RGD-6/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL /F AX (058) 346-29-33, 346-29-32, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD. 411-7/08/10/IW Gdańsk, 26 marca 2010r. DECYZJA N R RGD. 6/2010 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkuren- cji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów (Dz.U. Nr 134, poz. 939) i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów (Dz. U., Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , wobec uprawdopodobnienia, w toku postępowania antymonopolowego, stosowania przez przedsiębiorcę: Gdańska Infrastruktura Wodociągowo - Kanalizacyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku praktyki ograniczającej konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegającej na naduży- waniu pozycji dominującej na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną poprzez narzucanie w umowach określających zasady przejęcia odcin- ków sieci wodociągowej i kanalizacyjnej budowanych ze środków własnych inwestorów zewnętrznych (osób fizycznych i prawnych) niekorzystnych warunków umów, przyno- szących narzucającemu je przedsiębiorcy nieuzasadnione korzyści oraz po przyjęciu zobowiązania złożonego przez ww. przedsiębiorcę do wprowadze- nia opartej na kapitalizacji czynszu metody kalkulacji ceny wykupu urządzeń wodocią- gowych i kanalizacyjnych przejmowanych od inwestorów zewnętrznych (osób fizycznych i prawnych), które wybudowały te urządzenia z własnych środków finansowych, przed- stawionej w załączonym do pisma Spółki z dnia 12 marca 2010 r., znak: TU- E/2010/PW/800/PK, dokumencie pt.: „Metoda kalkulacji ceny wykupu sieci wodno – ka- nalizacyjnej wybudowanej przez inwestora prywatnego”, w odniesieniu do wszelkich umów dotyczących przejęcia ww. urządzeń zawieranych od dnia 1 maja 2010 r., jak również w odniesieniu do umów zawartych wcześniej i nie wykonanych przez wskazaną wyżej datą, tj. gdy nie nastąpił odbiór końcowy budowanej sieci, nakłada się na Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo - Kanalizacyjną Sp. z o.o. w sie- dzibą w Gdańsku obowiązek: 1) upublicznienia na stronie internetowej Spółki – do dnia 30 kwietnia 2010 r. - infor- macji o obowiązujących od dnia 1 maja 2010 r. nowych, opartych na kapitalizacji czynszu, zasadach kalkulacji ceny wykupu urządzeń wodociągowych i kanalizacyj- 2 nych przejmowanych od inwestorów zewnętrznych (osób fizycznych i prawnych), którzy wybudowali te urządzenia z własnych środków finansowych, 2) zawierania, od dnia 1 maja 2010 r., z osobami (fizycznymi i prawnymi) przekazują- cymi na majątek Spółki wybudowane z własnych środków finansowych urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne umów, w których zasady kalkulacji ceny wykupu przejmowanych urządzeń oparte będą na metodzie kapitalizacji czynszu, zaprezen- towanej w ww. dokumencie „Metoda kalkulacji ceny wykupu sieci wodno – kanaliza- cyjnej wybudowanej przez inwestora prywatnego”, 3) skierowania – do dnia 31 maja 2010 r. – do wszystkich osób (fizycznych i praw- nych), które realizują z własnych środków finansowych urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne i zobowiązały się na podstawie zawartych umów przedwstępnych do ich przekazania na majątek Spółki, pisemnej informacji o wprowadzeniu od dnia 1 maja 2010 r. nowych zasad kalkulacji ceny wykupu przejmowanych urządzeń i możliwości zastosowania tych zasad do rozliczeń realizowanych inwestycji. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , nakłada się na przedsiębiorcę: Gdańska Infrastruktura Wodociągowo - Kanalizacyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, obowiązek złożenia sprawozdania z wykonania przy- jętego zobowiązania poprzez przekazanie: 1) do dnia 31 maja 2010 r. projektów nowoopracowanych umów przedwstępnych i ostatecznych określający zasady przejmowania przez Spółkę od inwestorów ze- wnętrznych (osób fizycznych i prawnych) urządzeń wodociągowych i/lub kanaliza- cyjnych budowanych z ich środków finansowych, 2) do dnia 31 lipca 2010 r. informacji o liczbie osób (fizycznych i prawnych), do których skierowano pisemną informację o wprowadzeniu od dnia 1 maja 2010 r. nowych za- sad kalkulacji ceny wykupu przejmowanych urządzeń i możliwości ich zastosowania do rozliczeń realizowanych inwestycji oraz wskazaniem liczby osób (fizycznych i prawnych), które wyraziły w określonym przez Spółkę terminie, wolę skorzystania z nowych zasad kalkulacji ceny wykupu przejmowanych urządzeń. UZASADNIENIE W okresie marzec – listopad 2008 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „ Prezesem Urzędu ” lub „ Prezesem UOKiK ” przeprowadził postępowanie wyja- śniające (sygn. sprawy: RGD. 400/19/08/IW), mające na celu wstępne ustalenie, czy sto- sowane przez przedsiębiorcę: Gdańska Infrastruktura Wodociągowo Kanalizacyjna Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej: „Przedsiębiorcą”, „Spółką” lub „GIWK”, zasady przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych nie naruszają przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej: „ ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów ”, w tym czy sprawa na charakter antymonopolowy. 3 Informacje i dokumenty zebrane w toku postępowania wyjaśniającego dały podstawę do podejrzenia, że w latach 2005 – 2008 Spółka GIWK określając - w przedwstępnych i osta- tecznych umowach przejęcia sieci wodociągowej i kanalizacyjnej - warunki tego przejęcia narzucała Inwestorom, przekazującym wybudowane za środków własnych odcinki sieci, ich nieodpłatne, lub za częściową odpłatnością, przekazanie na majątek GIWK oraz wymu- szała na Inwestorach zrzeczenie się wszelkich roszczeń z tytułu nakładów poniesionych na wybudowanie przekazanych odcinków sieci. Analiza zapisów przykładowych umów przed- wstępnych i przykładowych ostatecznych umów przejęcia sieci przesłanych przez GIWK potwierdziła ten zarzut. Ponadto z zebranych danych wynika, że od 1 stycznia 2005 r. do 31 marca 2008 r. refundacja kosztów poniesionych przez osoby przekazujące GIWK wybu- dowane ze środków własnych odcinki sieci stanowiła mniej niż 1% wartości przejętych przez Spółkę urządzeń. Mając na uwadze te ustalenia w dniu 22 grudnia 2008 r. Prezes Urzędu wszczął przeciwko Spółce GIWK postępowanie antymonopolowe w sprawie stosowania praktyki ograniczają- cej konkurencję polegającej na nadużywaniu na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na terenie Miasta Gdańska pozycji dominującej poprzez na- rzucanie w umowach określających zasady przejęcia odcinków sieci wodociągowej i kanali- zacyjnej budowanych ze środków własnych inwestorów zewnętrznych (osób fizycznych i prawnych) niekorzystnych warunków umów, przynoszących Spółce nieuzasadnione ko- rzyści, co mogło stanowić naruszenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (k. 1 - 2). Do akt postępowania dowodowego w sprawie zaliczono informacje i dokumenty zebrane w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego o sygn. sprawy: RGD. 400/19/08/IW (k. 3 - 162). Spółka GIWK w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie prak- tyk ograniczających konkurencję (k. 163 - 167) wniosła o wydanie decyzji o braku stwier- dzenia stosowania praktyk oraz - ustosunkowując się do zarzutu nadużywania pozycji do- minującej na rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na terenie Gdańska - stwierdziła, że:
Prezes Urzędu niesłusznie przyjął, że istnieje rynek „zarządzania infrastrukturą wo- dociągową i kanalizacyjną”. W ocenie Spółki z definicji rynku właściwego zawartej w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że „…aby ist- niał rynek – muszą istnieć (a przynajmniej mieć możliwość zaistnieć) towary ofero- wane lub nabywane przez różne osoby, które można uznać za substytuty tj. założe- niem ustawy jest umożliwienie nabywcy (w szczególności konsumentowi) swobod- nego wyboru między towarami. Tymczasem system pozwalający na zaopatrzenie Miasta w wodę oraz zapewniający odprowadzanie i oczyszczanie ścieków jest tak kosztowny i nierentowny, że mało prawdopodobne byłoby istnienie dwóch podmio- tów w jednym Mieście utrzymujących taką infrastrukturę. Rura wybudowana w określonym miejscu nie ma „substytutów” ani patrząc od strony zbywcy (który nie znajdzie (…) innego nabywcy takiego urządzenia niż właściciel pozostałej części systemu wodociągowo – kanalizacyjnego) ani od strony nabywcy (gdyż GIWK może nabyć (…) wybudowaną w określonym miejscu rurę tylko od jej aktualnego właści- ciela tj. nie można szukać innych zbywców na rurę w określonej lokalizacji).” Zda- niem GIWK skoro nie można – w przypadku zarządzania infrastrukturą wodociągo- 4 wą i kanalizacyjną – mówić o istnieniu rynku, to należy z uwagi na powyższe stwier- dzić bezzasadność stawianych Spółce zarzutów.
„(…) przejmowanie sieci nie ma charakteru usługi świadczonej przez GIWK. Założe- niem ustawy jest przeciwdziałanie sytuacji, gdy podmiot posiadający pozycję domi- nującą na danym rynku, nadużywając tej pozycji zakłóca konkurencję. Nie można zapominać, że GIWK pod względem formalnym jest zwykłą spółka prawa handlo- wego, która musi działać racjonalnie. Nie ma przepisu prawa, który nakazuje GIWK przejmować sieć od inwestorów, a tym bardziej przejmować ją za określoną odpłat- nością (np. równą kosztom wybudowania) . Żaden przepis prawa nie nakłada takich obowiązków na GIWK tylko dlatego, że Miasto posiada w nim 100% udziałów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma na celu ingerencji w naby- wanie majątku przez przedsiębiorców, lecz odwrotnie, tj. w przypadku zbywania towarów lub oferowania usług na niekorzystnych warunkach.”
„(…) przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadza- niu ścieków dotyczą jedynie przedsiębiorstw wodociągowo - kanalizacyjnych, któ- rym GIWK bezspornie nie jest (nie posiada zezwolenia na taką działalność). Pod względem zatem formalno – prawnym obowiązki GIWK nie różnią się od obowiąz- ków innych spółek z o.o., a zatem nie ma podstaw, aby żądać od GIWK nabycia określonego majątku po określonej cenie naruszając tym samym zasadę swobody umów.”,
„Nie jest słuszne twierdzenie UOKiK o naruszaniu przez GIWK w umowach nieko- rzystnych warunków. Po pierwsze nie można mówić o naruszeniu warunków w sy- tuacji, gdy treść umów może być negocjowana, co GIWK wykazała na przykładach w postępowaniu wyjaśniającym. Fakt, że większość inwestorów przyjmuje nawet bez podjęcia próby negocjacji zaproponowane warunki świadczy tylko o tym, że nie są one niekorzystne.”,
„(…) w Gdańsku istnieje możliwość wyboru sposobu i finansowania budowy sieci tj.: a) oczekiwanie na realizację sieci przez GIWK w ramach inwestycji własnych, w tym Gdańskiego projektu wodno – ściekowego w ramach którego obecnie realizowane jest około 86 km sieci kanalizacji sanitarnej i ok. 20 km sieci wo- dociągowej, b) udział w programie Lokalnych Inicjatyw Inwestycyjnych, co umożliwia wszystkim inwestorom ponoszenie jedynie części kosztów, które w pozosta- łym zakresie bierze na siebie Gmina Miasta Gdańska, c) budowa sieci ze środków własnych inwestorów.”
(…) istnieje w Gdańsku duża ilość tzw. sieci nieprzyjętych, które mimo tego są eks- ploatowane przez Saur Neptun Gdańsk S.A. Konsekwencją braku przekazania sieci na rzecz GIWK jest obowiązek ponoszenia kosztów ich utrzymania, konserwacji i ubezpieczenia, np. w razie usuwania awarii takich sieci przez Saur Neptun Gdańsk S.A. ich właściciel obciążany jest rachunkiem za naprawę. Nadto, jeżeli właściciel ten jest podmiotem gospodarczym, ponosi także koszty amortyzacji. Głównie z tego powodu inwestorzy dążą do zdjęcia z siebie wszelkich obowiązków związanych z utrzymaniem infrastruktury wod. – kan. i przekazują ją na rzecz GIWK.” 5
„Nie znajduje oparcia w materiale dowodowym twierdzenie, że postanowienia umo- wy są niekorzystne dla inwestorów lub, że przynoszą GIWK nieuzasadnione korzy- ści. Przeciwnie – podkreślić należy, że przejęcie sieci nie przynosi GIWK żadnych ko- rzyści (a tym bardziej nieuzasadnionych,) a jest raczej związane z jego misją jako spółki miejskiej w tym celu powołanej. Już na wstępie bowiem GIWK ponosi znacz- ny koszt w postaci podatku dochodowego w wysokości 19% różnicy między zade- klarowanymi kosztami wybudowania danego urządzenia przez inwestora, a ceną je- go nabycia przez GIWK. Jednakże utożsamianie wartości rynkowej danego urządze- nia wod. – kan. z kosztami jego wybudowania byłoby dużym błędem. Urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne są jedynymi z niewielu rzeczy, których nabycie wiąże się głównie z kosztami (ubezpieczenie o.c., koszty eksploatacji, konserwacji, remon- tów itp.) i których żaden podmiot poza GIWK nie przejąłby w Gdańsku nawet za darmo.(…) Gdyby w praktyce wyliczyć jakie są koszty eksploatacji wodociągu przez cały jego okres zdatności do eksploatacji (nie mówiąc o kosztach ułożenia w przy- szłości nowego) okazuje się, że mogą się one okazać wyższe niż księgowa wartość danego wodociągu. Takie świadczenie ekwiwalentne ze strony GIWK powoduje, że w praktyce jedynie sama płatność ma charakter ekwiwalentny. Dodatkowym ekwi- walentem dla inwestora jest zwolnienie od opłaty adiacenckiej, która zostałaby nali- czona w razie przejęcia za pełną odpłatnością. GIWK jako spółka prawa handlowe- go musi przy przejmowaniu urządzeń działać zawsze zgodnie z interesem ekono- micznym spółki, a przejmowanie urządzeń np. za kwotę równą ich wartości księgo- wej byłoby ekonomicznie nieuzasadnione wobec dalszych stałych kosztów jej utrzymania.”
„(…) nie ma podstaw, aby właściciele sieci wodociągowo – kanalizacyjnej byli jedy- nymi zobowiązanymi do pełnego finansowania budowy sieci przez inwestorów, bez żadnej odpłatności z ich strony. Przykładowo bowiem ustawa Prawo energetyczne upoważnia właścicieli sieci elektroenergetycznej do pobierania opłaty przyłączenio- wej, czego ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę nie reguluje. Dodatkowym argumentem, że nawet ustawodawca nie rozważa zobowiązania do przejmowania sieci po cenie wybudowania jest projekt zmiany ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i odprowadzaniu ścieków sporządzony przez Ministerstwo Infrastruktury, który proponuje wprowadzić zasadę przejmowania sieci na zasadzie wyceny docho- dowej, a nie wg wysokości kosztów budowy.”
„(…) przejmowanie przez GIWK sieci wod. – kan. za znaczącą odpłatnością ozna- czałoby dla mieszkańców Gdańska albo wzrost ceny wody, albo rezygnację z pod- wyższania jej jakości w ramach inwestycji własnych GIWK, w szczególności w po- staci inwestycji pod nazwą Gdańskiego projektu wodno – ściekowego. Z uwagi bo- wiem na brak jakiegokolwiek dotowania GIWK przez Miasto – w ostatecznym rozra- chunku taka zależność istnieje, skoro budżet GIWK powinien być (poza dotacjami z Unii Europejskiej) samowystarczalny.
„(…) UOKiK w zawiadomieniu łącznie odniósł się do działalności GIWK w latach 2005 – 2008 wskazując, że sieci były przejmowane nieodpłatnie lub za częściową odpłatnością. Zauważyć należy, że faktycznie do 19.07.2006 r. podpisywanie umów przedwstępnych dotyczących przekazywania sieci następowało najczęściej nieod- płatnie, jednakże powyższe wynikało wprost z przepisów regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Miasta Gdańska uchwalonego przez Radę Miasta Gdańska będącego aktem prawa lokalnego. Nie można zatem zarzucić GIWK 6 praktyk monopolistycznych w sytuacji, gdy jego działanie wynikało wprost z obo- wiązującego prawa miejscowego, a przejmowanie sieci w inny sposób stanowiłoby jego naruszenie. Ponadto zgodnie z art. 93 ustawy nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich stosowania, upłynął rok, co ma miejsce w niniejszej sprawie. W ocenie GIWK już zatem na wstępie z powyższych powodów należy po- minąć w niniejszej sprawie temat sieci przejmowanych w ówczesnym okresie nieod- płatnie.”
z ostrożności dodaje, że „(…) o ile pod względem formalnym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów umocowuje UOKiK do stwierdzenia niezgodności okre- ślonych zapisów umownych z prawem, o tyle nie pozwala nałożyć na spółkę same- go obowiązku zawarcia określonej umowy nabycia mienia z określoną osobą. W przypadku, gdyby UOKiK stwierdził, że przejęcia sieci powinny następować np. po cenie wybudowania, dla GIWK przejmowanie sieci stałoby się ekonomicznie nieuza- sadnione i niemożliwe, co zmusiłoby GIWK do zaprzestania takiego przejmowania. Tym samym inwestorzy z Gdańska, w tym również osoby indywidualne nie posiada- jące wiedzy technicznej ani zasobów finansowych, zmuszeni byliby do stałego utrzymywania, konserwowania i czasowego pilnego usuwania awarii wybudowanych przez siebie sieci.”
Prezes UOKiK powinien oceniać zaistniałą sytuację ze świadomością, ze zakwestio- nowanie obecnego stanu przejmowania sieci oznaczałoby duże problemy nie tyle dla Spółki, co dla inwestorów budujących sieć np. tylko na potrzeby swojego domu, którzy obecnie, po jej przekazaniu, mają doprowadzaną wodę do działki, a jedno- cześnie zwolnieni są z jakikolwiek kosztów utrzymania sieci. P REZES UOK I K USTALIŁ , CO NASTĘPUJE : GIWK, w 100% należąca do Gminy Miasta Gdańsk, została w dniu 7 września 2004 r. zare- jestrowana w KRS pod numerem 00002166121. Faktyczną działalność Spółka podjęła od dnia 1 stycznia 2005 r. i z tą datą stała się właścicielem infrastruktury wodociągowo – ka- nalizacyjnej na terenie Miasta Gdańska. W dniu 29 listopada 2007 r. Rada Miasta Gdańska w uchwale nr XVII/404/07 w sprawie zmiany Uchwały nr XLVIII/1640/06 Rady Miasta Gdańska z dnia 16 lutego 2006 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Miasta Gdańsk postanowiła, że GIWK jest właścicie- lem urządzeń infrastruktury wodociągowo – kanalizacyjnej w mieście Gdańsk, z wyjątkiem urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych znajdujących się na obszarze dzielnicy Gdańsk Kokoszki, stanowiących własność Przedsiębiorstwa Usług Energetycznych i Komunalnych UNIKOM Sp. z o.o., zwanego dalej „ UNIKOM ”. Wspomniana uchwała obowiązuje od dnia 9 lutego 2008 r. (k. 176 – 178). Zarządzaną infrastrukturę GIWK odpłatnie wydzierżawia spółce Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, zwanej dalej „Saur Neptun” lub „SNG”. Dzierżawa ta dokonywana jest na podstawie umowy dzierżawy z dnia 26 października 2004 r. zawartej przez ówcze- snego właściciela sieci - Miasto Gdańsk i spółkę SNG (k. 196 – 208, 223 – 226). W piśmie z dnia 3 stycznia 2005 r., znak: WGK –III-7033/183/04/kk, Prezydent Miasta Gdańska 7 poinformował SNG, że „…w związku z przeniesieniem przez Miasto Gdańsk na Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo – Kanalizacyjną Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku praw do mienia, stanowiącego infrastrukturę wodociągowo – kanalizacyjną, oddanego przez Miasto Gdańsk w dzierżawę Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie umowy dzierżawy zawartej w dniu 26 października 2004 r., z dniem 1 stycznia 2005 r. w miejsce Miasta Gdańska, jako wydzierżawiającego, weszła Gdańska Infrastruktura Wodociągowo – Kanalizacyjna Sp. z o.o. w Gdańsku, z wyjątkiem środków trwałych wyszczególnionych w załączniku do niniejszego pisma. Urządzenia wymienione w załączonym wykazie pozo- stają nadal majątkiem Miasta Gdańska” (k. 228). Do dnia 2 czerwca 2006 r. na terenie Miasta Gdańska obowiązywał Regulamin dostarcza- nia wody i odprowadzenia ścieków, zwany dalej „Regulaminem I” , uchwalony przez Rady Miasta uchwałą LIV/1667/2002 z dnia 10 października 2002 r., zwaną dalej „uchwałą z 10 października 2002 r.” Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 tego Regulaminu, w przypadku, gdy plany inwestycyjne właścicieli lub zarządców nieruchomości wyprzedzają plan inwestycyjny przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjnego, mogą oni wybudować na własny koszt, w porozumieniu z przedsiębiorstwem i Miastem, urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne niezbędne do korzystania z usług. Urządzenia, o których mowa w ust. 1 podlegają odpłat- nemu przekazaniu Miastu na zasadach określonych w art. 31 ustawy o zbiorowym zaopa- trzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (k. 460- 483). Uchwałą Nr XLVIII/1640/06 z dnia 16 lutego 2006 r., zwaną dalej „uchwałą z 16 lutego 2006 r. ” Rada Miasta uchwaliła nowy Regulamin dostarczania wody i odprowadzenia ście- ków na terenie miasta Gdańska, zwany dalej „Regulaminem II”. W jego § 6 postanowiono, że „… przekazywanie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych za środ- ków własnych osób trzecich dokonuje się odpłatnie na warunkach określonych w umowie zawartej z Miastem Gdańsk lub przedsiębiorstwami wodno – kanalizacyjnymi z zastrzeżeniem ust. 2 zgodnie z którym, urządzenia opisane w ust. 1 wybudowane i od- dane do użytku przez datą wejścia w życie niniejszej uchwały mogą być przekazane odpłatnie GIWK na podstawie stosownych umów ” (Dz. U. Województwa Pomorskiego z dnia 19 maja 2006 r., Nr 53, poz. 1089), (k. 16- 32). Postanowienie § 6 Regulaminu II obowiązującego od 3 czerwca 2006 r. zostało zmienione uchwałą Rady Miasta Gdańska z dnia 26 października 2006 r., nr LVI/1896/06, zwaną da- lej „uchwałą z 26 października 2006 r.” , obowiązującą od dnia 9 lutego 2007 r. i otrzymało następujące brzmienie: „ Przekazywanie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybu- dowanych ze środków własnych osób trzecich, w tym wybudowanych przez wejściem w życie niniejszej uchwały, dokonuje się odpłatnie na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej z Gdańską Infrastrukturą Wodociągowo Kanalizacyjną Sp. z o.o. w Gdańsku, sta- nowiącą jednoosobową spółkę Gminy Miasta Gdańska, lub z przedsiębiorstwami wodocią- gowo – kanalizacyjnymi ” (Dz. U. Województwa Pomorskiego z dnia 25 stycznia 2007 r., Nr 17, poz. 442), (k. 33). Ponadto, po wejściu w życie uchwały Rady Miasta Gdańska z dnia 29 listopada 2007 r., nr XVII/404/07, w sprawie zmiany uchwały XLVIII/1640/06 Rady Miasta Gdańska z dnia 16 lutego 2006 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków, zwaną dalej „uchwałą z 29 listopada 2007 r.”, (Dz. U. Województwa Pomorskiego z dnia 25 stycznia 2008 r., Nr 5, poz. 141) od dnia 9 lutego 2008 r. Spółka GIWK – zgod- nie z § 9 ust. 1 obowiązującego Regulaminu II - zobowiązana została do wydawania wa- runków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej: „W przypadku 8 rozbudowy urządzeń wodociągowych lub urządzeń kanalizacyjnych wraz z przyłączami wodociągowymi lub przyłączami kanalizacyjnymi, warunki techniczne przyłączenia do sieci – w zależności od tego, czyją własność sieć stanowi – wydaje i uzgadnia dokumentację techniczną odpowiednio GIWK albo UNIKOM lub też przedsiębiorstwo wodociągowo – ka- nalizacyjne upoważnione do tego przez wyżej wymienione podmioty. ” Jak wynika z posiadanych dokumentów (k. 367- 429): - w punkcie 6.3 wydawanych Warunków technicznych zatytułowanym Wytyczne technicz- ne i uwarunkowania formalne projektowania i wykonawstwa/Istotne warunki Umowy Przejęcia GIWK stawia następujące warunki : • „Na budowę urządzeń wod. – kan. Inwestor winien podpisać umowę przejęcia określającą sposób ich realizacji, finansowania i odbioru prac. • Wykonanie urządzeń i/lub kanalizacyjnych, w tym sieci, przez innego inwestora niż Gdańska Infrastruktura Wodociągowo – Kanalizacyjna Sp. z o.o. (dalej: „GIWK”) jest możliwe jedynie na warunkach zawartych w umowie między tym inwestorem a GIWK. • Inwestor zobowiązany jest do zawarcia z GIWK Umowy przejęcia, najpóźniej do chwili złożenia wniosku o uzgodnienie projektu , w celu wyeliminowania sytuacji powstania odrębnych (z punktu widzenia prawa własności) odcinków sieci w ra- mach gdańskiego systemu wodociągowo – kanalizacyjnego.(…)” - w punkcie 7 Warunków technicznych, zatytułowanym Uwarunkowania uzgodnienia do- kumentacji projektowej GIWK nakłada na Inwestora obowiązek podpisania Umowy prze- jęcia przed złożeniem dokumentacji do uzgodnienia z GIWK, - w punkcie 8 Warunków technicznych, zatytułowanym Zapewnienie dostaw wody, GIWK uzależnia dostawę wody i odbiór ścieków od spełnienia warunków technicznych i posta- nowień zawartych w Umowie przejęcia. Zasady przejmowania przez GIWK urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowa- nych przez osoby trzecie określane są w zawieranych przedwstępnych i ostatecznych umowach przejęcia sieci. W projektach przedwstępnych umów przejęcia sieci i projektach ostatecznych umów przejęcia sieci stosowanych przez GIWK w latach 2005 – 2010 za- mieszczono następujące postanowienia, regulujące zasady przekazywania przez inwesto- rów, wybudowanych z ich środków własnych, odcinków sieci kanalizacyjnej i wodociągo- wej na majątek GIWK: 1) projekt Umowy przedwstępnej przejęcia sieci nr GIWK /…./2006/PL, stosowany zgodnie oświadczeniem Spółki od 1 stycznia 2005 r. do 19 lipca 2006 r. (k. 34- 37): - § 2 ust. 1 pkt 3 o treści: „ Inwestor oświadcza, że w ramach Projektowanej Inwe- stycji, mającej na celu zapewnienie zaopatrzenia budynków Projektowanej Inwe- stycji w wodę oraz odprowadzania z nich ścieków, zamierza przekazać Inwestor- skie Odcinki Sieci nieodpłatnie na własność GIWK, w celu ich przyłączenia do sieci i uczynnienia ”, - § 4 ust. 1 pkt 3 o treści: „ Inwestor zobowiązuje się do przekazania na własność GIWIK na podstawie Protokołu Przekazania Sieci, Inwestorskich Odcinków Sieci 9 oraz zrzeknie się wszelkich roszczeń wobec GIWK z tytułu nakładów poniesionych na ich wybudowanie ”, 2) projekt Umowy przejęcia sieci nr GIWK /…./2007, stosowany zgodnie oświadcze- niem Spółki od 1 stycznia 2005 r. do 19 lipca 2006 r. (k. 38- 41): - § 3 lit. d) o treści: „ Inwestor przekaże nieodpłatnie na własność GIWIK Inwestor- skie Odcinki Sieci, których dotyczy niniejsza umowa, na podstawie Protokołu Prze- kazania, jednocześnie zrzekając się nieodwołalnie wszelkich dalszych roszczeń wo- bec GIWK oraz innych podmiotów z tytułu nakładów poniesionych na wybudowa- nie przekazanych Inwestorskich Odcinków Sieci ”, 3) projekt Umowy przedwstępnej przejęcia sieci nr GIWK /…./2007/PL, stosowany zgodnie oświadczeniem Spółki od 8 lipca 2007 r. (k. 42- 46): - § 2 ust. 1 pkt 3 o treści: „ Inwestor oświadcza, że w ramach Projektowanej Inwe- stycji, mając na celu zapewnienie zaopatrzenia budynków Projektowanej Inwesty- cji w wodę oraz odprowadzania z nich ścieków, zamierza: przekazać na własność GIWK Inwestorskie Odcinki Sieci, których dotyczy niniejsza umowa, na podstawie Protokołu Przekazania, za częściową odpłatnością, tj. za kwotę netto …zł (słow- nie:……) plus należny podatek VAT i jednocześnie oświadcza, że zrzeka się nie- odwołalnie wszelkich dalszych roszczeń wobec GIWK oraz innych podmiotów z ty- tułu nakładów poniesionych na wybudowanie przekazywanych Inwestorskich Od- cinków Sieci. W Protokole Przekazania zostanie wskazana dla celów informacyj- nych rzeczywista wartość nakładów poniesionych przez Inwestora na wybudowa- nie Inwestorskich Odcinków Sieci”, - § 4 ust. 1 pkt 3 o treści: „ Inwestor zobowiąże się do przekazania na własność GIWIK na podstawie Protokołu Przekazania Sieci, Inwestorskie Odcinki Sieci za częściową odpłatnością tj. za kwotę netto …zł (słownie:……) plus należny podatek VAT oraz zrzeknie się wszelkich roszczeń wobec GIWK z tytułu nakładów poniesio- nych na ich wybudowanie”, 4) projekt Umowy przejęcia sieci nr GIWK /…./2007, stosowany zgodnie z oświadcze- niem Spółki od 8 lipca 2007 r. (k. 47- 50): - § 3 ust. 4 o treści: „ Inwestor przekaże na własność GIWK Inwestorskie Odcinki Sieci, których dotyczy niniejsza umowa, na podstawie Protokołu Przekazania, za częściową odpłatnością, tj. za kwotę netto …zł (słownie:……) plus należny podatek VAT, jednocześnie zrzekając się nieodwołalnie wszelkich dalszych roszczeń wobec GIWK oraz innych podmiotów z tytułu nakładów poniesionych na wybudowanie przekazanych Inwestorskich Odcinków Sieci ”, 5) projekt Umowy przedwstępnej przejęcia sieci nr GIWK /…./2008, stosowany zgod- nie z oświadczeniem Spółki od maja 2008 r. (k. 182 – 185): - § 2 ust. 2 o treści: „Inwestor oświadcza, że mając na celu zapewnienie zaopatrze- nia budynków Inwestycji w wodę i/lub odprowadzania z nich ścieków, zamierza zrealizować Inwestorskie Odcinki Sieci ze środków własnych lub w trybie Lokal- nych Inicjatyw Inwestycyjnych, zgodnie z warunkami technicznymi przyłączenia, a po ich wybudowaniu zobowiązuje się przekazać je na własność GIWK na zasadach szczegółowo opisanych w § 3 niniejszej umowy”, 10 - § 2 ust. 3 o treści: „GIWK potwierdza, że niniejsza umowa nie zobowiązuje Inwe- stora do realizacji Inwestorskich Odcinków Sieci, jeżeli inwestor odstąpi całkowicie od zamiaru realizacji inwestycji”, - § 3 o treści: „Przed uzyskaniem przez Inwestora uzgodnień dokumentacji projek- towej Strony zobowiązują się zawrzeć umowę przejęcia o treści następującej: Umowa przejęcia nr …. z dnia … (w projekcie ww. umowy przedwstępnej cytuje się treść stosowanego od maja 2008 r. projektu Umowy przejęcia), 6) projekt Umowy przejęcia sieci nr GIWK /…./2008, stosowany zgodnie z oświadcze- niem Spółki od maja 2008 r. (k. 179- 181): - § 3 ust. 1 o treści: „ Inwestor przekaże na własność GIWIK Inwestorskie Odcinki Sieci, których dotyczy niniejsza umowa, na podstawie Protokołu Przejęcia, za czę- ściową odpłatnością tj. za kwotę netto 100 zł (słownie: sto złotych). Do powyższej kwoty zostanie dodany należny podatek VAT jeśli Inwestor jest podatnikiem VAT. Inwestor zrzeka się nieodwołalnie wszelkich dalszych roszczeń wobec GIWK oraz innych podmiotów z tytułu nakładów poniesionych na wybudowanie Inwestorskich Odcinków Sieci. W Protokole Przejęcia zostanie wskazana dla celów informacyjno – podatkowych rzeczywista wartość nakładów poniesionych przez Inwestora na wybudowanie Inwestorskich Odcinków Sieci ”, - § 4 ust. 6 o treści: „Nawodnienie nastąpi w czasie Odbioru Końcowego jedynie warunkowo do czasu podpisania przez Inwestora i GIWK Protokołu Przejęcia”, - § 4 ust. 8 o treści: „Strony, w ciągu 14 dni od dokonania Odbioru Końcowego, zo- bowiązują się do podpisania Protokółu Przejęcia, w którym Inwestor przeniesie własność Inwestorskich Odcinków Sieci na rzecz GIWK na zasadach wskazanych w niniejszej umowie oraz wskaże dla celów informacyjnych rzeczywistą wartość po- niesionych nakładów na wybudowanie Inwestorskich Odcinków Sieci, oraz dołączy dokumenty lub oświadczenie potwierdzające, że Inwestorskie Odcinki Sieci zostały wykonane na jego zlecenie i na jego koszt. Jeżeli w ciągu 14 dni od Odbioru Koń- cowego Inwestor nie podpisze z GIWK Protokołu Przejęcia, inwestorskie Odcinki Sieci mogą zostać przez GIWK lub Saur Neptun Gdańsk S.A. natychmiast odcięte, a Inwestor zostanie obciążony kosztami związanymi z w/w odcięciem i ponownym podłączeniem”, - § 4 ust. 10 o treści: „Uczynnienie Inwestorskich Odcinków Sieci następuje po pod- pisaniu przez Strony Protokołu Przejęcia” - § 5 ust. 1 o treści: „Inwestor wyraża nieodwołalną zgodę na nieograniczone w czasie i nieodpłatne posadowienie Sieci z Inwestorskimi Odcinkami Sieci na jego działce/ działkach wskazanych w § 1 pkt 1 oraz innych działkach stanowiących je- go własność, przez które przebiegać będą Inwestorskie Odcinki Sieci”, - § 5 ust. 2 o treści: „Inwestor oświadcza, że jeśli Inwestorskie Odcinki Sieci będą przebiegać przez działki nie stanowiące własności Inwestora, przedstawi zgodę właścicieli tych działek na nieodpłatne i bezterminowe posadowienie na tych dział- kach Inwestorskich Odcinków Sieci. Oświadczenia od tych właścicieli działek, zgodnie ze wzorem przedstawionym przez GIWK, stanowiącym załącznik do niniej- szej umowy, Inwestor zobowiązany jest dostarczyć do GIWK wraz z wnioskiem o przygotowanie Protokołu Charakterystyki Inwestycji”, 11 - § 5 ust. 3 o treści: „ W przypadku, gdy Inwestorskie Odcinki Sieci będą przebiegały w gruntach należących obecnie do Inwestora, inwestor zobowiązuje się do doko- nania w aktach notarialnych przenoszących własność tych gruntów, udziały we własności gruntu lub ustanawiających odrębną własność lokali, zapisów, w których ich nabywcy zobowiążą się do zapewnienia dojścia i dojazdu do Sieci, w tym In- westorskich Odcinków Sieci w celu wykonania robót niezbędnych do ich utrzymania w należytym stanie, usuwania awarii, modernizacji, rozbudowy, przebudowy i re- montów”. Przedstawiając treść niektórych postanowień stosowanych przez GIWK projektów umów przedwstępnych i ostatecznych należy wskazać, że użyte w nich terminy zdefiniowano w następujący sposób: Inwestorskie Odcinki Sieci : należy przez to rozumieć urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne (w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzania ścieków) realizowane przez Inwestora, któ- rych opis zawarty zostanie w Protokole Charakterystyki Inwestycji, a loka- lizacje przedstawi załącznik do protokołu Charakterystyki, Przyłączenie: należy przez to rozumieć techniczne podłączenie przez Inwestora inwe- storskich Odcinków Sieci do Sieci, Nawodnienie: należy przez to rozumieć fizyczne dostarczenie wody i umożliwienie od- prowadzania ścieków, Odbiór Końcowy: należy przez to rozumieć odbiór końcowy Inwestorskich Odcinków Sieci, Protokół Przejęcie: należy przez to rozumieć dokument przenoszący własność Inwestor- skich Odcinków Sieci na GIWK po dokonanym odbiorze końcowym, które- go wzór stanowi załącznik do umowy, Uczynnienie: należy przez to rozumieć przejęcie do eksploatacji przez Saur Neptun Gdańsk S.A. Inwestorskich Odcinków Sieci, po uprzednim przekazaniu ich na własność GIWK przez Inwestora. W latach 2005 – 2008 GIWK zawarła przedwstępne i ostateczne umowy o przejęcie urzą- dzeń wodociągowych i kanalizacyjnych w ilości (k.7 i k. 364): Tabela 1 Ilość umów przedwstępnych Ilość umów ostatecznych 2005 [...] [...] 2006 [...] [...] 2007 [...] [...] 2008 [...] [...] 2009 [...]* [...] 12 Razem [...] ** [...] * aneksy do umów przedwstępnych ** bez zawartych w 2009 r. aneksów do umów przedwstępnych Wartość urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, przejętych przez GIWK nieodpłatnie, odrębnie dla każdego z badanych okresów, na podstawie umów przejęcia sieci od osób trzecich (k. 55 i 171): Tabela 2 2005 2006 2007 2008 2009 2005 – 2009 1 Łączna wartość księgowa urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybu- dowanych przez osoby trzecie i przejętych nie- odpłatnie przez GIWK (w tys. zł) [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2 Wartość podatku docho- dowego zapłaconego przez GIWK przy przeję- ciach urządzeń wodocią- gowych i kanalizacyjnych (w tys. zł) [...] [...] [...] [...] [...] [...] Wartość urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych przejętych przez GIWK za częściową odpłatnością, odrębnie dla każdego z badanych okresów, na podstawie umów przejęcia sieci od osób trzecich i wartość wypłaconych należności za przejmowane urządzenia (k. 55 i k. 171): Tabela 3 2005 2006 2007 2008 2009 2005 – 2009 1 Łączna wartość księgowa brutto urządzeń wodo- ciągowych i kanalizacyj- nych wybudowanych przez osoby trzecie prze- jętych przez GIWK za częściową odpłatnością (w tys. zł) [...] [...] [...] [...] [...] [...] 2 Łączna wartość księgowa brutto należności wypła- conych przez GIWK oso- bom trzecim, które prze- kazały wybudowane [...] [...] [...] [...] [...] [...] 13 urządzenia wodne i kana- lizacyjne GIWK za czę- ściową odpłatnością (w tys. zł) 3 Stosunek wartości wier- sza 2 do wiersza 1 (w %) 0,70 2,90 4,60 3,70 0,50 2,10 4 Wartość podatku docho- dowego zapłaconego przez GIWK przy przeję- ciach urządzeń wodocią- gowych i kanalizacyjnych (w tys. zł) [...] [...] [...] [...] [...] [...] Z zamieszczonych wyżej danych wynika, że w latach 2005 – 2009 GIWK przejęła nieod- płatnie na swój majątek urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne wybudowane przez oso- by trzecie o wartości [...] tys. zł, natomiast za częściową odpłatnością, urządzenia o war- tości [...] tys. zł. W okresie tym wypłacono Inwestorom [...] tys. zł z tytułu przekazanych przez nich urządzeń, co stanowiło ok. 2% wartości urządzeń przejętych przez GIWK za częściową odpłatnością. Tak więc majątek spółki został powiększony o przejęte nieodpłat- nie i za częściową odpłatnością urządzenia o łącznej wartości [...] tys. zł, z czego refunda- cje wypłacone osobom je przekazującym na majątek Spółki wyniosły jedynie ok. 0,4% ich wartości (różnica między księgową wartością przejętych ww. okresie urządzeń, a kwotą wypłaconych refundacji wynosi [...] tys. zł.). Na terenie Gdańska rozbudowa istniejącej sieci wodociągowo kanalizacyjnej odbywa się m.in. poprzez realizację indywidualnych inwestycji przekazywanych następnie na majątek GIWK, rozbudowę sieci przez GIWK, poza realizowanym Projektem Wodno – Ściekowym 1 , oraz poprzez uczestnictwo indywidualnych podmiotów w programie Lokalnych Inicjatyw Inwestycyjnych, realizowanym przy współudziale Gminy Miasta Gdańska. Inwestycje w ramach Lokalnych Inicjatyw Inwestycyjnych są w takiej sytuacji realizowane przez Gminę Miasta Gdańska po zapłacie przez inwestora wkładu stanowiącego różnicę między kosztami budowy, a dofinansowaniem Miasta. Odcinki sieci wybudowane w ramach Lokalnych Inicjatyw Inwestycyjnych stają się własnością Miasta, a następnie są przekazywane przez Miasto aportem na majątek GIWK. (k. 5- 6). Zasady realizowania – przy udziale Gminy Miasta Gdańska - Lokalnych Inicjatyw Inwestycyjnych zostały określone w uchwale Rada Miasta Gdańska z dniu 28 czerwca 2007 r. w sprawie Lokalnych Inicjatyw Miasta Gdańska, nr XI/252/07. W uchwale tej wskazano m.in. osoby mogące występować z lokalną inicjatywą, przedmiotowy zakres Lokalnych Inicjatyw Inwestycyjnych, sposób współuczestnictwa stron w realizacji lokalnej inicjatywy, źródła 1 Gdański Projekt Wodno-Ściekowy o wartości ponad 500 milionów złotych jest współfinansowany ze środków Unii Europejską, środków własnych Spółki, środków z Funduszu Spójności oraz ze środków pochodzących z pożyczki z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. W ramach Gdańskiego Projektu Wodno-Ściekowego realizowana jest budowa około 100 km nowych sieci kanalizacyjnych i wodociągowych, co odpowiada założeniom planu rozwoju i modernizacji na najbliższe lata, opracowywanego zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Realizacja Gdańskiego Projektu Wodno-Ściekowego umożliwi bezpośrednie przyłączenie do sieci nieruchomości posadowionych na terenach wcześniej nieuzbrojonych. 14 z których mogą być gromadzone środki na ich finansowanie i maksymalny procentowy udział miasta w finansowaniu inicjatyw, tryb składania wniosków o podjęcie realizacji inwestycji. Zgodnie z zasadami określonymi w Regulaminie Lokalnych Inicjatyw Inwestycyjnych (za- łącznik Nr 1 do Uchwały Nr XI/252/07 Rady Miasta Gdańska), Inicjatorzy nie są realizują- cymi inwestycję. Ich współudział w inwestycji polega na wniesieniu udziału w formie okre- ślonej w § 4 ust.1 ww. Regulaminu, a Inwestorem jest Gmina. W latach 2005 – 2007 war- tość Lokalnych Inicjatyw Inwestycyjnych w zakresie budowy urządzeń wodnych i kanaliza- cyjnych i udział poszczególnych uczestników przedsięwzięć kształtował się następująco (k. 56- 66): Tabela 4 2005 2006 2007 1 Udział Inwestora – Gminy Miasta Gdańska (w tys. zł) 1 612 2 340 1 314 2 Udział Inicjatorów, uczestniczących w programie LII ( w tys. zł ) 764 1 730 765 3 Łączna wartość wybudowanych urządzeń wodocią- gowo – kanalizacyjnych w ramach LII, przekaza- nych i planowanych do przekazania aportem do GIWK ( w tys. zł ) 2 376 4 070 2 079 4 Udział Gminy Miasta Gdańska w wartości urządzeń wodociągowo – kanalizacyjnych wybudowanych w ramach LII ( stosunek wartości z wiersza 1 do wier- sza 3 X 100%) 68% 58% 63% W toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego GIWK złożyła rozbieżne wyjaśnienia, dotyczących możliwości negocjowania przez osoby zamierzające wybudować z własnych środków urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne warunków ich przejęcia. I tak:
W piśmie z dnia 25 kwietnia 2008 r. Spółka oświadczyła, że stosowane przez nią projekty umów „…mogły być negocjowane w zakresie kwestii finansowych w szcze- gólnych przypadkach, np. gdy na życzenie (…) spółki były zmieniane rozwiązania konstrukcyjne na droższe, ale korzystniejsze dla całości systemu np. większa śred- nica umożliwiająca podłączenie się w przyszłości innym odbiorcom”. W ocenie GIWK „negocjowanie stawki przejęcia sieci z każdym inwestorem bez konkretnej przyczyny byłoby (…) niesprawiedliwe, gdyż prowadziłoby do nierównego trakto- wania poszczególnych inwestorów i mogłoby rodzić podejrzenia o działanie na nie- korzyść spółki będącej spółką komunalną Gminy Miasta Gdańska” (k. 6).
W piśmie z dnia 18 sierpnia 2008 r. Spółka oświadczyła, że przekazane projekty umów „…nie miały charakteru tzw. umów adhezyjnych i mogły być indywidualnie negocjowane zarówno w kwestii ceny jak i innych postanowień, oczywiście w takich granicach, aby zachowane były podstawowe cele umowy. Negocjacje prowadzone zawsze były aż do czasu uzyskania konsensusu. Z przekazanych (…) wzorów umów przejęcia sieci wynika podpisywanie umów przejęcia sieci dopiero po uzyskaniu po- zwolenia na budowę. (…) obecnie w Gdańsku istnieje wiele tzw. sieci nieprzyjętych, 15 których inwestorzy zdecydowali się nie przekazywać ich na własność (…) spółki. Jakkolwiek taka sytuacja jest niekorzystna z punktu widzenia zarówno integralności sieci jak i przyszłych odbiorców pragnących się do takiej sieci podłączyć, właściciele takich sieci lub mieszkańcy budynków, do których te sieci prowadzą, posiadają za- warte umowy o zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków z Saur Neptun Gdańsk S.A., mimo braku przekazania sieci na majątek (…) spółki.” GIWK podała, że według jej wiedzy „…nie ma ani jednego przypadku w Gdańsku, gdzie odbiorcy odmówiono dostarczania wody i odbioru ścieków z uwagi na brak przekazania urzą- dzeń wodociągowych i kanalizacyjnych na majątek (…) spółki” (k. 67).
w piśmie z dnia 2 października 2008 r. Spółka podkreśliła, że w żadnej sytuacji nie wykluczała i nie wyklucza możliwości negocjacji umowy (k. 72). W celu zweryfikowania stanowiska Spółki, przeanalizowano treść wybranych umów prze- kazania sieci, a także zwrócono się do podmiotów, będących stronami tych umów o prze- kazanie informacji dotyczących trybu negocjacji warunków przejęcia oraz okoliczności za- warcia umów. Z dokonanych ustaleń wynika, że - co prawda – wykorzystywane przez Spółkę projekty umów mogły być indywidualnie negocjowane, ale dotyczyło to kwestii technicznych i konieczności likwidacji kolizji z istniejącą infrastrukturą. Negocjacje dotyczą- ce kwestii finansowych praktycznie nie istniały, ponieważ polegały jedynie na uwzględnie- niu przez GIWK w proponowanej kwocie zwrotu poniesionych przez inwestora kosztów budowy odcinka sieci wartości i nakładów związanych z zastosowanymi rozwiązaniami konstrukcyjnymi, realizowanymi na życzenie Spółki i mającymi na celu uwzględnienia jej propozycji technicznych np.: co do możliwości podłączenia w przyszłości nowych odbior- ców. I tak:
W umowie sprzedaży sieci nr GIWK/166/2006 z dnia 3 lipca 2006 r. - zawartej przez GIWK Sp. z o.o. z Polskim Koncernem Naftowym ORLEN S.A. w Płocku, na podsta- wie której [...] (k. 86- 89).
W umowie przejęcia sieci nr GIWK/240/2006 z dnia 23 sierpnia 2006 r. - zawartej przez Gminę Miasto Gdańsk reprezentowaną przez GIWK Sp. z o.o. ze Spółdzielnią Mieszkaniową „Zakoniczyn” w Gdańsku w celu uczynienia i przyłączenia Inwestor- skich Odcinków Sieci do sieci - zasady odpłatności za przejmowane odcinki sieci uregulowano w następujący sposób: [...] (k. 158- 162).
W umowie przedwstępnej przejęcia sieci nr GIWK/120/2007/PL z dnia 20 marca 2007 r. oraz umowie ostatecznej przejęcia sieci nr GIWK/485/2008 z dnia 29 grud- nia 2008 r. - zawarte przez GIWK Sp. z o.o. z Gdańską Infrastrukturą Społeczną Sp. z o.o. w Gdańsku, zwaną dalej „GIS”, - GIS [...] (k. 256).
Zasady odpłatności za przejmowane na podstawie umowy nr GIWK/276/2006 z dnia 10 października 2007r. Inwestorskie Odcinki Sieci wybudowane przez Towa- rzystwo Budownictwa Społecznego „Motława” Sp. z o.o. w Gdańsku uregulowano w odrębnym porozumieniu z dnia 18 lutego 2008 r. w następujący sposób: [...] (k. 146- 151).
Z treści umowy przejęcia sieci nr GIWK/66/2006 z dnia 22 lutego 2008r. zawartej przez GIWK Sp. z o.o. z Hanza Grupa Inwestycyjna Sp. z o.o. w Gdańsku, zwanej dalej: „Hanza”, i wyjaśnień Hanza wynika, że [...] (k. 152- 155 i k. 272). 16
W umowie przejęcia sieci nr GIWK/209/2007 z dnia 8 maja 2007r. zawartej przez GIWK Sp. z o.o. z Grupą Inwestycyjną Hossa S.A. w Gdyni, zwaną dalej: „Hossa” , odpłatność za przekazywane GIWK odcinki sieci wodociągowej i kanalizacyjnej usta- lono w wysokości [...] (k. 114- 117).
W umowie przejęcia sieci nr GIWK/209/UM/63 z dnia 5 lutego 2009r. zawartej przez GIWK Sp. z o.o. z Hossa odpłatność za przekazywane GIWK odcinki sieci wo- dociągowej i kanalizacyjnej ustalono w wysokości [...] zł netto (k. 437- 440). [...] (k. 273 – 356).
Umowa przejęcia sieci nr GIWK/2009/UM/124 z dnia 11 marca 2009r. zawarta przez GIWK Sp. z o.o. z Towarzystwem Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. w Gdańsku na podstawie której Towarzystwo przekazało GIWK sieć kanalizacji sanitarnej za cenę odpowiadającą [...]. (k. 441- 444). Do materiału dowodowego zebranego w sprawie włączono również przykładowe umowy przedwstępne i ostateczne przejęcia sieci, zawarte w następujących okresach:
II półrocze 2006r: o Umowa przedwstępna przejęcia sieci nr GIWK/343/2006/PL, o Umowa przedwstępna przejęcia sieci nr GIWK/242/2006/PL, o Umowa przedwstępna przejęcia sieci nr GIWK/216/2006/PL, W ww. umowach inwestorzy zobowiązali się przekazać na własność Miasta Gdańsk odcinki sieci za częściową odpłatnością wynosząca 1 zł (k. 74 – 85). o Umowa sprzedaży sieci nr GIWK/166/2006 Inwestor – po uwzględnieniu kosztów wynikających z eksploatacji oraz kosztów dalszej rozbudowy, uzasadnionych planowaną przez GIWK rozbudową sieci - zobowiązał się przekazać na własność GIWK odcinki sieci za odpłatnością 1000 zł brutto (k. 86- 89). o Umowa przejęcia sieci nr GIWK/219/2006 Inwestor zobowiązał nieodpłatnie się przekazać na własność GIWK odcinki sieci (k. 90- 93).
I półrocze 2007r: o Umowa przedwstępna przejęcia sieci nr GIWK/47/2007/PL, o Umowa przedwstępna przejęcia sieci nr GIWK/216/2007/PL, W ww. umowach inwestorzy zobowiązali się przekazać na własność GIWK odcinki sieci za częściową odpłatnością wynoszącą 100 zł + VAT (k. 98- 101, 106 – 109). o Umowa przejęcia sieci nr GIWK/29/2007 W umowie postanowiono, że zasady rozliczenia stron z tytułu przejęcia odcinków sieci wodociągowej i kanalizacyjnej wraz z przepompownią ścieków zostaną uregulowane w odrębnej umowie. Inwestor oddał Spółce do nieodpłatnego użytkowania grunt pod przepompownię ścieków (k. 110 – 113). o Umowa przejęcia sieci nr GIWK/214/2007 Inwestor zobowiązał nieodpłatnie się przekazać na własność GIWK odcinki sieci (k. 118 – 121). 17
I półrocze 2008r: o Umowa przedwstępna przejęcia sieci nr GIWK/30/2008/PL, o Umowa przedwstępna przejęcia sieci nr GIWK/77/2008/PL, o Umowa przedwstępna przejęcia sieci nr GIWK/126/2008/PL, W ww. umowach inwestorzy zobowiązali się przekazać na własność GIWK odcinki sieci za częściową odpłatnością wynoszącą 100 zł + VAT (k. 122- 133). o Umowa przejęcia sieci nr GIWK/87/2008, o Umowa przejęcia sieci nr GIWK/136/2008, o Umowa przejęcia sieci nr GIWK/158/2008, W ww. umowach inwestorzy zobowiązali się przekazać na własność GIWK odcinki sieci za częściową odpłatnością wynoszącą 100 zł + VAT (k. 134 – 145). Z posiadanych danych wynika, że na 177 umów przejęcia przez GIWK sieci, wybudowa- nych przez osoby trzecie, zawartych w 2008 r. i I połowie 2009 r. odpłatność za przejmo- wane urządzenia wodociągowo - kanalizacyjne w kwocie 100 zł przewidziano w 174 umo- wach (z wyjątkiem 3 umów o numerach: GIWK/485/2008 z dnia 29 grudnia 2008 r., GIWK/2009/UM/63 z dnia 5 lutego 2009 r. i GIWK/2009/UM/124 z dnia 11 marca 2009 r.). Według stanu na dzień 24 lipca 2009 r., spośród podpisanych w ww. okresie umów zreali- zowano 6 przejęć, gdzie wartość zwróconych poszczególnym inwestorom kosztów budowy wynosiła 100 zł + VAT, natomiast rzeczywista wartość brutto nakładów poniesionych przez inwestora na budowę przekazywanych odcinków sieci wg stanu wskazanego w Pro- tokole Przejęcia wyniosła odpowiednio: [...] (k. 214 – 222 i k. 239). Na terenie Gdańska zadania z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego od- prowadzania ścieków wykonywane są przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyj- ne Saur Neptun Gdańsk S.A. W celu realizacji wspomnianych zadań SNG dzierżawi, na podstawie umowy z dnia 26 października 2004 r. zawartej z Miastem Gdańsk, urządzenia wodociągowe wchodzące w skład Gdańskiego Systemu Wodociągowego i urządzenia ka- nalizacyjne wchodzące w skład Gdańskiego Systemu Kanalizacyjnego oraz budynki zwią- zane z wykonywaniem usług dostawy wody i odbioru ścieków, wymienionych w Załączniku 1 do ww. umowy. Z dniem 1 stycznia 2005 r., w związku z przeniesieniem przez Miasto Gdańsk na GIWK praw do mienia stanowiącego infrastrukturę wodociągowo – kanalizacyj- ną, Gdańska Infrastruktura Wodociągowo - Kanalizacyjna Sp. z o.o. stała się wydzierża- wiającą wspomniane mienie i pobiera z tego tytułu od SNG czynsz dzierżawny w rocznej wysokości: 2005 r. – [...] tys. zł, 2006 r. [...] tys. zł, 2007 r. – [...] tys. zł, 2008 r. - [...] tys. zł. i w 2009 r. – [...] tys. zł. (k. 254 i 454). W 2009 r. Prezes UOKiK przeprowadził odrębne postępowanie wyjaśniające mające na celu zbadanie zasad przejmowania, przez przedsiębiorców administrujących siecią wodo- ciągową i kanalizacyjną w wybranych miastach Polski, urządzeń wodociągowych i kanali- zacyjnych wybudowanych przez osoby trzecie. Postępowaniem objęto 29 przedsiębiorstw z tego sektora. Jak wykazały badania w 6 miastach wybudowane przez osoby trzecie odcinki sieci przejmowane są nie przez przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjne, ale przez gminy. W pozostałych przypadkach określenie wysokości partycypacji przedsiębiorstwa w kosztach budowy wspomnianych urządzeń ustalana jest w drodze indywidualnych nego- cjacji, na podstawie wartości przedstawionych faktur VAT, oceny stanu technicznego prze- kazywanych urządzeń, z zastosowaniem metody dochodowej ustalania wartości bieżącej przejmowanych urządzeń lub też z uwzględnieniem średnich kosztów budowy 1m/b sieci, 18 ponoszonych w danym okresie przez przedsiębiorstwo, przy wykorzystaniu wyników orga- nizowanych przez nie przetargów i konkursów ofert (k. 485- 494). Dla przykładu:
Zasady przejmowania przez Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie wybudowanych przez osoby trzecie urządzeń kanalizacyjnych i wo- dociągowych określa umowa zawierana z Inwestorem przez ZWiK Sp. z o.o. i Gminę Miasto Szczecin. Wysokość partycypacji Spółki w kosztach budowy usta- lana jest w drodze negocjacji.
Zasady przejmowania przez Wodociągi Słupsk Sp. z o.o. wybudowanych przez osoby trzecie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych określają: umowa o przekazanie urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych i umowa o budowę i przekazanie urządzeń wodociągowych wodociągowych/lub kanalizacyjnych oraz przyłączenie do sieci. Wartość zwrotu ustalana jest na podstawie kosztorysów i faktur VAT.
Na terenie miasta Lublin podmiotem odpowiedzialnym za realizacje nowych sieci jest Gmina Lublin, która je współfinansuje i przekazuje na majątek MPWiK w Lu- blinie Sp. z o.o. w drodze podwyższenia jej kapitału zakładowego. Gmina przej- muje również inwestycje realizowane z nakładów osób trzecich. Na podstawie uchwały nr 871/XXXVII/2006 Rady Miasta Lublin z dnia 26 stycznia 2006 r. wy- sokość udziału gminy w wykonaniu inwestycji realizowanych z inicjatywy miesz- kańców w zakresie budowy sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej określono na 80% wartości zadania.
Zasady przejmowania przez MPWIK S.A. z siedzibą w Krakowie wybudowanych przez osoby trzecie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych określa umowa zawierana pomiędzy ww. przedsiębiorstwem a inwestorem dotycząca budowy sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej. W ww. umowie Inwestor zobowiązuje się do ustanowienia służebności przesyłu (wcześniej użytkowania). Po odbiorze koń- cowym wybudowanej sieci podpisywany jest aneks do umowy na podstawie, któ- rego: a) Inwestor przenosi na własność MPWIK S.A. wybudowane sieci, b) ustalana jest ostateczna wysokość wynagrodzenia za przekazanie sieci i ter- min jego płatności. Wynagrodzenie za przejęcie sieci ustalane jest w oparciu o obowiązujące w MPWIK S.A., w dacie sporządzenia aneksu do umowy, średnie koszty budowy danego rodzaju sieci, ale nie większe od faktycznie wykazanych i poniesionych przez Inwestora kosztów budowy sieci. Wysokość wynagrodzenia za sieci wodo- ciągowe i kanalizacyjne wybudowane przez inwestorów i nabywane przez MPWIK S.A. na własność ustalana jest na podstawie uchwały zarządu MPWIK S.A.
Zasady przejmowania przez Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu urządzeń wodo- ciągowych i kanalizacyjnych, wybudowanych przez osoby trzecie zostały określo- ne w Uchwale Zarządu Aquanet S.A., Nr 13/66/II/2008, z dnia 29.07.2008 r. w sprawie: procedury wykupu urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych zreali- zowanych przez inwestorów zewnętrznych . Przejęcie wspomnianych urządzeń następuje w trybie wykupu. Wartość należności wypłacanych przez Aquanet jest 19 tożsama z wartością urządzeń przejętych, których wycena dokonywana jest okre- śloną w umowie metodą dochodową (wartość bieżąca netto) na podstawie zak- tualizowanych przepływów pieniężnych dotyczących sieci wodociągowej i kanali- zacyjnej, w oparciu o piętnastoletni okres prognozy (łącznie z wartością rezydu- alną) z zastosowaniem stopy dyskontowej ustalonej na podstawie średniej ren- towności obligacji skarbowych o różnym terminie wykupu. Tak więc ostateczna wycena inwestycji oraz jej wykup, zostają dokonywane po zrealizowaniu inwe- stycji, w oparciu o aktualne na dzień wykupu parametry analityczne (m.in. przy- chody ze sprzedaży wody/odbioru ścieków.
Zasady i procedury przejmowania przez MPWiK we Wrocławiu urządzeń wodo- ciągowych i kanalizacyjnych wybudowanych przez osoby trzecie określa Zarządzenie nr 46/2007 Prezesa Zarządu Dyrektora Naczelnego z dnia 07.12.2007 r. w sprawie zasad odpłatnego przekazywania na rzecz MPWIK Sp. z o.o. sieci wodociągowych i/lub kanalizacyjnych wybudowanych przez Inwestorów na terenie Gminy Wrocław (załącznik nr 1 do Zarządzenia nr 46/2007). Zgodnie z § 2 ust. 1 ww. załącznika: Podstawą przyjęcia do eksploatacji i na stan majątkowy MPWIK oraz zapłaty za przekazanie sieci jest umowa zawarta na wniosek Inwestora przed rozpoczęciem realizacji inwestycji, po uzgodnieniu przez MPWIK dokumentacji projektowej sieci i zatwierdzeniu kosztorysu inwestorskiego sporządzonego przez Inwestora. Rozliczenie finansowe MPWIK z Inwestorem następuje na warunkach określonych w umowie odpłatnego przekazania sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej. Inwestor będący osobą prawną wystawia fakturę VAT, a osoba fizyczna - rachunek na kwotę wynikającą z warunków rozliczenia finansowego ustalonego na etapie sporządzania umowy w oparciu o ustaloną między stronami wstępną wartość sieci, zgodnie z kosztorysem inwestorskim, opracowanym przez Inwestora i zatwierdzonym przez MPWIK Sp. z o.o. Ostateczna wysokość kwoty odpłatności wynika z przedstawionego przez Inwestora kosztorysu powykonawczego zweryfikowanego i zatwierdzonego przez MPWIK Sp. z o.o.
Zgodnie § 29 ust. 4 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków obowiązujący na obszarze Miasta Gorzowa Wlkp. odpłatne przejecie od osób trzecich urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych może odbywać się poprzez przeniesienie na PWIK Sp. z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim prawa własności urządzeń, jak również na zawarciu umowy obligacyjnej, w szczególności umowy dzierżawy, a także prawno – rzeczowej, w szczególności ustanowieniu użytkowa- nia, w sposób umożliwiający Przedsiębiorstwu korzystanie z urządzenia. Cena wykupu przejmowanego odcinka sieci wodociągowej (w 2008 r. Spółka nie przejmowała sieci kanalizacyjnej) określana jest na podstawie załączonego do Porozumienia w sprawie wykupu i zatwierdzonego przez PWIK Sp. z o.o. koszto- rysu wykonania sieci.
Zasady i procedury przejmowania przez MPWiK w m.st. Warszawie S.A. z siedzi- bą w Warszawie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, wybudowanych przez osoby określa załącznik do uchwały nr 426/2006 Zarządu MPWiK w m.st. Warszawie S.A. z dnia 11 maja 2006 r.: Z asady przejmowania przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. prawa wła- sności do urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych. Zgodnie z ww. zasa- 20 dami, wartość urządzeń podlegających przekazaniu na rzecz Spółki, strony usta- lają według wartości w dacie ich przejęcia, oszacowanej przez rzeczoznawcę ma- jątkowego powołanego przez MPWiK w uzgodnieniu z wnioskodawcą, zgodnie z zasadami rachunkowości i na podstawie cen rynkowych robocizny, materiałów, pracy sprzętu, stosowanych w danym regionie, nie wyższych jednak niż uzyskane dla tego rodzaju robót przez MPWiK w trybie przetargów publicznych, z uwzględ- nieniem stopnia zużycia technicznego i faktycznego oraz przydatności dla MPWiK danych urządzeń. Ustalona w ten sposób wartość stanowi cenę brutto nabycia prawa własności urządzeń, zawierającą wszelkie obciążenia publicznoprawne, w tym podatkowe. Przekazanie prawa własności do urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych na rzecz MPWIK następuje w drodze umowy o przekazanie pra- wa własności do urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych na rzecz MPWiK lub w drodze umowy użyczenia.
Zasady i procedury przejmowania przez AQUA S.A. z siedzibą w Bielsku – Białej urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych przez osoby określa umowa nabycia sieci na własność AQUA S.A. „ Umowa przeniesienia własności urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych ". Zwrot nakładów następuje na podstawie zawartej umowy, a wysokość ekwiwalentu za przejętą sieć ustalana jest każdorazowo na podstawie specjalnej procedury polegającej na porównaniu ceny obliczonej metodą dochodową z ceną inwestycji zaproponowanej przez in- westora, względnie ceny odtworzeniowej inwestycji. Gdy cena zaproponowana przez inwestora jest niższa od wartości dochodowej inwestycji, AQUA S.A. doko- nuje zakupu za cenę zaproponowaną przez inwestora. W innych przypadkach za- kup sieci następuje za cenę dochodową inwestycji. W pismach z dnia 18 listopada 2009 r., znak: TUE/2009/PW/3632/AP/pol, i z dnia 13 stycznia 2010 r., znak: TUE/2010/PW/128/JK/pol, GIWK złożyła deklarację podjęcia działań zmierzających do zaniechania zarzucanych jej naruszeń przepisów ustawy o ochro- nie konkurencji i konsumentów, poprzez opracowanie zasad wyliczania wartości przejmo- wanych od osób trzecich urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych w oparciu o me- todę dochodową (k. 260 i k. 360 – 361). W piśmie z dnia 12 marca 2010 r., znak: TU- E/202009/PW/800/AP GIWK uściśliła wcześniej złożoną deklarację poprzez zobowiązanie się do wprowadzenia, opartej na kapitalizacji czynszu, metody kalkulacji ceny wykupu urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych przejmowanych od inwestorów zewnętrznych (osób fizycznych i prawnych), które wybudowały te urządzenia z własnych środków finan- sowych, przedstawionej w załączonym dokumencie pt.: „ Metoda kalkulacji ceny wykupu sieci wodno – kanalizacyjnej wybudowanej przez inwestora prywatnego ”, zwanym dalej „ Metoda kalkulacji ceny (…) ” (k. 495- 553). Ma ona obowiązywać w odniesieniu do wszel- kich umów dotyczących przejęcia ww. urządzeń zawieranych od dnia 1 maja 2010 r., jak również w odniesieniu do umów zawartych wcześniej i jeszcze nie wykonanych przez wskazaną wyżej datą, tj. gdy nie nastąpił odbiór końcowy budowanej sieci. W celu przyjęcia przez Spółkę jednolitych zasad przejmowania od Inwestorów prywatnych wybudowanych przez nich ww. urządzeń zleciła ona rzeczoznawcy majątkowemu opraco- wanie wspomnianego dokumentu. Rozważania zawarte w ww. dokumencie dotyczą dwóch metod kalkulacji ceny wykupu urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych wybudowa- nych przez Inwestorów prywatnych, a przejmowanych na majątek GIWK., tj.: metody opartej na badaniu opłacalności inwestycji techniką NPV (wartość bieżąca netto) i metody 21 kapitalizacji czynszu. GIWK zobowiązując się - w trybie art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – do wprowadzenia rekomendowanej przez rzeczoznawcę metody wyceny wykupu przejmo- wanych urządzeń opartej na kapitalizacji czynszu poinformował, że informacje o nowych zasadach wykupu sieci zostaną upublicznione najpóźniej do 1 maja 2010 r. poprzez za- mieszczenie ich na stronie internetowej Spółki oraz - ewentualnie - poprzez ogłoszenie w innej formie. Metoda wyceny, do stosowania której Spółka zobowiązała się od dnia 1 maja 2010 r., sprowadza się do dwóch zasadniczych etapów: ustalenia kosztu odtworzenia sieci oraz ustalenie stawki czynszu i wyceny. Opracowana metoda kapitalizacji czynszu dla celu okre- ślenia ceny wykupu sieci działa dwustopniowo: w pierwszym etapie - określana jest war- tość odtworzeniowa sieci na podstawie danych podstawowych, w drugim – dokonywane jest wycena sieci z uwzględnieniem kryteriów różnicujących strumień dochodów. Procedura ustalania ceny wykupu będzie odbywała się wg następującego schematy: 1) Określenie wartości odtworzeniowej sieci (na podstawie danych podstawowych). 2) Wybór strefy miasta i rodzaju sieci. 3) Aktualizacja wartości parametrów poszczególnych kryteriów. 4) Określenie stawki czynszu z uwzględnieniem kryteriów. 5) Rachunek ryzyka kapitału własnego. 6) Określenie wartości wykupu. Dla ustalenia wartości odtworzeniowa sieci na podstawie danych podstawowych, w opra- cowanej metodzie kalkulacji ceny wykupu sieci, przyjęto, że koszt odtworzenia sieci zależy w szczególności od:
funkcji sieci (ustalenie, czy jest to sieć wodociągowa, czy też kanalizacyjna),
rodzaju materiału z jakiego została wykonana (sieć wodociągowa budowana jest przede wszystkim z rur z żeliwa i z rur PE, zaś sieć kanalizacyjna budowana jest z rur PCV i kamionki),
długości rury z określonego rodzaju materiału (długość i średnica sieci wpływa za- sadniczo na wysokość kosztu odtworzeniowego, im dłuższa sieć, tym wartości od- tworzeniowa sieci wyższa),
średnicy rur,
ilości elementów związanych z funkcjonowaniem określonego rodzaju rury (np. za- suwy, hydranty, studnie rewizyjne, zasuwy przyłączeniowe) 2 . Opracowany model umożliwia określenie wartości odtworzeniowej sieci dla wszystkich pa- rametrów wymienionych powyżej, w różnych kombinacjach. W drugim etapie dokonywana jest wycena sieci z uwzględnieniem kryteriów różnicujących strumień dochodowości przedmiotu wykupu. Za podstawowe kryteria określające dochodowość przedmiotu wykupu przyjęto następują- ce kryteria, stanowiące podstawę korekty stawki czynszu:
Dokonany na podstawie gęstości zaludnienia podział Gdańska na 7 stref. Wyodręb- 2 Wartości kosztorysowe określone zostały w załączniku nr 1 do „ Metoda kalkulacji ceny (…) ” 22 nione strefy Gdańska charakteryzują się różną gęstością zaludnienia, a w związku z tym różnym poziomem dochodowości. Im gęstość zaludnienia wyższa, tym więk- szy potencjał sieci, ponieważ liczba potencjalnych odbiorców jest większa 3 .
Średni przepływ sieci – wielkość średnicy rury różnicuje ilość wody, jaka przez nią przepływa oraz jej dochodowość. Im większa średnica, tym przepływ w rurze jest wyższy, a wówczas możliwe jest zaopatrzenie w wodę większej liczby odbiorców wody oraz odbiór ścieków od większej liczby dostawców ścieków 4 .
Okres żywotności sieci - jest on wyższy dla rur wodociągowych wykonanych z żeli- wa oraz rur kanalizacyjnych wykonanych z kamionki, w związku z czym sieć wyko- nana z tych materiałów ma dłuższy okres żywotności niż budowana z rur PE i PCV 5 .
Zużycie sieci, które jako kryterium wyceny różnicuje stawkę czynszu wprost propor- cjonalnie do zużycia technicznego przedmiotu wykupu. Zużycie odnosi się wprost do stanu sieci w dniu jej wykupu – im wyższe zużycie sieci, tym atrakcyjność do- chodowa niższa, ponieważ krótszy jest okres eksploatacji oraz wyższe nakłady na naprawy 6 .
Rodzaj sieci, która dzieli się na tzw. sieć pierścieniową i końcową. Jest to kryterium, które reprezentuje potencjał przyszłych podłączeń do sieci. Do sieci końcowej brak jest możliwości przyszłych podłączeń, a tym samym brak potencjału rozwoju i niska przyszła dochodowość. Sieć pierścieniowa stwarza możliwość przyszłych podłączeń oraz daje wysoki potencjał wzrostu dochodowości i możliwości rozwoju sieci 7 . Dla poszczególnych kryteriów wyceny sieci wodociągowej i wyceny sieci kanalizacyjnej wyliczono maksymalne (ponad średnią) i minimalne (poniżej średniej) odchylenia standar- dowe od średniej arytmetycznej, a następnie na podstawie wartości tych odchyleń okre- ślono wagi poszczególnych kryteriów wyceny. Dla potrzeb kapitalizacji czynszu uwzględniono stopę zwrotu na poziomie kosztu kapitału własnego w wysokości 13,72% 8 . Po scharakteryzowaniu danej inwestycji według ww. kryteriów wyceny sieci (tj.: strefa miasta, średniego przepływu użytych rur, okresu żywotności sieci, jej zużycia i rodzaju) dla każdego z nich obliczana jest waga. Po zsumowaniu wag poszczególnych elementów wy- ceny i uwzględnieniu rocznej stawki amortyzacji w kwocie 4,25% wyliczana jest stawka czynszu z uwzględnieniem kryteriów. Określenie ceny wykupu sieci, jako procentu wartości odtworzeniowej następuje technika kapitalizacji prostej, na podstawie stosunku stawki czynszu z uwzględnieniem kryteriów i stopy kapitalizacji. Dla zobrazowania sposobu wyli- czania ceny wykupu przejmowanych urządzeń z zastosowaniem opracowanej metody wy- ceny w przedłożonym dokumencie przedstawiono po dwa przykłady kalkulacje ceny wyku- pu sieci wodociągowej i kanalizacyjnej 9 . 3 zobacz: „ Metoda kalkulacji ceny (…) ”- str. 18 - 19 4 zobacz: „ Metoda kalkulacji ceny (…) ”- str. 19- 21 5 zobacz: „ Metoda kalkulacji ceny (…) ”- str. 21 6 zobacz: „ Metoda kalkulacji ceny (…) ”- str. 21 7 zobacz: „ Metoda kalkulacji ceny (…) ”- str. 22 8 zobacz: elementy analizy uwzględnione przy ustalaniu kosztu kapitału własnego zostały scharakteryzowane w dokumencie „ Metoda kalkulacji ceny (…) ”- str. 22- 24. 9 zobacz: „ Metoda kalkulacji ceny (…) ”- str. 25 – 35. 23 W przypadku sieci wodociągowej założono, że budowane urządzenia będą zlokalizowane w strefie Gdańsk Oliwa i Gdański Port, a do ich budowy użyte zostaną w pierwszej lokali- zacji - rury żeliwne, w drugiej – rury PE. Po dokonaniu – zgodnie z założeniami przedsta- wionymi w opracowaniu „ Metoda kalkulacji ceny (…) ” - kalkulacji ceny wykupu ustalono, że zwrot kosztów poniesionych przez Inwestora na zrealizowaną inwestycję w pierwszej lokalizacji wyniósłby 40,10% wartości kosztorysowej sieci, a w drugiej lokalizacji – 13,94% wartości kosztorysowej sieci. W przypadku sieci kanalizacyjnej założono, że budowane urządzenia będą zlokalizowane w strefie Gdańsk Wrzeszcz i Gdański Południe, a do ich budowy użyte zostaną w pierwszej lokalizacji - rury PCV, w drugiej – kamionka. Po dokonaniu – zgodnie z założeniami przed- stawionymi w opracowaniu „ Metoda kalkulacji ceny (…) ” - kalkulacji ceny wykupu ustalo- no, że zwrot kosztów poniesionych przez Inwestora na zrealizowaną inwestycję w pierw- szej lokalizacji wyniósłby 36,41% wartości kosztorysowej sieci, a w drugiej lokalizacji – 19,78% wartości kosztorysowej sieci. Wprowadzenie w życie wspomnianej metody ustalania wartości przejmowanych przez GIWK urządzeń nastąpi po podjęciu przez organy spółki stosownego zarządzenia, w któ- rym poszczególne elementy wyceny zostaną stabelaryzowane, a ostateczna cena wykupu będzie obliczana na podstawie wzoru matematycznego uwzględniającego ww. elementy. Procedura zawierania umów z inwestorami przy uwzględnieniu dochodowej metody wyce- ny wartości przejmowanych przez GIWK urządzeń będzie wyglądała następująco:
zarządzenie opisujące metodę wyceny będzie powszechnie znane m.in. poprzez jego umieszczenie na stronie internetowej GIWK,
ceny jednostkowe podane w zarządzeniu będą korygowane raz w roku i będą od- zwierciedlały zmiany cen rynkowych,
inwestor występujący o warunki techniczne na budowę sieci będzie w nich poin- formowany o zasadach budowy i wykupu sieci określonych w zarządzeniu, jak również o obowiązku zawarcia umowy, jeszcze na etapie uzgadniania dokumen- tacji,
zasady odpłatności będą stanowiły załącznik do zawartej umowy,
po opracowaniu przez inwestora projektu budowlanego i jego uzgodnieniu w GIWK będzie dokonana wstępna wycena sieci i zawarta w protokole charaktery- styki inwestycji,
po wybudowaniu sieci przez inwestora na podstawie obmiaru robót faktycznie wykonanych będzie sporządzona ostateczna wycena sieci stanowiąca podstawę wzajemnego rozliczenia. P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE : Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w toku po- stępowania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub będących podstawą wszczęcia postę- powania z urzędu - że został naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego 24 zakazu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może, w drodze decyzji, zobowiązać przed- siębiorcę do wykonania tych zobowiązań. W decyzji tej, jak wynika z art. 12 ust. 3, Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorcę obowiązek składania w wyznaczonym terminie informa- cji o stopniu realizacji zobowiązań. Przytoczony powyżej przepis, jako przesłanki warunkujące możliwość wydania decyzji w trybie art. 12 ust. 1 wskazuje: uprawdopodobnienie naruszenia zakazu określonego w art. 6 lub 9 ustawy bądź 81 lub 82 Traktatu WE oraz zobowiązanie się przedsiębiorcy, któ- remu jest zarzucane takie naruszenie, do podjęcia lub zaniechania działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniom. W prowadzonym postępowaniu rozważono, czy wskazane warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań GIWK, a ponadto, czy w przypadku ich wystąpienia uzasadnione jest przyjęcie zobowiązania strony postępowania i wydanie przez Prezesa Urzędu decyzji w oparciu o ww. przepis. W pierwszej kolejności zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów w przedmiotowej sprawie niezbędne jest ustalenie, czy doszło do naruszenia interesu publicznoprawnego, a następnie uprawdopodobnienie naruszenia przesłanek praktyki ograniczającej konkurencję, zarzucanej Przedsiębiorcy, to jest art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy. 1. Zarzut. GIWK postawiono zarzut stosowania praktyki ograniczającej konkurencję polegającej na nadużywaniu na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na terenie Miasta Gdańska pozycji dominującej poprzez narzucanie w umowach określają- cych zasady przejęcia odcinków sieci wodociągowej i kanalizacyjnej budowanych ze środ- ków własnych inwestorów zewnętrznych (osób fizycznych i prawnych) niekorzystnych wa- runków umów, przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści, co może stanowić na ru- szenie, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów. 2. Interes publicznoprawny. Przedmiotem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ochrona skutecznej kon- kurencji na rynku przed jej zniekształceniami wywołanymi niedozwolonymi działaniami uczestników rynku – przedsiębiorców. Przewidziane w ustawie instrumenty mogą być sto- sowane jedynie wówczas, gdy na skutek działań przedsiębiorców naruszony jest interes publicznoprawny. Powyższe przesądza o braku możliwości podejmowania przez Prezesa UOKiK działań w celu ochrony wyłącznie interes ó w indywidualnych. Taką interpretację po- twierdza orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsument ó w (wcześniej: Sądu Anty- monopolowego). W wyroku z dnia 28 maja 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 82/00) Sąd stwierdził, że “ postępowanie antymonopolowe nie może dotyczy ć spraw jednostkowych ”. Podobnie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 4 lipca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 108/00) Sąd Antymonopolowy zajął stanowisko, że: „ interes publiczny w postępowaniu administra- cyjnym nie jest pojęciem jednolitym i stałym. W każdej sprawie winien być on ustalony i konkretyzowany. Organ administracji - Prezes Urzędu winien być w toku i przy wydawa- niu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zadań w strukturze ad- ministracji publicznej - art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotyczący ogółu, dostrzeżony przez 25 nieokreśloną z góry liczbę osób, a nie jednostki, czy też określoną grupę. A zatem podsta- wą do zastosowania przez Prezesa Urzędu przepisów ustawy antymonopolowej winno być uprzednie stwierdzenie, że został naruszony interes publicznoprawny, a nie wyłącznie inte- res prawny jednostki, czy grupy ”. Podobnie na temat interesu publicznego wypowiedział się Sąd Antymonopolowy w dwóch wcześniejszych wyrokach z dnia 30 maja 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 80/00) i z dnia 6 czerwca 2001 (sygn. akt XVII Ama 78/00), gdzie wyraźnie podkreślił pojęcie interesu publicznego jako „ dotyczącego ogółu ” a nie tylko określonej grupy, czy tym bardziej interesu indywidualnego podmiotu. Takie stanowisko wyraził również Sąd Najwyższy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (I CKN 1217/98), stwierdził, że „ w odniesieniu do przedsiębiorców ustawa chroni konkurencję, a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charak- terze instytucjonalnym, zbiorowym, a nie indywidualnym czy nawet grupowym w rozumie- niu sumy indywidualnych interesów konsumentów. Działaniami antykonkurencyjnymi bądź antykonsumenckimi są więc jedynie takie działania, które dotykają sfery interesów szer- szego kręgu uczestników rynku. Nie dotyczą sytuacji pojedynczego przedsiębiorcy czy kon- sumenta, lecz zaburzeń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzujących jego funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniona byłaby tylko wówczas, gdyby służyła ochronie tak pojętej konkurencji lub interesów konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest więc ochrona prywatno-prawnego interesu przedsiębiorcy bądź konsumenta”. Niemniej jednak, Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. III SK 2/04) stwierdził, że naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalności równoczesnego uznania, że dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,, jeżeli indywidu- alne pogwałcenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mogłoby w jakikolwiek sposób prowadzić do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywołują lub mogą wywołać zakazane skutki na terytorium Rzeczypo- spolitej Polskiej”. Należy zatem stwierdzić, że nie każde naruszenie prawa w stosunkach cywilno-prawnych kwalifikuje sprawę do postępowania w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Odmiennie, niż to ma miejsce w postępowaniu cywilnym, ukierunkowanym na ochro- nę praw podmiotowych stron, postępowanie w trybie ww. ustawy ma za swój przedmiot ochronę interesu publicznoprawnego, a więc ma to miejsce wtedy, gdy skutkami działań sprzecznych z ustawą dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, bądź gdy wywołują one inne niekorzystne zjawiska na rynku wymagające ingerencji ze strony organów działa- jących w trybie tej ustawy. Celem ustawy jest więc ochrona konkurencji jako zjawiska cha- rakteryzującego funkcjonowanie gospodarki przed zachowaniami przedsiębiorców (i ich związków), które wolność konkurowania w sposób sprzeczny z prawem zakłócają. Ochro- na konkurencji wynikająca z przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie ogranicza się jedynie do sytuacji, w której doszło już do pokrzywdzenia innego uczestnika rynku przez dominanta, lecz dotyczy także istnienia potencjalnego stanu realnego zagro- żenia dla zasad konkurencji. Stan takiego zagrożenia z punktu widzenia interesu publicz- nego jest oceniany jako niewłaściwy, a tym samym niedopuszczalny 10 i ma miejsce zarów- no wtedy, gdy odnosi się on do aktualnych uczestników gry rynkowej (rzeczywistych konkurentów i kontrahentów przedsiębiorcy), jak i do tych uczestników rynku właściwego, którzy mają zamiar dopiero na nim się pojawić (potencjalnych konkurentów i kontrahen- tów). 10 por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2003r. sygn. akt I CKN 496/01. 26 Kwestionowane działania GIWK mają charakter antykonkurencyjny, ponieważ mogą one prowadzić do nieprawnego wykorzystania posiadanej przez przedsiębiorcę pozycji dominu- jącej poprzez narzucanie jej rzeczywistym, jak zarówno potencjalnym kontrahentom (za- równo przedsiębiorcom, jak i osobom fizycznym) - w umowach określających zasady prze- jęcia odcinków sieci wodociągowej i kanalizacyjnej budowanych z ich środków własnych - niekorzystnych warunków umów, przynoszących Spółce nieuzasadnione korzyści. Uznać zatem należy, iż w niniejszej sprawie mógł zostać naruszony interes publicznopraw- ny, co uzasadnia ocenę zachowania GIWK w świetle przepisów ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów. 3. Strona postępowania. Postępowanie antymonopolowe toczy się z udziałem osób mających przymiot strony. Zgodnie z art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stroną postępo- wania jest każdy, wobec kogo zostało wszczęte postępowanie w sprawie praktyk ograniczających konkurencję. Przy czym stroną postępowania dotyczącego, jak w niniej- szej sprawie, zarzutu naruszenia art. 9 ust. 1 ww. ustawy, mogą być przedsiębiorcy posiadający na rynku właściwym pozycję dominującą. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod pojęciem przed- siębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, a także: a) osobę fizyczną, osobę prawną, jednostkę organizacyjną niema- jącą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospo- darczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę, w rozumieniu pkt 4, nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji, o której mowa w art. 13, d) związek przedsiębiorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. GIWK prowadzi działalność jako spółka prawa handlowego (spółka z ograniczoną odpo- wiedzialnością), w związku z czym jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807). GIWK jest wpisana do reje- stru przedsiębiorców KRS pod nr 0000216612. Spółka GIWK, której jedynym udziałowcem jest Gmina Miasta Gdańska, jest właścicielem infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej, za pośrednictwem której na terenie Gminy Miasta Gdańska - za wyjątkiem dzielnicy Gdańsk Kokoszki - dokonuje się zbiorowe zaopa- trzenie w wodę i zbiorowy odbiór ścieków. Działalność gospodarcza GIWK polega na za- rządzaniu wspomnianą infrastrukturą. Nie ulega wątpliwości, że Spółka jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 4. Rynek właściwy w sprawie. Aby ocenić, czy doszło do stosowania praktyki ograniczającej konkurencję i naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniować należy rynek właściwy w sprawie oraz ustalić siłę rynkową przedsiębiorcy, któremu postawiona zarzut jej stosowa- 27 nia. Zgodnie z art. 4 pkt 6 ilekroć w ustawie jest mowa o „ towarach ” – rozumie się przez to rzeczy, jak również energię, papiery wartościowe i inne prawa majątkowe, usługi, a tak- że roboty budowlane. Artykuł 4 pkt 9 ustawy rynek właściwy definiuje jako rynek towa- rów, które ze względu na swe przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na rodzaj oraz właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje kon- sumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają dwa elementy: 1. towar (rynek produktowy) i 2. terytorium (rynek geograficzny). Ze względu na technologię zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez znajdującą się na obsza- rze Miasta Gminy Gdańsk sieć wodociągową i kanalizacyjną. W przedmiotowej sprawie, rynek właściwy wyznaczony jest przez rodzaj i zasięg działalności GIWK i jest to lokalny rynek zarządzania – będącą jej własnością - infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na terenie Gminy Miasta Gdańska z wyłączeniem urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych na obszarze dzielnicy Gdańsk Kokoszki, stanowiących – zgodnie z obowiązującą od dnia 9 lutego 2008 r. uchwałą Rady Miasta Gdańska nr XVII/404/07 z dnia 29 listopada 2007 r. - własność Przedsiębiorstwa Usług Energetycznych i Komunalnych UNIKOM Sp. z o.o. Wspomniana sieć jest przez GIWK odpłatnie wydzierżawiana Saur Neptun celem wykony- wania za jej pośrednictwem usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odpro- wadzania ścieków. Na terenie Gminy Miasta Gdańska brak jest alternatywnego systemu sieci wodociągowo – kanalizacyjnej, za pośrednictwem którego można byłoby świadczyć usługi z zakresu zbiorowej dostawy wody i zbiorowego odbioru ścieków. Aby nowe źródło zaopatrzenia mogło być uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spełniać wymóg natychmiastowej dostępności bez ponoszenia nakładów inwestycyjnych 11 . Na ww. obszarze brak jest innej instalacji, za pośrednictwem której możliwe byłoby wyko- nywanie usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, tak więc geograficzne granice rynku wyznacza w tym wypadku zasięg sieci będącej własnością i zarządzanej przez GIWK, zlokalizowanej na obszarze Miasta Gminy Gdańsk, z wyłącze- niem dzielnicy Kokoszki. 5. Pozycja rynkowa GIWK. Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez pozycję do- minującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa się jednocześnie, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właści- wym przekracza 40%. Na rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na terenie Miasta Gminy Gdańska, z wyłączeniem dzielnicy Kokoszki, GIWK jest jedynym podmiotem świadczącym tego rodzaju usługi. Jest to konsekwencją sieciowego charakteru urządzeń służących do zbiorowego dostarczania wody i zbiorowego odprowadzania ścieków. Tak więc Spółka działa w warunkach monopolu, a tym samym posiada na rynku właściwym pozycję domi- nującą w rozumieniu art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 11 Zobacz: wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000r., XVII Ama 44/00. 28 6. Uprawdopodobnienie naruszenia przepisów ustawy. Na mocy art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nad- używanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębior- ców. Należy podkreślić, że samo posiadanie pozycji dominującej nie jest zakazane, ale za- bronione jest jej nadużywanie 12 . Przedsiębiorca zajmujący na rynku pozycję dominującą podlega ograniczeniom wynikającym z ww. ustawy, gdy bezprawnie jej nadużywa. W art. 9 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamieszczono otwarty katalog za- chowań przedsiębiorców, które mogą zostać uznane za nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym. Jedną z możliwych form tego nadużycia jest wskazane w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy narzucanie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą uciążli- wych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści. Aby zatem uznać praktykę z art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za ogranicza- jącą konkurencję, przedsiębiorca musi spełnić przesłanki w postaci:
narzucania warunków umów kontrahentowi,
uciążliwego charakteru tych warunków umów,
osiągania nieuzasadnionych korzyści przez przedsiębiorcę. 6.1 Narzucanie warunków umów. Narzucanie warunków umów kontrahentowi ma miejsca wówczas, gdy dominant, wyko- rzystując przewagę kontraktową wobec kontrahenta, wynikającą z braku alternatyw na rynku, wymusza na nim określone zachowania. Bez znaczenia w takim przypadku jest, że w sferze cywilnoprawnej dochodzi do złożenia zgodnego oświadczenia woli stron, gdyż dla bytu praktyki nie jest konieczne zawarcie umowy. 13 Istotą zaistnienia przesłanki wskazują- cej na narzucania warunków umów jest postawienie przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą drugiej strony w sytuacji przymusowej. Przymusowość owej sytuacji polega z kolei na tym, że kontrahent dominanta staje przed wyborem między zawarciem umowy na – uciążliwych dla siebie – warunkach dominanta, a jej niezawieraniem i wynika- jącym stąd brakiem możliwości zaspokajania potrzeb własnych lub swoich klientów . 14 Spółka GIWK faktyczną działalność gospodarczą podjęła od dnia 1 stycznia 2005 r. Zgod- nie z treścią Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków obowiązek przejmo- wania przez GIWK odpłatnie, na warunkach uzgodnionych w umowie, urządzeń wodocią- gowych i kanalizacyjnych, wybudowanych ze środków własnych osób trzecich, w tym wy- budowanych przez wejściem w życie uchwały Rady Miasta z 26 października 2006 r., nało- żono na tego przedsiębiorcę od dnia 9 lutego 2007 r. Wcześniej – zgodnie z obowiązującym od października 2002 r. do 2 czerwca 2006 r. Regu- laminem I uchwalonym uchwałą z 10 października 2002 r., urządzenia wodociągowo – 12 Wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 22 lutego 2008 r. (sygn. akt VI ACa 985/07). 13 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 117-118; a także Sąd Antymonopolowy w wyroku z 22.10.2001 r. sygn. akt XVII Ama 122/00). 14 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnic- two C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691. 29 kanalizacyjne wybudowane przez właścicieli lub zarządców nieruchomości podlegały od- płatnemu przekazaniu Miastu na zasadach określonych w art. 31 ustawy o zbiorowym za- opatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Wskazane powyżej zasady przekazywania Miastu ww. urządzeń zmieniono uchwałą Rady Miasta z 16 lutego 2006r. wprowadzającą Regulamin II. W okresie od 3 czerwca 2006 r. do 8 lutego 2007 r. - zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 i 2 Regulaminu II - przekazy- wanie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, wybudowanych za środków własnych osób trzecich powinno być dokonywane „(…) odpłatnie na warunkach określonych w umowie zawartej z Miastem Gdańsk lub przedsiębiorstwami wodno – kanalizacyjnymi z zastrzeżeniem ust. 2”, zgodnie z którym: „Urządzenia opisane w ust. 1 wybudowane i od- dane do użytku przed datą wejścia w życie niniejszej uchwały mogą być przekazane od- płatnie GIWK na podstawie stosownych umów .” Tak więc w okresie od dnia 3 czerwca 2006 r. do dnia 8 lutego 2007 r. obowiązek odpłatnego przejmowania urządzeń wodocią- gowych i kanalizacyjnych ciążył na Mieście Gminie Gdańsk, natomiast GIWK mogły być przekazywane odpłatnie urządzenia wybudowane i oddane do użytku przed wejściem przywołanej uchwały z 16 lutego 2006r. Kolejnej zmiany zasad przejmowania od osób trzecich urządzeń wodociągowych i kanaliza- cyjnych dokonano uchwałą z 26 października 2006 r., obowiązującą od dnia 9 lutego 2007 r. W § 6 zmienionego Regulaminu II postanowiono, że: „ Przekazywanie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych ze środków własnych osób trzecich, w tym wybudowanych przez wejściem w życie niniejszej uchwały, dokonuje się odpłatnie na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej z Gdańską Infrastrukturą Wodociągowo Ka- nalizacyjną Sp. z o.o. w Gdańsku, stanowiącą jednoosobową spółkę Gminy Miasta Gdań- ska, lub z przedsiębiorstwami wodociągowo – kanalizacyjnymi .” 15 Aczkolwiek od chwili powstania GIWK następowały kolejne zmiany regulaminu, tym nie- mniej z analizy uregulowań zawartych w tym akcie prawa miejscowego wynika, że od 3 czerwca 2006 r. do 8 lutego 2007 r. GIWK posiadała możliwość odpłatnego przejmowa- nia urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych (zarówno po wejściu w życie w dniu 3 czerwca 2006 r. uchwały z 16 lutego 2006 r., jak i przed tą datą) przez osoby trzecie ze środków własnych. Od 9 lutego 2007 r. został na GIWK nałożony obowią- zek odpłatnego przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych ze środków własnych osób trzecich, w tym również wybudowanych przez wejściem w ży- cie uchwały z 26 października 2006 r., tj., przed datą 9 lutego 2007 r. Jak już zaznaczono infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną, wykorzystywaną na obsza- rze Miasta Gdańsk z wyłączeniem dzielnicy Gdańsk – Kokoszki, zarządza GIWK. Za po- 15 W § 6 Regulaminu przewidziana jest możliwość odpłatnego przekazania urządzeń wodociągowych i kanali- zacyjnych przedsiębiorstwu wodociągowo – kanalizacyjnemu. W § 2 Regulaminu przedsiębiorstwo wodo- ciągowo – kanalizacyjne zdefiniowano jako: przedsiębiorca w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości praw- nej, prowadzące tego typu działalność”. Status przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjnego świad- czącego na terenie Gdańska - z wykorzystaniem sieci dzierżawionej od GIWK. - usługi zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków ma Saur Neptun Gdańsk. W praktyce - ze względu na to, że SNG nie dokonuje przejęć wspomnianych urządzeń - rozwiązania przewidziane w Regulaminie nie mają miejsca. 30 średnictwem tej infrastruktury Saur Neptun Gdańsk wykonuje usługi zbiorowego zaopa- trzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Odbiorcy, który chcieliby korzystać ze świadczonych przez SNG usług muszą podłączyć się do sieci będącej w posiadaniu GIWK. Od dnia 9 lutego 2007 r. na GIWK - jako właściciela miejskiej sieci wodociągowo- kanalizacyjnej – nałożony został obowiązek odpłatnego przejmowania na warunkach uzgodnionych w umowie urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych ze środków własnych osób trzecich, natomiast od 9 lutego 2008 r. także obowiązek wydawa- nia Warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej, zwanych dalej: „Warunkami technicznymi”, (§ 8 ust. 1 Regulaminu II uchwalony uchwałą Rady Miasta Gdańska z dnia 29 listopada 2007 r., Nr XVII/404/07). W praktyce przejęcia wspomnianych urządzeń były dokonywane przez GIWK od 2005 r., o czym świadczą dane zaprezentowane w tabelach nr 1 – 3 zamieszczonych w decyzji. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, od dnia 9 lutego 2007 r. GIWK jest jedynym podmiotem uprawnionym do odpłatnego przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, wybudowanych przez osoby trzecie i realizuje te uprawnienia z wykorzy- staniem ustalonych przez siebie zasad przejmowania tych urządzeń. Poza tym przedsię- biorcą, brak jest na terenie Gminy Miasta Gdańska innych, alternatywnych możliwości ko- rzystania z usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków, niż poprzez włączenie się w system wodociągowo – kanalizacyjny, stanowiący własność GIWK. Od 9 lutego 2008 r. inwestorzy zamierzający z własnych środków wybudować urzą- dzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne, już na etapie uzgadniania z GIWK warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej są zobowiązywani do zawarcia ze Spółką – najpóźniej do momentu złożenia wniosku o uzgodnienia projektu - umowy przejęcia sieci na warunkach określonych przez GIWK. Przejawem narzucania przez dominanta jego kontrahentom warunków umów bez wątpie- nia jest brak możliwości negocjowania warunków odpłatnego przejęcia urządzeń wodocią- gowych i urządzeń kanalizacyjnych. Narzucanie jest rezultatem jednostronnego zachowa- nia dominanta 16 polegającego na samodzielnym ustaleniu przez niego treści poszczegól- nych warunków umów, bez udziału drugiej strony. Tak więc brak negocjacji stanowi istot- ną wskazówkę, że doszło do narzucenia warunków 17 , choć nie przesądza o spełnieniu tej przesłanki 18 . W niniejszej sprawie uprawdopodobniając brak możliwości negocjowania wa- runków odpłatnego przejęcia urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, Prezes Urzędu oparł się na analizie treści stosowanych przez GIWK projektów umów oraz przykładowych umów przedwstępnych i ostatecznych przejęcia sieci zawieranych zarówno z osobami fi- zycznymi, jak i prawnymi. Bez znaczenia dla uprawdopodobnienia narzucania kontrahentom warunki umów pozosta- je zatem okoliczność, że Spółka GIWK zawierała umowy, których warunki podlegały pew- nym uzgodnieniom z odbiorcami usług, i których treść odbiega od treści stosowanych przez Spółkę wzorców. Ustalenia dokonane przez Prezesa Urzędu wskazują, iż były to sy- tuacje incydentalne, które dotyczyły przede wszystkim zmiany - na życzenie GIWK - zasto- sowanych rozwiązań technicznych, np.: zastosowanie rozwiązań konstrukcyjnych droż- szych, ale korzystniejszych dla całości systemu, zwiększenie średnicy rur, co umożliwi pod- 16 wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 124/00, 17 wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI ACa 196/06, 18 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tadeusza Skocznego, Wydawnic- two C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 691, 31 łączanie w przyszłości innych odbiorców do budowanego odcinka sieci. W aktach sprawy znajdują się również umowy, w których kwota zwrotu poniesionych przez inwestorów na- kładów została ustalona w wysokości wyższej niż 100 zł netto – np.: w kwocie 1.000 zł, czy nawet 10.000 zł, co jednak - w porównaniu z całkowitą wartością przejmowanych przez GIWK urządzeń, sięgającą często kilkudziesięciu tysięcy złotych - jest kwotą nie- współmierną do wartości przejmowanego mienia. Przy przejęciu niektórych odcinków sieci – [...] - GIWK wyrażała zgodę na całkowity zwrot poniesionych przez inwestora kosztów wypłacany w ratach odpowiadającym kwotowej stawce rocznego umorzenia, tj. 4,25 % wartości rocznie przez 24 lata. Biorąc pod uwagę niewielką liczbę umów zindywidualizowanych, także fakt, że dotyczyły one przede wszystkim zwrotu dodatkowych nakładów, poniesionych przez inwestorów, w związku ze zmianami technicznymi realizowanymi na życzenie GIWK, należy stwierdzić, że stanowią one jedynie wyjątek od ogólnie obowiązującej zasady, iż zawierane przez Spółkę umowy, a w szczególności ich postanowienia dotyczące zasad rozliczenia za prze- kazane odcinki sieci, ustalane były w warunkach silnej przewagi rynkowej. Za uprawdopo- dobniony uznać należy fakt, że zawarcie wspomnianych umów następowało poprzez zaak- ceptowanie przez inwestora przekazującego na majątek GIWK wybudowane z własnych środków urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne - warunków ustalonych przez mono- polistę. Przeważająca większość, spośród zawartych przez Spółkę umów, posiada bowiem treść tożsamą z treścią wykorzystywanych projektów przedwstępnych umów przejęcia sieci i ostatecznych umów przejęcia. Jak wskazał Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 18 października 2007 r. sygn. akt XVII AmA 28/07, w sytuacji, gdy zasadą jest zawieranie umów przez przystąpienie bez indywidualnego negocjowania ich postano- wień, okoliczność, iż niewielka liczba umów zawarta została po przeprowadzeniu indywi- dualnych uzgodnień nie może zmienić oceny o uprawdopodobnieniu narzucaniu warunków umów zawieranych powszechnie przez dominanta z odbiorcami świadczonych przez niego usług. Po drugie podkreślenia wymaga, że wprowadzone do treści umów modyfikacje wy- nikały w dużej części z uwarunkowań proponowanych odbiorom przez GIWK z pozycji mo- nopolisty. W tych przypadkach można raczej mówić o dostosowaniu treści umów do istnie- jących warunków technicznych i organizacyjnych oraz zindywidualizowaniu ich treści pod kątem konkretnej inwestycji i związanych z nią i przewidywanych przez GIWK przyszłych warunków korzystania z sieci, aniżeli o rzeczywistym i równorzędnym negocjowaniu ich warunków w zakresie praw i obowiązków. Odstępstwa od standardowej treści umowy wy- nikały nie ze swobody kontraktowej stron, ale z konieczności dostosowania treści warun- ków umownych do określonych okoliczności faktycznych. Wprowadzone do umów zmiany uwarunkowane były zatem wymogami o obiektywnym charakterze, w konsekwencji czego umowy zostały w nieznacznym i nieistotnym zakresie zindywidualizowane pod kątem okre- ślonego odbiorcy, czy też planów GIWK, związanych np. z rozbudową sieci 19 . W ocenie Prezesa Urzędu zgromadzony materiał pozwala na uznanie za wystarczająco uprawdopodobnione, że GIWK będąc monopolistą sieciowym na rynku zarządzania wspo- mnianą infrastrukturą na terenie Miasta Gdańska, z wyłączeniem dzielnicy Gdańsk – Ko- koszki, może nadużywać posiadanej pozycji, poprzez narzucanie warunków przejmowania 19 Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07 wskazał, że fakt, iż część umów zawartych przez przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne została zmodyfikowana w efekcie prowadzonych z odbiorcami usług uzgodnień nie świadczy o tym, że warunki umów nie są przez przed- siębiorcę odbiorom usług narzucane. 32 urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych od osób, które wybudowały je z własnych środków w celu korzystania z usług wodociągowo-kanalizacyjnych świadczonych przez SNG, tym samym uprawdopodobnione zostało spełnienie przesłanki art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w postaci narzucania warunków umów. 6.2 Uciążliwy charakter warunków umów. Za uciążliwy warunek umowy należy uznać każdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju 20 , które nie byłyby możliwe do wynegocjowania w warunkach istnienia konkurencji 21 . Ustalenia dotyczące uciążliwości narzucanych przez przedsiębiorcę posiadającego na rynku pozycję dominującą powinny być dokonane według kryteriów obiektywnych 22 . Przeprowadzając wspomniane czynności należy w szczególności rozważyć, czy w hipotetycznej sytuacji ist- nienia wolnej konkurencji i tym samym swobody kształtowania przez obie strony treści umowy, podmiot narzucający takie warunki byłby je w stanie wynegocjować 23 . Oceniając zaistnienie ww. przesłanki w kontekście okoliczności dotyczących niniejszej sprawy należy w pierwszej kolejności rozważyć kwestie istnienia obowiązku zawarcia przez GIWK umowy odpłatnego przejęcia urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych. Zgodnie z art. 31 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 123 poz. 858 ze zm.), zwanej dalej: „ ustawą o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków ”, osoby, które wybudowały z własnych środków urządzenia wodociągowe i urządzenia kana- lizacyjne, mogą je przekazywać odpłatnie gminie lub przedsiębiorstwu wodociągowo - ka- nalizacyjnemu, na warunkach uzgodnionych w umowie. Zgodnie z art. 2 pkt 4 przywołanej wyżej ustawy za przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne uznaje się przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli prowadzi on działal- ność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowa- dzania ścieków. Jako przedsiębiorstwa wodociągowo – kanalizacyjne traktowane są rów- nież gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, prowadzące te- go rodzaju działalność. Jak wynika z dokonanych ustaleń GIWK nie jest przedsiębiorstwem wodociągowo – kanali- zacyjnym w rozumieniu ww. ustawy, ponieważ nie świadczy usług zbiorowego zaopatrze- nia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków. Spółka jest jedynie właścicielem sieci wodociągowo - kanalizacyjnej, którą wydzierżawia dla Saur Neptun Gdańsk w celu wyko- nywania przez to przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne ww. usług. W związku z tym nie można uznać, że do GIWK mają zastosowanie przepisy ustawy o zbiorowym za- opatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków w zakresie dotyczącym obowiązku odpłatnego przejmowania od osób trzecich, wybudowanych z ich środków urządzeń wodo- ciągowych i urządzeń kanalizacyjnych. Tak więc przejmowanie przez GIWK od osób trze- cich wspomnianych urządzeń powinno odbywać się na zasadach ogólnych i przy uwzględ- 20 Np. wyrok Sądu Antymonopolowego z 20.06.2001 r. , XVII Ama 90/00 i wyrok tegoż sądu z 15.11.2001 r. XVII Ama 78/99. 21 Wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 72/00. 22 Stanisław Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz; Wydawnictwo C.H. Beck 1996 r. s.135 ) 23 Stanisław Gronowski, Polskie Prawo Antymonopolowe, zarys wykładu, Wydawnictwo Zrzeszenia Prawni- ków Polskich, Warszawa 1998, s. 146-147). 33 nieniu postanowień Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ścieków na terenie Miasta Gdańsk, przy jednoczesnym respektowaniu zasad określonych prawem konkurencji. Zgodnie z art. 353 1 Kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie, w tym ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, ani zasadom współżycia społecznego. Z treści zmienionego od 9 lutego 2007 r. Regulaminu II wynika, że na GIWK ciąży obowią- zek odpłatnego przejmowania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych wybudowanych ze środków własnych osób trzecich, w tym wybudowanych przez wejściem w życie uchwa- ły z 26 października 2006 r. Tak więc, zgodnie z treścią Regulaminu II Inwestor ma pod- stawy do żądania od GIWK odpłatnego przejęcia wybudowanych przez niego urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, tym samym powstaje obowiązek poniesienia przez GIWK ciężaru finansowego wynikającego z przejęcia tych urządzeń. Przepis § 6 Regulaminu II nakłada na przedsiębiorcę zarządzającego siecią nieograniczony w czasie obowiązek za- warcia umowy, stanowiącej zdarzenie cywilnoprawne, będące podstawą powstania sto- sunku zobowiązaniowego z osobą, która poniosła koszty budowy urządzenia wodociągo- wego lub kanalizacyjnego. Osobie, która z własnych środków wybudowała takie urządze- nia przysługuje roszczenie o ich odpłatne nabycie przez GIWK, która zarządza, będąca w jej posiadaniu, infrastrukturą wodociągowo-kanalizacyjną na terenie Miasta Gdańska Zgodnie z § 8 ust. 1 i ust. 3 i § 9 ust. 1 zmienionego Regulaminu II, od dnia 9 lutego 2008 r. podmioty będące właścicielami sieci na terenie Miasta Gdańska (GIWK i UNIKOM) wydają warunki techniczne przyłączenia do sieci na pisemny wniosek osoby ubiegającej się ich wydanie. W Regulaminie II obowiązującym od 3 czerwca 2006 r. do 8 lutego 2008 r. podmiotem wydającym warunki techniczne przyłączenia do sieci było przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne. Ponadto § 5 Regulaminu II (brzmienie zapisu obowiązuje od 3 czerwca 2006 r.) stanowi, że „ przedsiębiorstwo wodociągowo – kanalizacyjne ma obowiązek przyłączyć do sieci nieruchomość osoby ubiegającej się o przyłączenie nieru- chomości do sieci, jeżeli spełnione są warunki techniczne przyłączenia określone w Regu- laminie oraz istnieją techniczne możliwości świadczenia usług.” Zapis ten jest tożsamy z postanowieniami art. 15 ust. 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Mając na uwadze treść § 6 Regulaminu II obowiązującego od dnia 9 lutego 2007 r. oraz zapisy § 8 ust. 1 i ust. 3 oraz § 9 ust. 1 zmienionego Regulaminu II obowiązujące do dnia 9 lutego 2008 r. należy stwierdzić, że odpłatnego przekazania urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych na majątek GIWK dokonuje się po: a) wybudowaniu urządzeń wodociągowych lub kanalizacyjnych przez osobę trzecią; b) sfinansowaniu ich budowy przez tę osobę z własnych środków; c) stwierdzeniu zgodności tych urządzeń z warunkami technicznymi określonymi przez GIWK, a wcześniej do dnia 8 lutego 2008 r. przez przedsiębiorstwo wodo- ciągowo – kanalizacyjne. Możliwość przekazania urządzeń nie zależy natomiast od innych warunków niż wyżej wy- mienione. Osoby, które wybudowały urządzenia, mogą więc korzystać z uprawnienia do 34 ich przekazania, a zarządca sieci może odmówić ich odpłatnego przejęcia tylko wówczas, gdy urządzenia te nie odpowiadają właściwym warunkom technicznym. Należy zauważyć, że § 6 Regulaminu II zawiera ogólne odwołanie do odpłatnego przeka- zania, na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej z GIWK lub z przedsiębiorstwem wodociągowo – kanalizacyjnym, pozwalając elastycznie kształtować zasady przedmioto- wego przekazania. Tak więc, omawiany przepis dopuszcza swobodne ustalanie tytułu prawnego, na podstawie którego podmiot wskazany w Regulaminie II będzie eksploatować przejęte urządzenia; możliwe jest w szczególności korzystanie zarówno z tytułu prawnorzeczowego, jak i obligacyjnego . Adresaci § 6 Regulaminu II muszą zapewnić osobom, które wybudowały urządzenia wodociągowe i urządzenia kanalizacyjne z własnych środków, zawarcie takiej umowy, która oparta jest o zasadę odpłatności. W świetle postanowień Regulaminu II Inwestor, chcący odpłatnie przekazać urządzenia wodociągowe lub kanalizacyjne, powinien mieć możliwość wyboru pomiędzy jego dostęp- nymi formami . Do decyzji Inwestora pozostawiona powinna być kwestia ewentualnego wyzbycia się własności instalacji wodociągowo-kanalizacyjnej. Jeżeli Inwestor nie chce lub nie może przenieść na podmiot wskazany w Regulaminie II własności wybudowanych przez siebie urządzeń, to ma prawo żądać od podmiotu wskazanego w § 6 Regulaminu II zawarcia umowy, na podstawie której nastąpi odpłatne przekazanie ww. urządzeń pod innym tytułem prawnym, niż przeniesienie własności. Należy tu odnieść się do orzecznic- twa Sądu Najwyższego, który stwierdził, iż niewykonanie przez przedsiębiorstwo wodocią- gowo - kanalizacyjne obowiązku odpłatnego nabycia urządzeń wodociągowo- kanalizacyjnych, w tym zwłaszcza wskutek niewyrażenia przez nie zgody na tytuł propo- nowany przez inwestora, daje uprawnionemu roszczenie o dochodzenie stosownego od- szkodowania w reżimie odpowiedzialności kontraktowej z art. 471 k.c. 24 . Ze zgromadzonych w toku postępowania informacji i dokumentów wynika, że Spółka przejmując – na podstawie zawieranych umów przejęcia - od osób trzecich Inwestorskie Odcinki Sieci wybudowane z ich środków, przejmowała je na podstawie umów przejęcia nieodpłatnie lub za częściową odpłatnością. Jak podaje GIWK punktem wyjścia do ustale- nia częściowej odpłatności za przejmowane odcinki sieci była i jest kwota 100 zł netto, niezależnie od wartości przejmowanej inwestycji. Realizując określony w Regulaminie II obowiązek odpłatnego przejmowania urządzeń wo- dociągowych i kanalizacyjnych Spółka GIWK wypracowała zasady, na podstawie których przejmuje – w przypadku złożenia takiego wniosku przez osoby trzecie – urządzenia wo- dociągowe i kanalizacyjne, wybudowane przez nie z własnych środków. Skarżony przedsiębiorca ustalił zasady przekazywania urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych finansowanych przez osoby trzecie, które znalazły egzemplifikację w umowach przedwstępnych przejęcia sieci i umowach przejęcia. Ich treść była u okresie od 1 stycznia 2005 r. do maja 2008 r. trzykrotnie zmieniana. Uprawnienia i obowiązki Spółka GIWK w umowach dotyczących przejęcia sieci (przedwstępnych i ostatecznych) uregulowała w sposób zaprezentowany na stronach 8 – 11 decyzji. Jak wynika z zebranych dokumentów i informacji w okresie od dnia 1 stycznia 2005 r. do dnia 19 lipca 2006 r. Spółka GIWK stosowała projekt umowy przedwstępnej przejęcia sieci 24 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2004 r. (sygn. akt III SK 39/04). 35 i projekt umowy przejęcia, w których urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne wybudowa- ne ze środków własnych osób trzecich mogły być przekazywane na własność Spółki nie- odpłatnie. Jednocześnie przekazujący zgodnie z treścią umów zrzekał się wszelkich rosz- czeń wobec GIWK z tytułu nakładów poniesionych na wybudowanie wspomnianych urzą- dzeń (k. 34 - 41). Funkcjonujący w tym czasie, tj.: od października 2002 r. do dnia 2 czerwca 2006 r. Regulamin I, nakładał na Miasto Gdańsk obowiązek odpłatnego przejmowania - w trybie art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków - urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych od osób, które wybudowały je na własny koszt. Tak więc Spółka GIWK, nie będąc ani adresatem postanowień Regulaminu, ani art. 31 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie miała w tym czasie obowiązku odpłatnego przejmowania od osób trzecich wybudowa- nych z ich środków urządzeń. Odmienne zasady przejmowania ww. urządzeń zostały wprowadzone w Regulaminie II obowiązującym od dnia 3 czerwca 2006 r. do 8 lutego 2007 r. Zgodnie z § 6 ust. 1 zmie- nionego uchwałą z 16 lutego 2006 r. Regulaminu II, odpłatnego przekazania urządzeń wybudowanych ze środków osób trzecich dokonywano na podstawie umowy zawartej z Miastem Gdańsk lub przedsiębiorstwem wodociągowo – kanalizacyjnym, czyli SNG. Zgod- nie z ust. 2 ww. paragrafu możliwość odpłatnego przekazywania na rzecz GIWK urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych dotyczyła jedynie tych urządzeń, które były wybudowa- ne ze środków własnych osób trzecich przed wejściem w życie ww. uchwały, tj. przed dniem 3 czerwca 2006 r. Obowiązek nałożony na GIWK przepisami § 6 ust. 2 Regulaminu II – dotyczący odpłatnego przejmowania przez Spółkę urządzeń wybudowanych przez osoby trzecie ze środków własnych przed wejściem w życie wspomnianej uchwały - nie był w pełni przez nią wykonywany, ponieważ Spółka realizowała w ww. okresie jedynie zobo- wiązania wynikające z umów przedwstępnych, podpisanych przed 19 lipca 2006 r. Jak wy- nika z dokonanych ustaleń w okresie od dnia 20 lipca 2006 r. do dnia 8 lipca 2007 r. - zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 Regulaminu II - umowy przejęcia sieci wybudowa- nych ze środków własnych osób trzecich były zawierane przez Miasto Gdańsk. Kolejna zmiana Regulaminu II dokonana uchwałą z 26 października 2006 r., która weszła w życie od 9 lutego 2007 r. wprowadziła nowe zasady przejmowania urządzeń wodocią- gowych i kanalizacyjnych wybudowanych ze środków własnych osób trzecich, w tym wy- budowanych przed wejściem w życie wspomnianej uchwały. Zgodnie ze zmienionymi po- stanowieniami Regulaminu II, przekazania wspomnianych urządzeń dokonuje się odpłatnie na warunkach uzgodnionych w umowie zawartej z GIWK lub z przedsiębiorstwami wodo- ciągowo – kanalizacyjnymi. Po dokonaniu wspomnianej zmiany Regulaminu II - w okresie od 8 lipca 2007 r. do maja 2008 r. – Spółka stosowała projekty umów przedwstępnych przejęcia sieci i projekty umów przejęcia, zgodnie z postanowieniami których urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne wybudowane ze środków własnych osób trzecich mogły być przekazywane na własność Spółki za częściową odpłatnością. Jednocześnie przekazujący, zgodnie z treścią umów, zrzekał się nieodwołalnie wszelkich dalszych roszczeń wobec GIWK oraz innych podmiotów z tytułu nakładów poniesionych na wybudowanie wspo- mnianych urządzeń (k. 42- 50). W stosowanych projektach umów nie określono wysokości odpłatności, za jaką przejmowane były wspomniane urządzenia, jednak, jak podała Spółka GIWK w piśmie z dnia 25 kwietnia 2008 r. (k. 4), kwotą wyjściową do ustalenia odpłatno- 36 ści była kwota 100 zł plus należny podatek VAT. Potwierdzają to również przesłane kopie przykładowych umów przejęcia sieci z tego okresu oraz zestawienie dotyczące realizacji umów przekazania sieci w okresie 2007 – 2008 (k. 55 i 171). Należy również dodać, że od dnia 9 lutego 2008 r. Spółka GIWK została zobowiązana do wydawania Warunków tech- nicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej. Zgodnie z postano- wieniami stosowanego przez GIWK druku będącego projektem Warunków technicznych (pkt 6.3 Warunków technicznych/Wytyczne techniczne i uwarunkowania Formalne projek- towania i wykonawstwa/ Istotne warunki Umowy Przejęcia) już na etapie ich wydawania zobowiązywano Inwestora zamierzającego wybudować wspomniane urządzenia do zawar- cia ze Spółką – najpóźniej do momentu złożenia wniosku o uzgodnienia projektu - Umowy przejęcia sieci na warunkach określonych przez GIWK i wskazanych w wydawanych wa- runkach technicznych. Zgodnie bowiem z postanowieniami Warunków technicznych (pkt 6.3.1 Podstawowe postanowienia zawarte w Umowie przejęcia): „Inwestor zobowiązuje się że: (…) przekaże na własność GIWK wybudowane urządzenia wodociągowe i/lub kanaliza- cyjne na podstawie Protokołu przejęcia, za częściową odpłatnością, tj. za kwotę netto 100zł (…) plus ewentualny podatek VAT, jednocześnie zrzekając się nieodwołalnie wszel- kich dalszych roszczeń wobec GIWK z tytułu nakładów poniesionych na wybudowanie przekazanych urządzeń ” - (k. 367 – 429). W maju 2008 r. Spółka kolejny raz dokonała zmiany zasad przejmowania wspomnianych urządzeń od osób trzecich, wprowadzając nowy projekt przedwstępnej umowy przejęcia i ostatecznej umowy przejęcia. W przedwstępnej umowie przejęcia inwestor, zamierzający wybudować ze środków własnych urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne oświadcza, iż zobowiązuje się m.in. przekazać je na własność GIWK za częściową odpłatnością na wa- runkach określonych w projekcie umowy przejęcia, który jest w zacytowany w całości w umowie przedwstępnej . Tak wiec już na etapie podpisywania umowy przedwstępnej technicznych uzgadniania Warunków technicznych Inwestorowi zamierzającemu wybudo- wać urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne narzucano obowiązek i warunki, na ja- kich ma on te urządzenia przekazać GIWK. W ostatecznej umowie przejęcia oprócz okre- ślenia kwoty częściowej odpłatności za przejmowane przez GIWK urządzenia w wysokości 100 zł netto, nakładano na Inwestora obowiązek zrzeczenia się nieodwołalnie wszelkich dalszych roszczeń wobec GIWK oraz innych podmiotów z tytułu nakładów poniesionych na wybudowanie przekazywanych odcinków sieci. Ponadto, zgodnie z postanowieniami umo- wy nawodnienie przekazywanych odcinków sieci następuje w czasie Odbioru Końcowego jedynie warunkowo, do czasu podpisania przez Inwestora i GIWK Protokołu Przejęcia. Je- żeli w ciągu 14 dni od Odbioru Końcowego Inwestor nie podpisze z GIWK Protokołu Prze- jęcia, Inwestorskie Odcinki Sieci mogą zostać przez GIWK lub Saur Neptun Gdańsk S.A. natychmiast odcięte, a Inwestor zostanie obciążony kosztami związanymi z ww. odcięciem i ponownym podłączeniem. Uczynnienie Inwestorskich Odcinków Sieci następuje po pod- pisaniu przez Strony Protokołu Przejęcia. Tak więc Spółka GIWK wprowadziła do umowy zapisy, które w konsekwencji zmuszają Inwestora do przekazania wspomnianych urządzeń na rzecz GIWK, ponieważ w przypadku odstąpienia przez niego od zamiaru ich przekazania i nie podpisania Protokołu Przejęcia, Inwestorskie Odcinki Sieci – nawodnione warunkowo - mogą zostać przez GIWK lub Saur Neptun Gdańsk S.A. natychmiast odcięte. Dodatkowo umowa przewiduje możliwość obciążenia inwestora, który odmówił podpisania Protokołu Przejęcia urządzeń przez GIWK kosztami związanymi z odcięciem i ponownym podłącze- niem do sieci. 37 Reasumując, należy stwierdzić, że uprawdopodobnione zostało , iż narzucenie osobom (fi- zycznym i prawnym) przekazującym GIWK wybudowane urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne, warunku, polegającego na wyrażeniu zgody na ich przekazanie za ustaloną przez GIWK kwotę 100 zł netto, obiektywnie może naruszać zasadę ekwiwalentności świadczeń. Jak wynika z materiału dowodowego, Inwestorzy, którzy wybudowali urządze- nia wodociągowe i/lub kanalizacyjne, nie tylko postanowieniami Umowy przejęcia, ale już na etapie podpisywania umowy przedwstępnej, czy nawet wydawania Warunków tech- nicznych i uzgadniania projektu obligowani byli do przekazania ich na majątek GIWK, na warunkach ustalonych przez Spółkę. Warunki te nie były w żaden sposób skorelowane z rzeczywistą wartością kosztów poniesionych na realizację inwestycji, a tym samym z rzeczywistą wartością urządzeń przejmowanych na majątek GIWK. W sytuacji, gdyby na rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną istniały warunki konkurencji, takie działania GIWK byłyby z pewnością niemożliwe. Uprawdopodobniając uciążliwość warunków umów należy również uprawdopodobnić, że stanowiły one ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. W celu zebrania materiału umożliwiającego dokonanie takiej oceny przeprowadzono po- stępowanie wyjaśniające, mające na celu zbadanie zasad przejmowania urządzeń wodo- ciągowych i kanalizacyjnych wybudowanych przez osoby trzecie, przez przedsiębiorców administrujących siecią wodociągową i kanalizacyjną w największych miastach Polski. W toku tego postępowania ustalono, iż spośród 29 przebadanych przedsiębiorców w przewa- żającej większości ustalenie wartości odpłatnie przejmowanych urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych, wybudowanych przez osoby trzecie odbywa się w drodze negocjacji, lub też w drodze określenia wartości przekazywanych urządzeń na podstawie przedłożo- nych kosztorysów, dokumentów potwierdzających wysokość poniesionych przez Inwestora kosztów budowy i oceny stanu technicznego przekazywanych urządzeń. Niektórzy spośród badanych przedsiębiorców wypracowali procedury wyceny wartości tych urządzeń w opar- ciu o metodę dochodową, lub też w oparciu wartość średniego koszt budowy 1 m.b. sieci ponoszonego przez dane przedsiębiorstwo, wyliczoną na postawie kosztów budowy sieci wynikających z przeprowadzonych przez przedsiębiorcę w danym okresie przetargów i konkursów ofert. Tak więc nie budzi wątpliwości, iż za uprawdopodobnione należy uznać, że przejmowanie od osób trzecich wybudowanych przez nich urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych za kwotę 100 zł netto, bez względu na faktyczny koszt inwestycji może stanowić ciężar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Wskazują na to chociażby wyniki prowadzonego przez Prezesa Urzędu badania, w oparciu o które za uprawdopodobnione należy uznać narzucane przez GIWK warunków umów re- gulujących zasady przejmowania przez Spółkę od Inwestorów wybudowane przez nich urządzenia, mogą być uciążliwymi. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem GIWK z którego wynika, że pozostawanie właści- cielem urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych przejętych za odpłatnością 100 zł netto od inwestorów, którzy ponieśli koszty ich wybudowania, wiąże się głównie z pono- szeniem kosztów eksploatacji tych urządzeń, które zdaniem Spółki mogą okazać się wyż- sze, niż ich księgowa wartość. Zgodnie z art. 13 pkt 4 Umowy dzierżawy sieci, wysokość czynszu dzierżawnego płaconego przez SNG w kolejnych latach na rzecz GIWK określana jest corocznie przez GIWK i przekazywana do wiadomości SNG w terminie do 30 września roku poprzedzającego wprowadzenie przez SNG taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, na podstawie kalkulacji następujących kosztów pono- szonych przez GIWK, planowanych na następny rok, a mianowicie: amortyzacji przedmiotu 38 dzierżawy, spłaty rat kapitałowych ponad wartość amortyzacji, kosztów finansowych, uza- sadnionych kosztów operacyjnych, podatku od nieruchomości i zysku. SNG znając wyso- kość czynszu dzierżawnego, jaki będzie zobowiązana do zapłacenia GIWK za kolejny rok użytkowania sieci ustala zgodnie z rozporządzeniem Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryfy oraz warunków rozliczeń za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków (Dz. U. z 2006 r., Nr 127, poz. 886) taryfy za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków, uwzględniając w nich koszty eksploatacji i utrzymania sieci. Tak więc GIWK, jako właściciel sieci, w skład której wchodzą urządzenia przejęte od osób trze- cich, pobiera z tytułu jej wydzierżawiania SNG pożytki w postaci czynszu dzierżawnego, zaś wysokość tego czynszu, w tym koszty eksploatacji i utrzymania sieci są przenoszone na odbiorców usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ście- ków. SNG opracowując taryfy opłat na kolejny rok uwzględnia w nich obciążenia ponoszo- ne z tego tytułu na rzecz GIWK. Nie można również uznać, że dodatkową rekompensatą dla Inwestora, przekazującego za 100 zł netto na rzecz GIWK wybudowane urządzenia – nie- raz znacznej wartości - jest zwolnienie go od opłaty adiacenckiej, o której mowa w usta- wie z 21 sierpnia 2003 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004 r., Nr 261, poz. 2603), która zostałaby naliczona przez gminę w razie przejęcia urządzeń za pełną odpłat- nością. GIWK nie przedstawiła żadnych dowodów, które świadczyłyby o tym, że zwolnienie z opłaty adiacenckiej przy przekazaniu na jej majątek urządzeń za częściową odpłatnością stanowi świadczenie ekwiwalentne w stosunku do wartości przekazywanego mienia. Nie budzi wątpliwości, że uprawdopodobnionym jest, iż narzucane przez GIWK warunki przekazania na jej majątek wybudowanych przez osoby trzecie urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych mogą być uciążliwe i nie mogą zostać uznane za powszechnie stoso- wane w tego rodzaju umowach. W konsekwencji należy uznać, że zaistnienie drugiej prze- słanki do zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 6, tj. uciążliwego charakteru warunków umów zo- stało uprawdopodobnione. 6.3 Czerpanie nieuzasadnionych korzyści. Osiągane przez dominującego przedsiębiorcę nieuzasadnione korzyści są odpowiednikiem uciążliwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. W relacjach ekwiwalentności wzajemnych świadczeń uczestników umowy nieuzasadnione korzyści określają sytuację korzystniejszą od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzyści osiągane są kosztem kontrahenta w wyniku narzucenia mu przez dominanta uciążliwych warunków umów. Narzucenie uciążliwego warunku umowy może zostać uzna- ne za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko wówczas, gdy warunek ten będzie przynosił dominantowi korzyść, która dodatkowo będzie nieuzasadniona. 25 Pojęcie korzyści należy interpretować szeroko, jako „ogół interesów oraz pozytywnych następstw mieszczących się w kategorii związku przyczynowego i gospodarczego 26 . W orzecznictwie przyjmuje się, że do naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez 25 wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 91/00. 26 wyrok SN I CKN 702/97 - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, praca zbiorowa pod red. Tade- usza Skocznego, Wydawnictwo C. H. BECK, Warszawa 2009, s. 697. 39 przedsiębiorcę nie jest konieczne faktyczne uzyskanie nieuzasadnionych korzyści. Za wy- starczającą uznano samą możliwość uzyskania nieuzasadnionych korzyści w przyszłości 27 . W niniejszej sprawie korzyścią, którą odnosi GIWK, jest wartość zaoszczędzonych środków finansowych, jakie musiałaby ona ponieść, gdyby wartość przejmowanych od osób trze- cich urządzeń ustalana byłaby w sposób uwzględniający rzeczywiste koszty ich budowy. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego:
W 2005 Spółka przejęła od osób trzecich urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne o łącznej wartości brutto [...] tys. zł, z czego nieodpłatnie urządzenia o wartości [...] tys. zł, a za częściową odpłatnością urządzenia o wartości – [...] tys. zł. Należności wypłacone przez GIWK Inwestorom przekazującym wspomniane urządzenia wynio- sły [...] tys. zł., co stanowi 0,14% wartości przejętych urządzeń. Tak więc majątek Spółki powiększył się o [...] tys. zł brutto, a po odprowadzeniu podatku dochodo- wego w wysokości [...] tys. zł, o [...] tys. zł.
W 2006 r. Spółka przejęła od osób trzecich urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne o łącznej wartości brutto [...] tys. zł, z czego nieodpłatnie urządzenia o wartości [...] tys. zł, a za częściową odpłatnością urządzenia o wartości – [...] tys. zł. Należ- ności wypłacone przez GIWK Inwestorom przekazującym ww. urządzenia wyniosły [...] tys. zł., co stanowi 0,09% wartości przejętych urządzeń. Tak więc majątek Spółki powiększył się o [...] tys. zł brutto, a po odprowadzeniu podatku dochodo- wego w wysokości [...] tys. zł, o [...] tys. zł.
W 2007 Spółka przejęła od osób trzecich urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne o łącznej wartości brutto [...] tys. zł, z czego nieodpłatnie urządzenia o wartości [...] tys. zł, a za częściową odpłatnością urządzenia o wartości – [...] tys. zł. Należności wypłacone przez GIWK Inwestorom przekazującym ww. urządzenia wyniosły [...] tys. zł., co stanowi 0,5% wartości przejętych urządzeń. Tak więc majątek Spółki powiększył się o [...] tys. zł brutto, a po odprowadzeniu podatku dochodowego w wysokości [...] tys. zł, o [...] tys. zł (k. 55).
W 2008 r. Spółka przejęła od osób trzecich urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne o łącznej wartości brutto [...] tys. zł, z czego nieodpłatnie urządzenia o wartości [...] tys. zł, a za częściową odpłatnością urządzenia o wartości – [...] tys. zł. Należ- ności wypłacone przez GIWK Inwestorom przekazującym ww. urządzenia wyniosły [...] tys. zł., co stanowi 1% wartości przejętych urządzeń. Tak więc majątek Spółki powiększył się o [...] tys. zł brutto, a po odprowadzeniu podatku dochodowego w wysokości [...] tys. zł, o [...] tys. zł (k. 171).
W 2009 r. Spółka przejęła od osób trzecich urządzenia wodociągowe i kanalizacyjne o łącznej wartości brutto [...] tys. zł, z czego nieodpłatnie urządzenia o wartości [...] tys. zł, a za częściową odpłatnością urządzenia o wartości – [...] tys. zł. Należ- ności wypłacone przez GIWK Inwestorom przekazującym ww. urządzenia wyniosły [...] tys. zł., co stanowi 0,13 % wartości przejętych urządzeń. Tak więc majątek 27 wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie VI ACa 196/06; wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 1/00; wyrok Sądu Antymonopolowego XVII Ama 91/00. 40 Spółki powiększył się o [...] tys. zł brutto, a po odprowadzeniu podatku dochodo- wego w wysokości [...] tys. zł, o [...] tys. zł (k. 364 - 365). Należy więc stwierdzić, że w latach 2005 – 2009 GIWK nieodpłatnie i za częściową odpłat- nością przejęła od osób trzecich wybudowane z ich środków urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne o łącznej wartości [...] tys. zł, z czego refundacje wypłacone osobom je przekazującym na majątek Spółki wyniosły jedynie [...] tys. zł, a więc ok. 0,4% ich warto- ści (różnica między księgową wartością przejętych ww. okresie urządzeń, a kwotą wypła- conych refundacji wynosi [...] tys. zł.). Ograniczając analizę zaistniałych okoliczności do lat 2007 – 2009, tj. okresu, gdy GIWK została postanowieniami Regulaminu II obowiązujące- go od dnia 9 lutego 2007 r. zobowiązana do odpłatnego przejmowania urządzeń wodocią- gowych i kanalizacyjnych wybudowanych przez osoby trzecie, należy stwierdzić, że war- tość urządzeń przejętych w tym okresie przez GIWK od osób trzecich wyniosła ok. [...] tys. zł, a wartość wypłaconych tym osobom refundacji kosztów poniesionych w związku z poczynionymi inwestycjami – [...] tys. zł, co stanowi jedynie ok. 0,5% wartości księgo- wej przejmowanych urządzeń. Mając na uwadze powyższe ustalenia, nie budzi żadnych wątpliwości, że ekwiwalentność wzajemnych świadczeń stron umów mogła zostać naru- szona, a korzyści osiągane przez Spółkę GIWK, uzyskane kosztem osób trzecich przekazu- jących jej wybudowane z własnych środków urządzenia mogą zostać uznane za nieuza- sadnione. Taki sposób działania Spółki mógł jej umożliwiać – z tytułu posiadanej pozycji rynkowej - osiąganie nieuzasadnionych korzyści. Ze zgromadzonego materiału dowodo- wego wynika, że, po przejęciu na własność przekazanych urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych, Spółka, która de facto zainwestowała w budowę ok. 0,5% ich wartości, wydzierżawia je odpłatnie Saur Neptun Gdańsk i pobiera z tego tytułu czynsz dzierżawny w rocznej wysokości: 2007 r. – [...] tys. zł, 2008 r. - [...] tys. zł. i 2009 r. – [...] tys. zł. (k. 254 i k. 454). Korzyści wówczas można uznać za nieuzasadnione, jeżeli na tle umowy stwarzają przed- siębiorcy sytuację korzystniejszą, aniżeli taka, która odzwierciedla ekwiwalentność w da- nym i podobnych stosunkach umownych 28 . Jak już wcześniej wskazano, uprawdopodob- nionym jest, że ekwiwalentność umowy mogła zostać naruszona, a zatem osiągnięte przez GIWK kosztem kontrahentów korzyści mogły być nieuzasadnione. Mając na uwadze powyższe uznać należy, że uprawdopodobniona została również ostatnia przesłanka zastosowania art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. możliwość osiągania przez GIWK nieuzasadnionych korzyści. Reasumując, w przedmiotowej sprawie uprawdopodobniono naruszenie przez GIWK zaka- zu zawartego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykazano, że Spółka posiada na lokalnym rynku zarządzania infrastrukturą wodociągową i kanalizacyjną na terenie Miasta Gminy Gdańska pozycję dominującą oraz wykazano, iż kwestionowane w niniejszej decyzji zachowania Spółki mogły przynieść jej nieuzasadnione korzyści, i mogły mieć charakter uciążliwy dla usługobiorców i być im narzucone. Należy uznać, że zaproponowane przez GIWK rozwiązania w zakresie zasad kalkulacji ceny wykupu urządzeń wodociągowych i/lub kanalizacyjnych przejmowanych od inwestorów zewnętrznych są równoznaczne z podjęciem działań zmierzających do zapobieżenia, 28 E. Modzelewska-Wąchal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Twigger. Warszawa 2002, strona 119. 41 uprawdopodobnionego w toku prowadzonego postępowania naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z uwagi na powyższe, istnieje możli- wość skorzystania z instrumentu prawnego przewidzianego art. 12 ust. 2 ustawy o ochro- nie konkurencji i konsumentów. W związku z tym, że Spółka GIWK podjęła inicjatywę ma- jącą na celu eliminację działań powodujących naruszenie prawa, celowa i uzasadniona jest akceptacja propozycji Spółki, z której wynika zobowiązanie do wprowadzenia opartej na kapitalizacji czynszu metody kalkulacji ceny wykupu urządzeń wodociągowych i kanaliza- cyjnych przejmowanych od inwestorów zewnętrznych (osób fizycznych i prawnych), które wybudowały te urządzenia z własnych środków finansowych, przedstawionej w załączo- nym do pisma Spółki z dnia 12 marca 2010 r., znak: TUE/2010/PW/800/PK, dokumencie pt.: „Metoda kalkulacji ceny wykupu sieci wodno – kanalizacyjnej wybudowanej przez in- westora prywatnego”. Ma ona obowiązek w odniesieniu do wszelkich umów dotyczących przejęcia ww. urządzeń zawieranych od dnia 1 maja 2010 r., jak również w odniesieniu do umów zawartych wcześniej i nie wykonanych przez wskazaną wyżej datą, tj. gdy nie na- stąpił odbiór końcowy budowanej sieci. Przyjmując złożone przez GIWK zobowiązanie należy również zauważyć, że obowiązujące przepisy nie nakładają na przedsiębiorcę - przejmującego od osób trzecich wybudowane przez nich urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne - obowiązku dokonania ich wykupu za kwotę równą kosztom ich budowy. Oczywistym jest, iż posiadanie wspomnianych urzą- dzeń nie jest związane z czerpaniem z tego tytułu wyłącznie korzyści (zysków), ale wiąże się również z konieczności ponoszenia przez ich właściciela kosztów ich użytkowania. Wo- bec powyższego – w ocenie Prezesa Urzędu - nie można narzucić przedsiębiorcy przejmu- jącemu odpłatnie wspomniane urządzenia obowiązku ich wykupu za kwotą równą kosztom ich budowy. Mając na uwadze uregulowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów, należy zaproponowaną przez GWIK metodę kalkulacji ceny wykupu przejmowanych urządzeń uznać za równoważącą zarówno interesy podmiotu przejmującego wspomniane urządzenia na swój majątek, jak i podmiotu, który je przekazuje. Na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu nałożył na GIWK obowiązek: 1) upublicznienia na stronie internetowej Spółki – do dnia 30 kwietnia 2010 r. - in- formacji o obowiązujących od dnia 1 maja 2010 r. nowych, opartych na kapitaliza- cji czynszu, zasadach kalkulacji ceny wykupu urządzeń wodociągowych i kanaliza- cyjnych przejmowanych od inwestorów zewnętrznych (osób fizycznych i praw- nych), którzy wybudowali te urządzenia z własnych środków finansowych, 2) zawierania, od dnia 1 maja 2010 r., z osobami (fizycznymi i prawnymi) przekazu- jącymi na majątek Spółki wybudowane z własnych środków finansowych urządze- nia wodociągowe i/lub kanalizacyjne umów, w których zasady kalkulacji ceny wy- kupu przejmowanych urządzeń oparte będą na metodzie kapitalizacji czynszu, za- prezentowanej w ww. dokumencie „Metoda kalkulacji ceny wykupu sieci wodno – kanalizacyjnej wybudowanej przez inwestora prywatnego”, 3) skierowania – do dnia 31 maja 2010 r. – do wszystkich osób (fizycznych i praw- nych), które realizują z własnych środków finansowych urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne i zobowiązały się na podstawie zawartych umów przedwstęp- nych do ich przekazania na majątek Spółki, pisemnej informacji o wprowadzeniu od dnia 1 maja 2010 r. nowych zasad kalkulacji ceny wykupu przejmowanych 42 urządzeń i możliwości zastosowania tych zasad do rozliczeń realizowanych inwe- stycji. Jednocześnie należy dodać, że w ocenie Prezesa Urzędu, samo wystąpienie do wszystkich osób (fizycznych i prawnych), które realizują z własnych środków fi- nansowych urządzenia wodociągowe i/lub kanalizacyjne i zobowiązały się na pod- stawie zawartych umów przedwstępnych do ich przekazania na majątek Spółki z informacją o wprowadzeniu od dnia 1 maja 2010 r. nowych zasad kalkulacji ceny wykupu przejmowanych urządzeń i możliwości ich zastosowania do realizowanych inwestycji doprowadzi do zaniechania stosowania praktyki określonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż w sytuacji odmo- wy zawarcia stosownego aneksu przez ww. osoby nie będzie mogło być mowy o narzuceniu mu poprzednich, niekorzystnych warunków umów. Stąd należało orzec jak w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do art. 12 ust. 3 ww. ustawy, w decyzji, o której mowa w ust. 1 Prezes Urzędu nakłada na przedsiębiorstwo obowiązek składania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu wykonania zobowiązań. Zgodnie z tym przepisem, GIWK została w niniejszej sprawie zobowiązana do złożenia informacji o stopniu realizacji przyjętego zobowiązania, poprzez przekazanie: 1) do dnia 31 maja 2010 r. projektów nowoopracowanych umów przedwstępnych i ostatecznych określający zasady przejmowania przez Spółkę od inwestorów ze- wnętrznych (osób fizycznych i prawnych) urządzeń wodociągowych i/lub kanaliza- cyjnych budowanych z ich środków finansowych, 2) do dnia 31 lipca 2010 r. informacji o liczbie osób (fizycznych i prawnych), do któ- rych skierowano pisemną informację o wprowadzeniu od dnia 1 maja 2010 r. no- wych zasad kalkulacji ceny wykupu przejmowanych urządzeń i możliwości ich zasto- sowania do rozliczeń realizowanych inwestycji oraz wskazaniem liczby podmiotów, które wyraziły w określonym przez Spółkę terminie, wolę skorzystania z nowych zasad kalkulacji ceny wykupu przejmowanych urządzeń. W związku z tym Prezes Urzędu orzekł jak w punkcie II sentencji niniejszej de- cyzji. Pouczenie: Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Są- du Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konku- rencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury UOKiK w Gdańsku Roman Jarząbek Otrzymuje: 43 Gdańska Infrastruktura Wodociągowo - Kanalizacyjna Sp. z o.o. ul. Na Stoku 50 80- 874 Gdańsk