RGD-28/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL /F AX (58) 346-29-33, 346-29-32, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL R GD. 41 1 - 8 / 1 4 / IW /MLM Gdańsk, grudnia 2014 r. DECYZJA N R RGD.28 /2014 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkuren- cji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkuren- cji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wobec upraw- dopodobnienia w toku postępowania antymonopolowego stosowania przez przedsię- biorcę: Przedsiębiorstwo Wodno – Kanalizacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Czarnem praktyk ograniczających konkurencję polegających na naduŜywaniu pozycji dominu- jącej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbioro- wego odprowadzania ścieków, obejmującym teren gminy Czarne, poprzez narzuca- nie uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów regulują- cych zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez zamieszczanie w treści umów zatytułowanych: 1. Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków i Umowa o dostarczanie wody, postanowienia, zgodnie z którym: Usługodawca nie ponosi odpowie- dzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: a) Brakiem wody na ujęciu; b) Niezawinionym przez Usługodawcę zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia, (…) e) Uszkodzeniem instalacji Usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem; (…) f) Przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanaliza- cyjnych. 2. Umowa o odbiór ścieków, postanowienia, zgodnie z którym: Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w odbiorze ścieków spowodowane: a) Niezawinionym przez Usługodawcę zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia, (…) c) Uszkodzeniem instalacji Usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem; d) Przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń kanalizacyjnych. 3. Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków i Umowa o dostarczanie wody postanowienia, zgodnie z którym: Usługobiorca zobowiązany jest do na- 2 tychmiastowego powiadomienia Usługodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego osłon, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu i zaborze. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, Ŝe ww. uszkodze- nia zawinione zostały przez Usługobiorcę, ilość pobranej wody ustala się od- powiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłą- cza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz po zobowiązaniu się przez Przedsiębior- stwo Wodno – Kanalizacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Czarnem do podjęcia następu- jących działań zmierzających do zaniechania stosowania zarzucanych praktyk ogra- niczających konkurencję i usunięcia skutków stosowania tych praktyk poprzez: a) opracowanie i wprowadzenie do obrotu z konsumentami nowego wzorca Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków , w którym kwestiono- wane w punkcie I.1 i I.2 sentencji decyzji postanowienia zostaną usunięte, b) usunięcie postanowienia, o którym mowa w pkt I.3 sentencji decyzji oraz za- warcie w nowym wzorcu postanowienia, zgodnie z którym ilość wody ustala się na podstawie średniego zuŜycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwier- dzeniem niesprawności wodomierza, a gdy nie jest to moŜliwe – na podstawie średniego zuŜycia wody w analogicznym okresie roku poprzedniego lub ilo- czynu średniomiesięcznego zuŜycia wody w roku poprzednim i liczby miesięcy niesprawności wodomierza, c) wystąpienie do odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowe- go odprowadzania ścieków z propozycją zmiany ww. postanowień w umowach wykonywanych, w terminie i sposób przedstawiony w piśmie przedsiębiorcy z dnia 27 października 2014 r., d) niestosowanie kwestionowanych postanowień, w przypadku umów będących w trakcie realizacji, do czasu ich zmiany, nakłada się na Przedsiębiorstwo Wodno – Kanalizacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Czar- nem obowiązek wykonania ww. zobowiązań w terminie do dnia 31 marca 2015 r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - nakłada się na Przedsiębiorstwo Wodno – Kanalizacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Czarnem, obowiązek złoŜenia w terminie do dnia 30 kwietnia 2015 r. - sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, o którym mowa w punkcie I sentencji niniejszej decyzji, przy czym sprawozdanie to powinno zawierać: − nowe wzorce umów regulujące zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków niezawierające kwestionowanych zapi- sów, − kopie trzech kolejnych umów uwzględniających zmiany kwestionowanych warunków umownych, − dowody przekazania odbiorcom propozycji zmiany umów wykonywanych, będących w obrocie, a zawierających kwestionowane postanowienia, − informacje na temat liczby odbiorców usług, którym nie przekazano propo- zycji zmiany umów wykonywanych, zawierających kwestionowane postano- wienia, ze wskazaniem przyczyn takiego stanu. 3 UZASADNIENIE [1] Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej: Prezesem UOKi K, przeprowadził postępowanie wyjaśniające (sygn. sprawy: RGD. 405/31/14/CF), mające na celu wstępne ustalenie, czy działania Przedsiębiorstwa Wodno- Kanalizacyjnego Sp. z o.o. w Czarnem, zwanego dalej: PWK lub Przedsiębior- stwem , w przedmiocie zawierania i rozwiązywania umów o zbiorową dostawę wo- dy/zbiorowe odprowadzanie ścieków, nie naruszają chronionych prawem intere- sów konsumentów w sposób uzasadniający podjęcie działań określonych w usta- wie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej: ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów. [2] Analiza zebranych materiałów dała podstawę do podejrzenia, iŜ mogło dojść do na- ruszenia przez Przedsiębiorstwo przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów. Mając to na uwadze, postanowieniem nr 293 z dnia 26 września 2014 r. wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez PWK praktyk ograni- czających konkurencję i postawiono przedsiębiorcy zarzut naduŜywania pozycji dominującej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren gminy Czarne, poprzez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez zamieszczanie w treści umów zatytułowanych: 1. Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków i Umowa o dostarczanie wody postanowienia, zgodnie z którym: Usługodawca nie ponosi odpowiedzialno- ści odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: a) Brakiem wody na ujęciu; b) Niezawinionym przez Usługodawcę zanieczyszczeniem wody na ujęciu w spo- sób niebezpieczny dla zdrowia, (…) e) Uszkodzeniem instalacji Usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem; (…) f) Przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyj- nych. 2. Umowa o odbiór ścieków postanowienia, zgodnie z którym: Usługodawca nie po- nosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w odbiorze ścieków spowo- dowane: a) Niezawinionym przez Usługodawcę zanieczyszczeniem wody na ujęciu w spo- sób niebezpieczny dla zdrowia, (…) c) Uszkodzeniem instalacji Usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem; d) Przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń kanalizacyjnych. 3. Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków i Umowa o dostarczanie wody postanowienia, zgodnie z którym: Usługobiorca zobowiązany jest do na- tychmiastowego powiadomienia Usługodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego osłon, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu i zabo- rze. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, Ŝe ww. uszkodzenia zawi- nione zostały przez Usługobiorcę, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowe- go w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, 4 co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [3] O wszczęciu postępowania antymonopolowego i postawionych zarzutach poinfor- mowano PWK stosowanym zawiadomieniem. Postanowieniem nr 294 z dnia 26 września 2014 r. Prezes Urzędu zaliczył w poczet materiału dowodowego postępowania antymonopolowego dokumenty uzyskane w toku przeprowadzonego wcześniej postępowania wyjaśniającego, o czym strona zo- stała poinformowana. [4] Odpowiadając na postawione zarzuty Przedsiębiorstwo, pismem z dnia 27 paździer- nika 2014 r. oraz 6 listopada 2014r. wyraziło gotowość do zmiany dotychczasowych zachowań rynkowych i złoŜyło propozycję konkretnego zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. P REZES U RZĘDU USTALIŁ , CO NASTĘPUJE : [5] Spółka PWK od dnia 19 września 2001 r. zarejestrowana jest w KRS pod numerem 0000029816.Przedsiębiorca prowadzi działalność gospodarczą polegającą na świad- czeniu usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie gminy Czarne na podstawie zezwolenia wydanego Decyzją Burmistrza Gminy Czarne Nr RO 6216-10/02 z dnia 14 grudnia 2002 r. [6] Wykonując usługi, Spółka podpisuje z odbiorcami tych usług umowy zatytułowane: Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków; Umowa o dostarczanie wo- dy oraz Umowa o odbiór ścieków . Umowy te zawierają postanowienia zakwestio- nowane przez Prezesa Urzędu w postanowieniu o wszczęciu postępowania w spra- wie stosowania praktyk ograniczających konkurencję. [7] W piśmie z dnia 10 października 2014 r., uzupełnionym pismem z dnia 27 paź- dziernika 2014 r., Spółka PWK ustosunkowała się do postawionych zarzutów i zło- Ŝyła wniosek o wydanie w trybie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji zobowiązującej ją do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia zarzucanym naruszeniom oraz do usunięcia zaistniałych skutków działań i zobowiązała się do: a) opracowania i wprowadzenia do obrotu z konsumentami nowego wzorca Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków , w którym kwestionowane posta- nowienia zostaną usunięte, b) zawarcia w nowym wzorcu postanowienia, zgodnie z którym ilość wody ustala się na podstawie średniego zuŜycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwierdze- niem niesprawności wodomierza, a gdy nie jest to moŜliwe – na podstawie śred- niego zuŜycia wody w analogicznym okresie roku poprzedniego lub iloczynu średniomiesięcznego zuŜycia wody w roku poprzednim i liczby miesięcy nie- sprawności wodomierza, c) wystąpienia do odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego 5 odprowadzania ścieków z propozycją zmiany ww. postanowień w wykonywanych umowach, d) nie stosowania kwestionowanych postanowień, w przypadku umów będących w trakcie realizacji, do czasu ich zmiany. [6] Przedsiębiorstwo poinformowało dodatkowo, Ŝe do końca I kwartału 2015 r. zosta- ną zmienione umowy będące obecnie w trakcie wykonywania. P REZES U RZĘDU ZWAśYŁ , CO NASTĘPUJE : [8] Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeŜeli w to- ku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podsta- wą do wszczęcia postępowania z urzędu – Ŝe został naruszony zakaz, o którym mo- wa w art. 9 tejŜe ustawy, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie te- go zakazu, zobowiąŜe się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierza- jących do zapobieŜenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa powyŜej organ antymonopolowy moŜe określić termin wykonania zobowiązań. W takiej sytuacji rozwaŜenia wymaga jednak, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań podjętych przez PWK, a ponadto, czy w przy- padku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania przedsiębiorcy i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w oparciu o wyŜej wymieniony przepis art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [9] Zarzut Wszczynając postępowanie antymonopolowe Prezes Urzędu postawił PWK zarzut stosowania praktyk ograniczających konkurencję, polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren gminy Czarne, poprzez narzucanie uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści warunków umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków poprzez zamieszczanie w treści umów: 1. Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków i Umowa o dostarczanie wody postanowienia zgodnie z którym: Usługodawca nie ponosi odpowiedzialno- ści odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowane: a) Brakiem wody na ujęciu; b) Niezawinionym przez Usługodawcę zanieczyszczeniem wody na ujęciu w spo- sób niebezpieczny dla zdrowia, (…) e) Uszkodzeniem instalacji Usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem; (…) f) Przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodociągowych i kanalizacyj- nych. 2. Umowa o odbiór ścieków postanowienia zgodnie z którym: Usługodawca nie po- nosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w odbiorze ścieków spowo- dowane: 6 a) Niezawinionym przez Usługodawcę zanieczyszczeniem wody na ujęciu w spo- sób niebezpieczny dla zdrowia, (…) c) Uszkodzeniem instalacji Usługobiorcy groŜącej niebezpieczeństwem; d) Przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń kanalizacyjnych. 3. Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków i Umowa o dostarczanie wody postanowienia zgodnie z którym: Usługobiorca zobowiązany jest do na- tychmiastowego powiadomienia Usługodawcy o stwierdzeniu zerwania plomby wodomierza, jego osłon, uszkodzenia wodomierza, jego przemieszczeniu i zabo- rze. W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, Ŝe ww. uszkodzenia zawi- nione zostały przez Usługobiorcę, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowe- go w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. [10] Naruszenie interesu publicznoprawnego W świetle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyjętej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a takŜe podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsiębiorców naraŜonych na stosowanie praktyk ograniczających konkurencję i ochrona interesów konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów naleŜy do sfery prawa publicznego, a instrumenty w niej przewidziane mogą być stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Pojęcie interesu publicznego w postępowaniu antymonopolowym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Antymonopolowego (obecnie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) naruszenie interesu publicznego ma miejsce przede wszystkim wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami prawa konkurencji dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy działania te wywołują na rynku niekorzystne zjawiska 1 . Ustawa o ochronie konku- rencji i konsumentów w odniesieniu do konkurencji chroni interes publiczny pole- gający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarcze- go 2 . Czynnikiem niezbędnym dla prawidłowego funkcjonowania rynku jest moŜliwość powstania i rozwoju konkurencji. Dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest więc konkurencja rozumiana ja- ko zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagroŜenie lub naruszenie mecha- nizmu konkurencji w takim ujęciu naleŜy uznać działania, które dotykają sfery szerszego kręgu uczestników rynku, a więc dotyczą konkurencji rozumianej nie ja- ko sytuację pojedynczego przedsiębiorcy, lecz zaburzeń na rynku rozumianych jako negatywne zjawiska charakteryzujące jego funkcjonowanie. Tylko w warunkach konkurencji przedsiębiorcy i konsumenci mają gwarancję realizacji konstytucyjnej wolności gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istotą jest współzawodnictwo niezaleŜnych podmiotów w celu uzyskania przewagi pozwalającej na osiągnięcie maksymalnych korzyści ekonomicznych ze sprzedaŜy towarów i usług oraz maksy- 1 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24.01.1991 r., sygn. XV Amr 8/90. 2 Wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23.10.2002 r., sygn. XVII Ama 133/01. 7 malne zaspokojenie potrzeb konsumentów na moŜliwie najkorzystniejszych warun- kach. Działanie w warunkach konkurencji wymaga samodzielności w podejmowaniu decyzji. Dlatego wszelkie formy działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograni- czyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny. Stanowisko to podtrzymał Sąd NajwyŜszy w orzeczeniu z dnia 5 czerwca 2008 r., III SK 40/07 , w którym uznał, Ŝe kaŜde działanie wymierzone w mechanizm konkuren- cji godzi w interes publiczny w rozumieniu art. 1 ustawy antymonopolowej. W uza- sadnieniu orzeczenia podniesiono m.in.: Sąd NajwyŜszy podziela w pełni dotych- czasową linię orzecznictwa, zgodnie z którą naruszenie interesu publicznoprawne- go ma miejsce nie tylko wówczas, gdy skutkami działań sprzecznych z przepisami obu ustaw dotknięty został "szerszy krąg uczestników rynku", ale takŜe, gdy działa- nia te wywołały na rynku inne niekorzystne zjawiska (zob. wyroki Sądu NajwyŜsze- go: z dnia 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98, OSNC 2002 nr 1, poz. 13; z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 nr 11, poz. 144 czy z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01, niepublikowany). Jak podkreślił Sąd NajwyŜszy w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 (niepublikowany), istnienie interesu publicznoprawnego naleŜy oceniać przez pryzmat szerszego spojrzenia, uwzględ- niającego całość negatywnych skutków działań na określonym rynku. UŜytego w tych orzeczeniach sformułowania: „dotknięcie skutkami działań" sprzecznych z ustawą antymonopolową, nie moŜna jednak rozumieć w sposób wąski i mechanicz- ny jako tylko bezpośredniego pokrzywdzenia kontrahenta lub konkurentów przed- siębiorcy dopuszczającego się praktyki ograniczającej konkurencję lub innych uczestników rynku (w rozpoznawanej sprawie zainteresowanego przedsiębiorcy Bogusław W. i Zbigniew W.). Trzeba tu oceniać całość negatywnych skutków dzia- łań monopolisty na określonym rynku (rynek relewantny), kierując się ogólnymi ce- lami prawa ochrony konkurencji (wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 24 lipca 2003 r., I CKN 496/01 niepublikowany). Wymienione w art. 1 ust. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zo- stały określone jako równorzędne, co sprawia, Ŝe praktyki ograniczające konkuren- cję obejmują nie tylko te, które w nią godzą, ale równieŜ te, które – podejmowane przez przedsiębiorców posiadających pozycję dominującą - naruszają interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczające konkurencję moŜna wobec tego podzie- lić na praktyki antykonkurencyjne, wywierające bezpośredni wpływ na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istotą jest uzyskanie ko- rzyści kosztem innych uczestników rynku, w tym równieŜ nieprowadzących działal- ności gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpośrednim celem lub skutkiem działań przedsiębiorców jest naruszenie przede wszystkim innych niŜ konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsię- biorców posiadanej nad kontrahentami przewagi. Kwestionowane działania PWK mają charakter praktyki eksploatacyjnej, poniewaŜ mogą one prowadzić do bezprawnego wykorzystania posiadanej przez przedsiębior- cę pozycji dominującej poprzez narzucanie jej rzeczywistym, jak i potencjalnym kontrahentom (zarówno przedsiębiorcom, jak i osobom fizycznym) - w umowach określających zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbioro- 8 wego odprowadzania ścieków - niekorzystnych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. Mając na uwadze te okoliczności uznać naleŜy, Ŝe sprawa ma charakter publiczno- prawny i moŜe być rozpatrywana przez Prezesa Urzędu w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [11] Strona postępowania Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną po- stępowania jest kaŜdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie prak- tyk ograniczających konkurencję, przy czym stroną postępowania dotyczącego za- rzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ww. ustawy, mogą być wyłącznie przedsiębiorcy po- siadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przed- siębiorcę rozumie się m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 672) wynika, Ŝe przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, która we własnym imieniu wykonuje działalność gospodarczą. W przedmiotowej sprawie PWK, będąc stroną postępowania, bez wątpienia posiada status przedsiębiorcy, gdyŜ jest spółką prawa handlowego, prowadzącą działalność gospodarczą na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, a więc jest podmiotem prawa wyodrębnionym organizacyjnie i mająt- kowo, prowadzącym we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zachowania Przedsiębiorstwa podlegają zatem kontroli dokonywanej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [12] Rynek właściwy w sprawie Aby ocenić, czy doszło do stosowania praktyki ograniczającej konkurencję i naru- szenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniować naleŜy rynek właściwy w sprawie oraz ustalić pozycję rynkową przedsiębiorcy, któremu posta- wiono zarzut jej stosowania. Artykuł 4 pkt 9 ustawy rynek właściwy definiuje jako rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostę- pu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panują zbliŜone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają dwa elemen- ty: 1) towar (rynek produktowy) i 2) terytorium (rynek geograficzny). Zgodnie z art. 4 pkt 7 ilekroć w ustawie jest mowa o towarach – rozumie się przez to rzeczy, jak równieŜ energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usłu- gi, a takŜe roboty budowlane. Usługi zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków nie posiadają substytutów. Odbiorcy usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbioro- wego odprowadzania ścieków nie mają moŜliwości skorzystania z innego, alterna- tywnego źródła zaopatrzenia w tego rodzaju usługę. 9 Tak więc w aspekcie produktowym PWK prowadzi działalność na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Z uwagi na technologię dostarczania wody i odprowadzania ścieków (za pomocą sieci wodociągowej i kana- lizacyjnej) w aspekcie geograficznym rynek zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wyznaczany jest przez zasięg sieci wodociągo- wej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Przedsiębiorstwo. Geograficzne granice rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odpro- wadzania ścieków wyznaczane są przez znajdujące się na obszarze gminy Czarne sieci: wodociągową i kanalizacyjną, eksploatowane przez PWK. Reasumując, w przedmiotowej sprawie rynkiem, na którym prowadzi działalność PWK jest rynek usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, wykonywanych z wykorzystaniem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej eksploatowanych przez Przedsiębiorstwo na terenie gminy Czarne. [13] Pozycja rynkowa PWK Zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy przez pozycję dominującą – rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moŜliwości działania w znacznym zakresie nieza- leŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku właściwym prze- kracza 40 %. Zatem, aby udowodnić hipotezę, Ŝe przedsiębiorca, któremu postawiono zarzut wykorzystywania, w sposób sprzeczny z regułami konkurencji, posiadanej władzy i siły rynkowej, w pierwszej kolejności określoną działalność poddaje się analizie z punktu widzenia produktowego i geograficznego, a następnie określa się na tak oznaczonym rynku pozycję danego przedsiębiorcy. Na odcinkach sieci eksploatowanej przez PWK brak jest alternatywnego systemu sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, za pośrednictwem którego moŜna byłoby świadczyć usługi zbiorowych dostaw wody i zbiorowego odbioru ścieków. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 3 . W tych okolicznościach uznać naleŜy, Ŝe PWK posiada pozycję dominującą na lo- kalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ście- ków, obejmującego swoim zasięgiem obszar gminy Czarne, bowiem na terenie tej gminy PWK jest jedynym przedsiębiorcą świadczącym przedmiotowe usługi. [14] Uprawdopodobnienie naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej Na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. NaleŜy podkreślić, Ŝe samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, ale zabronione jest jej naduŜywanie 4 . Przedsiębiorca zajmujący na rynku pozycję dominującą podlega ograniczeniom wynikającym z ww. ustawy, gdy 3 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00. 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2008r., sygn. akt VI ACa 985/07. 10 bezprawnie jej naduŜywa. W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów zamieszczono otwarty katalog zachowań przedsiębiorców, które mogą zo- stać uznane za naduŜywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Jedną z moŜliwych form tego naduŜycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy narzu- canie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą uciąŜliwych warun- ków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów warun- kiem nałoŜenia przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorcę zobowiązania zmierzające- go do zapobieŜenia naruszeniom określonym w art. 9 ww. ustawy jest uprawdopo- dobnienie, Ŝe do takich naruszeń doszło. W związku z tym zachodzi konieczność przeanalizowania kwestionowanych zachowań Spółki pod kątem uprawdopodobnie- nia naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z ustalonymi w tym przepisie kryteriami, naleŜy w niniejszej sprawie uprawdopodobnić, iŜ: – przedsiębiorca, któremu stawia się zarzut, narzuca odbiorcom zakwestionowany warunek rozliczeń z tytułu dostawy wody o nienaleŜytej jakości, – warunek ten ma uciąŜliwy charakter, – warunek ten przynosi przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści. [15] Narzucanie warunków umów Dla zastosowania w niniejszej sprawie art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejności uprawdopodobnienie, iŜ PWK narzuca kontrahentom zakwestionowane w niniejszej decyzji warunki świadczenia usług. Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsca wówczas, gdy dominant, wykorzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku al- ternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowania. Bez znaczenia w takim przypadku jest, Ŝe w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złoŜenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyŜ dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umo- wy. 5 Istotą zaistnienia przesłanki wskazującej na narzucania warunków umów jest postawienie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą kontrahenta w sytuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, Ŝe kontrahent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciąŜ- liwych dla siebie – warunkach dominanta, a jej niezawieraniem i wynikającym stąd brakiem moŜliwości zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 6 Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsiębiorca wykorzystu- jąc swoją przewagę ekonomiczną w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobodę kształtowania treści umów ze strony kontrahentów dzia- łających pod przymusem. Dzięki posiadanej sile rynkowej dominant moŜe nie liczyć się z wolą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni są zaakceptować ustalone 5 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117-118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r., sygn. akt XVII Ama 122/00. 6 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691. 11 przez niego warunki umowne, nawet jeśli nie gwarantują one ekwiwalentności świadczeń. Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie miałyby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istniała konkurencja i moŜliwość wyboru oferty spośród ofert konkurujących ze sobą podmiotów gospodarczych. Istotne jest równieŜ, Ŝe przy zawieraniu wskazanych umów przedsiębiorca posługu- je się opracowanymi przez siebie wzorcami umów i ustalonymi samodzielnie wa- runkami ich wykonywania. Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charak- terze masowym, jakimi są umowy regulujące zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków wymaga jedynie aprobaty przez kontra- hentów – odbiorców usług - ich warunków, jednostronnie ustalanych przez profe- sjonalistę. Swoboda odbiorców ww. usług jest wobec tego ograniczona jedynie do podpisania lub nie podpisania przedłoŜonej im umowy. Stanowi to o adhezyjnej na- turze tych umów. W przypadku umów zawieranych w trybie adhezyjnym, dla uzna- nia, Ŝe uprawdopodobniono narzucanie ich warunków wystarczające jest wykaza- nie, Ŝe oferowane są one przez dominanta w stosunkach danego rodzaju 7 . PWK przy zawieraniu umów określających zasady zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stosuje wzorce umów zatytułowane: Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków, Umowa na odbiór ścieków oraz Umowa o dostarczanie wody. Odbiorcy usług podpisując te umowy z góry aprobują ich warunki, arbitralnie ustalone przez Przedsiębiorstwo, nie mając moŜliwości ne- gocjowania ich postanowień. Mając powyŜsze na uwadze za uprawdopodobnione naleŜy uznać narzucanie przez przedsiębiorcę warunków umów kontrahentom. [16] Uprawdopodobnienie uciąŜliwego charakteru warunków umów Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 8 , który nie byłyby moŜliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia kon- kurencji 9 . Ustalenia dotyczące uciąŜliwości narzucanych przez przedsiębiorcę po- siadającego na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 10 . Przeprowadzając wspomniane czynności naleŜy w szczególności rozwaŜyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować 11 . W stosowanych przez PWK wzorcach umownych określających zasady świadczenia usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków i w zawieranych na ich podstawie umowach umieszczono postanowienia przewidujące: 1) brak odpowiedzialności Spółki za przerwy w świadczeniu usług spowodowane brakiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebez- 7 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2007r., sygn. akt VI ACa 939/07. 8 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001r., sygn. akt XVII Ama 90/00 i wyrok tegoŜ sądu z 15.11.2001r., sygn. akt XVII Ama 78/99. 9 Wyrok Sądu Antymonopolowego, sygn. akt XVII Ama 72/00. 10 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996r. s.135. 11 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Praw- ników Polskich, Warszawa 1998, s. 146-147. 12 pieczny dla zdrowia, przerwami w zasilaniu energetycznym urządzeń wodocią- gowych i kanalizacyjnych oraz uszkodzeniem instalacji usługobiorcy, 2) moŜliwość naliczania ilości pobranej wody - w przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Odbiorcę lub wykazania, Ŝe uszkodzenie wodomierza nastą- piło z jego winy - odpowiednio do ilości, która mogłaby popłynąć pełnym prze- krojem rury przyłącza wodociągowego z dniem od ostatniego odczytu wodomie- rza. Oceniając uciąŜliwość dla kontrahentów postanowienia umownego, zgodnie z któ- rym PWK nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej (ww. pkt 1), naleŜy mieć na względzie fakt, Ŝe do umów, na podstawie których odbywa się dostawa wody i odprowadzanie ścieków, zastosowanie znajdują nie tylko przepisy ustawy o zbioro- wym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, ale takŜe przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 11 z 2014 r., poz. 121) – [ zwanej dalej k.c.]. Punktem wyjścia winny być w takim razie przepisy zawarte w art. 471 k.c. i nast. k.c. regulujące odpowiedzialność odszkodowawczą za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienaleŜytym wykonaniem zobowiązania. Zgod- nie z art. 471 k.c., dłuŜnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z nie- wykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba, Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłuŜ- nik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z reŜimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągo- wo - kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeŜeli są one następstwem okoliczności, za które przedsiębior- stwo ponosi odpowiedzialność. Zakres takich okoliczności obejmuje przede wszyst- kim działania i zaniechania przedsiębiorstwa umyślne lub będące skutkiem niedoło- Ŝenia naleŜytej staranności. Zakres przypadków, w których przedsiębiorca moŜe w treści zawieranych umów uchylić się od odpowiedzialności odszkodowawczej z ty- tułu niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania określa cytowany juŜ art. 471 k.c. Tymczasem brzmienie kwestionowanego postanowienia umów regulu- jących zasady zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ście- ków na terenie gminy stwarza dostawcy usług moŜliwość uniknięcia odpowiedzial- ności odszkodowawczej względem kontrahentów w kaŜdym z ww. przypadków nie- wykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, bez względu na przyczyny wystąpienia powyŜszych zakłóceń. Tak więc niezaleŜnie od tego, czy wymienione w zakwestionowanym postanowieniu okoliczności będą zawinione przez Spółkę, czy teŜ będą następstwem okoliczności, za które nie będzie ona ponosiła odpowie- dzialności, będzie ona mogła zwolnić się z odpowiedzialności odszkodowawczej wobec kontrahentów z tytułu szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody na ujęciu, czy uszkodzeniem instalacji odbiorcy groŜącym niebezpieczeń- stwem. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzialności dostawcy usług za niewykona- nie lub nienaleŜyte wykonanie umowy byłoby więc korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialności kontraktowej ujętej w art. 471 k.c. Oceniając natomiast uciąŜliwość dla kontrahentów postanowień umownych (ww. pkt 2), zgodnie z którymi W przypadku zaboru wodomierza lub wykazania, Ŝe ww. 13 uszkodzenia zawinione zostały przez Usługobiorcę, ilość pobranej wody ustala się odpowiednio do ilości, która mogła przepłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza zauwaŜyć naleŜy, Ŝe PWK uregulowało zasady ustalania zryczałtowanej ilości wody - będącej podstawą rozliczenia w wypadku zaistnienia opisanych powyŜej sytuacji - w sposób określają- cy tę ilość na maksymalnym moŜliwym poziomie zuŜycia wody. Istotą tej uciąŜliwości jest moŜliwość pobierania raŜąco wygórowanej zryczałtowa- nej naleŜności za pobraną wodę, która nie uwzględnia realnej wartości moŜliwej do wystąpienia szkody będącej efektem naruszenia warunków umowy przez odbior- cę. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 5 listopada 2008 r. (sygn. akt VI ACa 525/08), oceniając analogiczny do kwestionowanego w niniejszej decyzji spo- sób ustalania naleŜności, wskazał, iŜ (…) zapis umowny, który jednoznacznie wiąŜe naleŜność za dostarczoną wodę w przypadku uszkodzenia urządzeń pomiarowych jedynie z techniczną przepustowością sieci, z całkowitym pominięciem choćby przybliŜonej wielkości zuŜycia przez odbiorcę wody, musi zostać uznany za próbę nadmiernego obciąŜenia kontrahenta świadczeniem finansowym na rzecz Spółki, stanowiącym ekwiwalent jej nieuprawnionych korzyści. W ww. wyroku Sąd Apela- cyjny wyraził równieŜ pogląd, iŜ sposób ustalania naleŜności za wodę w przypad- kach uszkodzenia lub zaboru wodomierza przez odbiorcę nie powinien odbiegać od przewidzianych w tym zakresie regulacji prawnych, stanowiących wskazówki dla prawidłowego obliczania naleŜności za wodę . PWK ustalając w takich przypadkach ilość pobranej wody w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu wykrycia lub usunięcia nieprawidłowości moŜe wzo- rować się na rozwiązaniu przyjętym w rozporządzeniu Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie ta- ryf oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odpro- wadzanie ścieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886), zgodnie z którym podstawą do nali- czenia naleŜności za wodę w razie nieprawidłowości w działaniu wodomierza jest średniomiesięczne zuŜycie wody w okresie 3 miesięcy poprzedzających awarię bądź w analogicznym okresie roku ubiegłego, przy uwzględnieniu liczby miesięcy trwania niesprawności. NaleŜy równieŜ zauwaŜyć, Ŝe ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu prze- widuje określone sankcje względem odbiorców, którzy spełniają przesłanki zawarte w hipotezach kwestionowanych warunków umownych. Zgodnie z art. 8 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, w razie stwierdzenia nielegalnego poboru wody, tj. między innymi przy celowo uszkodzonych wodomierzach, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne ma prawo odciąć dostawę wody. Z kolei art. 28 ust. 2 pkt 1 tej ustawy stanowi, Ŝe ten, kto uszkadza wodomierz główny, zrywa lub uszkadza plomby umieszczone na wodomie- rzach, a takŜe wpływa na zmianę, zatrzymanie lub utratę właściwości lub funkcji metrologicznych wodomierza głównego, podlega karze grzywny w wysokości do 5000 zł. Określone w umowie zachowania odbiorcy usług, które na jej podstawie skutkować mogą obciąŜeniem go kosztami usługi za dostarczenie wody, która mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza w okresie od ostatniego odczytu wodomierza, powinny być rozpatrywane na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego, w oparciu o zasady odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez sprawcę z własnej winy bądź 14 odpowiedzialności za szkodę z tytułu niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania. Opisane w kwestionowanym postanowieniu działania odbiorcy usług mogą być kwalifikowane jako czyny bezprawne stanowiące przesłankę do docho- dzenia roszczeń z tytułu odpowiedzialności deliktowej bądź jako nienaleŜyte wyko- nanie zobowiązania będące podstawą do dochodzenia przez dostawcę roszczeń z tytułu odpowiedzialności kontraktowej. Zastosowanie powinien znaleźć tutaj art. 415 Kodeksu cywilnego zgodnie, z którym Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę zobowiązany jest do jej naprawienia lub wspomniany juŜ art. 471 k.c., któ- ry stanowi, Ŝe DłuŜnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewyko- nania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba Ŝe niewykonanie lub nie- naleŜyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi. Z brzmienia powyŜszych przepisów w zestawieniu z art. 6 k.c. wynika, Ŝe cięŜar dowodu co do wykazania przesłanek odpowiedzialności za wyrządzoną działaniem usługobiorcy szkodę, obciąŜa poszkodowanego. Dostaw- ca usług powinien, zatem wykazać, Ŝe poniósł szkodę, wykazać wysokość tej szkody oraz udowodnić istnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą a zawinionym działaniem usługobiorcy. Rozpatrywane postanowienie umowne zwalnia Przedsię- biorstwo z tego obowiązku, co stawia je w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do kontrahentów – odbiorców usług. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iŜ uprawdopodobnione zostało, Ŝe analizowane warunki umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków mogą mieć uciąŜliwy charakter. [17] Czerpanie nieuzasadnionych korzyści Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowied- nikiem uciąŜliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzy- ści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach da- nego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciąŜliwych warunków umów. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewi- dziane w umowie, pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego postanowienia. Kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia umowy, określające brak od- powiedzialności dostawcy wody za niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie usług, w zakresie wskazanym w punkcie I sentencji decyzji, mogą być uznane za uciąŜliwe dla usługobiorców, z tego względu, Ŝe wyłączają moŜliwość dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, równieŜ w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi PWK. Przedsiębiorstwo mogłoby zwolnić się z od- powiedzialności odszkodowawczej w przypadku, gdy przerwy w dostawie wody by- łyby następstwem np. braku wody w ujęciu, czy uszkodzeniem instalacji odbiorcy groŜącym niebezpieczeństwem. Sytuację, w której całe ryzyko niezrealizowania umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków w związku z zaistnieniem ww. sy- tuacji, obciąŜa odbiorców usług, naleŜałoby uznać za niedopuszczalną. 15 W przypadku zaboru wodomierza zawinionego przez Usługobiorcę lub wykazania, Ŝe uszkodzenie nastąpiło z jego winy, przedsiębiorca moŜe dochodzić od usługo- biorców, na drodze roszczenia cywilnoprawnego, naprawienia poniesionej szkody, (jeŜeli wykaŜe, Ŝe zaistniały łącznie przesłanki odpowiedzialności deliktowej bądź kontraktowej). Jej pokrycie moŜe wiązać się m.in. z zapłatą za naprawę wodomie- rza lub zabudowanie nowego wodomierza i jego legalizację. W ramach realizacji roszczeń odszkodowawczych dostawca moŜe takŜe dochodzić uiszczenia przez od- biorcę zapłaty za wodę pobraną w okresie od ostatniego odczytu wodomierza do czasu usunięcia powstałych z winy odbiorcy nieprawidłowości, przy czym musi wy- kazać, jaki był w tym okresie przynajmniej przybliŜony pobór wody. MoŜliwość uniknięcia przez PWK odpowiedzialności za niewykonanie lub nienaleŜy- te wykonanie umowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowania moŜe pro- wadzić do osiągania przez Przedsiębiorstwo nieuzasadnionych korzyści. Przy czym, w kontekście przytoczonego wyŜej orzecznictwa, bez znaczenia jest fakt, czy PWK rzeczywiście osiągnął korzyści wynikające z przedmiotowych postanowień umow- nych. Nieuzasadnione korzyści mogą, bowiem pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawarcia umowy, lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwala- jące na wykorzystanie uciąŜliwego zapisu. Stwierdzić równieŜ naleŜy, Ŝe uznanie, iŜ dostawca usług jest uprawniony do przy- jęcia załoŜenia, Ŝe w przypadku braku/uszkodzenia wodomierza kaŜdorazowo na- stępuje nieprzerwany, całodobowy pobór wody, moŜe prowadzić do nieuzasadnio- nego wzbogacenia dostawcy usług z tytułu naliczania zapłaty za pobraną wodę w ilości, jaka mogła popłynąć pełnym przekrojem rury przyłącza wodociągowego w okresie od ostatniego odczytu wodomierza. Stanowisko powyŜsze znajduje po- twierdzenie w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2007 r. (sygn. akt VI ACa 939/07), w którym wskazano, Ŝe analogiczny do zakwestionowa- nego w niniejszej decyzji sposób rozliczeń pozwala na pobieranie przez przedsię- biorstwo wodociągowo-kanalizacyjne raŜąco wygórowanego zryczałtowanego od- szkodowania (kary umownej) 12 . ZastrzeŜenie w treści umowy opisanego wyŜej spo- sobu ustalania ilości pobranej wody świadczy o moŜliwości czerpania przez Przed- siębiorstwo z tego tytułu nieuzasadnionych korzyści. Mając na uwadze powyŜsze, naleŜy uznać za uprawdopodobnione, Ŝe kwestionowa- ne postanowienie umów o dostawę wody i odprowadzanie ścieków stosowanych przez PWK moŜe mieć uciąŜliwy charakter, a jego stosowanie wiąŜe się z moŜliwo- ścią uzyskania przez świadczącego usługi dostawy wody nieuzasadnionych korzyści. [18] Zobowiązanie przedsiębiorcy Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia na- 12 Por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 1 lipca 2009 r. (sygn. akt XVII AmA 36/08). 16 ruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przed- siębiorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapo- bieŜenia tym naruszeniom. Zdaniem Prezesa Urzędu okoliczności faktyczne sprawy wskazują, Ŝe warunek ten został spełniony. W toku postępowania antymonopolowego Przedsiębiorstwo, pismem z dnia: 27 października 2014 r. oraz 6 listopada 2014r. zobowiązało się do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia naruszeniom zakazu naduŜywania pozycji dominu- jącej poprzez: a) opracowanie i wprowadzenie do obrotu nowego wzorca Umowa o dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków , w którym kwestionowane w punkcie I.1 i I.2 sentencji decyzji postanowienia zostaną usunięte, b) usunięcie postanowienia, o którym mowa w pkt I.3 sentencji decyzji oraz za- warcie w nowym wzorcu postanowienia, zgodnie z którym ilość wody ustala się na podstawie średniego zuŜycia wody w okresie 3 miesięcy przed stwierdze- niem niesprawności wodomierza, a gdy nie jest to moŜliwe – na podstawie średniego zuŜycia wody w analogicznym okresie roku poprzedniego lub iloczynu średniomiesięcznego zuŜycia wody w roku poprzednim i liczby miesięcy nie- sprawności wodomierza, c) wystąpienie do odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków z propozycją zmiany ww. postanowień w wykonywa- nych umowach, w sposób przedstawiony w piśmie przedsiębiorcy z dnia 27 paź- dziernika 2014 r., d) niestosowanie kwestionowanych postanowień, w przypadku umów będących w trakcie realizacji, do czasu ich zmiany. Jednocześnie, Przedsiębiorstwo zobowiązało się, Ŝe do końca I kwartału 2015 r. przedstawi swoim kontrahentom/odbiorcom usług nowe warunki umowne. W ocenie Prezesa Urzędu działania objęte złoŜonym przez Przedsiębiorstwo zobo- wiązaniem zmierzają do zapobieŜenia zarzucanemu PWK naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wprowadzenie nowego wzorca umowy oraz stosowne zmiany umów dotychczas zawartych z odbiorcami usług doprowadzą do wyeliminowania zakwestionowanych warunków świadczenia usług. W związku z powyŜszym Prezes Urzędu postanowił skorzystać z instrumentu prze- widzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałoŜyć na PWK obowiązek wykonania przyjętego w toku postępowania zobowiązania uzna- jąc, iŜ skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mającą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propo- zycji. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ww. ustawy nałoŜono na Przedsiębiorstwo obowiązek wy- konania przyjętego zobowiązania w terminie do dnia 31 marca 2015 r. W związku z tym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. 17 Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem PWK zostało zobowiązane do złoŜenia, w terminie do dnia 30 kwietnia 2015 r., sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego w toku postępowania zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia zarzucanemu Przed- siębiorstwu naruszeniu, poprzez przekazanie: − nowych wzorców umów regulujących zasady zbiorowego zaopatrzenia w wo- dę i zbiorowego odprowadzania ścieków niezawierających kwestionowanych zapisów, − kopii trzech kolejnych umów uwzględniających zmiany kwestionowanych wa- runków umownych, − dowodów przekazania odbiorcom propozycji zmiany umów wykonywanych, będących w obrocie, a zawierających kwestionowane postanowienia, − informacji na temat liczby odbiorców usług, którym nie przekazano propozy- cji zmiany umów wykonywanych, zawierających kwestionowane postanowie- nia, ze wskazaniem przyczyn takiego stanu. W tym stanie orzeczono jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. POUCZENIE: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 1 i § 2 kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednic- twem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku