez dostawców ścieków przemysłowych opłaty za ich oczyszczanie. Jednocześnie Spółka pobiera opłatę za oczyszczanie ustaloną w oparciu o kalkulację dla o czyszczania ścieków zarówno na ciągu komunalnym jaki i przemysłowym, przy czym parametry dla ścieków odprowadzanych na ciąg komunalny są mniej restrykcyjne niż dla tych kierowanych na ciąg przemysłowy. Co więcej parametry ustalone na ciągu przemysłowym są zasadniczo bardziej restrykcyjne niż przewidziane w rozporządzeniu w sprawie sposobu realizacji obowiązków dostawców ścieków przemysłowych oraz warunków wprowadzania ścieków do urządzeń kanalizacyjnych. Zgodnie z postanowieniami umownymi dostawcy ściek ów kierujący ścieki na ciąg przemysłowy powinni doprowadzić je do stanu zgodnego co najmniej z warunkami pozwolenia wodnoprawnego Chemwik (a w przypadku 5 określonych wyżej w decyzji substancji do poziomu nawet niższego niż obowiązujący Spółkę). W ocenie P rezesa UOKiK, powyższe nakazuje przyjąć, że Chemik nie realizuje podstawowego celu, dla którego OSK została powołana to jest do redukcji parametrów zanieczyszczenia ścieków przy jednoczesnym zagwarantowaniu sobie prawa do naliczenia ceny za niewykonywaną u sługę. W ocenie Prezesa UOKiK powyższe okoliczności wskazują na nieuczciwość tego elementu kalkulacyjnego ceny odbioru ścieków z uwagi na brak ekwiwalentności świadczeń. Nieuczciwość ceny za oczyszczanie dla dostawców ścieków kierowanych na ciąg przemysł owy dodatkowo wzmacniana jest faktem, że Chemwik w ramach ustalonej na identycznym poziomie ceny realizuje usługę oczyszczania ścieków ze wspomnianych substancji względem dostawców kierujących ścieki na ciąg komunalny. Zgodnie z ustaleniami Prezesa UOKiK , w składzie ścieków kierowanych na ten ciąg znajdują się również ścieki o pochodzeniu przemysłowym. Tym niemniej, Chemwik w sposób dyskryminacyjny pobiera tę samą opłatę za oczyszczanie (kalkulując ją dla kosztów całej OSK) przy jednoczesnym świadczeniu o dmiennego zakresu usług. Negatywnie należy ocenić określenie wskaźników dla dostawców ścieków przemysłowych na poziomie niezgodnym z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w postaci rozporządzenia w sprawie sposobu realizacji obowiązków dostawców ści eków przemysłowych oraz warunków wprowadzania ścieków do urządzeń kanalizacyjnych. Spółka w toku postępowania antymonopolowego wykazywała, że realne wartości zanieczyszczeń ścieków wprowadzanych na ciąg przemysłowy są wyższe niż określone umownie, a w wyn iku prowadzonych na oczyszczalni działań uzyskuje się redukcję zanieczyszczeń obejmujących substancje wymienione w załączniku nr 3. W ocenie Prezesa UOKiK nie ma to jednak znaczenia w kontekście postawionego Spółce zarzutu, opartego na uwarunkowaniach obo wiązujących dostawców umów. Natomiast należy wskazać, 22 iż Spółka w związku z narzuconymi obwarowaniami w zakresie jakości ścieków, może obciążać kontrahentów karami za stwierdzone przekroczenia stężeń. Proces oczyszczania ścieków kierowanych na poszczegó lne ciągi oczyszczalni, jak ustalono w trakcie postępowania antymonopolowego, jest zróżnicowany. Zasadniczą różnicę stanowi wykorzystywanie na ciągu komunalnym osadu czynnego do biologicznego oczyszczania ścieków, podczas gdy oczyszczanie ścieków kierowan ych na ciąg przemysłowy zasadniczo pozbawione jest tego elementu (Spółka wskazała, że prowadzone są próby zaszczepienia osadu) i ogranicza się do mechanicznego oczyszczenia ścieków oraz ich późniejszego zmieszania z oczyszczonymi ściekami skierowanymi na c iąg komunalny na wylocie oczyszczalni. W ocenie Prezesa UOKiK wyjaśnienia Spółki w sprawie stosowanych procesów technologicznych oczyszczania ścieków mogą uzasadniać stwierdzenie, że zakres czynności wykonywanych względem ścieków kierowanych na ciąg komun alny jest szerszy niż analogiczny zakres czynności właściwy dla ciągu przemysłowego, co stanowi kolejny argument świadczący o tym, że dostawcy ścieków kierowanych na ciąg komunalny w takiej samej cenie oczyszczenia ścieków uzyskują usługę o szerszym zakre sie niż dostawcy ścieków kierowanych na ciąg przemysłowy. Chemik uzasadniając swoje działania w zakresie określenia ceny za odbieranie ścieków powiązane bezpośrednio z narzucanymi parametrami ścieków argumentował, że działanie to ma charakter korekcyjny – skłaniający podmioty odprowadzające ścieki nadmiernie zanieczyszczone do poprawy ich parametrów. Należy jednak zauważyć, że zgodnie z ustaleniami NIK, [usunięto] . Ponadto działania prowadzone przez dostawców ścieków przemysłowych zmierzających do podczy szczania ścieków u źródła doprowadziły do poprawy ich jakości, co w żaden sposób nie doprowadziło do zmniejszenia obciążeń finansowych nakładanych przez Spółkę na dostawców. Wyjaśnienia Chemwik o braku możliwości technicznych i technologicznych redukcji ścieków na ciągu przemysłowym dodatkowo pozostają w sprzeczności z faktem, że [usunięto] . Spółka modernizowana w tym czasie nie wprowadziła jednak większych możliwości redukcji zanieczyszczeń, a wręcz zobligowała dostawców przemysłowych do takiego ich po dczyszczania, które w pełni realizowałoby obowiązki leżące po stronie oczyszczalni. W ocenie Prezesa UOKiK, uzasadnionym dla ograniczeń w odbiorze ścieków przemysłowych byłaby ich zasadnicza toksyczność. Tym niemniej, samo restrykcyjne określenie wskaźników prowadzi do nieuczciwości pobieranej ceny za oczyszczanie ścieków, a nie rzeczywi stego wpływu na ograniczenie ich zdolności do mechaniczno - biologicznego oczyszczania. W dużej mierze problem ten dotyczył produkcji przemysłowej TNT i powstających w jej trakcie nitrozwiązków. Jednak żaden ze wskaźników przewidzianych w umowach nie okreś lał takich wartości. Na marginesie można wskazać, że NIK w oparciu o wykonane na jej zlecenie analizy jakości ścieków odprowadzanych z OSK do Wisły nie wykazały obecności nitrozwiązków w wodach rzeki powyżej poziomu oznaczalności, co pozwala przypuszczać , że w środowisku wodnym ilości te (ewentualnie) nie wywoływały negatywnych skutków. Zważywszy na stosowaną w OSK technologię oczyszczania ścieków przemysłowych, w tym brak efektywnego rozkładu nitrozwiązków z produkcji TNT, ich pojawienie się w wyższych stężeniach nie zostało wykluczone, szczególnie w okresie słabego nasłonecznienia. Jednak wskaźniki stosowane w umowach z dostawcami mające realizować zasadę „zanieczyszczający płaci” nie mają odzwierciedlenia w wartościach nitrozwiązków. Podsumowując, w ocenie Prezesa UOKiK dostrzeżone nieprawidłowości związane są bezpośrednio z treścią załącznika nr 3 do umów, a w konsekwencji wpływają na zasadność skalkulowania opłaty za odbiór ścieków z uwzględnieniem kosztu oczyszczenia ścieków. Niep rawidłowości zostały stwierdzone w odniesieniu do warunków ciągu 23 przemysłowego, jednak jak wynika z ustaleń faktycznych, stan ten dotyczył 13 na 14 dostawców ścieków przemysłowych. Nieprawidłowości mają zatem wymiar powszechny dla tej grupy odbiorców usłu g Chemwik. Zdaniem organu ochrony konkurencji, ustalona przez Chemwik cena odbioru ścieków jest nieuczciwa z uwagi na brak ekwiwalentności świadczeń pomiędzy Spółką a poszczególnymi grupami odbiorców usług. Narzucona przez Chemwik cena, w tym jej elemen t kalkulacyjny obejmujący koszt oczyszczenia ścieków, jest taka sama dla dostawców ścieków kierowanych na oba ciągi oczyszczalni i w ten sposób dyskryminuje dostawców przemysłowych. Odbiorcy usług nie otrzymują od Spółki takiej samej usługi, bowiem w przy padku ścieków skierowanych na ciąg komunalny Spółka świadczy usługę w szerszym zakresie poprzez oczyszczenie ścieków z większej ilości zanieczyszczeń, o których mowa zarówno w załącznikach nr 3 do umów, jak również w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik. Co w ięcej zakres czynności realizowanych na tym ciągu oczyszczalni jest szerszy niż na ciągu przemysłowym, przede wszystkim ze względu na stosowanie na tym ciągu oczyszczania biologicznego z wykorzystaniem osadu czynnego. Uwzględnienie w kalkulacji opłaty za odbiór ścieków kosztów oczyszczania ścieków z substancji, o których mowa w pozwoleniu wodnoprawnym Chemwik i załącznikach nr 3 do umów, w odniesieniu do dostawców ścieków kierowanych na ciąg przemysłowy, zobowiązanych umownie do podczyszczenia ścieków z ww. substancji przed ich wprowadzeniem do urządzeń kanalizacyjnych Chemwik jest nieuzasadnione. Przepisy u.o.k.i.k. nie definiują pojęcia ceny nieuczciwej, art. 9 ust. 2 pkt 1 stanowi jedynie, że w pojęciu tym mieszczą się ceny nadmiernie wygórowane a lbo rażąco niskie. Cecha nieuczciwości powinna być wobec tego konkretyzowana na gruncie każdej sprawy. W niniejszym postępowaniu, jak wskazano wyżej, przedmiotem zarzutu nie jest wysokość ceny, lecz sam sposób jej kalkulacji, uwzględniający koszt oczyszcz enia ścieków, przy jednoczesnym zobowiązaniu dostawców ścieków do dostarczania do oczyszczalni ścieków niewymagających oczyszczania. W orze cznictwie sądowym wskazuje się na przypadki, w których o nieuczciwości ceny świadczy właśnie sposób jej skalkulowani a. Dla przykładu: - Sąd Antymonopolowy uznał, że jeżeli sam sposób określania cen jest nieuczciwy, to i taki charakter mają ustalane przez przedsiębiorcę ceny 7 ; - Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku stwierdził, iż nieuczciwa cena może być odniesiona ta kże do przypadku, w którym przedsiębiorca kalkulując cenę uwzględnia koszt, który nie został przez niego poniesiony w związku ze świadczeniem usługi na rzecz konkretnego kontrahenta 8 . Zgodnie ze stanowiskiem Sądu do stwierdzenia nadużycia pozycji dominując ej przez narzucanie nieuczciwych cen wystarczyłoby ustalenie, że cena została nierzetelnie skalkulowana; - Według Sądu Najwyższego o kalkulowaniu ceny nieuczciwej można mówić w przypadku, kiedy przedsiębiorca w procesie tym uwzględnia koszty, które nie zo stały przez niego poniesione w związku ze świadczeniem konkretnych usług na rzecz danego kontrahenta. Nie ma znaczenia w ocenie Sądu Najwyższego, że w taki sposób skalkulowana cena nie jest nadmiernie wygórowana. Wystarczy bowiem jej kwalifikacja w aspekci e nieuczciwości 9 . W niniejszej sprawie nieuczciwość w zakresie ska lkulowania ceny przejawia się poprzez włączenie w cenę odbioru ścieków przemysłowych od 13 przedsiębiorców, ceny ich oczyszczenia, podczas gdy zgodnie z zapisami umownymi, dostawcy powinn i wprowadzać do urządzeń kanalizacyjnych Spółki ścieki o parametrach właściwych ściekom oczyszczonym. Chewmik bowiem poprzez umowne określenie w załącznikach nr 3 do umów maksymalnych parametrów odpowiadających maksymalnym parametrom ścieków, które mogą być odprowadzane z oczyszczalni ścieków do rzeki Wisły, lub odpowiadającym parametrom 7 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 8.12.2004 r. ( sygn. akt: XVII Ama 95/03). 8 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25.05.2004 r. (sygn. akt: III SK 50/04). 9 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.02.2009 r. (sygn. akt: III SK 29/08). 24 niższym niż ww. maksymalne, wyłączył de facto konieczność realizowania przez siebie usługi, mimo zastrzeżenia w umowie obowiązk u ponoszenia przez dostawców ścieków opłaty za ich oczyszczanie. Ponadto wskazać trzeba, iż w rzeczywistości, w uwagi na brak możliwości biologicznego oczyszczenia ścieków przemysłowych poprzez zaszczepienie osadu czynnego, Spółka realizuje usługę ich oczy szczania w bardzo ograniczonym zakresie. Chemwik pobiera opłatę za oczyszczanie ścieków ustaloną w oparciu o kalkulację dla oczyszczania zarówno na ciągu komunalnym jaki i przemysłowym, przy czym parametry dla ścieków odprowadzanych na ciąg komunalny są mn iej restrykcyjne niż dla tych kierowanych na ciąg przemysłowy. Mając na względzie powyższe, ustalenie i pobieranie opłaty za oczyszczanie ścieków przemysłowych jest nieuczciwe, a Spółka nie przedstawiła obiektywnego uzasadnienia dla takich działań. Maj ąc powyższe na uwadze – w ocenie Prezesa UOKiK - zostały udowodnione wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionego w pkt I sentencji decyzji zarzut u za uzasadniony. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Wniosek Przedsiębiorcy o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów W toku postępowania Przedsiębiorca wniósł o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i złożył zobowiązanie którego treść została zacytowana we wcześniejszej części decyzji. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochroni e konkurencji i konsumentów, jeżeli w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postępowania - że zostały naruszone zakazy, o który ch mowa w art. 9 tej ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tych zakazów, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań w celu zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał naruszania za kazów, o których mowa w art. 9 ustawy, i zobowiąże się do usunięcia skutków tego naruszenia, zdanie pierwsze stosuje się odpowiednio. Wykładnia ww. przepisu prowadzi do wniosku, że realizacja złożonego przez przedsiębiorcę zobowiązania powinna prowadzić do wyeliminowania zarzuconej mu praktyki względnie – w przypadku zaniechania praktyki – jej trwających skutków. Do wydania decyzji zobowiązując ej konieczne jest uprawdopodobnienie w toku postępowania antymonopolowego, że przedsiębiorca stosuje tę praktykę oraz zobowiązanie się przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom. Jednocześn ie podkreślić należy, że zaistnienie tych dwóch przesłanek nie obliguje Prezesa UOKiK do wydania decyzji z art. 12 u.o.k.i.k. , a jedynie stwarza mu możliwość wydania takiej decyzji. Pierwszą przesłanką jest uprawdopodobnienie stosowania zakazanej praktyki przez Przedsiębiorcę. Przy czym, zgodnie z art. 243 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j.: Dz . U. z 2019 r. poz. 1460 ze zm., dalej: k.p.c. ) , do którego odsyła art. 84 u.o.k.i.k. , uprawdopodobnienie to wykazanie pewnych faktów bez konieczności zachowania szczególnych przepisów o postępowaniu dowodowym. Uprawdopodobnienie stosowania praktyki będzie miało miejsce, gdy Prezes UOKiK dojdzie do przekonania, że praktyka mogła mieć miejsce, chociaż nie ma pewności , że doszło do jej stosowania. Tym samym o uprawdopodobnieniu można mówić w sytuacji, w której zgromadz one przez organ 25 antymonopolowy informac je w większym stopniu świadczą o możliwości popełnienia praktyki ograniczającej konkurencję niż o tym, iż do naruszenia prawa nie doszło (vide: w yrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 kwietnia 2003 r., sygn. XVI I Ama 51/02 ) . W przypadku, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala na uznanie za udowodnioną zarzucaną przedsiębiorcy praktykę, wówczas wydanie decyzji zobowiązującej należy uznać za niecelowe i niezasadne. Prezes Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie wydanie decyzji na podstawie ww. przepisu nie jest uzasadnione. W ocenie Prezesa Urzędu, zgromadzony materiał dowodowy w sposób jednoznaczny potwierdza stosowanie przez Przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję. Organ antymonopolowy wskazuje ponadto , że zaproponowane przez Przedsiębiorcę działania nie prowadziłyby do pełnego zaprzestania stosowania ww. praktyki . [usunięto] N atomiast w przypadku: [usunięto] . Przede wszystkim wskazać należy, iż podmioty uczestniczące w teście rynkowym poddały pod wątpliwość użycie metody OECD nr 301 F w celu zbadania przez Chemwik biodegradowalności ścieków przemysłowych . Podmioty uczestniczące w teście rynkowym wskazały m.in., iż nie jest to metoda dedykowana dla złożonych mieszanin, zatem może nie być miarodajn a dla określenia biodegradowalności ścieków przemysłowych trafiających do OSC. Spółka w toku postępowania antymonopolowego nie zaproponowała innej metody, która mogłaby zyskać aprobatę podmiotów uczestn iczących w teście rynkowym. Na marginesie należy zauważyć, że propozycja zobowiązania nie zakładała podjęcia przez Chemwik działań mających na celu poprawę funkcjonalności oczyszczalni w zakresie oczyszczania ścieków przemysłowych ( [usunięto] ). Zatem w przypadku, kiedy przedsiębiorcy wymienieni powyżej chcieliby uzyskać warunki takie jak obowiązujące na ciągu komunalnym, musieliby we własnym zakresie dokonać modernizacji swoich urządzeń co wiązałoby się z poniesieniem kosztów finansowych. Natomiast Ch emwik nie byłby zobligowany do żadnych działań. Prez es Urzędu uznał, że w niniejszej sprawie wydanie decyzji na podstawie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest uzasadnione, w związku z czym orzekł jak w pkt I sentencji decyzji. Kara pieniężna Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i art. 8, lub naruszenia art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis art. 106 ust. 3 ww. ustawy, wskazujący sposób obliczania obrotu, przewiduje m.in. w pkt 1, że obrót oblicza się jako sumę przychodów wykazanych w rachunku zysków i strat - w pr zypadku przedsiębiorcy sporządzającego taki rachunek na podstawie przepisów o rachunkowości. Nałożenie administracyjnej kary pieniężnej ma charakter fakultatywny , a o tym, czy w konkretnej sprawie w odniesieniu do danego przedsiębiorcy zasadne jest nałożenie kary pieniężnej decyduje, w ramach uznania administracyjnego, Prezes UOKiK. Niemniej, jak wskazuje się w orzecznictwie antymonopolowym „skuteczna polityka karania wymaga 26 jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę praktyki ograniczającej konkurencję zasadą było nakładanie kary pieniężnej” 10 . Zgodnie z art. 111 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu, ustalając wysokość nakładanej kary pieniężnej, uwzględnia w szczególności okoliczności naruszenia p rzepisów tej ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także, zgodnie z art. 111 ust. 1 pkt 1 okres, stopień oraz skutki rynkowe naruszenia przepisów ustawy, przy czym stopień naruszenia Prezes Urzędu ocenia biorąc pod uwagę okoliczności dotyczą ce natury naruszenia, działalności przedsiębiorcy, która stanowiła przedmiot naruszenia oraz specyfiki rynku, na którym doszło do naruszenia. Ponadto w orzecznictwie wskazuje się, że w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję przesł ankami, które należy brać pod uwagę są: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, skutki praktyki dla kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć 11 . Nakładana przez Prezesa UOKiK kara pieniężna powinna pełnić przy tym funkcję represyjną tj. stanowić dolegliwość za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a także prewencyjną, czyli dyscyplinującą (tj. zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości). St osownie do art. 111 ust. 2 - 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów u stalając wysokość kar pieniężnych Prezes UOKiK bierze pod uwagę okoliczności łagodzące lub obciążające, które wystąpiły w sprawie. Okolicznościami łagodzącymi zgodnie z wyżej przyw ołanymi przepisami, w przypadku naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję polegających na nadużywaniu pozycji dominującej, są w szczególności: - dobrowolne usunięcie skutków naruszenia, - zaniechanie stosowania zakazanej praktyki przed wszczęciem p ostępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, - podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków, - współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Natomiast okolicznościami obciążającymi w świetle ww. przepisów są: - przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia, - dokonanie uprze dnio podobnego naruszenia , - umyślność naruszenia. Ustalając wymiar kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny stopnia i skutków rynkowych naruszenia. Dokonując tej oceny wziął pod uwagę, że o wadze naruszenia decydują dwie grupy okoliczności dotyczące: - natury naruszenia, 10 Wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 11 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27.06.2000 r., sygn. akt: I CKN 793/98. 27 - specyfik i rynku i działalności przedsiębiorcy oraz skutki rynkowe naruszenia. W kwestii natury naruszenia Prezes UOKiK wyróżnia 12 : - naruszenia bardzo poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim szczególnie szkodliwe horyzontalne ograniczenia konkurencji, jak również przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku; - na ruszenia poważne, do których należy zaliczyć przede wszystkim porozumienia horyzontalne niezaliczane do najpoważniejszych naruszeń, porozumienia wertykalne wpływające na cenę lub warunki oferowania produktu, przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów; - naruszenia pozostałe, do których należą między innymi porozumienia wertykalne niedotyczące ceny lub możliwości odsprzedaży towaru, jak ró wnież przypadki nadużywania pozycji dominującej o mniejszej wadze. Prezes UOKiK ocenił praktykę stosowaną przez Chemwik jako pozostałe naruszenie . W związku z uznaniem naruszenia jako pozostałe określenie wysokości kwoty wyjściowej kary winno nastąpić w przedziale od powyżej 0, 01 % do 0,2 % obrotu. Kierując się naturą kwestionowanego naruszenia Prezes Urzędu ustalił kwotę wyjściową kary w wysokości [usunięto] , co stanowi [usunięto] obrotu . Następnie Prezes UOKiK wziął pod uwagę specyfikę rynku i działalności przedsiębiorcy oraz skutki naruszenia. Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że Spółka posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku odbioru ścieków i nie spotyka się na nim z żadną konkurencją. Chemwik j est wyłącznym dysponentem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na obszarze po byłych Zakładach Chemicznych Zachem , a t ym samym wyłącz nym decydentem w zakresie zawierania i treści umów dotyczących dostaw wody i odbioru ścieków. Zatem d ostawcy ścieków , chcący zapewnić ciągłość odbioru ścieków z ich przedsiębiorstw wszelkich formalności z tym związanych , muszą dokonywać ze Spółką. Dostawcy ścieków, postawieni przed ryzykiem odcięcia przez Spółkę od dostaw wody i zaprzestania odbioru ścieków znaleźli się w sytuacji przymusowej wymagającej wyrażenia zgody na zaproponowane przez Chemwik warunki, ponieważ ewentualne zaprzestanie świadczenia usł ug przez Przedsiębiorcę doprowadziłby do konieczności wstrzymania produkcji, co podważałoby rentowność i możliwość dalszego prowadzenia działalności gospodarczej. Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika ponadto, aby skutecznym negocjacjo m podlegała sama wysokość opłaty za odbiór i oczyszczanie ścieków. Skutkiem rynkowym omawianego naruszenia jest to, iż dostawcy ścieków przemysłowych zmuszeni byli uiszczać nieuczciwą cenę za ich odbiór, uwzględniającą koszt oczyszczenia , przy czym w warunkach normalnej konkurencji mogliby wynegocjować cenę adekwatną do świadczonej usługi. W związku z powyższym, Prezes UOKiK zwiększył kwotę wyjściową kary o [usunięto] , tj. do kwoty [usunięto] zł. Określając wysokość kary dodatkowo wz ięty został pod uwagę okres trwania naruszenia. Prezes UOKiK ustalił, że Przedsiębiorca stosuje zarzucaną praktykę w sposób długotrwały, co zostanie uwzględnione przy ustalaniu kary pieniężnej. Należy bowiem 12 Vide „Wyjaśnienia dotyczące ustalania wysokości kar pieniężnych w sprawach związanych z naruszeniem zakazu praktyk ograniczających konkurencję”, https://www.uokik.gov.pl/wyjasnienia_i_wytyczne.php , str. 2 - 3. 28 wskazać, iż pierwsze umowy Chemwik z dostawcami ścieków przemysłowych, zawierające kwestionowane zapisy, obowiązują od dnia 1 stycznia 2016 r. Praktyki Spółki są już zatem stosowane ponad 4 lata. W obec tego kwota wyjściowa kary została podwyższona o [usunięto] , tj. do kwoty [usunięto] zł. Prezes Urzędu, w przypadku zarzuconej praktyki, nie dopatrzył się okoliczności łagodzących ani obciążających. Biorąc pod uwagę powyższe, za praktykę opisaną w pkt I sentencji decyzji Prezes Urzędu nałożył na Przedsiębiorcę karę w wysokości [usunięto] zł po zaokrągleniu, co stanowi ok. [usunięto] obrotu osiągniętego przez Przedsiębiorcę w 201 9 r. oraz ok . [usunięto] maksymalnego wymiaru kary. Nakładając karę w ustalonej wyżej wysokości, Prezes UOKiK wyszedł z założenia, iż powinna ona mieć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, przyczyniając się do zapobieżenia stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości. Ponadto Prezes UOKiK zwróci ł uwagę, iż kara nie może przekroczyć maksymalnej, ustawowo określonej wysokości, tj. 10% obrotu ustalonego zgodnie z art. 106 ust. 3 u.o.k.i.k. Fakt ten został w niniejszej sprawie uwzględniony. W związku z powyższym orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Koszty postępowania Przepis art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, że jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest zo bowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 80 ww. ustawy, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. Należy zauważyć, że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera wyczerpujących regulacji dotyczących rozstrzygnięcia o kosztach postępowania. Art. 83 tej ustawy stanowi jednak, że w sprawach nieuregulowanych w ustawie do postępowania przed Prezesem Urzędu stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r . Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm. – dalej: k.p.a. ). Stosownie do art. 264 § 1 k.p.a., jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Do kosztów przeprowadzonego postępowania antymonopolowego zaliczono poniesione koszty doręczenia pism w toku ww. postępowania , w wysokości 494,17 zł. Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 w terminie 14 dni od uprawomocnienie się decyzji. Pouczenie 29 Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 kodeksu postępowania cywilnego ) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. W przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w p kt III decyzji, na podstawie art. 264 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z a rt. 83 i art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 kodeksu postępowania cywilnego , Przedsiębiorcy przysługuje prawo wniesienia zażalenia do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 9 w związku z art. 32 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 20 20 r., poz. 75 ze zm. ), odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie stałej w kwocie 1000 zł. Zażalenie na postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podlega opłacie w wysokości 500 zł. Zgodnie z art. 103 ust. 1 i ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, Sąd może przyznać zwolnienie od kosztów sądowych osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niebędącej osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną, jeżeli wykazała, że nie ma dostatecznych środków na ich u iszczenie ; spółka handlowa powinna wykazać także, że jej wspólnicy albo akcjonariusze nie mają dostatecznych środków na zwiększenie majątku spółki lub udzielenie spółce pożyczki Zgodnie z art. 105 ust. 1 zd. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, wniosek o przyznanie zwolnienia od kosztów sądowych należy zgłosić na piśmie lub ustnie do protokołu w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Stosownie do treści art. 117 § 1, § 3 i § 4 zd. 1 kodeksu postępowania cywilnego strona zwolniona przez sąd od kosztów sądowych w całości lub części, może dom agać się ustanowienia adwokata lub radcy prawnego. Osoba prawna lub inna jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność sądową, niezwolniona przez sąd od kosztów sądowych, może się domagać ustanowienia adwokata lub radcy prawnego, jeżeli wykaże, że nie ma dostatecznych środków na poniesienie kosztów wynagrodzenia adwokata lub radcy prawnego. Wniosek o ustanowienie adwokata lub ra dcy prawnego strona zgłasza wraz z wnioskiem o zwolnienie od kosztów sądowych lub osobno, na piśmie lub ustnie do protokołu, w sądzie, w którym sprawa ma być wytoczona lub już się toczy. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy Piotr Adamczewsk i