RGD-4/2013

1 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl RGD.411-10/12/13 AW Gdańsk, 27.05.2013 DECYZJA nr RGD. 4/2013 I. Na podstawie art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887) oraz stosownie do art. 12 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wobec uprawdopodobnienia w toku postępowania antymonopolowego, stosowania przez przedsiębiorcę: Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wałczu, praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegających na naduŜywaniu pozycji dominu- jącej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i lokalnym rynku zbio- rowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Wałcz, poprzez narzucanie odbiorcom usług uciąŜliwych i przynoszących nieuzasadnione korzyści, warunków umów regulujących zasady świadczenia usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, poprzez zamieszczanie w treści tych umów zapisów, zgodnie z którymi: 1. Lokator moŜe domagać się od Przedsiębiorstwa obniŜenia naleŜności w razie do- starczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niŜszym od określo- nego warunkami technicznymi. ObniŜenie to stanowić będzie 10 % naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia naleŜności; 2. Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie do- staw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane: (…) bra- kiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i Ŝycia; co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura UOKiK w Gdańsku 2 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl i przyjęciu zobowiązania ww. przedsiębiorcy do podjęcia następujących działań, zmierzających do zaniechania stosowania zarzucanych praktyk ograniczających konku- rencję, polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku właściwym, po- przez: 1) wprowadzenie do obrotu, w terminie 7 dni od uprawomocnienia się niniejszej de- cyzji, nowych wzorców, na podstawie których zawierane będą z konsumentami umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, w których kwestionowane postanowienia wymienione w: a) pkt I.1. sentencji niniejszej decyzji zostanie zmienione i otrzyma następujące brzmienie:
Lokator moŜe domagać się od Przedsiębiorstwa obniŜenia naleŜności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niŜszym od określonego warunkami technicznymi. ObniŜenie naleŜności ustalane będzie z uwzględnieniem okresu pogorszenia jakości lub ciśnienia wody oraz śred- niej ilości wody pobranej w jednym dniu okresu rozliczeniowego pomnoŜo- nej przez ilość dni zakłóceń w dostawie wody, b) pkt I.2. sentencji niniejszej decyzji zostanie wykreślone, 2) wystąpienie do odbiorców z propozycją aneksowania dotychczas obowiązujących umów, nakłada się na Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wałczu obowiązek wy- konania zobowiązań, o których mowa:  w pkt I. ppkt 1a) i b) sentencji decyzji - od dnia uprawomocnienia się decyzji,  w pkt I. ppkt 2) sentencji decyzji - w terminie do dnia 1 października 2013 r . II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nakłada się na przedsiębiorcę Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wałczu obowiązek przedłoŜenia, w terminie do dnia 15 października 2013 r. informacji i dokumentów potwierdzających wykonanie zobowiązania, o którym mowa w pkt I de- cyzji, tj.: 1) nowych wzorców umownych regulujących zasady świadczenia usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, niezawie- 3 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl rających zapisów kwestionowanych przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 2) kopii trzech kolejnych umów uwzględniających zmianę kwestionowanych warunków umownych, 3) dowodów przekazania odbiorcom propozycji zmiany umów wykonywanych, będą- cych w obrocie, a zawierających kwestionowane postanowienia, 4) informacji na temat liczby odbiorców, którym nie przekazano propozycji zmiany umów wykonywanych, zawierających kwestionowane postanowienia, ze wskaza- niem przyczyn takiego stanu. Uzasadnienie [1] W 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów [dalej: Prezes Urzędu] przeprowadził postępowanie wyjaśniające, sygn. RGD. 401-3/11/IW, mające na celu zbadanie sektora usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków w zakresie jego organizacji i regulacji. [2] Wyniki przeprowadzonego postępowania dały podstawę do podejrzenia, Ŝe niektóre postanowienia wzorców umownych, na podstawie których Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. z siedzibą w Wałczu [dalej: ZWiK, Przedsiębiorca] zawierał z konsumentami umowy o dostawę wody i odprowadzanie ścieków, mogą stanowić o naruszeniu przez Przedsiębiorcę przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) [dalej: ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów], tj. o stosowaniu praktyk ograniczających konkurencję, o których mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy; [a] w umowach zawieranych na podstawie wzorca: „Umowa nr … z lokatorem o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”, w § 11 pkt 1, Przedsiębiorca stosuje m.in. postanowienie, o treści:
Lokator moŜe domagać się od Przedsiębiorstwa obniŜenia naleŜności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niŜszym od określonego warunkami technicznymi. ObniŜenie to stanowić będzie 10 % naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia naleŜności. [b] w umowach zawieranych z wykorzystaniem wzorca: „Umowa nr: MW/ … /2011 o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”, w § 7 pkt 1 ppkt c i ppkt d), Przedsiębiorca stosuje, m.in. postanowienie o treści:
Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane: 4 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl (…) brakiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i Ŝycia. [3] Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Prezes Urzędu, postanowieniem Nr 252 z dnia 29 sierpnia 2012 r. [karty akt sprawy: 1-2] wszczął, z urzędu, postępowanie antymo- nopolowe w sprawie stosowania przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wałczu praktyk ograniczających konkurencję, zakazanych zgodnie z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegających na nad- uŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług w zakresie zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i lokalnym rynku zbiorowego odprowadzania ścieków, obejmującym teren Gminy Wałcz, polegających na narzucaniu przez Przedsiębiorcę uciąŜliwych i przynoszących mu nieuzasadnione korzyści warunków umów, regulujących zasady świadczenia ww. usług, poprzez zamieszczanie w treści tychŜe umów zapisów, zgod- nie z którymi:
Lokator moŜe domagać się od Przedsiębiorstwa obniŜenia naleŜności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niŜszym od określonego warunkami technicznymi. ObniŜenie to stanowić będzie 10 % naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia naleŜności;
Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane: (…) brakiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i Ŝycia. [4] Prezes Urzędu, postanowieniem nr 92 z dnia 19 kwietnia 2013 r. [k. 38], zaliczył w poczet dowodów w niniejszym postępowaniu następujące materiały i informacje uzyskane w toku postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w pkt [1]: [a] potwierdzoną za zgodność kopię pisma Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Spół- ka z o.o. w Wałczu z dnia 25 lipca 2011 r. (L. dz. DT/2085/2011), [b] wzorce umowne, pn.: „Umowa nr … z lokatorem o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” oraz „Umowa nr: MW/ … /2011 o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”. W trakcie postępowania antymonopolowego Prezes Urzędu ustalił, co następuje: [5] Zakład Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wałczu został wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego pod Nr 0000186945 [k. 6-13]. 5 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [6] ZWiK jest właścicielem i eksploatatorem sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na terenie gminy Wałcz i prowadzi tam, m.in. działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, polegającą na: [a] poborze, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, [b] odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków. [k. 9-10]. [7] Usługi dostarczania wody i odprowadzania ścieków ZWiK wykonuje na podstawie umów zawieranych z osobami prawnymi - zwanymi w umowie: „odbiorcami usług” - i z konsumentami - zwanymi w umowach: „osobami korzystającymi z lokalu w budynku wielolokalowym”, „właścicielami/najemcami nieruchomości”. [8] Przedsiębiorca w piśmie z dnia 11 września 2012 r. [k. 5-15] , stanowiącym odpowiedź na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego [k. 3-4], oświadczył, Ŝe w całości uznaje za zasadne zastrzeŜenia Prezesa Urzędu przedstawione w zawiadomieniu i wyraził gotowość do zmiany dotychczasowego zachowania w celu zapewnienia jego zgodności z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz złoŜył wniosek o wydanie decyzji w trybie art. 12 ust. 1 ww. ustawy. W tymŜe piśmie przedsiębiorca zobowiązał się równieŜ do dobrowolnego i niezwłocznego wyeliminowania zarzucanych mu praktyk i skutków ich stosowania, tzn.: [a] wprowadzenia do obrotu, po uprawomocnieniu się niniejszej decyzji, nowych wzorców umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, w których kwestionowane postanowienia wymienione w: pkt [1 b] decyzji zostanie całko- wicie usunięte z ww. wzorców umownych, natomiast postanowienie wymienio- ne w pkt [1 a] decyzji zostanie zmienione i otrzyma następujące brzmienie:
Lokator moŜe domagać się od Przedsiębiorstwa obniŜenia naleŜności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niŜszym od określonego warunkami technicznymi. ObniŜenie naleŜności ustalane będzie z uwzględnieniem okresu pogorszenia jakości lub ciśnienia wody oraz śred- niej ilości wody pobranej w jednym dniu okresu rozliczeniowego pomnoŜo- nej przez ilość dni zakłóceń w dostawie wody. [b] wystąpienie do odbiorców z propozycją aneksowania dotychczas obowiązują- cych umów. Na dowód podjętych czynności ZWiK przedłoŜył projekty nowych wzorców umów, pn.: „Umowa Nr … z lokatorem o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” oraz „Umowa Nr: MW/……/………… o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ście- ków” , pozbawionych postanowień kwestionowanych przez Prezesa Urzędu 6 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl w przedmiotowym postępowaniu, stanowiących załączniki do pisma z dnia 23 listo- pada 2012 r. [k. 29-33]. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy Prezes Urzędu zwaŜył, co następuje: [9] Zgodnie z przepisem art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ochrona interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowana jest w interesie publicznym. Tak więc ocena, czy sprawa będąca przedmiotem postępowania przed Prezesem Urzędu ma charakter antymonopolowy i czy moŜna przy jej rozpatrywaniu wykorzystać procedury i instrumenty przewidziane w ww. ustawie, uzaleŜniona jest od wykazania, Ŝe w okolicznościach stanu faktycznego sprawy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w postępowaniu administracyjnym, a w tym trybie toczy się postępowanie antymonopolowe przed Prezesem Urzędu, nie jest ani pojęciem jednolitym ani stałym. Jako taki nie został teŜ zdefiniowany w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, ani jednoznacznie określony w orzecznictwie, jakkolwiek wielokrotnie był przedmiotem interpretacji Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (uprzednio Sądu Antymonopolowego), Sądu Apelacyjnego i Sądu NajwyŜszego. 1 Sąd NajwyŜszy, w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r., odnosząc się do kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego i dokonując szerokiej analizy orzecznictwa w tym zakresie, podzielił w pełni dotychczasową linię orzeczniczą uznającą, iŜ naruszenie interesu publicznego ma miejsce nie tylko w sytuacji, kiedy skutkami działań sprzecznych z przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów został dotknięty szerszy krąg uczestników rynku, ale i wówczas, gdy działania te wywoływały na rynku inne niekorzystne zjawiska. 2 Tak więc, w odniesieniu do konkurencji, przywołana ustawa chroni interes publiczny polegający na zapewnieniu właściwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego 3 , zaś wszelkie formy działań przedsiębiorcy, które są w stanie ograniczyć wolność uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe, prowadzą do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes 1 por. wyroki: Sądu Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90, Wokanda 1992 Nr 2 s. 39; Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: z dnia 4 lipca 2000 r . sygn. akt XVII Ama 100/00; z dnia 5 grudnia 2001 r. sygn. akt XVII Ama 8/01; wyroki Sądu NajwyŜszego: z dnia 29 maja 2001 r., I CKN 1217/98 OSNC Nr 1 poz. 13; z dnia 28 stycznia 2002 r. I CKN 112/99, OSNC 2002 nr 11, poz. 144; z dnia 24 lipca 2003 r. I CKN 496/01, niepublikowany z dnia 26 lutego 2004 r. sygn. akt III SK 2/04; 2 wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 5 czerwca 2008 r. sygn. akt III SK 40/07OSNC 2002 nr 1, poz. 13; 3 wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 października 2002 r., sygn. akt XVII Ama 133/01; 7 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl publiczny. Dla uznania, Ŝe w sprawie doszło do naruszenia interesu publicznego wystarczającym jest fakt dowolnego naduŜycia siły rynkowej w relacjach ze słabszymi uczestnikami rynku. [10] W ocenie Prezesa Urzędu zachowania ZWiK na rynku właściwym naruszają interes publicznoprawny, co w sposób dostateczny uzasadnia podjęcie wobec niego inter- wencji w trybie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wszczęcie postępowania antymonopolowego. Praktyki zarzucane ZWiK mają charak- ter powszechny i są skierowane nie tylko przeciwko tym wszystkim odbiorcom usług, którzy związani są z przedsiębiorcą umowami na zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, ale takŜe przeciwko nieokreślonej liczbie potencjalnych jego klientów/odbiorców usług/kontrahentów i to zarówno osób fizycznych, jak i prawnych. [11] Postępowanie antymonopolowe toczy się z udziałem osób mających przymiot strony. Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postę- powania jest kaŜdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. Przy czym stroną postępowania dotyczącego, jak w ni- niejszej sprawie, zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ww. ustawy, mogą być przedsię- biorcy posiadający na rynku właściwym pozycję dominującą. [12] Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji (...), jeŜeli w ustawie jest mo- wa o przedsiębiorcy, to rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Z kolei art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447) stanowi, Ŝe przedsiębiorcą moŜe być osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nie będąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje osobowość prawną, wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. jest przedsiębiorcą w rozumieniu przywo- łanego art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem jako pod- miot wyodrębniony organizacyjnie i majątkowo, w formie spółki prawa handlowego, prowadzi we własnym imieniu działalność gospodarczą na podstawie wpisu do reje- stru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego [k. 6-13] . Spółka jest zatem stroną postępowania w rozumieniu art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a jej zachowanie podlega kontroli dokonywa- nej w ramach przepisów ustawy o ochronie […]. [13] Praktyki ograniczające konkurencję ujawniają się na rynku właściwym, który wyzna- cza płaszczyznę współzawodnictwa, tj. granice konkurowania przedsiębiorców w za- 8 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl kresie danego towaru/usługi na określonym terytorium geograficznym. 4 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 ust. 9 definiuje rynek właściwy jako „(…) rynek towarów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące róŜnice cen i koszty transportu, panu- ją zbliŜone warunki konkurencji”. W praktyce podstawowe znaczenie, z punktu wi- dzenia konkurencji i interesów uczestników rynku, ma określenie jego przedmioto- wego (towar, usługa) i przestrzennego (geograficznego) wymiaru. 5 W sprawie będącej przedmiotem niniejszego postępowania towarem oferowanym przez przedsiębiorcę są usługi w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę (ujmowa- nie, uzdatnianie i dostarczanie wody) i zbiorowego odprowadzania ścieków (odpro- wadzanie i oczyszczanie ścieków). Spółka wykonuje je na terenie Gminy Wałcz przy uŜyciu własnej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej, nie spotykając się przy tym z konkurencją ze strony innych przedsiębiorstw wodociągowo-kanalizacyjnych. Ze względu na specyfikę i warunki świadczenia tych usług, naleŜy uznać, Ŝe nie ist- nieją inne usługi, które spełniałyby w stosunku do nich kryterium substytucyjności. Dla odbiorców usług zaopatrzenia w wodę czy odprowadzania ścieków z terenu Gminy Wałcz oznacza to, Ŝe nie mają oni moŜliwości skorzystania z innego, alternatywnego źródła zaopatrzenia, spełniającego wymóg natychmiastowej dostępności bez pono- szenia nakładów inwestycyjnych. 6 NaleŜy przy tym zaznaczyć, Ŝe pojęcie alternatyw- nego źródła zaopatrzenia nie obejmuje swoją treścią moŜliwości zaspokojenia po- trzeb zaopatrzeniowych we własnym zakresie. Fakt, Ŝe budowa alternatywnej sieci wodociągowo - kanalizacyjnej na obszarze Gminy Wałcz byłaby nieopłacalna i Ŝe ZWiK jako taki nie ma obowiązku udostępniania własnej infrastruktury wodocią- gowo-kanalizacyjnej podmiotom trzecim, uzasadnia ocenę, Ŝe jest to rynek, któremu moŜna przypisać wszystkie cechy rynku monopolistycznego. W takiej sytuacji jedyną moŜliwością skorzystania z sieciowej dostawy wody, czy odbioru ścieków jest podłą- czenie się do gminnej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej. Biorąc pod uwagę zasięg sieci wodociągowo-kanalizacyjnej oraz technologię i organizację zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków, na- leŜy przyjąć, Ŝe rynkiem, na którym ZWiK prowadzi działalność i na którym mogło dojść do naruszenia prawa konkurencji przez ZWiK, jest rynek usług 4 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 18 grudnia 2002 r. sygn. akt XVII Ama 19/01 oraz wyrok Sądu Ape- lacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 28 grudnia 2005 r. sygn. akt ACa 678/05; 5 por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI Wydział Cywilny z dnia 22 czerwca 2006 r. sygn. akt VIA Ca 1504/05; 6 por. wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r. sygn. akt XVII Ama 44/00; 9 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków na terenie Gminy Wałcz. Jest to rynek o charakterze lokalnym, geograficznie ograniczony zasięgiem sieci wodociągowo- kanalizacyjnej, mieszczący się w granicach administracyjnych Gminy Wałcz. [14] Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umoŜliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu moŜliwości dzia- łania w znacznym zakresie niezaleŜnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsu- mentów; domniemywa się, Ŝe przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeŜeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 %. W okolicznościach niniejszej sprawy o pozycji rynkowej ZWiK przesądza fakt, iŜ świadczy on usługi stanowiące o przedmiotowej strukturze rynku w warunkach tzw. monopolu sieciowego. Jest on bowiem właścicielem i jedynym eksploatatorem sieci wodociągowej i kanalizacyjnej na terenie Gminy Wałcz, co przesądza o uznaniu, Ŝe przedsiębiorca ten zajmuje pozycję dominującą na rynku właściwym ustalonym dla potrzeb niniejszego postępowania. Siła rynkowa, którą z tej racji ZWiK dysponu- je, pozwala mu nie tylko na zapobieganie efektywnej konkurencji, ale i na działanie w duŜym stopniu niezaleŜnie od konsumentów, a w szczególności na eksploatowanie pozycji rynkowej ich kosztem. [15] Przedsiębiorcy postawiony został zarzut stosowania praktyk ograniczających konku- rencję, polegających na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę/odprowadzania ścieków. Przejawem naduŜywania pozycji rynkowej było stosowanie w umowach o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków - uciąŜliwych warunków, których realizacja mogła przynosić Spółce nieuzasadnione korzyści. Osiąganie tychŜe korzyści było moŜliwe, wskutek wprowadzenia do umów o wykonanie ww. usług postanowień, zgodnie, z którymi:
Lokator moŜe domagać się od Przedsiębiorstwa obniŜenia naleŜności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niŜszym od określonego warunkami technicznymi. ObniŜenie to stanowić będzie 10 % naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia naleŜności;
Usługodawca nie ponosi odpowiedzialności za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane: (…) brakiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i Ŝycia; 10 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl co moŜe stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. [16] Spółka ZWiK, odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymono- polowego, uznała w pełni zasadność postawionych zarzutów i zobowiązała się do do- browolnego i moŜliwie niezwłocznego usunięcia skutków stosowanych praktyk, wno- sząc jednocześnie o wydanie decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu moŜe wydać decyzję zobowiązującą, jeŜeli spełnione zostaną następujące przesłanki: [a] w toku postępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub bę- dących podstawą do wszczęcia postępowania z urzędu – Ŝe w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia naruszony został zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 tejŜe ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu UE, [b] przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowiąŜe się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu moŜe, w drodze decyzji, zobowiązać przedsiębiorcę do wykonania tych zobowiązań. Stosownie do art. 12 ust. 2 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa powyŜej Prezes Urzędu moŜe określić termin wykonania zobowiązań. [17] Przepis art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje naduŜy- wania pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębior- ców. NaleŜy podkreślić, Ŝe samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, zabronione jest jej bezprawne naduŜywanie 7 . W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamieszczony został otwarty katalog zachowań, które mogą zostać uznane za naduŜywanie pozycji domi- nującej na rynku właściwym. Jedną z moŜliwych form tego naduŜycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 narzucanie uciąŜliwych warunków umów, przynoszących narzu- cającemu je przedsiębiorcy z tej racji nieuzasadnione korzyści. Wobec wykazanego juŜ faktu zajmowania przez Spółkę pozycji dominującej na rynku właściwym, zarzut stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - w kontekście wydania przez Prezesa Urzędu decyzji w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - wymaga 7 wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22 lutego 2008 r. sygn. akt VI ACa 985/07; 11 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl uprawdopodobnienia, Ŝe dostarczając wodę/odprowadzając ścieki Spółka: [a] narzucała kontrahentom warunki umów, [b] narzucanym warunkom umów moŜna przypisać uciąŜliwy charakter, [c] narzucając uciąŜliwe warunki umów osiągała nieuzasadnione korzyści. [18] Narzucanie kontrahentom warunków umów ma miejsce w sytuacji, kiedy dominant, wykorzystując przewagę ekonomiczną i kontraktową na określonym rynku właściwym, wymusza na nich określone zachowania. Jest to typowa praktyka eksploatacyjna i bez znaczenia jest w takim przypadku, Ŝe w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złoŜenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyŜ dla bytu tej praktyki nie jest konieczne za- warcie umowy. 8 Istotą przesłanki wskazującej na to, Ŝe miało miejsce narzucanie warunków umów, jest fakt stawiania kontrahentów przedsiębiorcy dominującego w przymusowej sytu- acji i ograniczanie im swobody kształtowania treści umów. Przymus zaś przejawia się w tym, Ŝe mają oni do wyboru albo zawarcie umowy, na określonych przez dominan- ta warunkach, uciąŜliwych dla nich i niegwarantujących ekwiwalentności świadczeń, albo odstąpienie od jej zawarcia, przy czym konsekwencją tej drugiej decyzji będzie niemoŜność zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 9 Sytuacja taka nie miałaby miejsca, gdyby rynek właściwy był rynkiem konkurencyjnym, na którym na- bywcy usług mieliby moŜliwość skorzystania z alternatywnych źródeł zaopatrzenia i wyboru pomiędzy kilkoma ofertami konkurujących ze sobą podmiotów. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia, przymusowa sytuacja klientów ZWiK determinowana jest przede wszystkim faktem, Ŝe dostęp do wody i moŜliwość odprowadzania ścieków naleŜą do naturalnych, podstawowych potrzeb bytowych, zaspakajanych w pierwszej kolejności. Istotny przy ocenie omawianej przesłanki jest fakt, Ŝe przy zawieraniu umów przed- siębiorca dominujący posługuje się gotowymi, jednostronnie opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi. W sytuacji, kiedy są to umowy tego samego rodzaju, o charakterze masowym, tak jak ma to miejsce w przypadku umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków, swoboda odbiorców usług sprowa- dza się w rzeczywistości, do aprobaty warunków umownych i podpisania przedłoŜonej umowy. Tego typu umowy są umowami adhezyjnymi i dla uznania, Ŝe narzucanie ich warunków miało miejsce, wystarczające jest wykazanie, 8 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002 r., strona 117-118; a takŜe Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22 października 2001 r. sygn. akt XVII Ama 122/00; 9 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009 r., s. 691; 12 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Ŝe oferowane są one przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. 10 ZWiK, dysponując wykazaną siłą rynkową, przy braku konkurencji na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, ma realne moŜliwości narzucania kontrahentom ustalanych przez siebie warunków umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków. ZWiK opracował i stosuje w obrocie cztery rodzaje umów, w zaleŜności od kategorii odbiorcy, z którym są one zawierane. Odbiorcy usług podpisując umowy, z góry aprobują zawarte w nich warunki, nie ma- jąc moŜliwości negocjowania poszczególnych postanowień. Mając powyŜsze na uwadze za uprawdopodobnione naleŜy uznać, Ŝe ZWiK mógł na- rzucać kontrahentom warunki umów na dostawę wody i odbiór ścieków. [19] Za uciąŜliwy warunek umowy naleŜy uznać kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodza- ju 11 , który nie byłby moŜliwy do wynegocjowania w warunkach istnienia konkuren- cji. 12 Ustalenia dotyczące uciąŜliwości warunków umów narzucanych przez przedsię- biorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych. 13 Przeprowadzając wspomniane czynności naleŜy w szczególności rozwaŜyć, czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzu- cający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować. 14 [20] Nieuzasadnione korzyści są natomiast odpowiednikiem uciąŜliwych warunków umów w warunkach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron umowy i oznaczają sytu- ację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuza- sadnione korzyści powinny pozostawać w normalnym związku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uciąŜliwymi warunkami umowy. Mogą one pojawić się po stronie przedsiębiorcy narzucającego uciąŜliwe warunki umów juŜ w chwili zawar- cia umowy lub teŜ w okresie późniejszym, gdy zaistnieją okoliczności przewidziane w umowie pozwalające na wykorzystanie uciąŜliwego warunku. Z treści art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, Ŝe jej reŜimowi pod- legają nie tylko praktyki ograniczające konkurencję, które wywołały bądź aktualnie wywołują skutki na terenie Polski, ale równieŜ praktyki, które choćby tylko hipote- 10 wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07; 11 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20 czerwca 2001 r. sygn. akt XVII Ama 90/00 i wyrok tegoŜ sądu z 15 listopada 2001 r. sygn. akt XVII Ama 78/99; 12 wyrok Sądu Antymonopolowego sygn. akt XVII Ama 72/00; 13 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r., s.135; 14 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawników Polskich, Warszawa 1998 r., s. 146-147; 13 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl tycznie mogą wywoływać takie skutki. 15 Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem juŜ samo zastrzeŜenie w umowie moŜliwości uzyskania przez jedną ze stron nieuzasadnionych korzyści jest wystarczające w kontekście przypisania dominatowi praktyki, o jakiej mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 16 Korzyści te mogą mieć zatem charakter hi- potetyczny i wynikać z nierównowaŜnego ukształtowania stosunku umownego przez silniejszego z kontrahentów kosztem słabszego na poziomie formalnym w postaci po- tencjalnie moŜliwych do wyegzekwowania zapisów, które oznaczają automatycznie nadmierne obciąŜenie drugiej strony umowy. 17 [21] W umowach określających zasady świadczenia przez ZWiK usług zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i odprowadzania ścieków, zawieranych na podstawie wzorców umow- nych umieszczono postanowienia: [a] określające maksymalną wielkość moŜliwego do udzielenia przez przedsiębior- stwo upustu z tytułu dostaw wody o pogorszonej, bądź złej jakości oraz ciśnie- niu niŜszym od określonego warunkami technicznymi, który stanowić będzie 10% naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do ilości dni zakłóceń w dostawie wody, [b] wyłączające odpowiedzialność dostawcy za ograniczenie albo wstrzymanie do- staw wody bądź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ścieków wywołane, m.in. brakiem wody na ujęciu, zanieczyszczeniem wody na ujęciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia i Ŝycia. [22] Postanowienia, określające maksymalną wielkość moŜliwego do udzielenia przez przedsiębiorstwo upustu z tytułu dostaw wody o pogorszonej, bądź złej jakości oraz ciśnieniu niŜszym od określonego warunkami technicznymi, na poziomie nie wyŜszym niŜ 10% naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, pozwalają do- stawcy usług na ograniczenie jego odpowiedzialności względem odbiorcy z tytułu nie dotrzymania warunków umowy. UciąŜliwość tych postanowień wynika z faktu, Ŝe dostarczana przez ZWiK woda jest normalnym towarem, który powinien mieć od- powiednią jakość tak, aby nie została naruszona zasada ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą – stosownie do art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego – zapłata powinna przysługiwać przedsiębiorcy stosownie do ilości i jakości świadczonej usługi (towaru). W myśl ww. przepisu, z natury umowy wzajemnej wynika bowiem, Ŝe obie strony zo- 15 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03; 16 por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03; wyrok Sądu NajwyŜszego z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97; 17 wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 5 listopada 2008 r. sygn. akt VI ACa 525/08; 14 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl bowiązują się w taki sposób, Ŝe świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.) [dalej: ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków] nakłada na przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjne obowiązek dostar- czania wody w wymaganej ilości pod odpowiednim ciśnieniem w sposób ciągły i niezawodny. Przedsiębiorca zobowiązany jest zatem zapewnić dostawę wody pod odpowiednim ciśnieniem i o parametrach zgodnych z obowiązującymi przepisami do- tyczącymi jakości wody przeznaczonej do spoŜycia przez ludzi. W przypadku zaś do- starczania wody o jakości nieodpowiadającej wymogom określonym w umowie i przepisach prawa, a jednocześnie nieodpowiadającej załoŜeniom kalkulacyjnym stanowiącym bazę dla ustalenia opłaty za wodę, nie ma podstaw prawnych dla doma- gania się przez przedsiębiorcę opłaty odpowiadającej dostawom spełniającym wyma- gane, a nie zachowane kryteria jakościowe. Stąd konieczność zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewidujących moŜliwość obniŜenia naleŜności z tytułu dostaw wody o pogorszonej jakości i nieodpowiednim ciśnieniu gwarantują- cych udzielenie upustu w wysokości adekwatnej do zaistniałych okoliczności z zacho- waniem wspomnianej zasady ekwiwalentności świadczeń. Przyznany odbiorcy wody upust z tytułu dostawy wody o pogorszonej jakości powinien stanowić dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniŜenie wartości świadcze- nia pienięŜnego w celu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej. W rozpatrywanym przypadku, w razie dostarczenia wody o pogorszonej, bądź złej ja- kości oraz ciśnieniu niŜszym od określonego warunkami technicznymi, naleŜność za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia moŜe zostać obniŜona maksymalnie o 10%; stawka ta nie została uzaleŜniona od stopnia odbiegania jakości wody od pa- rametrów określonych w umowie. W związku z tym moŜe dojść do sytuacji, w której nastąpi udzielenie upustu w wysokości odpowiadającej 10% naleŜności za wodę dostarczoną odbiorcy w okresie zakłócenia, lecz jakość zuŜytej przez odbiorcę wody powinna mieć wpływ na moŜliwość podwyŜszenia wielkości upustu. Zakwestionowany warunek umowy moŜe prowadzić do ograniczenia odpowiedzialno- ści finansowej ZWiK względem odbiorcy usług. ZastrzeŜenie w umowie upustu na po- ziomie do 10% naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia dostaw nie gwarantuje, iŜ w kaŜdym przypadku taka wartość obniŜenia naleŜności będzie adekwatna do odchyleń parametrów jakości wody od obowiązujących norm i współ- 15 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl mierna do stopnia moŜliwości jej wykorzystania. Określenie zatem przez ZWiK w tre- ści ww. umów z góry maksymalnego wskaźnika upustu narusza zasadę ekwiwalentno- ści świadczeń. Stosowane w umowach postanowienia w sposób arbitralny określają górną granicę upustu, jakiego moŜe Ŝądać odbiorca z tytułu dostawy wody o nienale- Ŝytej jakości lub ciśnieniu. [23] Oceniając uciąŜliwość dla kontrahentów postanowienia umownego, zgodnie z którym ZWiK nie ponosi odpowiedzialności odszkodowawczej za przerwy w dostawie wody spowodowanej brakiem wody na ujęciu, naleŜy mieć na względzie fakt, iŜ do umów, na podstawie których odbywa się dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków zasto- sowanie znajdują nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, ale takŜe przepisy ogólne prawa cywilnego, a więc ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). Punktem wyjścia w ocenie uciąŜliwości analizowanego postanowienia, są w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego regulujące zasady odpowiedzialności za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienaleŜytym wyko- naniem umowy. Przepis ten stanowi, Ŝe dłuŜnik zobowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zobowiązania, chyba Ŝe niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okolicz- ności, za które dłuŜnik odpowiedzialności nie ponosi . Podstawowym obowiązkiem dostawcy usług wodociągowych i kanalizacyjnych jest – stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym od- prowadzaniu ścieków (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 ze zm.) – zapew- nienie zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny. Zgodnie z reŜimem odpowie- dzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne jest obowią- zane naprawić szkodę wynikłą z niedotrzymania warunków umowy w tym zakresie, a więc będącą następstwem ograniczenia lub wstrzymania świadczenia usług dostawy wody i odprowadzania ścieków, jeŜeli jest to skutkiem okoliczności, za które przed- siębiorstwo odpowiada, innymi słowy takich, które je obciąŜają. Zakres takich oko- liczności obejmuje działania i zaniechania własne dostawcy usług noszące znamiona winy (tzn. zachowania umyślne lub będące skutkiem niedołoŜenia naleŜytej staranno- ści), a takŜe moŜe obejmować odpowiedzialność szerszą – na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art. 6 ust. 3 pkt 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, w umowie powinny być zawarte w szczególności, postano- wienia dotyczące odpowiedzialności stron za niedotrzymanie warunków umowy. 16 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Przepis ten nie daje jednak podstaw do wyłączenia odpowiedzialności, tak jak uczynił to w tym przypadku ZWiK, ale wskazuje na obowiązek jej sprecyzowania. Zgodnie z reŜimem odpowiedzialności kontraktowej, przedsiębiorstwo wodociągowo - kanalizacyjne jest zatem obowiązane naprawić szkodę wynikłą z niewykonania lub nienaleŜytego wykonania tego zobowiązania, a więc powstałą na skutek przerw w świadczeniu usług, jeŜeli jest to następstwem okoliczności, za które przedsiębior- stwo odpowiada, tj. takich, które przedsiębiorstwo obciąŜają. W przedmiotowej sprawie brzmienie kwestionowanego warunku umownego regulują- cego zasady zbiorowego zaopatrzenie w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków stwarza ZWiK moŜliwość uniknięcia wszelkiej odpowiedzialności za niedotrzymanie warunków umowy - zarówno odpowiedzialności odszkodowawczej względem kontra- hentów w kaŜdym z ww. przypadków niewykonania lub nienaleŜytego wykonania zo- bowiązania, bez względu na przyczyny wystąpienia powyŜszych zakłóceń, wskazanych w hipotezie tych postanowień, jak teŜ odpowiedzialności opartej na zasadzie ryzyka. Takie rozwiązanie kwestii odpowiedzialności dostawcy usług za niedotrzymanie wa- runków umowy byłoby korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialności. [24] Odnosząc się do zakwestionowanego postanowienia, o którym mowa w pkt I.1. sen- tencji decyzji, naleŜy stwierdzić, iŜ o uciąŜliwości zawartego w nim warunku umow- nego świadczy to, iŜ na jego podstawie ZWiK ogranicza swoją odpowiedzialność fi- nansową względem odbiorcy w przypadku świadczenia usług o jakości obniŜonej w stosunku do jakości przewidzianej w umowie i warunkach technicznych oraz odpo- wiednich przepisach prawa regulujących przedmiotowe zagadnienia. Maksymalna wielkość upustu, o jaką opłata wnoszona przez odbiorcę usług moŜe zostać obniŜona stanowi maksymalnie równowartość 10% naleŜności za wodę dostarczoną w okresie trwania zakłócenia, określoną proporcjonalnie do okresu rozliczenia naleŜności. W przypadku dostaw wody o pogorszonej, bądź złej jakości i obniŜonym ciśnieniu, na- leŜność za usługę powinna zostać obniŜona o wartość zuŜytej wody proporcjonalnie do róŜnicy pomiędzy jakością wody, do dostarczania której przedsiębiorstwo jest zo- bowiązane a jakością wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien być zobli- gowany do ponoszenia kosztów usługi, która nie została na jego rzecz wykonana. In- nymi słowy, nie powinien być zobowiązany do uiszczenia zapłaty za wodę złej bądź pogorszonej jakości lub obniŜonym ciśnieniu w takiej wysokości, jaką musiałby uiścić w przypadku dostarczenia wody i wykonaniu usługi spełniającej normy jakościowe. Udzielenie upustu ma na celu przywrócenie ekwiwalentności świadczeniu, które oka- zało się być niezgodne z umową. Upust stanowi dopełnienie niepełnego świadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obniŜenie wartości świadczenia pienięŜnego w celu 17 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron w umowie wzajemnej. 18 Wzgląd na zachowanie wymogu ekwiwalentności wzajemnych świadczeń przemawia za dopusz- czeniem stosownego do okoliczności obniŜenia opłat, zaś kwota upustów powinna uwzględniać istniejące okoliczności, tj. być w szczególności współmierna do stopnia moŜliwości wykorzystania wody złej jakości. Określenie przez dostawcę z góry mak- symalnego wskaźnika upustów nie czyni powyŜszemu zadość, tym samym narusza za- sadę ekwiwalentności świadczeń, zgodnie z którą zapłata przysługuje przedsiębiorcy proporcjonalnie do jakości i ilości dostarczanej usługi. 19 Stosowanie w umowach zapi- sów w sposób arbitralny określających ich górną granicę, na poziomie nie wyŜszym niŜ 10% naleŜności za wodę, dostarczoną w okresie trwania zakłócenia posiada zatem, co zostało udowodnione, uciąŜliwy charakter. Nieuzasadnioną korzyścią odnoszoną przez ZWiK w przedmiotowym przypadku moŜe być pobieranie opłat za wodę złej jakości lub o obniŜonym ciśnieniu w wysokości ustalonej dla dostaw wody odpowiadających wymogom jakościowym, a więc z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Uwzględniono wprawdzie w umowie moŜliwość obniŜenia naleŜności z tytułu dostaw wody o pogorszonej, bądź nieodpowiedniej jakości i niŜszym ciśnieniu, jednakŜe na jednostronnie, bez moŜliwości negocjacji, określonym maksymalnym poziomie nie wyŜszym niŜ 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zakłócenia, proporcjo- nalnie do okresu rozliczenia naleŜności. W sytuacji, gdy poziom ten nie będzie ade- kwatny do jakości dostarczanej wody, ciśnienia wody, to z tego powodu przedsiębior- stwo moŜe uzyskać dodatkową korzyść. Innymi słowy, umowne ułoŜenie stosunków między stronami w tym zakresie winno uwzględniać sygnalizowane wcześniej okolicz- ności, tak aby system upustów zapewniał w szczególności bieŜącą ekwiwalentność wzajemnych świadczeń. Zakwestionowane przez Prezesa Urzędu zapisy umów określające odpowiedzialność dostawcy ww. usług za ich niewykonanie lub nienaleŜyte wykonanie, o których mowa w pkt I.2. sentencji decyzji, mogą być uznane za uciąŜliwe dla usługobiorców, z tego względu, Ŝe wyłączają moŜliwość dochodzenia od ZWiK roszczeń odszkodowawczych, równieŜ w sytuacji, gdy szkoda nastąpiła wskutek okoliczności, za które ponosi on od- powiedzialność. MoŜliwość uniknięcia przez ZWiK odpowiedzialności za niedotrzyma- nie warunków umowy i wypłaty odbiorcom ewentualnego odszkodowania powoduje moŜliwość osiągania przez nią nieuzasadnionych korzyści. 18 wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r. sygn. akt XVII Ama 52/01; 19 wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995 r. sygn. akt XVII Amr 8/95. 18 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl Sytuację, w których całe ryzyko niewykonania przez ZWiK umowy o dostawę wody w związku z ograniczeniem albo wstrzymaniem dostaw wody i odbioru ścieków obcią- Ŝa usługobiorców, naleŜy uznać za niedopuszczalną. Mając powyŜsze na uwadze, Prezes Urzędu uznał, iŜ uprawdopodobnione zostało, Ŝe analizowane warunki umów o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków mogą mieć uciąŜliwy charakter, a ich stosowanie wiąŜe się z moŜliwością uzyskania przez świadczącego usługi dostawy wody i odprowadzania ścieków, nieuzasadnionych korzy- ści. [25] Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, warunkiem wydania wskazanej w tym przepisie decyzji, jest – oprócz uprawdopodobnienia naru- szenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy – zobowiązanie się przez przedsię- biorcę do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieŜe- nia tym naruszeniom. W ocenie Prezesa Urzędu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy warunek powyŜszy został spełniony. [26] W toku przeprowadzonego postępowania antymonopolowego Przedsiębiorca zobowią- zał się do dobrowolnego i niezwłocznego wyeliminowania zarzucanych mu praktyk i skutków ich stosowania poprzez: [a] wprowadzenie do obrotu, po uprawomocnieniu się niniejszej decyzji, nowych wzorców, w oparciu o które będą zawierane umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków; we wzorcach tych kwestionowane postanowienia wymienione w: pkt I.2 sentencji decyzji zostanie całkowicie usunięte, nato- miast postanowienie wymienione w pkt I.1 sentencji decyzji zostanie zmienione i otrzyma następujące brzmienie:
Lokator moŜe domagać się od Przedsiębiorstwa obniŜenia naleŜności w razie dostarczenia wody o pogorszonej bądź złej jakości oraz ciśnieniu niŜszym od określonego warunkami technicznymi. ObniŜenie naleŜności ustalane będzie z uwzględnieniem okresu pogorszenia jakości lub ciśnienia wody oraz śred- niej ilości wody pobranej w jednym dniu okresu rozliczeniowego pomnoŜo- nej przez ilość dni zakłóceń w dostawie wody. [b] wystąpienie do odbiorców z propozycją aneksowania dotychczas obowiązują- cych umów. Na dowód powyŜszego Spółka przesłała projekty nowych wzorców: „Umowa Nr … z lokatorem o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków” oraz „Umowa Nr: MW/……/………… o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków”. 19 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl [27] W ocenie Prezesa Urzędu działania objęte złoŜonym przez ZWiK zobowiązaniem zmierzają do zapobieŜenia zarzucanemu Spółce naruszeniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmiana stosowanych wzorców umów w zaproponowany przez Spółkę sposób oraz wystąpienie do odbiorców z propozycją anektowania dotychczas zawartych umów, doprowadzą do wyeliminowania zakwe- stionowanych warunków świadczenie usług. [28] W związku z powyŜszym Prezes Urzędu postanowił skorzystać z instrumentu przewi- dzianego w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nałoŜyć na ZWiK obowiązek wykonania przyjętego przez przedsiębiorcę w toku po- stępowania zobowiązania uznając, iŜ skoro przedsiębiorca przejawił inicjatywę mają- cą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja jego propozycji. Zgodnie z art. 12 ust. 2 ww. ustawy nałoŜono na ZUK obowiązek wykonania przyjętego zobowiązania w terminie do 1 października 2013 r. W związku z tym orzeczono jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. [29] Stosownie do art. 12 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w decyzji, o jakiej mowa w ust. 1, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składa- nia w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowiązań. [30] Zgodnie z ww. przepisem ZWiK został zobowiązany do złoŜenia, w terminie do dnia 15 października 2013 r. sprawozdania o stopniu realizacji przyjętego w toku po- stępowania zobowiązania do podjęcia działań zmierzających do zapobieŜenia za- rzucanemu naruszeniu, poprzez przekazanie: [a] nowych wzorców umownych regulujących zasady świadczenia usług w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, nieza- wierających zapisów kwestionowanych przez Prezesa Urzędu, [b] kopii trzech kolejnych umów zawartych w oparciu o poszczególne zmienione wzorce umowne, [c] dowodów przekazania odbiorcom propozycji zmiany umów wykonywanych, bę- dących w obrocie, a zawierających kwestionowane postanowienia, [d] informacji na temat liczby odbiorców, którym nie przekazano propozycji zmia- ny umów wykonywanych, zawierających kwestionowane postanowienia, ze wskazaniem przyczyn takiego stanu. 20 Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Gdańsku ul. Podwale Przedmiejskie 30, 80 - 824 Gdańsk tel.: 58 346-29-32, fax.: 58 346-29-33 gdansk@uokik.gov.pl www.uokik.gov.pl W ocenie Prezesa UOKiK powyŜsze informacje i dokumenty są wystarczające do oce- ny, czy ZWiK wykonał nałoŜone niniejszą decyzją obowiązki. W związku z tym orzeczono jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. POUCZENIE: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Otrzymuje: Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. Plac Polski 1 78-600 Wałcz