RGD-19/2012

RGD.411-3/12/WW Gdańsk, dnia 17 września 2012 r. D ECYZJA N R RGD. 19/2012 I. Na podstawie art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkuren- cji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887) oraz stosownie do art. 12 ust. 1 i 2 tej ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: po uprawdopodobnieniu w toku postępowania antymonopolowego stosowa- nia przez przedsiębiorcę: Centralny Wodociąg Żuławski Spółka z ograniczoną odpo- wiedzialnością z siedzibą w Nowym Dworze Gdańskim praktyki ograniczającej kon- kurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę, wykonywanych na odcinkach sieci wodo- ciągowej na terenie: Miasta i Gminy Nowy Dwór Gdański, Gminy Stegna, Miasta i Gminy Nowy Staw, Gminy Sztutowo, Gminy Stare Pole, Gminy Gronowo Elbląskie, Gminy Lichnowy, Gminy Malbork i Gminy Ostaszewo, eksploatowanych przez Spół- kę, poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnio- ne korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowie zatytułowanej: Umowa nr I/….. o zaopatrzenie w wodę: - postanowienie & 7 ust. 1 pkt 3 o treści: Spółka nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie, wstrzymanie dostaw wody lub okresowe pogorszenie jakości wody wywołane: - brakiem wody na ujęciu, - postanowienie & 12 ust. 1 o treści: W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez ODBIORCĘ lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się od- powiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wo- dociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, I PRZYJĘCIU ZOBOWIĄZANIA ww. przedsiębiorcy do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszania zakazu nadużywania pozycji dominującej poprzez: a) wykreślenie kwestionowanego postanowienia zawartego w & 7 ust. 1 pkt 3 Umowy nr I/….. o zaopatrzenie w wodę , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl b) zmianę kwestionowanego postanowienia zawartego w & 8 ust. 1 pkt 6 Umowy nr I/….. o zaopatrzenie w wodę i zastąpienie go następującym po- stanowieniem: W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Od- biorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody oblicza się w oparciu o wynik przeprowadzonego po- stępowania analizującego zużycie wody w okresie trzech miesięcy poprze- dzających stwierdzenie w/w zdarzenia , c) przekazanie odbiorcom usług, z którymi umowy zostały dotychczas zawarte w oparciu o ww. wzorzec zawierający zakwestionowane postanowienia – w zakreślonym przez Prezesa Urzędy Ochrony Konkurencji i Konsumentów terminie – aneksów zmieniających kwestionowane postanowienie w umo- wach wykonywanych, NAKŁADA SIĘ na Centralny Wodociąg Żuławski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Dworze Gdańskim obowiązek wykonania tego zobowiązania, W TERMINIE TRZECH MIESIĘCY OD DNIA UPRAWOMOCNIENIA SIĘ NINIEJSZEJ DECYZJI . II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkuren- cji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 107, poz. 887) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , na- kłada się na przedsiębiorcę Centralny Wodociąg Żuławski Spółka z ograniczoną od- powiedzialnością z siedzibą w Nowym Dworze Gdańskim obowiązek przedłożenia, W TERMINIE CZTERECH MIESIĘCY OD DNIA UPRAWOMOCNIENIA SIĘ NINIEJSZEJ DECYZJI , informacji i dokumentów potwierdzających wykonanie zobowiązania, o którym mowa w punkcie I decyzji: a) zmienionego wzorca umowy pod tytułem: Umowa nr I/….. o zaopatrzenie w wodę w sposób uwzględniający złożone zobowiązanie, b) dowodów przekazania odbiorcom usług propozycji aneksowania umów bę- dących w trakcie wykonywania a zawierających kwestionowane postano- wienie, c) informacji ilu odbiorcom nie doręczono propozycji aneksowania umów, ze wskazaniem przyczyn takiego stanu rzeczy, d) 4 kopii podpisanych z odbiorcami usług aneksów umów, o ile zostaną one zawarte. UZASADNIENIE W 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Preze- sem Urzędu lub zamiennie organem antymonopolowym) przeprowadził postępowa- nie wyjaśniające (sygn. akt sprawy: RGD. 401-3/11/IW), mające na celu zbadanie sektora usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ście- ków w zakresie jego organizacji i regulacji. 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Wyniki przeprowadzonego postępowania dały podstawę do podejrzenia, że treść umowy zawieranej przez Centralny Wodociąg Żuławski Spółka z ograniczoną odpo- wiedzialnością z siedzibą w Nowym Dworze Gdańskim (zwanej dalej Wodociąg Żu- ławski lub zamiennie przedsiębiorca, Spółka) z odbiorcami usług zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków może prowadzić do narusze- nia przez to przedsiębiorstwo przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów. W związku z tym postanowieniem nr 33 w dniu 13 lutego 2012 r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez Spółkę praktyki ograni- czającej konkurencję, polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej na lokal- nym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowanie w umowie zatytułowanej: - postanowienie & 7 ust. 1 pkt 3 o treści: Spółka nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie, wstrzymanie dostaw wody lub okresowe pogorszenie jakości wody wywołane: - brakiem wody na ujęciu, - postanowienie & 12 ust. 1 o treści: W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez ODBIORCĘ lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się od- powiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wo- dociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, co może stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmianami) – [zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów lub zamiennie ustawą antymonopolową]. W piśmie z dnia 27 lutego 2012 r., Wodociąg Żuławski ustosunkował się do posta- wionych zarzutów naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Poinformował m.in., że postanowienia & 7 Umowy dotyczą przypadków szcze- gólnych, hipotetycznych, niezależnych od dostawcy wody. Dotyczyć mogą nieprzewidzianej sytuacji np. gwałtownego spadku zwierciadła wo- dy w studniach głębinowych na ujęciu lub jego skażenie spowodowane działaniem osób trzecich. W zakresie kwestionowanego zapisu & 12 ust. 1 Spółka poinformowała, że dotyczy on tylko przypadków świadomej kradzieży wody poprzez uszkadzanie lub zabór urządzeń pomiarowych, będących naszą własnością. W żadnym wypadku przepis nie ma na celu uzyskania korzyści przez Spółkę, lecz jedynie jest aktem prewencyjnym dla takiego postępowania nieuczciwego odbior- cy. W piśmie z dnia 23 maja 2012 r. Spółka zobowiązała się do podjęcia działań zmie- rzających do zapobieżenia naruszeniom zakazu nadużywania pozycji dominującej przedstawionych w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania antymonopolowego. P REZES U RZĘDU USTALIŁ , CO NASTĘPUJE . 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Centralny Wodociąg Żuławski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Dworze Gdańskim została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 31 grudnia 2003 r. pod numerem 0000185843. Udziały należą do: Miasta i Gminy Nowy Dwór Gdański, Gminy Stegna, Miasta i Gminy Nowy Staw, Gminy Sztu- towo, Gminy Gronowo Elbląskie, Gminy Lichnowy, Gminy Malbork, Gminy Ostasze- wo i Gminy Malbork. Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody na terenie ww. Gmin oraz odprowadzanie i oczyszczanie ścieków na terenie: Miasta i Gminy Nowy Staw, Gminy Stare Pole i Gminy Lichnowy. Wykonując usługi Spółka podpisuje z odbiorcami tych usług umowy zatytułowane: Umowa nr I/….. o zaopatrzenie w wodę i UMOWA NR Ś/………… na odprowadzanie ścieków . Umowa nr I/….. o zaopatrzenie w wodę zawiera postanowienia zakwe- stionowane przez Prezesa Urzędu w postanowieniu o wszczęciu postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję. W toku prowadzonego postępowania antymonopolowego Spółka zobowiązała się do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom zakazu nadużywania pozycji dominującej poprzez: a) wykreślenie kwestionowanego postanowienia zawartego w & 7 ust. 1 pkt 3 Umowy nr I/….. o zaopatrzenie w wodę , b) zmianę kwestionowanego postanowienia zawartego w & 8 ust. 1 pkt 6 Umowy nr I/….. o zaopatrzenie w wodę i zastąpienie go następującym postanowieniem:: W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody oblicza się w oparciu o wynik przeprowadzo- nego postępowania analizującego zużycie wody w okresie trzech miesię- cy poprzedzających stwierdzenie w/w zdarzenia, c) przekazanie odbiorcom usług, z którymi umowy zostały dotychczas za- warte w oparciu o wzorzec zawierający zakwestionowane postanowienia – w zakreślonym przez Prezesa Urzędy Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów terminie – aneksów zmieniających kwestionowane postanowienie w umowach wykonywanych. P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE : Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w to- ku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu – że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 9 tejże ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego za- kazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobo- wiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa powyżej organ antymonopolowy może okre- ślić termin wykonania zobowiązań. W takiej sytuacji rozważenia wymaga jednak, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań podjętych przez Wodociąg Żuławski, a ponad- to, czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przedsiębiorcy i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w oparciu o wyżej wymie- niony przepis art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 1. Zarzut Wszczynając postępowanie antymonopolowe Prezes Urzędu postawił Spółce zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez narzucanie odbiorcom usług uciążli- wych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów, poprzez stosowa- nie w umowie zatytułowanej: Umowa nr I/….. o zaopatrzenie w wodę: - postanowienie & 7 ust. 1 pkt 3 o treści: Spółka nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie, wstrzymanie dostaw wody lub okresowe pogorszenie jakości wody wywołane: - brakiem wody na ujęciu, - postanowienie & 12 ust. 1 o treści: W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez ODBIORCĘ lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody nalicza się od- powiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wo- dociągowego z dniem ostatniego odczytu wodomierza, co może stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 2. Naruszenie interesu publicznoprawnego W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a także podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców narażonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów należy do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Pojęcie interesu publicznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (obecnie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na rynku niekorzystne zjawiska 1 . Ustawa o ochronie konku- rencji i konsumentów w odniesieniu do konkurencji chroni interes publiczny polega- jący na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 2 . Czynnikiem niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania rynku jest możliwość powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest więc konkurencja rozumiana jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagrożenie lub naruszenie me- chanizmu konkurencji w takim ujęciu należy uznać działania, które dotykają sfery szerszego kręgu uczestników rynku, a więc dotyczą konkurencji rozumianej nie jako 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24.01.1991 r., sygn. XV Amr 8/90. 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.10.2002 r., sygn. XVII Ama 133/01. 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl sytuację pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku rozumianych jako negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjonowanie. Tylko w warunkach konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest współzawodnictwo niezależnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaży towarów i usług oraz maksy- malne zaspokojenie potrzeb konsumentów na możliwie najkorzystniejszych warun- kach. Działanie w warunkach konkurencji wymaga samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie formy działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograni- czyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Stanowisko to podtrzymał Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07 , w którym uznał, że każde działanie wymierzone w mechanizm konkuren- cji godzi w interes publiczny w rozumieniu art. 1 ustawy antymonopolowej. W uza- sadnieniu orzeczenia podniesiono m.in.: Sąd Najwyższy podziela w pełni dotychcza- sową linię orzecznictwa, zgodnie z którą naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce nie tylko wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami obu ustaw dotknięty został „szerszy krąg uczestników rynku", ale także, gdy działania te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98 , OSNC 2002 nr 1, poz. 13; z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99 , OSNC 2002 nr 11, poz. 144 czy z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 , niepublikowany). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 (niepublikowany), istnienie interesu publiczno- prawnego należy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględniającego całość negatywnych skutków działań na określonym rynku. Użytego w tych orzecze- niach sformułowania: „dotknięcie skutkami działań" sprzecznych z ustawą antymo- nopolową, nie można jednak rozumieć w sposób wąski i mechaniczny jako tylko bezpośredniego pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów przedsiębiorcy do- puszczającego się praktyki ograniczającej konkurencję lub innych uczestników ryn- ku (w rozpoznawanej sprawie zainteresowanego przedsiębiorcy Bogusław W. i Zbi- gniew W.). Trzeba tu oceniać całość negatywnych skutków działań monopolisty na określonym rynku (rynek relewantny), kierując się ogólnymi celami prawa ochrony konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 niepu- blikowany). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zo- stały określone jako równorzędne, co sprawia, że praktyki ograniczające konkuren- cję obejmują nie tylko te, które w nią godzą, ale również te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą - naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję można wobec tego podzie- lić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie ko- rzyści kosztem innych uczestników rynku, w tym również nieprowadzących działal- ności gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsię- biorców posiadanej nad kontrahentami przewagi. Kwestionowane działania Spółki mają charakter praktyki eksploatacyjnej, ponieważ mogą one prowadzić do bezprawnego wykorzystania posiadanej przez przedsiębior- cę pozycji dominującej poprzez narzucanie jej rzeczywistym, jak i potencjalnym kontrahentom (zarówno przedsiębiorcom, jak i osobom fizycznym) - w umowach 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl określających zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbioro- wego odprowadzania ścieków - niekorzystnych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Mając na uwadze te okoliczności uznać należy, że sprawa ma charakter publiczno- prawny i może być rozpatrywana przez Prezesa Urzędu w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. Strona postępowania Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną po- stępowania jest każdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie prak- tyk ograniczających konkurencję. Przy czym stroną postępowania dotyczącego za- rzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ww. ustawy, mogą być wyłącznie przedsiębiorcy po- siadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przed- siębiorcę rozumie się m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.) wynika, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospo- darczą. W przedmiotowej sprawie Wodociąg Żuławski będący stroną postępowania bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyż jest spółką prawa handlowego, pro- wadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc jest podmiotem prawa wyodrębnionym orga- nizacyjnie i majątkowo, prowadzącym we własnym imieniu działalność gospodar- czą. Zachowania Spółki podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy antymonopolowej. 4. Rynek właściwy w sprawie Aby ocenić, czy doszło do stosowania praktyki ograniczającej konkurencję i naru- szenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniować należy rynek właściwy w sprawie oraz ustalić pozycję rynkową przedsiębiorcy, któremu posta- wiono zarzut jej stosowania. Artykuł 4 pkt 9 ustawy rynek właściwy definiuje jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostę- pu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają dwa elemen- ty: 1) towar (rynek produktowy) i 2) terytorium (rynek geograficzny). Zgodnie z art. 4 pkt 7 ilekroć w ustawie jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usłu- gi, a także roboty budowlane. Usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie posiadają substytutów. Odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbioro- wego odprowadzania ścieków nie mają możliwości skorzystania z innego, alterna- tywnego źródła zaopatrzenia w tego rodzaju usługę. Tak więc w aspekcie produktowym Wodociąg Żuławski prowadzi działalność na ryn- ku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Z uwagi 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków (za pomocą sieci wodo- ciągowej i kanalizacyjnej) w aspekcie geograficznym rynek zbiorowego zaopatrze- nia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyznaczany jest przez zasięgi sie- ci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanych przez Spółkę. Geograficzne granice rynków:
zbiorowego zaopatrzenia w wodę wyznaczone są przez znajdującą się na ob- szarze: Miasta i Gminy Nowy Dwór Gdański, Gminy Stegna, Miasta i Gminy Nowy Staw, Gminy Sztutowo, Gminy Gronowo Elbląskie, Gminy Lichnowy, Gminy Malbork, Gminy Ostaszewo i Gminy Stare Pole, sieć wodociągową, eksploatowaną przez Spółkę.
zbiorowego odprowadzania ścieków wyznaczone są przez znajdującą się na obszarze Miasta i Gminy Nowy Staw, Gminy Stare Pole i Gminy Lichnowy, sieć kanalizacyjną, eksploatowaną przez Spółkę. Reasumując, w przedmiotowej sprawie rynkiem właściwym, na którym przedsię- biorca prowadzi działalność, na którym mogło dojść do naruszenia reguł konkuren- cji, jest rynek usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę wykonywanych z wykorzysta- niem sieci wodociągowej eksploatowanej przez Spółkę na terenie: Miasta i Gminy Nowy Dwór Gdański, Gminy Stegna, Miasta i Gminy Nowy Staw, Gminy Sztutowo, Gminy Gronowo Elbląskie, Gminy Lichnowy, Gminy Malbork, Gminy Ostaszewo, Gminy Malbork, Gminy Stare Pole, Gminy Lichnowy (postawiony zarzut dotyczy po- stanowień umów o zaopatrzenie w wodę). 5. Pozycja rynkowa Spółki Zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie nieza- leżnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym prze- kracza 40 %. Zatem, aby udowodnić hipotezę, że przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut wykorzystywania, w sposób sprzeczny z regułami konkurencji, posiadanej władzy i siły rynkowej, w pierwszej kolejności określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a następnie określa się na tak oznaczonym rynku pozycję danego przedsiębiorcy. Na obszarach, na których usytuowane są odcinki sieci wodociągowej, eksploatowa- nej przez Spółkę brak jest alternatywnego systemu doprowadzania wody, za po- średnictwem którego można byłoby świadczyć usługi zbiorowego w nią zaopatrze- nia. Aby bowiem nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do istniejących, musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 3 . Tak więc Wodociąg Żuławski posiada pozycję dominującą na lokalnym rynku zbio- rowego zaopatrzenia w wodę obejmującego swoim zasięgiem teren: Miasta i Gminy Nowy Dwór Gdański, Gminy Stegna, Miasta i Gminy Nowy Staw, Gminy Sztutowo, Gminy Gronowo Elbląskie, Gminy Lichnowy, Gminy Malbork, Gminy Ostaszewo, Gminy Malbork, Gminy Stare Pole i Gminy Lichnowy. 6. Uprawdopodobnienie naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej 3 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00. 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Należy podkreślić, że samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, ale zabronione jest jej nadużywanie 4 . Przedsiębiorca zajmujący na rynku pozycję dominującą podlega ograniczeniom wynikającym z ww. ustawy, gdy bezprawnie jej nadużywa. W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów zamieszczono otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, które mogą zo- stać uznane za nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Jedną z możliwych form tego nadużycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy narzuca- nie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warun- kiem nałożenia przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzające- go do zapobieżenia naruszeniom określonym w art. 9 ww. ustawy jest uprawdopo- dobnienie, że do takich naruszeń doszło. W związku z tym zachodzi konieczność przeanalizowania kwestionowanych zachowań Spółki pod kątem uprawdopodobnie- nia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z ustalonymi w tym przepisie kryteriami, należy w niniejszej sprawie uprawdopodobnić, iż: – przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut, narzuca odbiorcom warunki współpracy, – warunki te mają charakter uciążliwy, – warunki te przynoszą przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. 6.1 Narzucanie warunków umów Dla zastosowania w niniejszej sprawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności uprawdopodobnienie, iż Spółka narzuca kontrahentom zakwestionowane w niniejszej decyzji warunki świadczenia usług. Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsca wówczas, gdy dominant, wykorzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku al- ternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowania. Bez znaczenia w takim przypadku jest, że w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złożenia zgodnego oświad- czenia woli stron, gdyż dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy. 5 Isto- tą zaistnienia przesłanki wskazującej na narzucania warunków umów jest posta- wienie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą kontrahenta w sy- tuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, że kontra- hent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciążliwych dla siebie – warunkach dominanta, a jej niezawieraniem i wynikającym stąd bra- kiem możliwości zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 6 Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystu- 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22 lutego 2008r., sygn. akt VI ACa 985/07. 5 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. War- szawa 2002, strona 117-118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r., sygn. akt XVII Ama 122/00. 6 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wy- dawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691. 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl jąc swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na ryn- ku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów działają- cych pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant może nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świad- czeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i możliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Istotne jest również, że przy zawieraniu wskazanych umów przedsiębiorca posługuje się opra- cowanymi przez siebie wzorcami umów i ustalonymi samodzielnie warunkami ich wykonywania. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charak- terze masowym, jakimi są umowy regulujące zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wymaga jedynie aprobaty przez kontra- hentów – odbiorców usług - ich warunków, jednostronnie ustalanych przez profe- sjonalistę. Swoboda odbiorców ww. usług jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania lub nie podpisania przedłożonej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uznania, że uprawdopodobniono narzucanie ich warunków wystarczające jest wy- kazanie, że oferowane są one przez dominanta w stosunkach danego rodzaju 7 . Wodociąg Żuławski przy zawieraniu umów określających zasady zbiorowego zaopa- trzenia w wodę stosuje wzorce umowne zatytułowane: Umowa nr I/….. o zaopa- trzenie w wodę . Odbiorcy usług podpisując te umowy z góry aprobują ich warunki, arbitralnie ustalone przez Spółkę, nie mając możliwości negocjowania ich postano- wień. Mając powyższe na uwadze za uprawdopodobnione należy uznać narzucanie przez przedsiębiorcę warunków umów kontrahentom. 6.2 Uprawdopodobnienie uciążliwego charakteru warunków umów Za uciążliwy warunek umowy należy uznać każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 8 , który nie byłyby możliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia kon- kurencji 9 . Ustalenia dotyczące uciążliwości narzucanych przez przedsiębiorcę po- siadającego na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 10 . Przeprowadzając wspomniane czynności należy w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować 11 . W stosowanym przez Wodociąg Żuławski wzorcu umownym określającym zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i w zawieranych na jego pod- stawie umowach umieszczono postanowienia przewidujące brak odpowiedzialności Spółki za przerwy w dostawie wody spowodowane brakiem wody na ujęciu, a także sposób naliczania należności za pobraną przez odbiorcę wodę, w przypadku samo- 7 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007r., sygn. akt VI ACa 939/07. 8 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001r., sygn. akt XVII Ama 90/00 i wyrok tegoż sądu z 15.11.2001r., sygn. akt XVII Ama 78/99. 9 Wyrok Sądu Antymonopolowego, sygn. akt XVII Ama 72/00. 10 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996r. s.135. 11 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998, s. 146-147. 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl wolnego zdemontowania wodomierza, zerwania plomb i niepowiadomienia o tym przedsiębiorcy. Oceniając uciążliwość dla kontrahentów postanowienia umownego, zgodnie z któ- rym Spółka nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej, należy mieć na wzglę- dzie fakt, że do umów, na podstawie których odbywa się dostawa wody i odprowa- dzanie ścieków, zastosowanie znajdują zarówno przepisy ustawy o zbiorowym za- opatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, jak i przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) – [ zwanej dalej k.c.]. Punktem wyjścia przy dookreślaniu odpowiedzialności winny być przepisy zawarte w art. 471 k.c. i nast. k.c. regulujące odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewy- konania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłuż- nik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z reżimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągo- wo - kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeżeli są one następstwem okoliczności, za które przedsiębior- stwo ponosi odpowiedzialność. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszyst- kim działania i zaniechania przedsiębiorstwa umyślne lub będące skutkiem niedoło- żenia należytej staranności. Zakres przypadków, w których przedsiębiorca może w treści zawieranych umów uchylić się od odpowiedzialności odszkodowawczej z tytu- łu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania określa cytowany już art. 471 k.c. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne ma obowiązek zapewnić zdolność posiadanych urzą- dzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wy- maganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnić należytą jakość dostarcza- nej wody i odprowadzanych ścieków. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyrok Woje- wódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 15 marca 2007 r., sygn. akt II SA/Wr 745/06), wobec kategorycznego brzmienia tego przepisu przedsiębior- stwo ma obowiązek zapewnienia zdolności będących w jego posiadaniu urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, niezależnie od tego z czyjej winy powstało ich uszkodzenie. W przypadku awarii tych urządzeń - nawet z winy odbiorcy - odpo- wiedzialność nie może więc być przeniesiona na odbiorcę usług. W wyroku z dnia 29 czerwca 2005 r., sygn. akt III CK 655/04 Sąd Najwyższy podniósł, że z przepisów art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę [...] nie można wywodzić roszczenia jako skutku zobowiąza- nia (art. 353 § 1 k.c.) ani odpowiedzialności za szkodę w ramach art. 471 k.c. Obo- wiązek utrzymywania w należytym stanie urządzeń naziemnych oraz podziemnych ma charakter ogólny niewymagający powstania wpierw zobowiązania, a roszczenia o wyrządzenie szkody spowodowanej brakiem dbałości o stan tych urządzeń przy- sługują nie w relacji obligacyjnej między wierzycielem a dłużnikiem lecz w relacji między sprawcą szkody a poszkodowanym. Podobny pogląd reprezentowany jest w literaturze przedmiotu, gdzie wskazuje się, że art. 5 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu […] zawiera regulacje o charakterze 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl publicznoprawnym, niezależne od treści umowy, co oznacza, że przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne, ani nie może od obowiązków określonych w tym prze- pisie odstąpić, ani nie może ich zmienić, ani też skutecznie uwolnić się od odpo- wiedzialności za ich niewykonanie, bądź wykonanie nienależyte. Wyjątkiem są sy- tuacje, w których niemożność zapewnienia pełnej zdolności posiadanych urządzeń jest wynikiem zdarzeń niezawinionych i niezależnych od przedsiębiorstwa wodocią- gowo-kanalizacyjnego. Zapewnienie ciągłości i niezawodności świadczenia usług, a także wymóg dostarczania wody należytej jakości i odpowiednim ciśnieniu mają bowiem charakter normatywny i bezwzględnie obowiązujący, tak że strony umowy nie mogą inaczej ułożyć swoich stosunków. Obowiązek ten może, ale w określonych tylko sytuacjach, zostać niewykonany z powodu siły wyższej lub powodów przewi- dzianych w umowie, z tym że katalog tych przyczyn powinien być zamknięty i ogra- niczony (por. Komentarz do ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopa- trzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków pod redakcją B. Wierzbow- skiego, Izba Gospodarcza Wodociągi Polskie, Bydgoszcz 2006, str. 62-93). Tymczasem brzmienie kwestionowanego postanowienia umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenie w wodę stwarza dostawcy wody możliwość uniknięcia od- powiedzialności odszkodowawczej względem kontrahentów w każdym przypadku niedotrzymania warunków umowy bez względu na przyczyny wystąpienia zakłóceń. Tak więc niezależnie od tego, czy wymienione w zakwestionowanym postanowieniu okoliczności będą zawinione przez Spółkę, czy też będą następstwem okoliczności, za które nie będzie ona ponosiła odpowiedzialności, będzie ona mogła zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej wobec kontrahentów z tytułu szkód spowodo- wanych ograniczeniami w dostawie wody na ujęciu, czy uszkodzeniem instalacji odbiorcy grożącym niebezpieczeństwem. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzial- ności dostawcy usług byłoby więc korzystniejsze od ogólnej zasady określonej prze- pisami kodeksu cywilnego Mając powyższe na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iż uprawdopodobnione zostało, że analizowane warunki umów o zaopatrzenie w wodę mogą mieć uciążliwy charak- ter. Oceniając natomiast uciążliwość dla kontrahentów postanowień umownych, zgod- nie, z którymi w przypadku samowolnego zdemontowania wodomierza, zerwania plomb i niepowiadomienia o tym dostawcy, ilość pobranej wody ustala się odpo- wiednio do ilości wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza zauważyć należy, że Spółka uregulowała zasady ustalania zryczałtowanej ilości wody - będącej podstawą rozliczenia w wy- padku zaistnienia opisanych powyżej sytuacji - w sposób określający tę ilość na maksymalnym możliwym poziomie zużycia wody. Istotą tej uciążliwości jest możliwość pobierania rażąco wygórowanej zryczałtowa- nej należności za pobraną wodę, która nie uwzględnia realnej wartości możliwej do wystąpienia szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbiorcę. Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08), oce- niając analogiczny do kwestionowanego w niniejszej decyzji sposób ustalania na- leżności, wskazał, iż (…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąże należność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z tech- niczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliżonej wiel- kości zużycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego ob- ciążenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści. W ww. wyroku Sąd Apelacyjny wyraził 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl również pogląd, iż sposób ustalania należności za wodę w przypadkach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obli- czania należności za wodę. Wodociąg Żuławski - ustalając w takich przypadkach ilość pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia lub usunięcia nieprawidłowo- ści może wzorować się na rozwiązaniu przyjętym w rozporządzeniu Ministra Bu- downictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym pod- stawą do naliczenia należności za wodę w razie nieprawidłowości w działaniu wo- domierza jest średniomiesięczne zużycie wody w okresie 3 miesięcy poprzedzają- cych awarię bądź w analogicznym okresie roku ubiegłego, przy uwzględnieniu liczby miesięcy trwania niesprawności. Należy również zauważyć, że ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu przewiduje określone sankcje względem odbiorców, którzy spełniają przesłanki zawarte w hipotezach kwestionowanych warunków umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. między innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsiębiorstwo wodocią- gowo – kanalizacyjne ma prawo odciąć dostawę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, że ten, kto uszkadza wodomierz główny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomierzach, a także wpływa na zmianę, zatrzymanie lub utratę właściwości lub funkcji metrologicznych wodomierza głównego, podlega karze grzywny w wysokości do 5000 zł. Określone w umowie zachowania odbiorcy usług, które na jej podstawie skutkować mogą obciążeniem go kosztami usługi za dostarczenie wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, powinny być rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez sprawcę z własnej winy bądź odpowiedzialności za szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykona- nia zobowiązania. Opisane w kwestionowanym postanowieniu działania odbiorcy usług mogą być kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowiące przesłankę do do- chodzenia roszczeń z tytułu odpowiedzialności deliktowej bądź jako nienależyte wykonanie zobowiązania będące podstawą do dochodzenia przez dostawcę rosz- czeń z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Zastosowanie powinien znaleźć tutaj art. 415 Kodeksu cywilnego zgodnie, z którym Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia lub art. 471 k.c., który stanowi, że Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub niena- leżytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykona- nie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialno- ści nie ponosi. Z brzmienia powyższych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wyni- ka, że ciężar dowodu co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za wyrządzoną działaniem usługobiorcy szkodę, obciąża poszkodowanego. Dostawca usług powi- nien, zatem wykazać, że poniósł szkodę, wykazać wysokość tej szkody oraz udo- wodnić istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zawinionym działaniem usługobiorcy. Rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia Spółkę z tego obowiąz- ku, co stawia ją w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców usług. W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie nastąpiło z jego winy, Wodociąg Żuławski może dochodzić od usługo- biorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody, 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl (jeżeli wykaże, że zaistniały łącznie przesłanki odpowiedzialności deliktowej bądź kontraktowej). Jej pokrycie może wiązać się m.in. z zapłatą za naprawę wodomie- rza lub zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizację. W ramach realizacji roszczeń odszkodowawczych dostawca może także dochodzić uiszczenia przez od- biorcę zapłaty za wodę pobraną w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usunięcia powstałych z winy odbiorcy nieprawidłowości, przy czym musi wy- kazać, jaki był w tym okresie przynajmniej przybliżony pobór wody. Mając powyższe na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iż analizowane warunki umów o zaopatrzenie w wodę w tym zakresie mają uciążliwy charakter. 6.3 Czerpanie nieuzasadnionych korzyści Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowied- nikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzy- ści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach da- nego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciążliwych warunków umów. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciążliwe warunki umów już w chwili zawarcia umowy lub też w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewi- dziane w umowie, pozwalające na wykorzystanie uciążliwego postanowienia. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienie umowy, określające brak od- powiedzialności dostawcy wody za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi dostawy wody, może być uznane za uciążliwe dla usługobiorców, z tego względu, że wyłącza możliwość dochodzenia od Wodociągu Żuławskiego roszczeń odszkodo- wawczych, również w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które ponoszą one odpowiedzialność. Spółka mogłaby zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej w przypadku, gdy przerwy w dostawie wody byłyby następstwem braku wody w ujęciu. Sytuację, w której całe ryzyko niezrealizowania umowy o dostawę wody w związku z zaistnieniem ww. sytuacji, obciąża odbiorców usług, należałoby uznać za niedopuszczalną. Mając na uwadze powyższe, należy uznać za uprawdopodobnione, że kwestionowa- ne postanowienie umów o dostawę wody i odprowadzanie ścieków stosowanych przez Wodociąg Żuławski może mieć uciążliwy charakter, a jego stosowanie wiąże się z możliwością uzyskania przez świadczącego usługi dostawy wody nieuzasadnio- nych korzyści. Odnosząc się do drugiego, kwestionowanego przez Prezesa Urzędu postanowienia, należy stwierdzić, że uznanie, iż dostawca usług jest uprawniony do przyjęcia zało- żenia, że w przypadku samowolnego zdemontowania przez odbiorcę usług wodo- mierza, zerwania plomb i niepowiadomienia o tym przedsiębiorcy, każdorazowo następuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody, może prowadzić do nieuzasad- nionego wzbogacenia dostawcy usług z tytułu naliczania zapłaty za pobraną wodę w ilości, jaka mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Stanowisko powyższe znajduje po- twierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. (sygn. akt VI ACa 939/07), w którym wskazano, że analogiczny do zakwestionowanego w niniej- szej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsiębiorstwo wodo- ciągowo-kanalizacyjne rażąco wygórowanego zryczałtowanego odszkodowania (kary 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl umownej) 12 . Zastrzeżenie w treści umowy opisanego wyżej sposobu ustalania ilości pobranej wody świadczy o możliwości czerpania przez Wodociąg Żuławski z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. 7. Zobowiązanie przedsiębiorcy Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia na- ruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przed- siębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapo- bieżenia tym naruszeniom. Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że warunek ten został spełniony. W toku postępowania antymonopolowego Spółka zobowiązała się do podjęcia dzia- łań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom zakazu nadużywania pozycji domi- nującej poprzez: a) wykreślenie kwestionowanego postanowienia zawartego w & 7 ust. 1 pkt 3 Umowy nr I/….. o zaopatrzenie w wodę , b) zmianę kwestionowanego postanowienia zawartego w & 8 ust. 1 pkt 6 Umowy nr I/….. o zaopatrzenie w wodę i zastąpienie go następującym postanowieniem:: W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, że uszkodzenie wodomierza nastąpiło z jego winy, ilość pobranej wody oblicza się w oparciu o wynik przeprowadzo- nego postępowania analizującego zużycie wody w okresie trzech miesię- cy poprzedzających stwierdzenie w/w zdarzenia, c) przekazanie odbiorcom usług, z którymi umowy zostały dotychczas za- warte w oparciu o wzorzec zawierający zakwestionowane postanowienia – w zakreślonym przez Prezesa Urzędy Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów terminie – aneksów zmieniających kwestionowane postanowienie w umowach wykonywanych. W ocenie Prezesa Urzędu działania objęte złożonym przez Spółkę zobowiązaniem zmierzają do zapobieżenia zarzucanemu przedsiębiorcy naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmiana stosowanego wzorca umowy w zaproponowany przez Wodociąg Żuławski sposób oraz aneksowanie umów dotychczas zawartych z odbiorcami usług doprowadzą bowiem do wyeliminowania zakwestionowanych warunków świadczenia usług. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił skorzystać z instrumentu prze- widzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałożyć na Spółkę obowiązek wykonania przyjętego w toku postępowania zobowiązania uznając, iż skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ww. ustawy nałożono na Spółkę obowiązek wykonania przy- jętego zobowiązania w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się ni- niejszej decyzji. 12 Por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów z dnia 1 lipca 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 36/08). 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80-824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl W związku z tym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decy- zji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem Wodociąg Żuławski został zobowiązany do złożenia, w terminie czterech miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, spra- wozdania o stopniu realizacji przyjętego w toku postępowania zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia zarzucanemu Spółce naruszeniu, poprzez przekazanie: a) zmienionego wzorca umowy pod tytułem: Umowa nr I/….. o zaopatrzenie w wodę w sposób uwzględniający złożone zobowiązanie, b) dowodów przekazania odbiorcom usług propozycji aneksowania umów będą- cych w trakcie wykonywania a zawierających kwestionowane postanowienie, c) informacji ilu odbiorcom nie doręczono propozycji aneksowania umów, ze wskazaniem przyczyn takiego stanu rzeczy, d) 4 kopii podpisanych z odbiorcami usług aneksów umów, o ile zostaną one zawarte. W tym stanie orzeczono jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. POUCZENIE: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i § 2 kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej de- cyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Otrzymuje: Centralny Wodociąg Żuławski Sp. z o.o. ul. Warszawska 28 a 82-100 Nowy Dwór Gdański