RGD-21/2001

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.536-19/00/01/HK Gdańsk, dnia 27 lipca 2001r. DECYZJA NR RGD.21/2001 Na podstawie art. 9, w związku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r., Nr 122, poz. 1319), po prze- prowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego, z urzędu, przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakazuje się Telewizji Kablowej SzelSat Sp. z o.o. w Gdyni i Miejskiemu Zakładowi Gospodarki Mieszkaniowej w Ełku zanie- chanie stosowania praktyki polegającej na ograniczeniu dostępu do rynku przedsię- biorcom nie objętym porozumieniem zawartym przez skarŜonych w dniu 18 września 1997r. UZASADNIENIE W trakcie badań rynku dostaw sygnału telewizji kablowej na terenie mia- sta E., przeprowadzonych przez organ antymonopolowy w 2000r., ustalono m.in., iŜ jedynym przedsiębiorcą świadczącym tego rodzaju usługi jest Telewizja Kablowa SzelSat Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni. Równocześnie, jak dowiodła analiza umów za- wartych przez administratorów zasobów mieszkaniowych zlokalizowanych na tym obszarze i ww. operatora, do niektórych z nich, w tym do umowy z MZGM, strony włączyły postanowienia zapewniające dostawcy wyłączność prowadzenia działalności w długim okresie czasu. W porozumieniu z dnia 18 września 1997r., kwestionowanym w niniejszym postępowaniu, na tę okoliczność wprowadzono następujące zapisy: „ § 8 W związku z realizacją inwestycji ze środków własnych O PERATORA , któ- [2] rych odzyskiwanie będzie moŜliwe w długim okresie czasu Z AKŁAD nie podejmie bu- dowy sieci telewizji kablowej oraz modernizacji sieci AZART umoŜliwiających rozpro- wadzanie programów satelitarnych, ani nie wyda zgody innym podmiotom na taką budowę lub modernizację, chyba, Ŝe nastąpi to w porozumieniu z dotychczasowym Operatorem. § 9 1. Umowa zostanie zawarta na czas określony do dnia 31.12.2011r.” Mając na względzie ich treść, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów w dniu 4 grudnia 2000r. wszczął, z urzędu, postępowanie administracyjne w sprawie nakazania zaniechania przez Telewizję Kablową SzelSat z siedzibą w Gdyni i MZGM z siedzibą w Ełku stosowania praktyki monopolistycznej polegającej na zawar- ciu porozumienia mającego na celu ograniczenie dostępu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsiębiorców nim nie objętych, co w ówczesnym stanie prawnym mogło stanowić naruszenie art. 4 pkt 4 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547 oraz z 2000r., Nr 31, poz. 381 i Nr 60, poz. 704), a w obecnym – art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r., Nr 122, poz. 1319). Dyrektor MZGM, odpowiadając na „ Zawiadomienie o wszczęciu […] ”, poin- formował, iŜ: o nie są mu znane zarówno okoliczności podpisania umowy z dnia 18 września 1997r. (a w szczególności – procedury wyboru operatora te- lewizji kablowej), jak i powody wprowadzenia do niej § 8 i 9, kwestio- nowanych przez organ antymonopolowy, a to dlatego, iŜ swoją funk- cję pełni od dnia 24 kwietnia 1999r., o aktualne zasoby MZGM obejmują […] budynków („ okablowanych przez S ”), w których znajduje się […] mieszkań, o nie dysponuje danymi dotyczącymi liczby gospodarstw domowych ko- rzystających z oferty skarŜonego operatora. Z pisma Telewizji Kablowej „S” wynika z kolei, iŜ Spółka: o wzięła udział w konkursie ofert mającym na celu wyłonienie przedsię- biorcy, któremu zostanie powierzona obsługa sieci kablowej naleŜącej, w dacie jego ogłoszenia, do SM „Ś”, a zlokalizowanej „ w zasobach mieszkaniowych większości administratorów e-ckich ”, i przetarg wy- grała; [3] o zobowiązała się w przedstawionej ofercie m.in. do:
odkupienia w całości istniejącej sieci telewizji kablowej i jej kompleksowej modernizacji,
podniesienia standardu obsługi odbiorców,
rozszerzenia atrakcyjności oferty programowej; o zawarła z kaŜdym z administratorów zasobów mieszkaniowych (w tym: z MZGM) odrębne umowy, na mocy których udostępniono jej – w celu prowadzenia obsługi operatorskiej – będące w ich gestii zasoby mieszkaniowe; o dostarcza (w dacie przekazania informacji) sygnał telewizyjny (drogą kablową) do […] mieszkań naleŜących do MZGM. Według Telewizji Kablowej Szelsat, mając na względzie powyŜsze okoliczności nie sposób uznać, by wybór dokonany przez SM „Ś” w Ełku, a w konsekwencji – przez MZGM, nosił, tak po stronie oferenta, jak i wygrywającego przetarg, znamiona zaka- zanej prawem praktyki monopolistycznej. Takiego charakteru nie ma równieŜ, zdaniem operatora, włączenie do u- mowy zawartej z administratorem/zarządcą zasobów mieszkaniowych postanowienia zapewniającego mu wyłączność świadczenia (w ich granicach) usług, bowiem jako inwestor ponoszący znaczne nakłady środków (tu: związane z przejęciem sieci od SM „Ś”, jak i koniecznością „ dostosowania zbiorczych instalacji radiowo-telewizyjnych (AZART) do odbioru programów radiofonii i telewizji publicznej bez jakichkolwiek moŜliwości subsydiowania tej części inwestycji ze strony właściciela zasobów miesz- kaniowych ”) miał prawo oczekiwać przynajmniej ich zwrotu. „ Zapis – jak podniósł – wprawdzie bezpośrednio nie jest sam w sobie gwarantem zwrotu poniesionych na- kładów, stanowi jednak pewien element zabezpieczający. ” Prezes UOKiK, chcąc uwzględnić wszystkie okoliczności mogące wywierać wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie (w tym: zakres potencjalnej i rzeczywi- stej konkurencji innych przedsiębiorców oferujących dostęp do programów telewizyj- nych) zwrócił się do WIZJI TV Spółki z o.o. z siedzibą w Warszawie i CYFRY PLUS Spółki z o.o. z siedzibą w Warszawie, tj. operatorów telewizji satelitarnej, z prośbą o przekazanie informacji nt. ilości abonentów korzystających z ich usług na terenie E. Z [4] odpowiedzi uzyskanej od WIZJI TV wynika, iŜ jej odbiorcami na tym obszarze jest około […] osób; drugi z operatorów nie odpowiedział na pismo organu antymonopo- lowego. O RGAN ANTYMONOPOLOWY ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE . Z treści umowy z dnia 18 września 1997r. wynika, iŜ MZGM, jako zarząd- ca/administrator budynków komunalnych, nie tylko „ wyraził zgodę i udostępnił ” ope- ratorowi Telewizji Kablowej „S” „ zasoby mieszkaniowe oraz teren, na którym one się znajdują, w zakresie niezbędnym do obsługi operatorskiej sieci telewizji kablowej jako inwestycji własnej OPERATORA ” (§ 1), ale – równocześnie – przyjął na siebie zobowiązanie, iŜ w terminie do dnia 31 grudnia 2011r. „ nie podejmie budowy sieci kablowej oraz modernizacji sieci AZART umoŜliwiających rozprowadzanie programów satelitarnych, ani nie wyda zgody innym podmiotom na taką budowę lub moderniza- cję, chyba, Ŝe nastąpi to w porozumieniu z dotychczasowym OPERATOREM ” (§ 8-9). Przepisem stanowiącym w niniejszym postępowaniu podstawę do ewentu- alnego zakwestionowania przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazanych wyŜej uzgodnień stron jest art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie […], uznający za bezprawne, co do zasady, kaŜde porozumienie, którego celem lub skut- kiem jest ograniczanie dostępu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsiębiorców nim nie objętych. Aczkolwiek powołany zapis nie precyzuje bliŜej kryteriów ich specyfikacji (szerzej w tej kwestii: Wiszniewska I., Reguły konkurencji a transakcje wyłączne, Warszawa 1995, s. 73-74), to nie budzi wątpliwości, Ŝe mogą go naruszać zarówno te, których załoŜeniem lub rezultatem jest negatywne oddziaływanie na konkurencję, prowadzące do niepoŜądanej zmiany jej stanu (w tym: zmniejszenia intensywności), jak i te, wskutek których innym przedsiębiorcom (poza ich uczestnikami) skutecznie, i definitywnie, uniemoŜliwia się dostęp do rynku (Wiszniewska I., Reguły konkurencji …, s. 11). Ustawodawca, zakazując porozumień, o których mowa w art. 5, w szcze- [5] gólności dyskryminacyjnych, uznał jednak, iŜ niektóre z nich, noszące w literaturze przedmiotu – ze względu na ich znikome zagroŜenie dla sprawności i efektywności mechanizmów konkurencji – miano bagatelnych (patrz: Gronowski S., Ustawa anty- monopolowa. Komentarz. Warszawa 1996, s. 50-51), mogą znaleźć na gruncie usta- wy o ochronie […] usprawiedliwienie. Przesłanka ta stała się podstawą wyłączenia (art. 6): o porozumień zawieranych pomiędzy konkurentami, których łączny u- dział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie po- rozumienia nie przekracza 5%, oraz o porozumień, których uczestnikami są przedsiębiorcy działający na róŜnych szczeblach obrotu, których łączny udział w rynku w roku ka- lendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Zwolnione spod zakazu zawartego w art. 5 mogą zostać równieŜ te poro- zumienia, które przyczyniając się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub wzrostu postępu technicznego lub gospodarczego, zapewniają nabywcy lub uŜytkow- nikowi odpowiednią część wynikających stąd korzyści, nie nakładając na zaintereso- wanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych ce- lów, ani nie stwarzając tym przedsiębiorcom moŜliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów; w tym wypad- ku niezbędne będzie jednak stosowne rozporządzenie Rady Ministrów (art. 7). Godzi się teŜ zauwaŜyć, iŜ ze względu na znaczną częstotliwość występo- wania w stosunkach gospodarczych transakcji zawierających klauzule wyłączności, ich stosowanie dopuszczono równieŜ w Kodeksie cywilnym – w zakresie umów sprze- daŜy, aczkolwiek, jak podnosi się w literaturze przedmiotu (patrz: Pietrzykowski K. [red.], Kodeks cywilny. Komentarz, tom II, wydanie 2 rozszerzone i zaktualizowane, Warszawa 2000, s. 50), ich „ prawna doniosłość” powinna być w kaŜdym wypadku weryfikowana w świetle ograniczeń stawianych przez inne ustawy (w tym ustawę o ochronie […]). Zdaniem organu antymonopolowego, Ŝadna z przesłanek niezbędnych do usprawiedliwienia zapisów kwestionowanych w umowie z dnia 18 września 1997r. za- wartej przez Telewizję Kablową „S” i MZGM nie została spełniona: nie jest to bowiem [6] ani porozumienie bagatelne (w rozumieniu art. 6 ustawy o ochronie […]), ani nie wyłączono go spod działania powołanej ustawy na mocy rozporządzenia Rady Mini- strów, nie posiada równieŜ znamion, o których mowa – w definiującym umowę sprzedaŜy – art. 535 K.c., tj. nie wiąŜe się z przeniesieniem na kupującego własności rzeczy, jej wydaniem ani z zapłatą za tę rzecz określonej ceny (patrz w podobnej sprawie: wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia z dnia 25 października 2000r., sygn. akt XVII Ama 13/00). W tej sytuacji Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów rozwa- Ŝył, czy po uwzględnieniu podniesionych wyŜej okoliczności, działania skarŜonych przedsiębiorców wyczerpują – w świetle art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie […] – znamiona praktyki ograniczającej konkurencję. Fakt, iŜ zachowania tego rodzaju mogą być w kaŜdym wypadku rozpatry- wane wyłącznie w kontekście tzw. rynku relewantnego, tj. „ rynku towarów (usług), które ze względu na ich przeznaczenie oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencj i” (art. 4 ust. 8 ustawy o ochronie […]), powoduje, iŜ jego delimitacja sta- nowi kluczowy punkt dalszych rozwaŜań w niniejszej sprawie. Analizą objęto wymia- ry: przedmiotowy, terytorialny, czasowy oraz stronę podaŜową i popytową rynku. Posiłkując się treścią definicji rynku relewantnego oraz orzecznictwem Są- du Antymonopolowego w innych, podobnych sprawach (patrz np.: wyroki z dnia 6 grudnia 2000r., sygn. akt XVII Ama 101/99, z dnia 2 kwietnia 2001r., sygn. akt Ama 12/01 i z dnia 9 maja 2001r., sygn. akt Ama 91/00), Prezes Urzędu stanął na stano- wisku, iŜ wymiar produktowy konstytuują usługi polegające na umoŜliwieniu odbiorcy dostępu do programów telewizyjnych i radiowych, krajowych i zagranicznych, nie- zaleŜnie od rodzaju transmitera (sieci kablowej, przekazu satelitarnego, w tym z plat- form cyfrowych, lub z nadajników naziemnych), za pomocą którego są dystrybuowa- ne. Organ antymonopolowy uznał teŜ, iŜ pomimo określonych ograniczeń te- [7] chniczno-ekonomicznych związanych z kaŜdym rodzajem przekazu (np. zbyt niski popyt na usługi telewizji kablowej w stosunku do koniecznych nakładów, brak moŜli- wości umieszczenia anteny satelitarnej w dowolnym miejscu), mogą one stanowić dla abonentów – przy porównywalnych ofertach i warunkach cenowych – substytucyjne kanały pozyskiwania dostępu do interesujących ich pakietów programowych. Drugim wymiarem rynku relewantnego jest – obok przedmiotowego – wy- miar przestrzenny, zazwyczaj rozumiany jako obszar geograficzny, na którym warun- ki konkurencji dla wszystkich jego uczestników są – w odniesieniu do określonych towarów (usług) – jednakowe (bądź zbliŜone). W niniejszym postępowaniu przyjęto, iŜ ma on charakter lokalny, wyznaczony przez zasięg sieci operatora telewizji kablo- wej, tworzącej trwałą infrastrukturę techniczną słuŜącą przesyłowi programów tele- wizyjnych i radiowych, zlokalizowaną w granicach zasobów mieszkaniowych admini- strowanych przez MZGM. Zdaniem organu antymonopolowego, taka definicja wy- miaru przestrzennego rynku znajduje swoje uzasadnienie w konieczności uzyskania przez kaŜdego potencjalnego świadczeniodawcę przedmiotowych usług, zgody MZGM (jako administratora/zarządcy zasobów). Aspekt czasowy rynku jest w niniejszym postępowaniu istotny o tyle, Ŝe e- wentualne negatywne, z punktu widzenia stanu relacji konkurencyjnych, skutki za- warcia przez strony umowy z dnia 18 września 1997r. zapewniającej „S” – w obrębie zasobów mieszkaniowych MZGM – wyłączność świadczenia usług przekazu sygnału telewizyjnego drogą kablową trwałyby, zgodnie postanowieniem § 9 pkt 1, aŜ do dnia 31 grudnia 2011r. Struktura podmiotowa tak zdefiniowanego rynku relewantnego jest szcze- gólna: tworzą ją „S”, dostawcy programów telewizyjnych przekazywanych drogą sa- telitarną (w tym platformy cyfrowe), MZGM w E. oraz indywidualni abonenci (miesz- kańcy administrowanych/zarządzanych przez niego zasobów). O ile nie budzi wątpliwości transparentny charakter strony podaŜowej, o tyle wyjaśnienia wymaga strona popytowa rynku relewantnego. W porozumieniu z dnia 18 września 1997r., zawartym przez „S” i MZGM, postanowiono, iŜ „… podłącze- nie indywidualnych Abonentów nastąpi za ich zgodą i po podpisaniu umowy indywi- [8] dualnej z Operatorem .” Z przywołanego zapisu wynika jednoznacznie, iŜ świadczenie usług telewizji kablowej odbywa się na podstawie umów swobodnie zawieranych przez abonentów, a MZGM nie moŜna przypisać statusu „ konsumenta zbiorowego ”, zaspokajającego „ zbiorczo ” potrzeby kulturalne mieszkańców administrowanych przez niego zasobów. Tę funkcję skarŜony realizuje jedynie pośrednio, tj. poprzez umoŜliwienie dostępu do administrowanej przez niego infrastruktury tym przedsię- biorcom, którzy świadczą usługi przekazu sygnału telewizyjnego drogą kablową, i stworzenie odpowiednich warunków technicznych dla indywidualnego zaspokajania potrzeb przez osoby zamieszkujące w zasobach MZGM. Jakkolwiek dla stwierdzenia praktyki monopolistycznej związanej z naru- szeniem art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie […] nie jest konieczne posiadanie na rynku relewantnym pozycji dominującej przez Ŝadnego z uczestników porozumienia, tym niemniej poprawna metodologicznie ocena skutków jego zawarcia dla stanu kon- kurencji nie moŜe nie uwzględniać zarówno siły (ekonomicznej) przedsiębiorców bę- dących stronami porozumienia (estymowanej wielkością udziału w rynku), jak i barier dostępu do rynku, powstających w związku z tym dla innych przedsiębiorców. Z materiałów znajdujących się w aktach postępowania wynika, iŜ zasoby mieszkaniowe MZGM obejmują […] budynków, w których znajduje się […] mieszkań; do […] z nich „S” dostarcza sygnał telewizji kablowej. Mając na uwadze przyjęte w sprawie określenie przedmiotu rynku relewantnego Prezes UOKiK wystąpił równieŜ do dystrybutorów pakietów cyfrowych „Wizja TV” i „CYFRA+” z zapytaniem o ofertę programową oraz ilość abonentów oferowanych przez nich usług. Nie uzyskano od- powiedzi od „CYFRY+”, natomiast „WIZJA TV” określiła ich ilość na ok. […] osób. W tej sytuacji, gdyby nawet przyjąć, iŜ wszyscy odbiorcy tej platformy mieszkają wy- łącznie w zasobach administrowanych przez MZGM, a domniemany udział w rynku „CYFRY+” uznać za zbliŜony do udziału „WIZJI TV” (podobnie, jak ma to miejsce na rynku krajowym), to skarŜony operator i tak posiadałby pozycję dominującą na ryn- ku. Mając na względzie przeprowadzoną wyŜej analizę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stanął na stanowisku, iŜ istnieją wystarczające przesłan- [9] ki, by uznać treść porozumienia zawartego w dniu 18 września 1997r. przez Telewi- zję Kablową „S” i MZGM (zwłaszcza jego § 8 i 9) za naruszającą przepis art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie […]. Decydujące dla przyjęcia takiego rozstrzygnięcia okazały się następujące okoliczności: o nie budzi wątpliwości uprzywilejowana pozycja stron umowy na obsza- rze zasobów mieszkaniowych naleŜących do MZGM, o zawarte przez skarŜonych przedsiębiorców porozumienie skutecznie ogranicza sprawność działania mechanizmów konkurencji, a w wypad- ku dostawców sygnału telewizyjnego drogą kablową – uniemoŜliwia ich funkcjonowanie całkowicie (poprzez wprowadzenie długotrwałej i trudnej do pokonania bariery dostępu w postaci klauzuli wyłączności świadczenia tych usług przyznanej na rzecz Telewizji Kablowej „S” oraz deklaracji powstrzymania się – przez administratora – od budowy własnej sieci i wydania zgody innym operatorom na prowadzenie przedmiotowej działalności), o akceptacja MZGM dla postanowień umowy z dnia 18 września 1997r. powoduje, iŜ podjął się on – bez Ŝadnego uzasadnienia prawnego i wbrew interesom rzeczywistych ich konsumentów (por. w tej sprawie wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 25 października 2000r., sygn. akt XVII Ama 13/00) – roli „zbiorowego konsumenta” usług telewizji kablowej na administrowanym przez siebie obszarze, pozbawiając w ten sposób abonentów chociaŜby moŜliwości dokonania wyboru od- powiadającego im kontrahenta (dostawcy programów telewizyjnych i radiowych drogą kablową). W tym stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. P OUCZENIE : Od decyzji niniejszej słuŜy odwołanie do Sądu Okręgowego – Sądu Antymonopolowego za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu- mentów Delegatury w Gdańsku w terminie 14 dni od daty jej doręczenia.