RGD-3/2000

URZĄD OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W GDAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (0-58) 346-29-32, T EL /F AX (0-58) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (0-58) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gdańsk, 16 lutego 2000r. RGD.532-1/2000/MLM D ECYZJA NR RGD.3/2000 Na podstawie art. 104 K.p.a. i art. 8 ust. 1, w związku z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie inte- resów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 1999r., Nr 52, poz. 547), po rozpoznaniu sprawy wszczętej z urzędu przeciwko Spółce Zarząd Portu Szczecin-Świnoujście S.A. w Szczecinie nakazuje się zaniechania stosowania przez skarŜonego przedsiębiorcę prak- tyki monopolistycznej polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku administracji i zarządu zespołem portowym Szczecin-Świnoujście poprzez narzu- canie w umowach o współpracy zawieranych z agentami reprezentującymi armatorów morskich obowiązku wyłącznego korzystania z usług holowniczych, świadczonych przez wskazane w umowie spółki holownicze, pod rygorem utraty rabatów w opłatach portowych, co skutkuje podmiotowym podziałem tego rynku. U ZASADNIENIE Do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wpłynął wniosek Spółki z o.o. BALT-TUG w Szczecinie o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie stosowania przez Zarząd Portu Szczecin-Świnoujście S.A. w Szczecinie praktyki mono- polistycznej polegającej na narzucaniu kontrahentom (agentom morskim) w umowach o współpracy warunku wyłącznego korzystania z usług holowniczych świadczonych przez Zakład Usług śeglugowych Sp. z o.o. w Szczecinie i Port Handlowy Świnoujście Sp. z o.o. w Świnoujściu, pod rygorem utraty rabatów w opłatach portowych. 2 Na wstępnym etapie badania sprawy Urząd przeprowadził postępowanie wyjaśniające, na podstawie którego ustalono m.in., iŜ Zarząd Portu Szczecin- Świnoujście wraz z Zarządem Morskiego Portu Szczecin-Świnoujście zawarł z 21 agen- tami (spośród 48 działających na terenie portu) umowy o współpracy, zawierające w § 8 zapis o następującej treści: „ Agent/Makler dokonuje wszelkich zleceń związanych z obsługą statku i reguluje na rzecz Portu wynikające z tych zleceń naleŜności. Agent/Makler zobowiązuje się jednocześnie do korzystania wyłącznie z usług holowni- czych, świadczonych przez Zakład Usług śeglugowych Sp. z o.o. i Port Handlowy Świ- noujście Sp. z o.o. ”. Warunek ten nakłada więc na agentów przystępujących do współpracy z Zarządem wymóg wyłącznego korzystania z usług holowniczych świad- czonych przez wymienionych w umowie przedsiębiorców. Z materiałów przedstawionych przez skarŜonego wynikało, iŜ Zarząd propo- zycję zawarcia takiej umowy przedłoŜył wszystkim 48 agentom działającym na terenie portu. Faktu tego nie potwierdziły odrębne badania przeprowadzone przez Urząd. Z odpowiedzi uzyskanych od 27 agentów pozostających „ poza porozumieniem ” wynika, iŜ 15 z nich w ogóle nie przedłoŜono propozycji zawarcia umowy o współpracy, 1 agent zaprzestał w międzyczasie działalności, natomiast 11 nie zdecydowało się na przystąpienie do umowy, uznając jej warunki – z róŜnych przyczyn – za niekorzystne. Wśród tych ostatnich 3 agentów jako powód odrzucenia przedłoŜonej umowy wyraź- nie wskazało na ww. zapis § 8 umowy, który – w ich ocenie – uniemoŜliwia wybór partnera w zakresie zlecanych usług holowniczych, innego niŜ wskazanych w umowie. W związku z powyŜszymi ustaleniami w dniu 4 października 1999r., zostało wszczęte, przeciwko Zarządowi Portu, postępowanie administracyjne w sprawie naru- szenia art. 5 ust. 1 pkt. 1 ustawy antymonopolowej. W trakcie prowadzonego postępowania, Urząd analizując zgromadzony w sprawie materiały dowodowy rozwaŜył, czy działania skarŜonego przedsiębiorcy pole- gające na oferowaniu agentom, którzy nie przystąpili do umowy odmiennych, mniej korzystnych warunków współpracy nie noszą cech podmiotowego podziału rynku, co mogłoby być uznane za przejaw naduŜywana pozycji dominującej i stać w sprzeczno- ści z zakazem określonym przepisem art. 5 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Uznając, Ŝe ist- 3 nieją przesłanki uzasadniające postawienie takiego zarzutu organ antymonopolowy, w dniu 2 grudnia 1999r., rozszerzył z urzędu prowadzone dotychczas postępowanie. Z uwagi na ekonomikę postępowania oraz fakt, iŜ domniemane praktyki monopolistyczne ujawniają się na innym, od dotychczas rozpatrywanego, rynku pro- duktowym, obejmującym inny krąg uczestników, postanowieniem z dnia 5 stycznia 2000r., zgodnie z art. 35 § 1 K.p.a., sprawę objętą hipotezą podmiotowego jego po- działu, wyłączono do odrębnego postępowania. W odpowiedzi na postanowienie o rozszerzeniu postępowania, skarŜony w swoim piśmie z dnia 28 stycznia br. uznał postawiony mu zarzut za całkowicie chybio- ny, bowiem – jak zaznaczył – przystąpienie do umowy ma charakter dobrowolny, a moŜliwość oferowania róŜnego rodzaju korzyści w ramach współpracy przewiduje tak- Ŝe i taryfa za usługi portu. O RGAN ANTYMONOPOLOWY , ANALIZUJĄC ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY , US - TALIŁ I ZWAśYŁ CO NASTĘPUJE . Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o przeciwdziałaniu […] praktyką monopolistyczną jest naduŜywanie przez przedsiębiorcę posiadanej pozycji dominują- cej, skutkujące podmiotowym podziałem rynku. Rozstrzygnięcie prowadzonej sprawy wymaga kumulatywnego przeprowa- dzenia przez organ antymonopolowy co najmniej następujących czynności:
zdefiniowanie i wyznaczenie rynku relewantnego (istotnego, właściwego w niniejszej sprawie),
zbadania, czy na tym rynku Zarząd Portu zajmuje pozycję dominującą (monopolistyczną),
ustalenia, czy – w wypadku gdyby Zarząd Portu taką pozycje zajmował – została ona przez tego przedsiębiorcę naduŜyta w celu podmiotowego podziału rynku. Praktyki monopolistyczne ujawniają się na rynku, a dominacja przedsiębior- cy nie realizuje się na rynku pojętym ogólnie, lecz na rynku istotnym w konkretnej sprawie, z właściwymi mu relacjami konkurencyjności, obejmującymi wszystkich jego 4 uczestników. Definicja rynku relewantnego stanowi kluczowy punkt dalszych rozwaŜań odnośnie stosowania (lub nie) przez skarŜonego zarzucanych mu praktyk, a sposób jego ustalenia wskazuje, w ostatecznym rachunku na pozycję zajmowaną przez przed- siębiorcę, a co za tym idzie – na jego siłę rynkową (por. m.in. wyroki: z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95; z 21 stycznia 1998r., sygn. akt XVII Amr 55/97). Określając rynek właściwy i wyznaczając jego granice naleŜy wziąć pod uwagę co najmniej następujące jego elementy, takie jak: produkt, terytorium, faza obrotu towarowego (zbyt, hurt, detal), funkcję strony obrotu (podaŜ, popyt) oraz cza- sowy aspekt obrotu. Identyfikacja wymiaru produktowego rynku relewantnego, czyli istotnego (właściwego) w prowadzonej sprawie, sprowadza się do wyodrębnienia towarów (usług), w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o przeciwdziałaniu […], w oparciu o ich szczególne własności tak, aby odróŜnić te towary (usługi) od innych w taki sposób, by nie istniała moŜliwość dowolnej ich zamiany. Chodzi więc tutaj o towary takie same lub z punktu widzenia nabywcy uznane za substytuty. Zgodnie z powyŜszym produktowym rynkiem działania Zarządu Portu są czynności związane z administracją i zarządem podległymi portami oraz eksploatacja portowych akwenów, terenów i majątku ruchomego zespołu portowego Szczecin- Świnoujście. Uprawnienia Zarządu w tym zakresie rozciągają się do stanowienia i po- bierania stosownych opłat, zgodnie z obowiązującą „Taryfą opłat portowych”, oraz współdecydowania o przyznaniu armatorom, reprezentowanym przez agentów, raba- tów od opłat tonaŜowych. Definicja rynku w ujęciu przestrzennym wyraŜa ogół stosunków wymiany oraz stosunków równoległych zachodzących między jego uczestnikami usytuowanymi na danym obszarze. NaleŜy więc przyjąć, Ŝe wymiar geograficzny rynku istotnego w rozpatrywanej sprawie określony jest terytorium zespołu portowego Szczecin- Świnoujście, co wynika wprost z prawnej delimitacji geograficznego terenu działania i zasięgu kompetencji skarŜonego. Biorąc pod uwagę funkcję strony rynku uznać naleŜy, Ŝe – w rozpatrywa- 5 nym aspekcie – w obrocie portowo-morskim występują dwie kategorie podmiotów reprezentujących odmienne strony rynku. Funkcję podaŜową spełnia Zarząd, stano- wiąc i pobierając opłaty portowe oraz udzielając rabatów od nich, natomiast funkcja popytowa reprezentowana jest przez agentów korzystających z usług portowych i uiszczających stosowne opłaty. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy rynek relewantny (lokalny) konstytuują zatem czynności zarządu i administracji oraz obrotu portowo-morskiego wykonywane na obszarze zespołu portowego Szczecin-Świnoujście. W świetle powyŜszego jest poza sporem, iŜ Zarząd Portu posiada na wyŜej wyznaczonym rynku pozycję co najmniej dominującą, bowiem nie spotyka się tam z istotną konkurencją, a posiadany zakres kompetencji i wynikające z nich prawa, dają mu określoną siłę rynkową, przesądzając jednocześnie o moŜliwości zastosowania wo- bec tego przedsiębiorstwa art. 5 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Co prawda po utworzeniu, zgodnie z art. 13 pkt. 3 ustawy z dnia 20 grud- nia 1996r. o portach i przystaniach morskich (Dz.U. z 1997r., Nr 9, poz. 44) Spółki Zarząd Morskiego Portu Szczecin-Świnoujście S.A., której ustawowym przedmiotem działania jest zarządzanie gruntami i infrastrukturą portową oraz budowa, rozbudowa, utrzymanie i modernizacja infrastruktury portowej, w zarządzaniu portami Szczecin i Świnoujście powstał swoistego rodzaju dualizm, jednak obie Spółki pomimo pokrew- nego przedmiotu działania nie są wobec siebie konkurencyjne, a raczej powiązania występujące pomiędzy nimi mają charakter komplementarny. Aktualnie obaj przedsiębiorcy wspólnie sprawują zarząd nad podległymi portami regulując łącznie wszystkie sfery ich działalności. Na marginesie sprawy naleŜy zaznaczyć, iŜ zgodnie z nowelizacją ustawy o portach, w najbliŜszym czasie nastąpi inkorporacja obu przedsiębiorstw, w następstwie której Zarządu Portu zostanie przejęty przez Zarząd Morskiego Portu. Badając zasadność przedstawionego skarŜonemu zarzutu rozwaŜyć naleŜy, czy szczególna pozycja Zarządu, związana z monopolem w zakresie administrowania i zarządzania infrastrukturą portową, została przez niego wykorzystana (naduŜyta) w sposób skutkujący podmiotowym podziałem rynku, a w konsekwencji czy doszło do 6 naruszenia przez skarŜonego art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej. Najogólniej przez naduŜycie naleŜy rozumieć niezgodne z prawem wykorzy- stanie posiadanej władzy rynkowej w celu wymuszenia na kontrahentach ich uczest- nictwa w obrocie na warunkach mniej korzystnych, niŜ miałoby to miejsce w warun- kach wolnej konkurencji. RóŜnicowanie rynku według kryteriów podmiotowych jest wprawdzie co do zasady moŜliwe, postać praktyki monopolistycznej przybiera dopiero wówczas, gdy w jej wyniku pewna kategoria nabywców uzyskuje to samo świadczenie za inną (np. niŜ- szą) cenę lub na korzystniejszych warunkach (por. S. Gronowski, Ustawa antymono- polowa. Komentarz, wyd. C.H. BECK, Warszawa 1996r.). Jak wynika z materiałów zebranych w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego, w zamian za przystąpienie do umowy o współpracy i zobowiązanie się tym samym do wyłącznego korzystania z usług holowniczych świadczonych przez wskazane w umowie przedsiębiorstwa, Zarząd oferował armatorowi reprezentowane- mu przez agenta korzystniejsze warunki ekonomiczne. Zgodnie z oświadczeniem skarŜonego „ Agent, który nie podpisuje umowy, ma obowiązek podporządkować się przepisom Taryfy opłat portowych. Taryfa ta okre- śla, Ŝe przy realizacji płatności na rzecz Zarządu Portu przeliczenie waluty płatności na złotówki następuje wg kursu średniego NBP. Podpisanie umowy z Zarządem Portu da- je agentowi moŜliwość realizacji płatności przeliczenia waluty płatności na złotówki wg kursu kupna. Daje to armatorowi/agentowi moŜliwość korzystania z róŜnic kurso- wych ”. Ponadto „ podpisując umowę agent statkowy ma moŜliwość negocjowania i uzyskiwania rabatów od opłat statkowych ”, a takŜe „ moŜe korzystać z pomocy Zarzą- du Portu w negocjacjach ze spółkami portowymi ”. W związku z tym agenci, którzy nie przystąpili do umowy, pozostawili sobie swobodę wyboru partnera np. w odniesieniu do usług holowniczych, ale w zamian ponoszą cięŜar wyŜszych opłat za usługi portowe, a takŜe nie mają moŜliwości nego- cjowania i uzyskiwania rabatów od opłat tonaŜowych, na rzecz swoich armatorów. Jednocześnie więzi kapitałowe łączące Zarząd z wymienionymi w umowie Spółkami holowniczymi, nie są na tyle silne, aby moŜna było traktować te podmioty, z 7 punktu widzenia stosowania przepisów ustawy o przeciwdziałaniu [...], jako jeden or- ganizm gospodarczy, co ma miejsce jedynie w sytuacji, gdy występuje między nimi układ podporządkowania w relacji: dominant – zaleŜny. W takim przypadku ocena wewnętrznych stosunków tak ukształtowanej grupy kapitałowej jest, co do zasady, poza zainteresowaniem prawa antymonopolowego (por. wyrok Sądu Antymonopolo- wego z dnia 2 grudnia 1998r., sygn. akt XVII Ama 59/98). W przedmiotowej sprawie Zarząd posiadając 45% głosów na Zgromadzeniu Wspólników Spółki ZUś, oraz taki sam procent głosów na Zgromadzeniu Wspólników Spółki Port Handlowy Świnoujście, nie moŜe być uznany za dominanta, w konsekwen- cji czego przedsiębiorców tych naleŜy traktować jako odrębne, samodzielne i niezaleŜ- ne od siebie podmioty. NaleŜy podnieść, iŜ w świetle obowiązujących przepisów prawa antymono- polowego przedsiębiorca posiadający pozycję dominującą na rynku jest zobowiązany, co do zasady, stosować wobec swoich kontrahentów jednakowe reguły współpracy w stosunkach tego samego rodzaju. Przyznanie niektórym z klientów róŜnego rodzaju ulg, rabatów, bonifikat itp. nie jest jednakŜe wystarczającą przesłanką do negatywnej oceny, czy wręcz uznania a priori takich działań za praktyki monopolistyczne. ZróŜni- cowanie zasad moŜe jednakŜe dotyczyć wyłącznie przedmiotu wzajemnej współpracy pomiędzy stronami i musi mieć zarazem uzasadnione ekonomicznie oraz opierać się na jasnych, czytelnych i obiektywnych kryteriach. W szczególności nie jest dopuszczalne, aby rynkowy dominant narzucał kontrahentom klauzule zobowiązujące do zakupu to- warów (usług) świadczonych przez innego, niezaleŜnego przedsiębiorcę, co ma miej- sce w rozpatrywanej sprawie. Jak wynika bowiem z treści umów zawieranych przez skarŜony Zarząd, dotyczą one „… współpracy i zasad rozliczeń za usługi wyko- nywane przez ZMPS-Ś S.A. i ZPS-Ś S.A. ...” [podkr. UOKiK]. Usługi holownicze nie są świadczone ani przez te podmioty, ani przedsiębiorców zaleŜnych od nich. Stąd teŜ uzaleŜnianie przyznania ulg w opłatach od zakupu usług u wskazanych w umowie o współpracy podmiotów w Ŝaden sposób nie moŜe być uznane za obiektywne kryterium podziału kontrahentów na grupy. Opracowana przez Zarząd Portu umowa stanowi klasyczny przykład umowy wiązanej, w której w zamian za spełnienie określonego warunku uzyskuje się pewne 8 prawa i przywileje. Co istotne, stosowanie kwestionowanej umowy nie było podykto- wane względami ekonomicznymi przedsiębiorstwa skarŜonego, bowiem Zarząd nie występuje na rynku usług holowniczych ani teŜ, nie tworzy z objętymi protekcją Spół- kami jednej grupy kapitałowej, w związku z czym uznać naleŜy, Ŝe narzucanie w umo- wie zakupu usług innego rodzaju stanowi przejaw przekroczenia przez Zarząd posia- danych kompetencji. W świetle art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o przeciwdziałaniu […] takie zachowa- nie skarŜonego jest sprzecznym z prawem naduŜyciem władzy rynkowej i dowodzi stosowania praktyki monopolistycznej, polegającej na tym, Ŝe obrocie portowo- morskim dokonano nieuzasadnionego podziału na dwie kategorie kontrahentów (agentów), którym stworzono odmienne warunki współpracy. W tym stanie rzeczy, orzeczono jak w sentencji. P OUCZENIE : Od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego w terminie 14 dni od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatu- ry w Gdańsku. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku