RGD-13/2000

URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W GDAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (0-58) 346-29-32, T EL /F AX (0-58) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (0-58) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gdańsk, 19 maja 2000r. RGD.59-9/99/00/MLM DECYZJA NR RGD.13/2000 Na podstawie art. 104 K.p.a. i art. 8 ust. 1, w związku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie in- teresów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547), po prze- prowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z wniosku Spółki z o.o. TRIMAR Shipping Ltd. z Gdyni przeciwko Spółce z o.o. Przedsiębiorstwo Usług Mor- skich GDAŃSK PILOT w Gdańsku nakazuje się skarŜonemu przedsiębiorcy zaniecha- nie stosowania praktyki monopolistycznej polegającej na naduŜywaniu pozycji domi- nującej na lokalnym rynku usług pilotaŜu portowego poprzez narzucanie kontrahen- tom uciąŜliwych warunków umów współpracy, przejawiających się w postaci nali- czania zawyŜonych opłat za świadczone usługi pilotaŜu, w sytuacji gdy do portu wprowadzany jest zestaw holowany (obiekt plus holownik, połączone holem), co jest dla PUM źródłem nieuzasadnionych korzyści. UZASADNIENIE Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynął wniosek Spółki z o.o. TRIMAR Shipping Ltd. w Gdyni o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie stosowania przez Przedsiębiorstwo Usług Morskich GDAŃSK PILOT Spółka z o.o. w Gdańsku (PUM) praktyk zakazanych przepisami ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsu- mentów. Zdaniem skarŜącego przedsiębiorcy, PUM, prowadząc działalność polega- jącą na świadczeniu usług pilotaŜu portowego, naduŜył zajmowaną pozycję na rynku tych usług poprzez narzucanie kontrahentom uciąŜliwych warunków umów współpra- cy, przejawiających się w postaci naliczania zawyŜonych opłat pilotowych za wpro- wadzanie holownika i obiektu holowanego, co przynosiło skarŜonemu nieuzasadnione korzyści. Według wnioskodawcy, w sytuacji gdy do portu wprowadzany jest zestaw holowany, bez własnego napędu, opłata – zgodnie z pkt 3 „Taryfy za usługi pilotowe” – winna być oparta na sumie objętości jednostek tworzących zestaw (holownik plus obiekt holowany), natomiast skarŜony oblicza taką opłatę w oparciu o ustaloną obję- 2 tość określaną jako iloczyn a * b * c, gdzie a – suma długości obu statków, b – ich naj- większa szerokość i c – ich największe zanurzenie, co „ powoduje 2,5 krotne zwię- kszenie naleŜności ”. Dodatkowo, co zgodnie przyznają obie strony, Ŝaden z istnieją- cych statków nie posiada takiej objętości, która powstaje w wyniku metody oblicze- niowej stosowanej przez PUM. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu argumentacji Spółki TRIMAR, wszczął w dniu 19 października 1999r. postępowanie administracyjne przeciwko Przedsiębiorstwu Usług Morskich GDAŃSK PILOT Sp. z o.o. w Gdańsku pod zarzutem stosowania praktyki monopolistycznej polegającej na naduŜywaniu przez skarŜonego pozycji dominującej na lokalnym rynku pilotaŜu portowego poprzez na- rzucanie wnioskodawcy uciąŜliwych warunków umowy o współpracę przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, co moŜe stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu […]. W odpowiedzi na wszczęcie postępowania PUM Gdańsk, w piśmie z dnia 9 listopada 1999r., oświadczył, „Ŝe swoją działalnością nie narusza ustawy o przeciw- działaniu [...], a w szczególności poprzez stosowanie praktyki monopolistycznej prze- jawiającej się w postaci naliczania zawyŜonej opłaty pilotowej za wprowadzenie ho- lownika i obiektu holowanego”. Zdaniem skarŜonego, wnioskodawca w momencie składania zlecenia wprowadzenia zestawu holowanego (holownik i dok, połączone holem) „doskonale wiedział jakie będą koszty usługi, gdyŜ posiadał „Taryfę za usługi pilotowe” i znał metody (sposób) obliczania opłaty”. Ponadto skarŜący nie skorzystał z moŜliwości umownego ustalenia opłaty, zgodnie z pkt 7 Taryfy”. Jednocześnie w dalszej treści pisma PUM zaznaczył, iŜ „ Taryfa za usługi pi- lotowe odnosi się do czynności pilotowania statków tzn. obiektów pływających zaopa- trzonych we własny napęd, urządzenie sterowe, wyposaŜonych nawigacyjnie i obsa- dzonych kwalifikowaną załogą”. Operacja wprowadzenia zestawu holowanego jest operacją nietypową, wykonywaną sporadycznie (na 4000 operacji pilotowych wyko- nywanych w ciągu roku 50 ma charakter nietypowy) „i nie sposób przewidzieć ich w Taryfie”, dlatego teŜ ustalenie objętości i obliczenie wysokości opłaty odbywa się w oparciu o „ iloczyn maksymalnych parametrów zestawu tj. długość obu jednostek (hol plus dok), szerokość jednostki większej i zanurzenie jednostki o większym zanurze- niu” analogicznie jak przy obliczaniu, zgodnie z pkt 3 Taryfy, objętości statku (max. długość * max. szerokość * max. zanurzenie statku). Ponadto skarŜony w kolejnym piśmie z dnia 28 lutego br., wskazał Ŝe „opłata pobierana za usługę pilotaŜu zespołu holowanego ma charakter ceny umow- nej” , a wysokość naleŜności ustala się w oparciu o zasady określone w taryfie. W dniu 21 marca br., w Spółce PUM GDAŃSK PILOT została przeprowa- dzona, przez pracowników UOKiK, kontrola, której celem było ustalenie zarówno ogólnej ilości operacji nietypowych wykonanych w 1999r. przez Spółkę, jak i sposobu ustalenia naleŜnością za wyświadczoną usługę pilotaŜu. Z wyjaśnień udzielonych kontrolującym wynika, iŜ w ubiegłym roku Spółka PUM wykonała łącznie 4947 operacji pilotowych z czego 103 miało charakter niety- powy, polegający na wprowadzeniu do Portu zestawu holowanego. W kaŜdym przy- padku naleŜność ustalono zgodnie z zasadami stosowanymi przez PUM tzn. w oparciu o iloczyn maksymalnych parametrów zestawu. 3 Zgodnie z oświadczeniem kierownictwa kontrolowanej Spółki ani w 1999r., ani w latach poprzednich, Ŝaden z usługobiorców (kontrahentów) nie korzystał z pra- wa określonego w pkt 15 Taryfy, tj. nie występował o ustalenie naleŜności, za wyko- naną usługę pilotaŜu, w drodze odrębnej umowy. Dnia 23 marca br., Urząd wskazując losowo wybrane faktury, zebrane w trakcie przeprowadzonej kontroli, wystąpił do PUM Gdańsk o dokonanie symulacji; jak kształtowałaby się naleŜność za wykonaną usługę pilotaŜu wprowadzanego ze- stawu holowanego, gdyby sposób jej ustalenia oparto nie na iloczynie maksymalnych parametrów zestawu a na sumie objętości połączonych jednostek. Z uzyskanych danych wynika, iŜ generalnie naleŜność ustalona w oparciu o sumę objętości poszczególnych jednostek tworzących zespół holowany, jest niŜsza w porównaniu do wysokości naleŜności ustalonej na podstawie iloczynu maksymalnych parametrów zestawu. O RGAN ANTYMONOPOLOWY , ANALIZUJĄC ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY , USTALIŁ I ZWAśYŁ CO NASTĘPUJE . Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu […] prakty- ką monopolistyczną jest naduŜywanie przez przedsiębiorcę posiadanej pozycji domi- nującej, poprzez narzucanie uciąŜliwych warunków umów przynoszące narzucające- mu nieuzasadnione korzyści. Rozstrzygnięcie prowadzonej sprawy wymaga kumulatywnego przeprowa- dzenia przez organ antymonopolowy co najmniej następujących czynności: • zdefiniowanie i wyznaczenie rynku relewantnego (istotnego, właściwe- go w niniejszej sprawie), • zbadania, czy na tym rynku PUM zajmuje pozycję dominującą (mono- polistyczną), • ustalenia, czy – w wypadku gdyby PUM taką pozycje zajmował – zo- stała ona przez tego przedsiębiorcę naduŜyta wskutek narzucanie uciąŜliwych warunków umów przynoszących mu nieuzasadnione ko- rzyści. Praktyki monopolistyczne ujawniają się na rynku, a dominacja przedsię- biorcy nie realizuje się na rynku pojętym ogólnie, lecz na rynku istotnym w konkret- nej sprawie, z właściwymi mu relacjami konkurencyjności, obejmującymi wszystkich jego uczestników. Definicja rynku relewantnego stanowi kluczowy punkt dalszych rozwaŜań odnośnie stosowania (lub nie) przez skarŜonego zarzucanych mu praktyk, a sposób jego ustalenia wskazuje, w ostatecznym rachunku na pozycję zajmowaną przez przedsiębiorcę, a co za tym idzie – na jego siłę rynkową (por. m.in. wyroki: z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95; z 21 stycznia 1998r., sygn. akt XVII Amr 55/97). Określając rynek właściwy i wyznaczając jego granice naleŜy wziąć pod uwagę co najmniej następujące jego elementy, takie jak: produkt, terytorium, faza obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal), funkcję strony obrotu (podaŜ, popyt) oraz czasowy aspekt obrotu. Identyfikacja wymiaru produktowego rynku relewantnego czyli istotnego (właściwego) w prowadzonej sprawie sprowadza się do wyodrębnienia towarów 4 (usług), w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o przeciwdziałaniu […], w oparciu o ich szczególne własności tak, aby odróŜnić te towary (usługi) od innych w taki sposób, by nie istniała moŜliwość dowolnej ich zamiany. Chodzi więc tutaj o towary takie sa- me lub z punktu widzenia nabywcy uznane za substytuty. Zgodnie z powyŜszym produktowym rynkiem działania PUM jest świadcze- nie usług pilotaŜu portowego. Usługobiorcy przysługuje z tego tytułu pobieranie sto- sownych opłat, zgodnie z obowiązującą „Taryfą za usługi pilotowe”. Definicja rynku w ujęciu przestrzennym wyraŜa ogół stosunków wymiany oraz stosunków równoległych zachodzących między jego uczestnikami usytuowanymi na danym obszarze. NaleŜy więc przyjąć, Ŝe wymiar geograficzny rynku istotnego w rozpatrywanej sprawie ogranicza się do terytorium i akwatorium Morskiego Portu Handlowego Gdańsk wraz z przyległą częścią Zatoki Gdańskiej, na której znajduje się reda portu gdańskiego z kotwicowiskami postojowymi, co wynika bezpośrednio z geograficznego zakresu obowiązywania uprawnień pilotowych jakie posiadają piloci PUM. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy rynek relewantny (lokal- ny) konstytuują zatem usługi pilotaŜu portowego wykonywane na obszarze teryto- rium i akwatorium Morskiego Portu Handlowego Gdańsk. Z danych uzyskanych od PUM wynika, iŜ na tak wyznaczonym rynku wy- konuje on 100% usług pilotowych, posiadając tym samym kwalifikowaną pozycję monopolistyczną w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu [...], co daje mu określoną władzę rynkową przesądzając jednocześnie o moŜliwości zastosowanie wobec tego przedsiębiorstwa art. 5 ust. 1 ustawy. Interpretując stan obecny, naleŜy wywieść wniosek, iŜ rynek usług pilotaŜu portowego w Gdańsku jest rynkiem w pełni domkniętym, wyłączonym spod reguł gry rynkowej, gdzie nie działają Ŝadne mechanizmy konkurencji. Uprawnienia przyzna- wane pilotom obowiązują bowiem jedynie na określonym akwenie (port), stanowiąc w ten sposób skuteczną barierę dostępu do tego rynku i przesadzając jednocześnie o braku zarówno moŜliwości wyboru partnera jak i skorzystania z innej, bardziej uza- sadnionej ekonomicznie lub wręcz bardziej opłacalnej oferty. Rozpatrując kwestię czy zachowanie skarŜonego wyczerpuje jednak zna- miona praktyki monopolistycznej określonej art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopo- lowej naleŜy w pierwszej kolejności wykazać, Ŝe aby działania jego wypełniały dyspo- zycję powołanego przepisu, muszą być spełnione następujące konieczne, zachodzące w warunkach koniunkcji przesłanki tj.: • narzucanie uciąŜliwych warunków umowy, • osiąganie przez przedsiębiorcę narzucającego nieuzasadnionych korzy- ści. Zgodnie z utrwalonym w tej mierze orzecznictwem antymonopolowym za uciąŜliwy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te po- winny być dokonywane według kryteriów obiektywnych. Natomiast narzucenie tych warunków umowy musi mieć charakter przy- musowy, wymuszony przez przedsiębiorcę dominującego posiadaną przez niego po- zycją i siłą rynkową. 5 Nieuzasadnione korzyści mają z reguły postać nadwyŜki finansowej (co nie jest jednoznaczne z opłacalnością gospodarczą), którą uzyskano w wyniku zachwia- nia ekwiwalentności świadczeń w relacjach z kontrahentami, jakiej dominant nie osiągnąłby w warunkach istnienia rynku w pełni konkurencyjnego. Jak wcześniej to wykazano, PUM na lokalnym rynku usług pilotaŜu porto- wego w Gdańsku posiada bezsprzecznie pozycję monopolistyczną, bowiem nie działa na nim Ŝaden inny podmiot świadczący usługi tego samego rodzaju. Konsekwencją powyŜszego faktu jest brak moŜliwości wyboru przez kontrahentów innego przedsię- biorcy (wykonawcy usługi), jak i moŜliwości uzyskania innych (korzystniejszych) wa- runków finansowych. Niewątpliwie opłata (cena) za świadczone usługi jest zatem jednym z głównych elementów (warunków) umowy wiąŜącej partnerów czyli usługo- dawcę i usługobiorcę. PUM ustalając wysokość opłaty za wykonaną usługę pilotaŜu, zgodnie z zasadą określoną w „Taryfie za usługi pilotowe w porcie Gdańsk i stoczniach”, oblicza objętość pilotowanego statku (obiektu) jako iloczyn a * b * c, gdzie a – długość całkowi- ta statku, b – szerokość maksymalna statku i c – max. zanurzenie statku. W sytuacji, gdy statek nie posiada sprawnych maszyn lub sterów (jest holowany przez holownik) opłatę naleŜną (obliczoną zgodnie z powyŜszą zasadą) podwyŜsza się o 10% (pkt 13 Taryfy). Natomiast gdy pilotowany jest zespół holowany (holownik plus obiekt holo- wany) skarŜony oblicza taką opłatę w oparciu o ustaloną objętość określaną jako ilo- czyn a * b * c, gdzie: a – suma długości obu statków, b – ich największa szerokość i c – ich największe zanurzenie, co powoduje zwiększenie naleŜności, w stosunku do opła- ty obliczonej w oparciu o sumę objętości połączonych ze sobą jednostek. Zdaniem skarŜonego, poniewaŜ usługa polegająca na pilotowaniu zespołu holowanego naleŜy do nietypowych, wykonywanych sporadycznie, nie ma sensu i moŜliwości umieszczenia jej w Taryfie zwłaszcza, Ŝe zgodnie z pkt 15 Taryfy strony mogą ustalić naleŜność w ramach odrębnej umowy. Organ antymonopolowy w całości podziela pogląd skarŜącego odnośnie braku podstaw do uznania usługi pilotaŜu zespołu holowanego za stricte nietypową. JeŜeli na 4000 operacji pilotowych wykonywanych rocznie przez PUM Gdańsk 50 ma charakter nietypowy, to wynika z tego, Ŝe średnio raz w tygodniu taka usługa jest wykonywana. Fakt, Ŝe wnioskodawca znał sposób ustalania naleŜności przez PUM i nie kwestionował go wcześniej, jak i nie występował o zawarcie odrębnej umowy, nie przesądza jeszcze o braku podstawy do dochodzenia swoich praw czy pełnej akcep- tacji stosowanego systemu rozliczeń. ZastrzeŜenia organu antymonopolowego budzi nie tyle sama wysokość opłat taryfowych, ile sposób liczenia naleŜności za wykonywane operacje nietypowe, analogiczne jak w rozpatrywanym sporze. Z uwagi na całkowicie zmonopolizowany charakter rynku relewantnego, dla ustalenia czy przedsiębiorca posiadający na nim kwalifikowaną pozycję nie naduŜywa jej poprzez np. stosowanie niekorzystnego dla kontrahentów algorytmu wyliczania opłat za świadczone usługi, pomocnym i metodo- logicznie poprawnym – jak na to wskazuje dotychczasowe orzecznictwo antymonopo- lowe – jest ustalenie jak opłaty te ustalane są przez potencjalnych konkurentów, działających na innych niezaleŜnych rynkach. OtóŜ, co potwierdziły osobne badania przeprowadzone w trakcie postępowania administracyjnego, za takie same usługi 6 świadczone w porcie Szczecin-Świnoujście, jej wykonawca tj. Spółka Szczecin Pilot nalicza opłatę w oparciu o sumę pojemności obu jednostek, co przewidziane jest w taryfie Spółki Szczecin-Pilot. Reasumując, PUM Gdańsk stosując system rozliczeniowy za usługę piloto- wą zespołu holowanego w oparciu o iloczyn maksymalnych parametrów zespołu do- prowadza do zawyŜenia naleŜności. Takich korzystnych warunków skarŜony nie uzyskałby w warunkach ist- nienia pełnej konkurencji, kiedy to kontrahenci mieliby zapewnioną swobodę wyboru usługodawcy. Nie ulega takŜe wątpliwości, Ŝe skarŜony stosując takie metody oblicze- niowe czerpie z tego tytułu nieuzasadnione korzyści, zwłaszcza Ŝe – co zgodnie przy- znają obie strony sporu – Ŝaden z istniejących statków nie posiada takiej objętości jaka wynika z metody obliczeniowej stosowanej przez PUM. Kontrahenci Spółki po- zbawieni moŜliwości wyboru nie posiadają przy tym odpowiedniej siły przetargowej, a nie mając innej moŜliwości zmuszeniu są do akceptowania warunków stawianych im przez silniejszy rynkowo podmiot, nawet jeŜeli warunki te są dla nich niekorzystne bądź uciąŜliwe. Taka sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie, dlatego teŜ w od- niesieniu do zarzutu stosowania przez PUM praktyki monopolistycznej określonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy organ antymonopolowy stanął na stanowisku, iŜ działania skarŜonego w pełni wyczerpują, łącznie, wszystkie przesłanki tego przepisu. Takiej oceny zachowań skarŜonego przedsiębiorcy nie zmienia fakt, Ŝe w jednostkowych przypadkach, co wynika z symulacji kształtowania się opłat, ich wyso- kość przy uŜyciu metody dotychczas stosowanej była niŜsza od tej, jaką uzyskanoby biorąc za podstawę wyliczeń sumę objętości statków. W takich bowiem sytuacjach, biorąc m.in. pod uwagę brak moŜliwości wyboru przez zlecających tak usługobiorcy, jak i sposobu obliczania naleŜności za usługę, powinno się, co do zasady, stosować opłaty korzystniejsze dla kontrahenta. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. P OUCZENIE : Od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego w terminie 14 dni od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delega- tury w Gdańsku. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku