RKT-21/2000

1 URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KATOWICACH 40-024 Katowice, ul. Powstańców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel/Fax (0-32) 255-26-47, Tel. /Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, dn. 19.05.2000r. RKT-535/05/99/MK DECYZJA nr RKT-21/2000 I. Na podstawie art.104 k.p.a oraz art.8 ust.1 w związku z art.5 ust.1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547 ze zmian. Dz.U. z 2000r. Nr 31 poz.381), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego na wniosek Zarządu Gminy OŜarowice przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie, nakazuje się zaniechania stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. praktyk monopolistycznych polegających na: -naduŜywaniu pozycji dominującej poprzez stosowanie na podstawie wewnętrznych uregulowań w ramach spółki TP S.A. refundacji finansowych wyłącznie wobec kontrahentów nie będących gminami. -narzucaniu uciąŜliwych warunków umów pomiędzy Telekomunikacją Polską S.A. a Gminą OŜarowice poprzez arbitralne ustalenie, iŜ wybudowana sieć telekomunikacyjna na obszarze Gminy przy współudziale środków finansowych pochodzących z budŜetu gminy stanowić będzie w całości własność TP S.A. przez co TP S.A. uzyskała z tego tytułu i uzyskiwać będzie nieuzasadnione korzyści finansowe. Zaniechanie stosowania powyŜszych praktyk powinno nastąpić poprzez rozliczenie przez Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie kwoty (…)zł. (słownie: …) pochodzącej z budŜetu Gminy i przeznaczonej przez Gminę na opracowanie dokumentacji technicznej a takŜe zaniechanie domagania się przez TP S.A. zapłaty przez Gminę pozostałej wysokości środków pochodzących z budŜetu gminy w wysokości wynikającej z § 2 ust.3 pkt.2 umowy nr 4/45/97 z dnia 04.06.1997r. 2 II. Na podstawie art.14 ust.1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz.U. z 1999r. nr 52 poz.547 ze zmian. Dz.U. z 2000r. Nr 31 poz.381), nakłada się na Telekomunikację Polską S.A. w Warszawie karę pienięŜną w wysokości 250.000 PLN (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych ) płatną do budŜetu państwa. Uzasadnienie W dniu 7 października 1999r. do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach wpłynął wniosek Zarządu Gminy OŜarowice (zwana dalej Gminą) dotyczący wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie stosowania przez Telekomunikację Polską S.A. (zwana dalej TP S.A.) praktyk monopolistycznych o jakich mowa w art.5 ust.1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547 ze zmian. Dz.U. z 2000r. Nr 31 poz.381- zwanej dalej ustawą antymonopolową). We wniosku o wszczęcie postępowania Gmina wniosła o stwierdzenie stosowania przez TP S.A. praktyk monopolistycznych polegających na: -narzucaniu uciąŜliwych warunków umowy pomiędzy TP S.A. Zakład Telekomunikacji w Bytomiu a Gminą OŜarowice poprzez arbitralne ustalenie, iŜ wybudowana sieć telekomunikacyjna na obszarze Gminy przy udziale 66,6% środków finansowych pochodzących z budŜetu Gminy oraz Społecznego Komitetu Telefonizacji, stanowić ma własność TP S.A., przez co TP S.A. uzyskała z tego tytułu i uzyskiwać będzie nieuzasadnione korzyści finansowe. -stosowaniu na podstawie wewnętrznych uregulowań w ramach spółki TP S.A. refundacji środków finansowych wyłącznie wobec kontrahentów nie będących gminami, przez co TP S.A. stosuje praktyki monopolistyczne o jakich mowa w art.5 ust.1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547 ze zmian.). W uzasadnieniu powyŜszego wniosku gmina stwierdziła, iŜ wykorzystując przewagę na rynku TP S.A. spowodowała zawarcie umowy o telefonizację Gminy pod warunkiem przekazania przez Gminę wybudowanej sieci na własność TP S.A. , przy równoczesnym narzuceniu na podstawie § 46 „Regulaminu wykonywania usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym przez TP S.A.”, iŜ środki inne niŜ pochodzące ze Społecznego Komitetu Telefonizacji nie będą podlegały rekompensacie. Z uwagi na posiadaną przez TP S.A. przewagę na rynku usług telekomunikacyjnych, Gmina była zmuszona przystać na takie warunki umowy. Równocześnie Gmina wskazuje, iŜ TP S.A. wykorzystując swoją przewagę kontraktową próbowała dokonać zmian w umowie w zakresie zwiększenia kosztów inwestycji. Jak podnosi Gmina w związku z zawartą umową, została przez Gminę przekazana kwota (…)zł. (stanowiąca wkłady członków społecznego komitetu 3 telefonizacji) oraz bezpośrednio z środków budŜetu Gminy (…)zł. (kwota stanowiąca koszty dokumentacji), których TP S.A. nie chce uznać jako udział w zadaniu inwestycyjnym. W dniu 28.12.1999r. zostało przez tutejszą Delegaturę Urzędu przesłane zawiadomienie o wszczęciu na wniosek Gminy OŜarowice postępowania administracyjnego w sprawie nakazania zaniechania przez TP S.A. praktyk monopolistycznych o których mowa powyŜej. W odpowiedzi na wszczęcie postępowania pełnomocnik TP S.A. stwierdził, iŜ współpraca pomiędzy TP S.A. a Gminą została nawiązana z inicjatywy Gminy OŜarowice, która deklarowała gotowość pokrycia części kosztów z własnych środków budŜetowych (pismo Wójta Gminy z dnia 07.03.1995r.). W wyniku rozmów pomiędzy kontrahentami w dniu 4 maja 1997r. została podpisana umowa nr 4/45/97 w sprawie realizacji zadania inwestycyjnego na terenie Gminy. Zgodnie z tą umową Gmina miała pokryć 66,6% kosztów zadania inwestycyjnego. Część tych środków miła pochodzić z budŜetu gminy o czym świadczy uchwała Rady Gminy Tąpkowice z siedzibą w OŜarowicach-Nr XXVII/119/96 z dnia 12 września 1996r. Gmina OŜarowice przekazała na realizację zadania inwestycyjnego 880.699,94zł.-co stanowi sumę wkładów członków SKT oraz poniosła koszty wykonania dokumentacji technicznej w wysokości (…)zł. Umowa przewidywała, iŜ środki pochodzące z budŜetu Gminy miały wynosić (…)zł. JednakŜe wbrew obowiązkom wynikającym z umowy Gmina nie wywiązała się z pozostałej części zobowiązań, gdyŜ nie wpłaciła na konto TP S.A. pozostałej kwoty stanowiącej róŜnicę pomiędzy kwotą wynikającą z umowy a kosztem sporządzenia dokumentacji technicznej. Dlatego teŜ TP S.A. ostatecznie musiała prawie w całości przeprowadzić tę inwestycję na koszt innej inwestycji. Ostatecznie TP S.A. zaproponowała, iŜ wkład Gminy w inwestycję wraz z wpłatami SKT będzie wynosił (…)zł. , z czego (…)zł. miała być rozliczona w formie odstąpienia przez Gminę od pobierania od TP S.A. podatku od nieruchomości na terenie Gminy. Propozycji tej jednak Gmina nie przyjęła. Ponadto TP S.A. kwestionuje, iŜ warunki umowy zostały Gminie narzucone. Do podpisania umowy doszło po zaakceptowaniu przez Gminę jej treści. Natomiast inicjatywa jej zawarcia wypłynęła ze strony Gminy, która wielokrotnie prosiła o przyspieszenie terminu rozpoczęcia inwestycji. O braku przymusu przyjęcia warunków umowy przez Gminę ma świadczyć równieŜ i postanowienie w sprawie wielkości udziału Gminy w tej inwestycji, gdyŜ w przypadku realizacji inwestycji przez TP S.A. w innych gminach, samorządy uczestniczyły w kosztach w mniejszym procencie. RównieŜ i przejęcie przez TP S.A. wybudowanej sieci na własność nie moŜe być uznane za uciąŜliwy warunek umowy, gdyŜ zgodnie z art.49 k.c. urządzenia stały się własnością zakładu z chwilą ich połączenia z zakładem w sposób trwały (Sąd NajwyŜszy, wyrok 7.11.1997r. o sygn. II CKN 424/97, OSNC 1998 r. z.5). Odnośnie kwestii, iŜ warunków umowy nie moŜna uznać za uciąŜliwe, TP S.A. stwierdza iŜ środki na realizację zadania inwestycyjnego zostały przez Gminę przeznaczone w budŜecie gminy, który został następnie zaakceptowany przez Radę Gminy, czyli wyraziciela woli mieszkańców Gminy. Nieprawdziwe jest równieŜ zdaniem TP S.A. twierdzenie iŜ TP S.A. z tytułu realizacji inwestycji osiągnęła nieuzasadnione korzyści. Nieuzasadnione korzyści winny być zdaniem TP S.A. osiągane kosztem kontrahenta czyli w tym przypadku kosztem Gminy OŜarowice, co w tym przypadku nie ma miejsca gdyŜ świadczenia wynikające z umowy moŜna uznać za ekwiwalentne. Brak bowiem ekwiwalentności obiektywnej nie moŜe przesądzać o braku wzajemności 4 świadczeń w ogóle (wyrok SN z 27.05.1998r.). Brak osiągnięcia przez TP S.A. nieuzasadnionych korzyści wynika równieŜ i z faktu, iŜ inwestycje na terenach wiejskich charakteryzują się niskim stopniem opłacalności, a koszty utrzymania tej infrastruktury mogą i przewyŜszać długoterminowe zyski. Ponadto jak uwaŜa TP S.A. telefonizacja Gminy przyniosła z pewnością korzyści równieŜ i Gminie poprzez umoŜliwienie jej rozwoju. Ponadto o braku uciąŜliwości nieodpłatnego przejęcia mienia przez TP S.A. mają zdaniem TP S.A. świadczyć przepisy art.37 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych, na mocy którego w okresie 01.01.1993r. do 31.12.1998r.od podatku dochodowego od osób prawnych zwolnione były dochody podatników z tytułu nieodpłatnie otrzymanych środków trwałych, zaliczanych do infrastruktury technicznej w zakresie urządzeń, obiektów i sieci telekomunikacyjnych jeśli przedmiotem działalności tych podatników była działalność telekomunikacyjna. Odpierając zarzut stosowania praktyki o jakiej mowa w art.5 ust.1 pkt 3, TP S.A. wskazała, iŜ róŜne traktowanie gmin oraz innych podmiotów nie świadczy jeszcze o uprzywilejowaniu jednych wobec drugich. RóŜne traktowanie gmin i podmiotów nie będących gminami wynika z róŜnych stosunków łączących TP S.A. z tymi podmiotami, motywów podpisywania umów z TP S.A. oraz planowanych korzyści dla obu grup jakie mogły nastąpić, gdyŜ osoby indywidualne są przyszłymi klientami TP S.A., natomiast gmina jest tylko stroną umowy „o realizację zadania inwestycyjnego”. Gmina w realizacji tego zadania inwestycyjnego nie występuje jako przyszły abonent lecz jako podmiot, który zgodnie z art.7 ust.1 zd.1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. powinien dąŜyć do zaspokajania potrzeb wspólnoty. Tak więc Gmina dla dobra społeczności lokalnej, podjęła się realizacji przedsięwzięcia dla samej Gminy nie zarobkowego i o charakterze nieodpłatnym. Wskazując na róŜnice pomiędzy gminami a grupami przyszłych klientów TP S.A. twierdzi, iŜ nie uprzywilejowuje jednych podmiotów względem innych. Ponadto TP S.A. powołuje się na art.6 ustawy antymonopolowej twierdząc iŜ takie zachowanie TP S.A. jest usprawiedliwione ze względu na niezbędność działań tych do prowadzenia działalności gospodarczej ze względów techniczno- organizacyjnych i ekonomicznych oraz braku istotnego ograniczenia konkurencji. W uzasadnieniu powyŜszego TP S.A. twierdzi iŜ uczestnictwo Gminy w inwestycji doprowadza do przyspieszenia tej inwestycji co byłoby nie moŜliwe w przypadku pokrycia jej kosztu tylko ze środków TP S.A. oraz przyszłych abonentów, co sprzyja z kolei do zwiększenia dostępności usług telekomunikacyjnych. Alternatywą do takiej sytuacji byłoby stworzenie moŜliwości do rozwoju usług telekomunikacyjnych w Polsce poprzez wejście ma rynek nowych operatorów. Natomiast odnośnie kwestii usprawiedliwienia stosowanej praktyki względami techniczno-organizacyjnymi i ekonomicznymi, TP S.A. wskazuje na zaniedbanie terenów wiejskich w infrastrukturę telekomunikacyjną, których nadrobienie wymaga wielu nakładów finansowych. Dokonanie tak wielu inwestycji nie jest moŜliwe bez współudziału innych podmiotów niŜ TP S.A. Jako dowód powyŜszego TP S.A. powołuje się na raporty Pełnomocnika Rządu ds. Telekomunikacji Na Wsi, które zawierały propozycje działań na terenach wiejskich w celu przyspieszenia ich telekomunikacji w tym i współfinansowanie przez gminy rozwoju sieci na miarę posiadanych środków. Ponadto TP S.A. twierdzi, iŜ stosowana praktyka jest „niezbędna” zarówno w aspekcie faktycznym (technicznym) ale i ekonomicznym, gdyŜ art.6 ustawy nie powinien zdaniem TP S.A. hamować przedsiębiorczości w zakresie inwestowania, 5 zwłaszcza w dziedzinach waŜnych ze społecznego punku widzenia, przeciwnie powinien niwelować skutki zwiększonego ryzyka związanego z podejmowaniem niektórych działań gospodarczych. TP S.A. powołuje się przy tym na wyrok Sądu Antymonopolowego (sygn. akt XVII Amr 16/94), w którym stwierdził on, iŜ niezbędność praktyki naleŜy oceniać uwzględniając zarówno interesy podmiotu stosującego praktyki monopolistyczne jak i szerszy kontekst gospodarczy. Ponadto powołując się takŜe na aspekt społeczny i gospodarczy takiego zachowania TP S.A., nawet gdyby wyczerpano przez to znamiona stosowania praktyki monopolistycznej, powinna być ona zalegalizowana w świetle art.6 ustawy antymonopolowej. Dobitnie potwierdza to zdaniem TP S.A. wyrok S.A. z 25 stycznia 1995r. (sygn. akt Amr 51/94) mówiący iŜ : „Podlega zalegalizowaniu w świetle art.6 ustawy, praktyka monopolistyczna Telekomunikacji Polskiej S.A. polegająca na pobieraniu od kontrahentów nie przewidzianych w cenniku opłat z tytułu wykonywania abonamentu telefonicznego, zaliczanych następnie w późniejszym okresie na poczet opłat telefonicznych, jeŜeli pozwala to przyspieszyć rozwój telekomunikacji kraju i w lepszym stopniu zaspokoić w tym zakresie potrzeby społeczne”. Ponadto o niezbędności zalegalizowania tej praktyki świadczy zdaniem TP S.A. teza zawarta w wyroku S.A. z dnia 15 marca 1995r. (Sygn.akt XVII Amr 66/94) mówiąca iŜ: „Przeprowadzenie dowodu, Ŝe stosowanie praktyki monopolistycznej pozwala w lepszym stopniu zaspokoić potrzeby konsumentów, niŜby to miało miejsce gdyby praktyka ta nie była stosowana, odsuwa zagroŜenie interesu publicznoprawnego jaki ta praktyka niesie ze sobą, a takŜe w zasadzie wykazuje niezbędność praktyki monopolistycznej w świetle art.5 ustawy...”. MoŜna zatem zdaniem TP S.A. stwierdzić iŜ wykonana inwestycja przy współudziale środków publicznych pochodzących z budŜetu Gminy przyczyniła się do lepszego zaspokojenia potrzeb konsumentów. Większość obywateli nie stać bowiem na całkowite pokrycie kosztu budowy infrastruktury telekomunikacyjnej w związku z czym konieczne zdaniem TP S.A. było znalezienie środków publicznych-krajowych lub zagranicznych na realizację tej inwestycji. W piśmie z dnia 24 lutego 2000r. będącym uzupełnieniem pisma z dnia 19 stycznia 2000r., pełnomocnik TP S.A. zarzucił błędne przypisywanie TP S.A. praktyk monopolistycznych z art.5 ust.1 pkt 3 ustawy antymonopolowej. Pełnomocnik TP S.A. w piśmie tym twierdzi, iŜ warunkiem stosowania praktyki z tego artykułu jest „sprzedaŜ” towarów (w rozumieniu art.2 pkt 5 w/w ustawy). Natomiast w rozwaŜanym przypadku mamy do czynienia nie ze sprzedaŜą towarów lecz z realizacją zadania inwestycyjnego. SprzedaŜ towarów nastąpiła dopiero po zakończeniu realizacji zadania inwestycyjnego. Wtedy teŜ obie grupy odbiorców tj. klienci indywidualni oraz gminy były traktowane jednakowo i uiszczały abonament telefoniczny oraz opłaty za rozmowy w wysokości wynikającej z obowiązujących taryf. Ponadto pełnomocnik TP S.A. ponownie zarzucił błędne zarzucenie tej spółce stosowania praktyk z art.5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej. W szczególności TP S.A. twierdzi, iŜ posiadanie siły rynkowej nie oznacza jeszcze, iŜ warunek umowy został kontrahentowi narzucony. Ponadto siła rynkowa nie oznacza jeszcze, iŜ wewnętrzne instrukcje TP S.A. pozwalają na niekorzystne kształtowanie stosunków z osobami trzecimi. Bowiem do określenia czy treść umowy została drugiej stronie narzucona, czy teŜ była skutkiem negocjacji w ramach przysługującej obu stronom swobody kontraktowania, decyduje w ostatecznym 6 rachunku treść umowy oraz okoliczność jej zawarcia, a testem sprawdzającym jest racjonalność zachowania kontrahenta oceniana wg. załoŜenia istnienia konkurencji na rynku. Dlatego teŜ TP S.A. twierdzi, iŜ takŜe dla potencjalnych konkurentów realizacja zadania inwestycyjnego na terenie wiejskim byłaby nieopłacalna. Ponadto TP S.A. podnosi kwestię czy Gmina zwracała się do innego operatora na tym terenie tj. Netia Telekom Silesia S.A. w celu dokonanie realizacji tej inwestycji. Istnienie potencjalnej konkurencji na tym rynku regionalnym świadczy o tym, iŜ Gmina nie działała w sytuacji przymusowej i mogła się zwrócić z prośbą do innego operatora. Istnienie potencjalnego konkurenta na tym rynku nie przesądza jeszcze zdaniem TP S.A. iŜ Gmina mogłaby wynegocjować inne, korzystniejsze warunki umowy. Ponadto TP S.A. twierdzi iŜ zrealizowanie tej inwestycji przy planowanym współudziale Gminy, nie przyniosło TP S.A. nieuzasadnionych korzyści. Na dowód czego TP S.A. dołącza opracowanie dotyczące efektywności inwestycji na terenach wiejskich, z którego zdaniem TP SA wynika, iŜ efektywność tych inwestycji jest mniejsza niŜ na terenach zurbanizowanych. TP S.A. powołuje się równieŜ na wyrok Sądu NajwyŜszego z dn. 27 maja 1998r. (sygn. akt ICKN 702/97) z którego wynika, iŜ nie ma nieuzasadnionych korzyści, jeŜeli inwestor bierze na siebie taką część inwestycji, która mu się zwróci w ciągu okresu, w którym zwrot ten przeciętnie następuje w Polsce w stosunku do inwestycji o podobnym charakterze. TP S.A. wskazuje równocześnie, iŜ samodzielnie nie byłaby w stanie wyłoŜyć na cel telefonizacji terenów wiejskich wystarczających środków własnych, a takŜe nie otrzymałaby takiej ilości kredytów komercyjnych aby samodzielnie dokonać realizacji tych inwestycji. W tej sytuacji niezbędne było zawieranie umów z gminami dotyczących realizacji tych inwestycji na zasadach określonych w uchwałach Zarządu Spółki z 1994r. Zawarcie tych umów umoŜliwiło równieŜ i szybszą telefonizację gmin wiejskich, gdyŜ w planach inwestycyjnych TP S.A. realizacja tych zadań nie była przewidziana. Połączenie środków finansowych TP S.A. oraz pochodzących z Gmin, umoŜliwiło dostęp mieszkańców terenów wiejskich do usług telekomunikacyjnych, przez co korzyść odnieśli konsumenci. Dlatego teŜ działania TP S.A. powinny być usprawiedliwione na gruncie art.6 ustawy antymonopolowej. Organ antymonopolowy ustalił co następuje: W dniu 1 marca 1994r. Zarząd TP S.A. podjął uchwałę nr 45/94 w sprawie trybu współpracy Telekomunikacji Polskiej S.A. z grupami wnioskodawców reprezentowanymi przez gminy, miasta, miasta i gminy oraz związki gmin, z wyłączeniem miast wojewódzkich. Uchwała ta miała umoŜliwić wnioskodawcom nie posiadającym osobowości prawnej dostęp do usług telekomunikacyjnych dla których to wnioskodawców brak jest moŜliwości wykonania usług wchodzących w zakres abonamentu telefonicznego (ust.1 tej uchwały). Dostęp ten miał zostać zapewniony grupom wnioskodawców współpracujących z gminami, miastami, miastami i gminami oraz związkami gmin. W takiej sytuacji stroną reprezentującą wnioskodawców w stosunkach z TP S.A. miały być w/w jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z ust.4 tej uchwały, funkcję inwestora bezpośredniego w TP S.A. miały pełnić zakłady telekomunikacji. 7 Zastosowanie takich rozwiązań spowodowało, iŜ TP S.A. jako zakładająca i uŜywająca sieci nie musiała zgodnie z ustawą o łączności z dnia 23.11.1990r. ubiegać się o koncesję na świadczenie usług telekomunikacyjnych podczas gdy inne podmioty świadczące usługi o charakterze powszechnym taką koncesję musiałyby posiadać (art.4 ust.1 pkt.5 ustawy o łączności). Tak więc rzeczywisty inwestor tj. grupa wnioskodawców reprezentowana przez Gminę OŜarowice chcąc wykonywać tego rodzaju usługi samodzielnie musiałaby takie zezwolenie posiadać. Do powyŜszej uchwały nr 45/94 zostały opracowane „Wytyczne w sprawie współpracy Telekomunikacji Polskiej S.A. (TP S.A. ) z grupami wnioskodawców reprezentowanymi przez gminy, miasta, miasta i gminy oraz związki gmin z wyłączeniem miast wojewódzkich”- zwanych w tych wytycznych kontrahentami. Wytyczne te określają jako inwestora bezpośredniego Zakład TP S.A. , który realizacji tych zadań dokonuje na podstawie umowy zawartej pomiędzy TP S.A. a Kontrahentem. Wytyczne przewidują, dwie moŜliwości finansowania zadania inwestycyjnego : - finansowanie inwestycji w całości ze środków własnych kontrahenta i stosowana jest wówczas gdy średni koszt przyłączenia nowego abonenta wyliczony w stosunku do wartości całej inwestycji jest niŜszy od obowiązującej opłaty za uzyskanie dostępu do sieci zgodnie z Krajową Taryfą Telekomunikacyjną TP S.A. lub - finansowanie inwestycji ze środków wspólnych kontrahentów i TP S.A. w przypadku gdy koszt ten przewyŜsza wysokość opłaty za dostęp do sieci, lub ewentualnie moŜe być pokryty w całości ze środków kontrahenta. W obu przypadkach finansowania inwestycji, kontrahenci po zakończeniu zadania inwestycyjnego są zobowiązani do przeniesienia prawa własności zrealizowanej inwestycji na rzecz TP S.A. (punkt 2.2.3 lit.j oraz 3.2.11 lit.ł). W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z realizacją inwestycji wraz z kontrahentem, a więc zgodnie z pkt.3 tych wytycznych. Zgodnie z przepisami wytycznych po pozytywnym ocenieniu przez TP S.A. realności przedsięwzięcia, inwestor czyli TP S.A. opracowuje dane wyjściowe do wykonania Zbiorczego Zestawienia Kosztów (ZZK) oraz ZałoŜeń Techniczno-Ekonomicznych (ZTE). Po określeniu szacunkowego kosztu wykonania tej dokumentacji, odpowiednie władze wydają zgodę na sfinansowanie kosztu wykonania ZZK ze środków TP SA. o czym powinien być powiadomiony kontrahent. Po zatwierdzeniu ZZK przez Inwestora oraz akceptacji przez kontrahenta zostają wykonane ZTE w ramach TP S.A. lub zostaje ich wykonanie zlecone jednostce spoza TP S.A. , która to wykonuje równieŜ i Projekt Techniczny (PT). Reguły pokrycia kosztów wykonania ZTE oraz PT zgodnie z pkt.3.2.7 wytycznych powinna regulować odrębna umowa z Kontrahentem, a w przypadku nie dojścia do skutku umowy o jakiej mowa w pkt.6.2.11 wytycznych, ZTE i PT stanowią współwłasność obu podmiotów. Zapisy punku 3.2.11 lit.l k i m. określają obowiązki TP S.A. w zakresie rozliczenia wkładu pienięŜnego i rzeczowego kontrahenta i ograniczają je do obowiązku rozliczenia wkładów indywidualnych przyszłych abonentów. Kontrahent zobowiązany jest do określenia kwoty zebranej od osób fizycznych i prawnych, która będzie podlegać rekompensacie oraz kwoty, która nie podlega zwrotowi (3.2.11 lit.k). W w/w 8 wytycznych nie określono moŜliwości i sposobu rozliczenia wkładów kontrahenta pochodzących z innych źródeł niŜ środki przyszłych abonentów. W punkcie 3.2.11 lit. l stwierdzono, iŜ ewentualny kredyt bankowy, zaciągnięty przez kontrahenta nie będzie przedmiotem zwrotu ani rekompensaty przez TP S.A. Obowiązujący od dnia 10.05.1994r. (z późn. zmianami) „Regulamin świadczenia usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym przez Telekomunikację Polską S.A. przewidywał, iŜ w przypadku braku moŜliwości wykonania usługi świadczonej na podstawie umowy o korzystanie z abonamentu telefonicznego, wnioskodawcy lub grupa wnioskodawców z danego obszaru mogą zawrzeć umowę z TP S.A. na mocy której zostaną stworzone moŜliwości wykonania tej usługi (§ 14). Paragraf 46 tego regulaminu określa zasady rozliczeń TP S.A. z abonentami, którzy wnieśli wkład własny w stworzenie moŜliwości technicznych realizacji usług telefonicznych na podstawie umów o których mowa w § 14 ust.3. Rozliczenie to następowało poprzez odstąpienie przez TP S.A. od pobierania opłat za zrealizowane usługi. Wartość wkładu przewyŜszająca wysokość opłaty jednorazowej z tytułu dostępu do sieci, rekompensowana była przez odstąpienie od tej opłaty. Natomiast część niezrekompensowana była rozliczana poprzez prawo abonenta do korzystania z dowolnej liczby jednostek taryfikacyjnych oraz pozostałych świadczonych usług rozliczanych miesięcznie (§ 46 ust.4). Tak więc rozliczenie wkładów dotyczy tylko środków wniesionych przez przyszłych abonentów. W rozpatrywanej sprawie w dniu 23 listopada 1995r. Rada Gminy w Tąpkowicach z siedzibą w OŜarowicach, chcąc przyspieszyć rozwój telefonizacji na terenie tej Gminy, podjęła decyzję, iŜ to zadanie inwestycyjne będzie prowadzone przy udziale finansowym mieszkańców Gminy. Równocześnie uchwałą tą powołano Społeczny Komitet Telefonizacji. Kopie protokołów z posiedzeń Rady Gminy OŜarowice świadczą o podejmowaniu prób przyspieszenia przez organy Gminy dokonania przez TP S.A. telefonizacji tej Gminy. Jak wynika z protokołu z dnia 08.08.1996r. TP S.A. przesłało projekt umowy przedwstępnej, który jednakŜe nie został zaakceptowany przez władze Gminy. W efekcie czego Gmina opracowała własny projekt umowy, który z kolei został odrzucony przez TP S.A. Jak wynika z protokołu z dnia 12.09.1996r. Gmina nawiązała współpracę z firmą MINERWA, która to zgodnie z umową z dnia 21.12.1995r. miała opracować ZTE. Po dokonaniu korekt zasugerowanych przez TP S.A. ZT Bytom, dokumentacja tj. ZTE zostały zatwierdzone przez TP SA a takŜe jak wynika z pisma Gminy do Urzędu z dnia 23.02.2000r. wykorzystane przez inwestora w trakcie inwestycji. Uchwałą z dnia 12.09.1996r. Rada Gminy w Tąpkowicach na podstawie art.18 ust.2 pkt 9 ppkt e ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie terytorialnym (tj. Dz.U. Nr 13 poz.74 z 1996r) podjęła zobowiązanie w zakresie udziału Gminy Tąpkowice w finansowaniu wspólnie z TP S.A. telefonizacji tej Gminy. Zgodnie z treścią tej uchwały wysokość wkładu Gminy w tę inwestycję miała wynosić (…)zł. , na którą to kwotę składać się miały środki własne gminy, wpłaty mieszkańców, środki pomocowe. W dniu 10.10.1996r. zawarto umowę przedwstępną pomiędzy TP S.A. a Zarządem Gminy w Tąpkowicach (z siedzibą w OŜarowicach - obecnie nazwa Gminy OŜarowice) w sprawie zawarcia umowy na realizację zadania inwestycyjnego „Budowa urządzeń i sieci telekomunikacyjnej dla Gminy Tapkowice”. Z treści § 2 tej umowy wynika, iŜ rozpoczęcie realizacji tej inwestycji nastąpi w terminie 14 dni od dnia wydania przez odpowiednie organy TP S.A. decyzji o uruchomieniu inwestycji z 9 uwzględnieniem warunków podanych w punkcie 3.2.11 a-t załącznika do uchwały 45/94 zarządu TP S.A. z dn.01.03.1994r. w sprawie współpracy z grupami wnioskodawców reprezentowanymi przez gminy, miasta, miasta i gminy oraz związki gmin. Zgodnie z § 3 pkt.4 tej umowy do środków finansowych kontrahenta zaliczony będzie koszt ZTE oraz projektu technicznego zleconego przez Zarząd Gminy, co oznacza, iŜ zgodnie z tą umową wykonanie tej dokumentacji powinno nastąpić na koszt gminy a nie TP S.A. W dniu 04.06.1997r. doszło do podpisania pomiędzy Telekomunikacją Polska S.A. Zakład Telekomunikacji w Bytomiu a Gminą OŜarowice umowy nr 4/45/97 na realizację zadania inwestycyjnego „Telefonizacja Gminy OŜarowice”. Zgodnie z § 2 pkt.2 tej umowy zakres finansowy tej inwestycji zgodnie z ZTE powinien wynosić ogółem (…)zł. Strony umowy uzgodniły iŜ Gmina OŜarowice pokryje 66,6% ogółu kosztów tj. (…)zł. z czego (…)zl. miało pochodzić z wpłat członków Społecznego Komitetu Telefonizacji (zwany dalej SKT), natomiast (…)zł. stanowiły środki pochodzące z budŜetu Gminy. TP S.A. jako Inwestor, zobowiązała się w treści umowy do partycypacji w kosztach tej inwestycji w wysokości (…)zł. , co stanowiło 33,4% ogółu wartości inwestycji. Zgodnie z treścią tej umowy Gmina zobowiązała się do sukcesywnego przekazywania środków finansowych na konto inwestora zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik do umowy. Środki pochodzące ze składek SKT (§ 7 ust.1. tej umowy), zgromadzone w trakcie realizacji inwestycji z tytułu wpłat osób fizycznych i prawnych na koncie TP S.A. miały być zgodnie z § 46 „Regulaminu wykonania usług o charakterze powszechnym przez TP S.A.” z wyłączeniem wpłat ze środków budŜetu Gminy oraz innych dotacji zrekompensowane przez Inwestora (TP S.A.) poprzez odstąpienie TP S.A. od pobierania naleŜnych mu opłat za wszelkie realizowane usługi (§ 46 w/w regulaminu). Zgodnie z § 8 tej umowy Gmina oświadczyła, Ŝe środki finansowe pochodzące z budŜetu Gminy, dotacji celowych nie będą podlegały rekompensacie. Jak wynika z posiadanych przez Urząd informacji, pomimo uregulowań zawartych w umowie, Gmina ze środków budŜetu gminy, poniosła koszty wykonania dokumentacji technicznej w wysokości (…)zł. Oprócz tego na konto TP S.A. wpłynęły kwoty stanowiące wkład Społecznego Komitetu Telefonizacji Gminy w wysokości (…)zł. Tak więc róŜnica pomiędzy kwotą jaką zobowiązana była wpłacić Gmina na konto TP S.A. a kwotą jaką faktycznie zapłacono tj. (…)zł (…) nie została przez Gminę wpłacona na konto TP S.A. Wkład finansowy Gminy wniósł wiec faktycznie (…)zł. a nie jak wynikało to z umowy (…)zł. , oprócz środków pochodzących z składek Społecznego Komitetu Telefonizacji. Natomiast w piśmie z dnia 28.12.1998r. Zarząd Gminy OŜarowice zwrócił się do TP S.A. Okręg w Katowicach Zakład Telekomunikacji w Bytomiu z wnioskiem o umorzenie dalszej części płatności naleŜności wynikających z umowy nr 4/45/97, motywując swój wniosek uszczupleniem środków będących w dyspozycji Gminy a co jest związane przeprowadzoną reformą administracyjną. W zamian za umorzenie płatności Gmina proponowała zaniechanie poboru podatku od nieruchomości od wartości budowli na okres ustalony w drodze negocjacji. W odpowiedzi na powyŜsze pismo TP S.A. uznała, iŜ w związku z zapisami w umowie i łączącej strony oraz realizacją przez TP S.A. zadania inwestycyjnego, propozycja umorzenia naleŜności od Gminy nie moŜe zostać przyjęta. Takie stanowisko TP S.A. uzasadniła nie planowaniem tego zadania inwestycyjnego w szerszym zakresie finansowym niŜ w 10 zapisie umowy, w związku z czym TP S.A. nie moŜe przystać na propozycję skompensowania naleŜności od Gminy poprzez zaniechanie poboru podatku od nieruchomości. Dlatego teŜ TP S.A. prosiła o realizację pozostałej kwoty płatności wynikającej z uregulowań zawartych w umowie. JednakŜe Gmina pismem z dnia 04.03.1999r. ponownie zwróciła się do TP S.A. z prośbą o zaniechanie Ŝądania zapłaty przez Gminę pozostałej kwoty wynikającej z róŜnicy pomiędzy kwotą do której zapłacenia z budŜetu Gminy była zobowiązana a kwotą będącą kosztem gminy sporządzenia dokumentacji technicznej. W odpowiedzi na to wystąpienie Gminy TP S.A. przedstawiła Gminie projekt aneksu do umowy nr 4/45/97, w którym zaproponowała aby kwota (…)zł. była rozliczana przez zaliczenie tej kwoty w poczet pobieranego przez Gminę od TP S.A. podatku od istniejącej infrastruktury technicznej na jej terenie, przez okres 35 lat lub do czasu spłacenia całej naleŜnej kwoty przez Gminę. JednakŜe propozycja ta została odrzucona przez Gminę z równoczesnym zakwestionowaniem wzrostu wartości inwestycji o 18%. oraz propozycją skrócenia okresu zwolnienia od zapłaty podatku do 16 lat. Gmina OŜarowice odrzuciła równieŜ propozycję TP S.A. zawartą w drugim projekcie aneksu do umowy, rozliczenia zadłuŜenia Gminy wobec TP S.A. poprzez zwolnienie TP S.A. zapłaty podatku od nieruchomości na okres 39 lat. W dniu 18.08.1999r. Gmina ponownie wniosła o renegocjację warunków umowy proponując udział Gminy w zadaniu inwestycyjnym (łącznie ze środkami SKT) na 33,4% zamiast określonych w umowie 4/45/97 -66,6%. W odpowiedzi na takie stanowisko Gminy, TP S.A. w piśmie z dnia 23.08.1999r. poinformowała iŜ w przypadku nie przyjęcia przez Gminę aneksu do umowy przewidującym zwolnienie TP S.A. od płacenia podatku od nieruchomości przez okres 30 lat, TP S.A. będzie zmuszona do egzekwowania zadłuŜenia na drodze sądowej. Jak wynika z pisma Gminy OŜarowice, które wpłynęło do tutejszej delegatury UOKiK w dn. 26.04.2000r. po wszczęciu przez Urząd w dniu 28.12.1999r. postępowania antymonopolowego w niniejszej sprawie, w dniu 31.12.1999r. TP S.A. Zakład Telekomunikacji w Bytomiu przesłała do Zarządu Gminy OŜarowice projekt aneksu do łączącej strony umowy, w którym TP S.A. określa środki finansowe Gminy pochodzące z jej budŜetu i nie podlegające rekompensacie w wysokości (…) zł. Do kwoty tej TP S.A. zalicza wartość sporządzenia dokumentacji technicznej przez Gminę a pozostałą kwotę w wysokości (…)zł. TP S.A. proponuje rozliczyć w formie zaliczenie w poczet pobieranego przez Gminę od TP S.A. podatku od nieruchomości na terenie Gminy. Projekt aneksu przewidywał równieŜ moŜliwość uregulowania przez Gminę zaległych zobowiązań wobec TP S.A. w gotówce. Organ antymonopolowy zwaŜył co następuje: I. Do stwierdzenia stosowania przez podmiot praktyk monopolistycznych określonych w art.5 ust.1 pkt 3 konieczne jest ustalenie: -czy przedsiębiorca stosujący praktykę posiada na rynku pozycję co najmniej dominującą, oraz 11 -czy przedsiębiorca stosujący praktykę dokonuje sprzedaŜy towarów w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorców lub innych podmiotów. Natomiast odnośnie stwierdzenia stosowania przez podmiot praktyk z art.5 ust.1 pkt 6 oprócz pozycji co najmniej dominującej na rynku, konieczne jest udowodnienie, iŜ przedsiębiorca narzuca uciąŜliwe warunki umów, przynoszące podmiotowi je narzucającemu nieuzasadnione korzyści. Zgodnie z art.2 pkt 7 ustawy antymonopolowej, przedsiębiorca posiada pozycję dominującą w przypadku gdy nie spotyka się z istotną konkurencją na rynku krajowym lub lokalnym. Domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku przekracza 40%. Do ustalenia pozycji danego przedsiębiorcy na rynku konieczne jest określenie rynku relewantnego (właściwego) w danej sprawie. Rynkiem produktowym w rozpatrywanej sprawie jest rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych. Telekomunikacja Polska S.A. jest operatorem sieci telekomunikacyjnej uŜytku publicznego. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 23 listopada 1990r. o łączności (Dz.U. 1990r. Nr 86 poz.504), TP S.A. posiada monopol prawny na świadczenie usług telekomunikacyjnych o charakterze powszechnym. Oznacza to posiadanie przez TP S.A. pozycji monopolistycznej na wspomnianym rynku. Wspomniana ustawa o łączności przewiduje natomiast, iŜ moŜliwość przeprowadzenia przez Ministra Łączności przetargów na budowę i eksploatację sieci telekomunikacyjnych przez niezaleŜnych operatorów w poszczególnych województwach, co w praktyce moŜe oznaczać utracenie przez TP S.A. na rynkach lokalnych pozycji monopolistycznej. Jak wynika z ustaleń Urzędu TP S.A. obsługiwała w 1997r. – (…) abonentów co stanowiło 97,812% ogólnej liczby abonentów w kraju. Natomiast inni operatorzy obsługiwali (…) abonentów co stanowiło 2,188% ogólnej liczby abonentów. Co oznacza, iŜ w świetle art.2 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547), TP S.A. posiadała na rynku krajowym wykonywania usług telekomunikacyjnych pozycję monopolistyczną. Ponadto jak wynika z ustaleń Urzędu na lokalnym rynku Gminy OŜarowice, TP S.A. nie spotykała się z konkurencją gdyŜ w tym czasie na terenie Gminy nie działał Ŝaden operator. W trakcie postępowania TP S.A. (pismo z dnia 24 lutego 2000r.) podniosła iŜ Gmina nie działała w sytuacji przymusu gdyŜ w celu wykonania tego zadania inwestycyjnego mogła się zwrócić do działającego na tym terenie operatora lokalnego tj. Netia Telekom Silesia S.A. JednakŜe jak wynika z ustaleń Urzędu podmiot ten otrzymał koncesję na świadczenie usług telekomunikacyjnych w dn.16.06.1997r. (koncesja nr 169/97). Zgodnie, z którą do końca 31.12.1998r. miał posiadać nie więcej niŜ 130.000 abonentów. W związku z czym w trakcie przygotowywania telefonizacji Gminy OŜarowice oraz podpisywania umowy w sprawie wykonania zadania inwestycyjnego, „Netia Telekom Silesia” S.A. rozpoczynała dopiero działalność na rynku województwa śląskiego nie była w tym okresie znaczącym konkurentem dla TP S.A. Tak więc naleŜy stwierdzić, iŜ na rynku krajowym z racji ilości obsługiwanych abonentów TP S.A. posiada pozycją co najmniej dominującą, a na niektórych rynkach 12 lokalnych określonych terytorialnie do obszarów Gmin- tak jak w rozpatrywanej sprawie pozycję monopolistyczną. Do stwierdzenia stosowania przez przedsiębiorcę praktyki z art.5 ust.1 pkt 3 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r. Nr 52 poz.547), oprócz posiadania pozycji co najmniej dominującej konieczne jest stwierdzenie stosowania sprzedaŜy (sprzedaŜy w rozumieniu art.535 k.c.), towarów w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorców lub innych podmiotów. Wprowadzenie do ustawy antymonopolowej tego przepisu miało na celu zapewnienie równości szans prowadzenia działalności gospodarczej a takŜe zapewnienia równości traktowania na tym rynku kontrahentom i konkurentom podmiotu posiadającego pozycję dominującą. Przedsiębiorstwu o pozycji dominującej na rynku, nie wolno bez uzasadnionego powodu róŜnie traktować innych podmiotów. Tak więc podmiotowi posiadającemu pozycję przynajmniej dominującą nie wolno bez uzasadnienia prawnego i ekonomicznego róŜnicować podmiotów na rynku. W rozwaŜanej sprawie mamy do czynienia z nie równoprawnym traktowaniem przez TP S.A. podmiotów wnoszących wkład finansowy w realizację zadania inwestycyjnego polegającego na rozbudowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej. Zgodnie z uregulowaniami stosowanymi przez TP S.A. a wynikającymi z wewnętrznych uchwał i przepisów wykonawczych do tych uchwał, zwrot lub rekompensata wnoszonych wkładów finansowych przez te podmioty przeznaczonych na rozbudowę infrastruktury technicznej TP S.A. przysługuje tylko niektórym podmiotom. Wprowadzenie w uchwale TP S.A. nr 45/94 oraz wytycznych do tej uchwały moŜliwości refundowania wnoszonych wkładów tylko przyszłym abonentom uprzywilejowało indywidualnych kontrahentów względem innej grupy. Kontrahenci TP S.A. osoby prawne, nie będące przyszłymi abonentami, zostały pozbawione tej moŜliwości pomimo tego, iŜ obie grupy tych kontrahentów z własnych środków partycypują w budowę sieci TP S.A. W niniejszej sprawie Gmina została pozbawiona moŜliwości otrzymania rekompensaty z tytułu zainwestowania własnych środków w rozbudowę infrastruktury telekomunikacyjnej. Takie zachowanie TP S.A. uprzywilejowało osoby prywatne poniewaŜ w odróŜnieniu od Gminy otrzymały one rekompensatę wniesionych wkładów w rozbudowę składników majątkowych TP S.A. RóŜnicowanie obu podmiotów tj. abonentów indywidualnych oraz Gmin nie znajduje uzasadnienia faktycznego, prawnego i ekonomicznego. Obie grupy podmiotów tj. przyszli abonenci indywidualni oraz Gmina nie mają obowiązku finansowania w sposób bezpośredni budowy sieci telefonicznej TP S.A. a tym samym i finansowania działalności innego przedsiębiorcy. Tak więc stosowanie refundacji kosztów inwestycji tylko wobec jednej z tych grup kontrahentów uprzywilejowuje tych abonentów wobec innej grupy. Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego i jako przedsiębiorca w zakresie prowadzonej przez siebie działalności, nie ma obowiązku finansowania działalności innego przedsiębiorcy tj. TP S.A. Ustawa z dnia 8 marca 1990r. a w szczególności art.7 ust.1 tej ustawy, określa zakres działania i zadania własne gminy. Z przepisu tego nie wynika iŜ zapewnienie rozwoju sieci telekomunikacyjnej jest zadaniem własnym Gminy. Wprawdzie art.6 ust.1 mówi, iŜ do zakresu działania gminy naleŜą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym nie zastrzeŜone ustawami na rzecz innych podmiotów, jednakŜe nie oznacza to, iŜ budowa sieci telefonicznej na obszarze gminy 13 naleŜy do jej zakresu i obowiązku i co za tym idzie , Ŝe powinna je finansować z własnych środków. Wobec czego nie moŜna zgodzić się z tezą, iŜ uczestnicząc w zadaniu inwestycyjnym Gmina OŜarowice zrealizowała zdanie własne. Ponadto TP S.A. kwestionuje moŜliwość prowadzenia postępowania z art.5 ust.1 pkt 3 ustawy, gdyŜ jej zdaniem o sprzedaŜy towarów moŜna mówić po zakończeniu zadania inwestycyjnego. Istotnie, zgodnie z przepisami k.c. o sprzedaŜy w rozwaŜanym przypadku moŜna mówić w kontekście świadczenia przez TP S.A. usług telekomunikacyjnych, które były świadczone po zakończeniu zadania inwestycyjnego oraz jak twierdzi TP S.A. na równych warunkach tak dla Gminy jak i indywidualnych abonentów. JednakŜe po zakończeniu zadania inwestycyjnego tylko indywidualni abonenci mieli moŜliwość skompensowania wniesionych wkładów w postaci wykorzystania bezpłatnych impulsów. Gmina natomiast została takiej moŜliwości pozbawiona pomimo tego, iŜ jak wynika z pisma TP S.A. w Gminie Orońsko, w której TP S.A. przeprowadziła analogiczną inwestycję i gdzie nastąpił zwrot „w impulsach” na rzecz gminy poprzez odstąpienie od pobierania opłat za 15 linii telefonicznych, z których korzystał Urząd Gminy Orońsko (pismo TP S.A. z dnia 24.02.2000r.) Poprzez rekompensowanie wnoszonych wkładów w realizację zadania inwestycyjnego w formie bezpłatnych impulsów tylko abonentom będącymi osobami fizycznymi, TP S.A. świadczy usługi telekomunikacyjne w sposób powodujący uprzywilejowanie jednych podmiotów wobec innych. Takie zachowanie TP S.A. jest zdaniem Urzędu praktyką monopolistyczną określoną w art.5 ust.1 pkt 3 ustawy antymonopolowej. Stanowisko takie znajduje równieŜ odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Antymonopolowego: „...domaganie się przez zakład energetyczny zajmujący pozycją monopolistyczną na rynku dostaw energii elektrycznej, aby spółdzielnia mieszkaniowa nieodpłatnie przekazała mu sieci i urządzenia elektryczne wybudowane jej kosztem i staraniem stanowi praktykę monopolistyczną z art.5 ust.1 pkt 3 ustawy antymonopolowej. W efekcie czego doszło do nierównoprawnego traktowania spółdzielni w porównaniu z innymi odbiorami, którym energia elektryczna dostarczana jest bez Ŝądania świadczeń wymaganych od spółdzielni.” (Wyrok Sądu Antymonopolowego z 21.01.1994r. XVII Amr 40/93). Do stwierdzenia stosowania praktyki z art.5 ust.1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, konieczne jest oprócz posiadania przez przedsiębiorcę pozycji co najmniej dominującej, spełnienie kumulatywne następujących przesłanek: - uciąŜliwego charakteru warunków umowy - narzucanie tych warunków przez podmiot dominujący kontrahentowi - osiągnięcie nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę stosującego praktyki monopolistyczne Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Podmioty zawierające umowę przynajmniej zasadniczo działają racjonalnie. „JeŜeli przy takim załoŜeniu podmiot dominujący na rynku nie byłby w stanie wynegocjować treści umowy, do zawarcie której doszło w warunkach dominacji rynkowej, umowę naleŜy uznać jako ograniczającą samodzielność kontrahenta (art.231 kpc). Umowa taka jest takŜe i niewaŜna w świetle art.8 ust.2 ustawy 14 antymonopolowej” (Stanisław Gronowski. Ustawa Antymonopolowa. Komentarz. Wyd. C.H.Beck W-wa 1996r. ). Ponadto Urząd pragnie podkreślić iŜ dla stwierdzenia praktyki z art.5 ust.1 pkt 6 konieczne jest udowodnienie iŜ narzucone warunki przyniosły podmiotowi je narzucającemu nieuzasadnione korzyści. Przy czym „...dla zastosowania przepisu art.5 ust.1 pkt 6 ustawy z dnia 24.II.1990r. nie jest wymagane stwierdzenie bezprawności działania wykazywanej na podstawie innych przepisów aniŜeli przepisy ustawy antymonopolowej, bowiem wskazany przepis tej ustawy nie zawiera wymogu uznania określonego zachowania jako bezprawnego i dokonywania takiej jego kwalifikacji w oparciu o inne akty prawne...” (wyrok Sądu NajwyŜszego - Izba Cywilna z dnia 14 maja 1999r. I CKN 1152/97). Tak więc dla stwierdzenia przez Prezesa Urzędu praktyki z art.5 ust.1 pkt 6 nie jest konieczne ocenienie zachowania TP S.A. na rynku w świetle innych ustaw w tym i zgodności tego zachowania z art.37 ustawy z dnia 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych. Z racji posiadanej siły rynkowej TP S.A. miała przewagę kontraktową nad Gminą w kształtowaniu treści umowy. Z pewnością w przypadku istnienia konkurencji Gmina nie zgodziłaby się na warunek w umowie iŜ pokrywa w około 46% ze środków własnych koszt inwestycji, przekazując w zamiar wybudowaną w większej części swoim kosztem sieć telefoniczną na własność TP S.A. Argumentem na poparcie braku moŜliwości negocjacji warunków umowy w zakresie refundacji kosztów w formie bezpłatnych impulsów jest opracowanie przez TP S.A. „Wytycznych...” do uchwały zarządu nr 45/97, które w sposób autorytatywny określają warunki umowy dotyczącej zadania inwestycyjnego. Gmina chcąc zaspokoić potrzeby mieszkańców w zakresie telekomunikacji, była zdana w ówczesnym czasie tylko na usługi TP S.A. Wprawdzie słuszne jest twierdzenie TP S.A. iŜ z propozycją partycypowania w kosztach wystąpiła sama Gmina, lecz jej zachowanie było spowodowane brakiem wyboru innego kontrahenta tj. brakiem konkurencji dla TP S.A. , która w najbliŜszym czasie nie planowała telefonizacji tej Gminy z własnych środków. Wobec czego chcąc przyspieszyć budowę sieci telefonicznej, Gmina zmuszona była zgodzić się na finansowanie budowy sieci TP S.A. a następnie jej nieodpłatne przekazanie na własność TP S.A. Nie wyraŜenie zgody na warunki operatora oznaczałoby brak moŜliwości telefonizacji lub przesunięcie przyłączenia do sieci telefonicznej na później. Świadczy to zdaniem Delegatury o ograniczonych moŜliwościach wpływu Gminy na zapisy w tej umowie. Stąd teŜ naleŜy przyjąć, iŜ warunki umowy zostały Gminie narzucone. W przypadku istnienia konkurencji, TP S.A. z pewnością nie udałoby się zawrzeć w treści umowy warunku, iŜ koszty partycypacji Gminy nie będą podlegały zwrotowi lub refundacji chociaŜby w formie bezpłatnych impulsów. Taki zapis w umowie był uciąŜliwy dla Gminy, poniewaŜ koszt wybudowania tej inwestycji powinien być normalnym elementem działalności TP S.A. Warunki tej umowy spowodowały, iŜ Gmina OŜarowice była zmuszona do sfinansowania budowy sieci telefonicznej z własnych środków pomimo tego, iŜ nie miała obowiązku finansować budowy składników majątkowych TP S.A., która to następnie po zakończeniu inwestycji stanowiły własność TP S.A. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku Sądu Antymonopolowego wyraŜonemu w wyroku z dnia 11.03.1997r. (sygn.akt XVII Ama 71/97 por. takŜe wyrok SN z dnia 23.06.1993r. I CRN 72/93): „Wymaga podkreślenia, Ŝe w normalnych warunkach obrotu gospodarczego przedsiębiorca nie finansuje drugiemu przedsiębiorcy w sposób bezpośredni środków trwałych za których pośrednictwem obdarowany prowadzi działalność gospodarczą, uzyskując tym samym określone korzyści finansowe”. Tak więc zgodnie z warunkami umowy Gmina była zmuszona do partycypowania w budowie sieci, która następnie zwiększyła wartość składników majątkowych TP S.A. za których pośrednictwem mogła prowadzić 15 działalność gospodarczą, przez co podmiot ten uzyskał nieuzasadnione korzyści finansowe. Odnosząc się do wskazanego przez pełnomocnika TP S.A. twierdzenia iŜ takie zachowanie TP SA jest usprawiedliwione ze względu na niezbędność tych działań do prowadzenia działalności gospodarczej z powodów techniczno-organizacyjnych, ekonomicznych oraz braku istotnego ograniczenia konkurencji, naleŜy podkreślić iŜ zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego pobieranie przez TP S.A. opłat pozacennikowych i stwarzanie w ten sposób quasi-kredytowego systemu finansowania inwestycji w telekomunikacji jest wprawdzie praktyką usprawiedliwioną w trybie art.6 ustawy antymonopolowej, ale dopuszczalną jedynie pod warunkiem ekwiwalentnego rozliczenia (wyrok S.A. z dnia 25.01.1995r. sygn. akt XVII Amr 51/94). Tak więc nie moŜna uznać za dopuszczalną w świetle art.6 ustawy antymonopolowej praktykę polegającą na nie zrefundowaniu Gminie poniesionych wkładów na realizację zadania inwestycyjnego. Takie zachowanie TP S.A. nie jest w ocenie Prezesa Urzędu niezbędne ze względów techniczno-organizacyjnymi lub ekonomicznych do prowadzenia działalności gospodarczej. Z racji tego, iŜ TP S.A. praktycznie nie posiada na rynku konkurencji jej zachowanie nie moŜe być rozpatrywane w ocenie z art.6 ustawy, pod kątem ograniczenia lub eliminacji konkurencji. RównieŜ zdaniem Prezesa Urzędu nie moŜna usprawiedliwić takiego zachowania TP S.A. względami ekonomicznymi a takŜe techniczno-organizacyjnymi. Sfinansowanie w praktyce przez TP S.A. większej części tej inwestycji, świadczy o moŜliwościach finansowych tego podmiotu budowy sieci telefonicznej, tak więc stosowanie tego typu praktyki nie moŜe być usprawiedliwione względami ekonomicznymi. Pełnomocnik TP S.A. wskazuje, iŜ w rzeczywistości z racji tego iŜ Gmina nie przekazywała środków do realizacji tego zadania inwestycyjnego, TP S.A. była zmuszona przesunąć środki z innej inwestycji. Nie przesądza to jednakŜe o braku moŜliwości zwrotu Gminie poniesionych nakładów chociaŜby w formie bezpłatnych impulsów, tak jak to uczyniła TP S.A. w Gminie Orońsko. Wobec czego równieŜ pod względem techniczno-organizacyjnym, praktyka TP S.A. nie moŜe zostać zalegalizowana w świetle art.6 ustawy. Podnoszona przez pełnomocnika TP S.A. kwestia iŜ dobro konsumentów usprawiedliwia w świetle art.6 ustawy praktykę monopolistyczną nie moŜe być przez Prezesa Urzędu uwzględniona, gdyŜ ustawa antymonopolowa w obecnym kształcie nie akcentuje szerszego kontekstu gospodarczego będącego następstwem stosowania praktyki monopolistycznej a w szczególności zaś korzyści jakie wspomniane zachowanie moŜe przynieść konsumentom.(St.Gronowski. Ustawa Antymonopolowa. Komentarz. C.H.Beck.1996 r. Str.148) Dlatego teŜ Urząd nie widzi podstaw do zalegalizowania takiego zachowania TP S.A. z art.6 ustawy antymonopolowej. Stwierdzenie przez Prezesa Urzędu, iŜ zamieszczenie w umowie nr 4/45/97 z dnia 4 czerwca 1997r. zapisu w § 7 iŜ: „Strony ustalają, Ŝe środki finansowe zgromadzone w trakcie realizacji inwestycji z tytułu wpłat osób fizycznych i prawnych na koncie TP S.A...., z wyłączeniem wpłat ze środków budŜetu Gminy oraz innych dotacji będą podlegały rekompensacie przez Inwestora” oraz w § 8 iŜ gmina oświadcza, Ŝe środki finansowe pochodzące z budŜetu gminy nie będą podlegały rekompensacie, jest praktyką z art.5 ust.3 i 6 ustawy, powoduje iŜ zgodnie z art.8 ust.2 w/w umowa w tych częściach jest niewaŜna. Wobec czego TP S.A. nie moŜe domagać się ze strony Gminy OŜarowice spełnienia świadczenia do którego zobowiązała się w umowie, w formie partycypacji finansowej w budowie sieci telefonicznej ze środków pochodzących z budŜetu gminy w tym i pokrycia przez Gminę kosztów związanych z opracowaniem dokumentacji technicznej. 16 II. Artykuł 14 ust.1 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz.U. z 1999r. nr 52 poz.547) przewiduje, iŜ w decyzjach wydanych na podstawie art.8 ust.1 i 3 oraz art.9 w/w ustawy, stwierdzających stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki monopolistycznej i nakazującej jej zaniechania, Prezes UOKiK moŜe ustalić karę pienięŜną płatną do budŜetu państwa. W punkcie I sentencji tej decyzji, Prezes Urzędu na podstawie art.8 ust.1 w/w ustawy nakazał Telekomunikacji Polskiej S.A. w Warszawie zaniechania stosowania przez TP S.A. praktyk monopolistycznych określonych w tej decyzji. Tak więc konsekwencją stwierdzenia przez Prezesa Urzędu stosowania praktyki monopolistycznej jest moŜliwość nałoŜenia na przedsiębiorcę kary pienięŜnej. Stwierdzenie stosowania praktyki monopolistycznej oznacza, iŜ stosujący praktykę doprowadził do trwałych zmian na rynku niemoŜliwych do osiągnięcia bez stosowania praktyk monopolistycznych, naraŜając jednocześnie konkurentów na niepowetowaną szkodę (wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt XVII Amr 74/94).NałoŜenie kary pienięŜnej ma być sankcją za stosowanie praktyk monopolistycznych, które są konsekwencje naduŜycia pozycji dominującej na rynku co wskazano w pkt.I sentencji decyzji. NałoŜenie kary ma charakter represyjny ale równocześnie i prewencyjny gdyŜ z jednej strony jest sankcją za naruszenie przepisów ustawy i naduŜycie pozycji monopolistycznej na rynku a z drugiej strony powinno spowodować zaprzestanie stosowania praktyk określonych w art.5 ust.1 pkt 3 i 6 ustawy antymonopolowej a tym samym zapewnić ochronę interesów konsumentów. Stosowane przez Telekomunikację Polską S.A. wyŜej opisane praktyki monopolistyczne, które są konsekwencja zajmowania przez ten podmiot praktycznie pozycji monopolistycznej na rynku spowodowały ujemne skutki na rynku. Pozbawienie Gminy moŜliwości zrefundowania przez TP S.A. środków pochodzących z budŜetu gminy a przeznaczonych ma sfinansowanie budowy składników majątkowych stanowiących własność TP S.A. spowodowało z jednej strony nieuzasadnione prawnie róŜne traktowanie tego podmiotu w porównaniu z kontrahentami nie będącymi Gminami a takŜe uzyskanie poprzez środki pochodzące z budŜetu Gminy przez TP S.A. nieuzasadnionych korzyści. Wymuszenie na Gminie zgody na warunki przedstawione przez TP S.A. w treści umowy z dnia 04.06.1997r. nr 4/45/97 spowodowało iŜ Gmina zmuszona była przekazać środki publiczne pochodzące z budŜetu gminy na sfinansowanie w części składników majątkowych TP S.A. , które to środki w innym przypadku mogły być przekazane na zaspokojenie potrzeb wspólnoty czyli mieszkańców Gminy będących klientami TP S.A. Tak więc stosowanie przez TP S.A. praktyk monopolistycznych o jakich mowa w art.5 ust.1 pkt 3 i 6 spowodowało na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych w Gminie OŜarowice ujemne skutki dla konsumentów czyli mieszkańców tej Gminy. Zgodnie z art.14 ust.1 Prezes Urzędu moŜe ustalić karę pienięŜną w wysokości 100% przychodu w rozumieniu art.2 pkt 10 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ( Dz.U. z 1999r. nr 52 poz.547). Wobec czego organ antymonopolowy mógł nałoŜyć karę w maksymalnej wysokości (…) PLN, natomiast postanowił o nałoŜeniu kary w wysokości około (…)% kary maksymalnej czyli 250.000 PLN. Wysokość nałoŜonej na TP S.A. kary pienięŜnej stanowi równieŜ około (…)% zysku netto osiągniętego przez tego przedsiębiorcę w 1999r. Wysokość nałoŜonej kary została ustalona w wysokości znacznie poniŜej kary maksymalnej jaka zgodnie z przepisami w/w ustawy mógł nałoŜyć Prezes UOKiK. 17 Ponadto Urząd przy ustalaniu wysokości kary wziął pod uwagę wysokość środków bezzwrotnych do których bezzwrotnego przekazania jest zobowiązana Gmina na podstawie umowy nr 4/45/97 oraz wysokość środków przekazanych przez Gminę na opracowanie dokumentacji technicznej wykorzystanej przez TP S.A. przy realizacji zadania inwestycyjnego. Tak więc zdaniem Prezesa Urzędu wysokość nałoŜonej kary została zmiarkowana i spełnia rolę represyjną jaką powinna odgrywać sankcja pienięŜna nałoŜona na podmiot za stosowanie praktyk monopolistycznych. Wysokość nałoŜonej kary na TP S.A. jak uzasadniono powyŜej, ze względu na wyniki finansowe tego podmiotu, nie jest dla tego podmiotu dotkliwa. Biorąc powyŜsze pod uwagę orzeczono jak w sentencji. Od niniejszej decyzji słuŜy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Katowicach, w terminie dwutygodniowym od dnia doręczenia decyzji. Karę pienięŜną naleŜy wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NPB o/o Warszawa 10101010-7878-223-1 DYREKTOR DELEGATURY Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL