RGD-8/2000

U RZĄD O CHRONY K ONKURENCJI I K ONSUMENTÓW D ELEGATURA W GDAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (0-58) 346-29-32, T EL /F AX (0-58) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (0-58) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK@UOKIK.GOV.PL Gdańsk, 29 lutego 2000r. RGD.5002-26/99/00/WW DECYZJA NR RGD. 8/2000 I. Na podstawie art. 104 K.p.a. i art. 8 ust. 1, w związku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycz- nym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. Nr 52, poz. 547), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego na wniosek Gminy Przechlewo – Zakładu Gospodarki Komunalnej w Przechlewie przeciwko Spółdzielni Mieszkaniowej w Przechlewie nakazuje się zaniechania stosowania przez skarŜonego przedsiębiorcę stosowania praktyki monopoli- stycznej polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku dostaw ciepła poprzez narzucanie odbiorcom obowiązku ponoszenia obciąŜeń z tytułu strat powstałych na przesyle energii cieplnej. II. Na podstawie art. 104 K.p.a. i art. 8 ust. 1 w związku z art. 5 ust 1 pkt 3 po- wołanej powyŜej ustawy nakazuje się skarŜonej Spółdzielni zaniechania sto- sowania praktyki monopolistycznej polegającej na naduŜywaniu pozycji domi- nującej na lokalnym rynku dostaw ciepła, poprzez sprzedaŜ energii cieplnej w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych jej odbiorców, w ten sposób, Ŝe nie wszyscy z nich ponoszą obciąŜenia z tytułu strat ciepła powstałych na ciepłociągu. UZASADNIENIE Do Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku zwrócił się Zakład Gospodarki Komunalnej w Przechlewie z prośbą o wyraŜenie sta- nowiska co do prawidłowości zasad naliczania opłat za energię cieplną, stosowanych przez jej dostawcę – Spółdzielnię Mieszkaniową w Przechlewie. 2 W szczególności wątpliwości skarŜącego budził fakt, iŜ naleŜność za do- starczane ciepło wyliczana jest jako suma dwóch elementów, tj. iloczynu jednostko- wej ceny jednostkowej i ilości GJ wg wskazań licznika ciepła zamontowanego w bu- dynku przy ul. Szkolnej 4 oraz strat ciepła powstałe na ciepłociągu. Mając na uwadze powołane przez ZGK okoliczności Urząd przeprowadził w sprawie postępowanie wyjaśniające, w toku którego ustalono co następuje: • Spółdzielnia Mieszkaniowa została utworzona w oparciu o zasoby mie- nia Agencji Rolnej Skarbu Państwa, prowadzi równieŜ działalność zwią- zaną z produkcją i dystrybucją energii cieplnej (w dniu 12 listopada 1998r. otrzymała z Urzędu Regulacji Energetyki koncesję na wytwa- rzanie, przesył i dystrybucję energii cieplnej). • W dniu 2 stycznia 1998r. Spółdzielnia zawarła umowę z Zakładem Go- spodarki Komunalnej na dostawę energii cieplnej budynku przy ul. Szkolnej 4. Zgodnie z § 7 pkt 1 umowy „Rozliczenia dostarczonej energii dokonuje się na podstawie odczytów: – w przypadku central- nego ogrzewania – licznika energii cieplnej zamontowanego w budyn- ku po cenie obowiązującej za 1 GJ + podatek VAT 22% plus straty ciepła powstałe na ciepłociągu”. • W dniu 14 stycznia 1999r. odbiorca wypowiedział zawarty w § 7 zapis umowy stanowiący o konieczności pokrywania strat na ciepłociągu. Pomimo to, Spółdzielnia w dalszym ciągu w rozliczeniach za dostar- czane ciepło uwzględniała tę pozycję. Według wyjaśnień dostawcy, podstawą do ustanowienia opłaty za 1 GJ wyprodukowanej energii cieplnej stanowiły wskazania licznika zamontowanego w kotłowni. Do naliczania naleŜności za pobraną przez odbiorcę energię przyjęto więc wskazania urządzenia pomiarowego znajdującego się w kotłowni. Dokonywanie po- miaru energii cieplnej w budynku odbiorcy naraŜałoby Spółdzielnię na ponoszenie strat finansowych. Ponadto właścicielem ciepłociągu oraz węzła cieplnego słuŜących dostarczaniu energii cieplnej do Zakładu jest Szkoła Podstawowa w Przechlewie. 3 Tę ostatnią okoliczność potwierdził Dyrektor Zespołu Ekonomiczno – Ad- ministracyjnego Szkół w Przechlewie (odpowiedź przesłana do Urzędu w dniu 25 czerwca 1999r.), informując jednocześnie, Ŝe: • Ciepłociąg jest własnością Szkoły Podstawowej w Przechlewie, został oddany do uŜytkowania w 1989r. i jest wpisany w ksiąŜce środków trwałych pod nazwą „sieć cieplna wysokich parametrów 560 mb” . • W 1988r. Szkoła posiadała własną kotłownię. Ze względów ekologicz- nych i ekonomicznych oraz istniejącymi rezerwami kotłowni osiedlowej naleŜącej do Państwowego Gospodarstwa Rolnego w Przechlewie wy- budowano ze środków oświaty nowy ciepłociąg. Po zlikwidowaniu PGR, kotłownię przejęła nowo utworzona Spółdzielnia Mieszkaniowa w Przechlewie. • Spółdzielnia jako dystrybutor ciepła nierówno traktuje swoich odbior- ców, gdyŜ za straty ciepła powstałe na ciepłociągu „obciąŜona jest tyl- ko oświata, Środowiskowy Dom Pomocy Społecznej i Zakład Gospo- darki Komunalnej, który jest administratorem Domu Nauczyciela”. Do węzła cieplnego (grupowego) na odcinku kotłownia lokalna – wymien- nikownia ciepła przy ul. Szkolnej 4 przyłączeni są następujący odbior- cy: szkoła podstawowa, Spółdzielnia Mieszkaniowa „Pomorzanka” w Człuchowie, Dom Nauczyciela i Środowiskowy Dom Pomocy Społecz- nej. W związku z tym wszyscy ci odbiorcy powinni płacić za straty ciepła proporcjonalnie do ilości zuŜytego ciepła. Spółdzielnia Mieszka- niowa „Pomorzanka” pomimo, Ŝe ma zainstalowany licznik poboru cie- pła od 1997r. za dostarczone ciepło rozlicza się ryczałtowo, chociaŜ do grudnia 1996r. rozliczała się wg urządzeń pomiarowych i pokrywała straty powstałe na ciepłociągu. • od 1 stycznia 1999r. pozostali odbiorcy przyłączeni do wspólnego cie- płociągu regulowali zobowiązania za zakupione ciepło bez uwzględnia- nia opłat z tyt. strat ciepła powstałych na ciepłociągu. 4 • Dostawca ciepła nie posiada zamontowanego głównego licznika ener- gii, co powoduje, iŜ nie moŜna ustalić jaki jest właściwy udział ciepła na potrzeby centralnego ogrzewania i ciepłej wody uŜytkowej. • Spółdzielnia Mieszkaniowa niesłusznie domaga się pokrywania strat ciepła tylko przez odbiorców przyłączonych do wymiennikowni przy ul. Szkolnej 4, w dodatku z pominięciem Spółdzielni Mieszkaniowej „Po- morzanka”. Organ antymonopolowy biorąc pod uwagę przedstawione powyŜej zarzuty wezwał Spółdzielnię do szczegółowego przedstawienia stosowanych przez nią zasad rozliczeń ze wszystkimi odbiorcami. Z otrzymanych odpowiedzi z dnia 26 lipca 1999r. i 3 września 1999r. , a następnie 20 grudnia 1999r. wynikało, iŜ: • do czasu opomiarowania wszystkich pozostałych odbiorców energii cieplnej, budynki mieszkalne naleŜące do Spółdzielni Mieszkaniowej „Pomorzanka” rozliczane będą stawką ryczałtową, • Spółdzielnia ta płaci za straty ciepła, gdyŜ „Wyliczając koszt 1 m2 p.u. bierze się całkowity koszt wyprodukowania ciepła w skali roku dzieli się go przez całą powierzchnię grzewczą i dwanaście miesięcy co nam daje koszt 1 m 2 p.u.”, • Spółdzielnia Mieszkaniowa „Pomorzanka” pokrywa koszty przesyłu mimo, Ŝe rozliczana jest ryczałtowo za dostarczane ciepło, poniewaŜ koszty na przesyle dotyczące Spółdzielni są odejmowane od ogólnych kosztów powstałych na sieci. Pozostali odbiorcy płacą tylko za swój przesył, • dla Spółdzielni miarodajny jest odczyt licznika zamontowanego w ko- tłowni, poniewaŜ licznik ten wskazuje na rzeczywisty koszt poniesiony przez Spółdzielnię przy wytwarzaniu tejŜe energii, 5 • Wspólnota Mieszkaniowa rozliczana jest według licznika ciepła zamon- towanego w ich budynku, poniewaŜ odbiorca „kategorycznie nie wyra- ził zgody na doliczanie strat ciepła (kosztów przesyłu), których nie moŜna było określić w sposób prawidłowy” (brak opomiarowania cie- płociągu do którego podłączona jest Wspólnota oraz brak liczników u pozostałych odbiorców, • trudna sytuacja finansowa Spółdzielni po przejęciu kotłowni od Agencji WRSP nie pozwalała na opomiarowanie ciepłociągu jak i pozostałych budynków. Ciepłociąg został wyposaŜony w liczniki ciepła dopiero w miesiącu lutym 1999r., • Urząd Gminy w Przechlewie został z dniem 1 października 1999r. wła- ścicielem kotłowni oraz właścicielem sieci cieplnej i jest w trakcie opomiarowywania pozostałych węzłów cieplnych, • w chwili obecnej Spółdzielnia nalicza straty na przesyle odbiorcom roz- liczanym z GJ, jak i m 2 zajmowanej powierzchni , • na sprzedaŜy energii cieplnej Spółdzielnia co roku ponosi straty finan- sowe, • Spółdzielnia złoŜyła w Urzędzie Regulacji Energetyki wniosek o zawie- szenie postępowania taryfowego z dnia 2 września 1999r., w związku ze spodziewaną zmianą właściciela kotłowni i sieci cieplnej, co będzie wiązać się z zamiarem zaprzestania prowadzonej działalności energe- tycznej. W ocenie organu antymonopolowego dotychczasowe ustalenia stanu faktycznego dawały podstawę do postawienia hipotezy, iŜ działania Spółdzielni Mieszkaniowej mogą nosić znamiona praktyk monopolistycznych, o czym poinformo- wano Zakład Gospodarki Komunalnej, wskazując jednocześnie na przysługujące mu, z mocy art. 21 ust. 2 ustawy antymonopolowej, uprawnienia, z których skarŜący sko- rzystał. 6 W związku z tym Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dniu 29 września 1999r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nakazania zanie- chania przez Spółdzielnię Mieszkaniową w Przechlewie praktyk monopolistycznych polegających na sprzedaŜy energii cieplnej w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorców, co mogło stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o przeciwdziałaniu [...]. Następnie, postanowieniem z dnia 29 grudnia 1999r., rozszerzono zakres prowadzonego postępowania o zarzut z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy. O RGAN ANTYMONOPOLOWY USTALIŁ , CO NASTĘPUJE . Dla wyciągnięcia sankcji z tytułu stosowania indywidualnych praktyk mo- nopolistycznych niezbędne jest dokonanie przez Urząd co najmniej następujących czynności: • wyznaczenie rynku właściwego w danej sprawie, • ustalenie na nim pozycji rynkowej przedsiębiorcy, przeciwko któremu toczy się postępowanie, • stwierdzenie wykorzystywania przewagi kontraktowej, wynikającej z zajmowanej na tak wyznaczonym rynku pozycji. Miejscem, na którym ujawniają się praktyki monopolistyczne, jest rynek, a dominacja przedsiębiorcy nie realizuje się na rynku pojmowanym ogólnie, lecz na rynku istotnym w konkretnej sprawie, z właściwymi mu relacjami konkurencyjności, obejmującym wszystkich jego uczestników. Definicja rynku relewantnego stanowi zatem kluczowy punkt dalszych rozwaŜań odnośnie stosowania (bądź nie) przez skar- Ŝony podmiot zarzucanych mu praktyk, a sposób jego ustalenia wskazuje, w osta- tecznym rachunku, na pozycję zajmowaną przez przedsiębiorcę, a co za tym idzie – na jego siłę rynkową (por. m.in. wyroki Sądu Antymonopolowego z 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95; z 21 stycznia 1998r., sygn. akt XVII Ama 55/97). W niniej- szym postępowaniu rynek relewantny wyznaczony jest przez usługi związane z dys- 7 trybucją ciepła, dostarczanego m.in. na potrzeby Zakładu Gospodarki Komunalnej, których świadczenie ograniczone jest do obszaru miasta Przechlewa. Wymaga podkreślenia specyficzny charakter rynków tego rodzaju: zazwy- czaj istnieje na nich tylko jeden dostawca, prowadzący swoją działalność w warun- kach tzw. monopolu naturalnego, czyli sytuacji, w której przedsiębiorca jest chronio- ny przez potencjalnymi konkurentami, mogącymi oferować podobną usługę, barierą bądź to kosztów związanych z rozpoczęciem wytwarzania i stworzeniem niezbędnej do przesyłu energii cieplnej sieci (lub zapewnieniem dostępu do odpowiedniej infra- struktury), bądź utrwalonej struktury organizacyjno-własnościowej branŜy. Wysokość barier wejścia na rynki oparte na monopolu naturalnym powoduje, Ŝe w krótkim cza- sie trudno oczekiwać wzrostu poziomu ich konkurencyjności, a zatem, wobec braku nawet potencjalnych konkurentów, kontrahent „naturalnego monopolisty” jest a pri- ori stawiany w pozycji nierównoprawnej, przez co moŜe być naraŜony na negatywne konsekwencje tej pozycji. Na rynku zdefiniowanym jak wyŜej, skarŜony przedsiębiorca funkcjonuje w warunkach monopolu sieciowego, bezspornym jest więc, Ŝe moŜna mu przypisać zajmowanie kwalifikowanej pozycji rynkowej określonej art. 2 pkt 6 i 7 ustawy anty- monopolowej, co daje mu określoną władzę rynkową, jak i równieŜ realną, silną przewagę kontraktową nad pozostałymi uczestnikami obrotu; okoliczności te przesą- dzają o moŜliwości zastosowania wobec skarŜonego dostawcy ciepła art. 5 ust. 1 pkt 3 i 6 powołanej ustawy. NaleŜy wskazać, Ŝe samo posiadanie wskazanej wyŜej pozycji nie jest jeszcze przejawem stosowania praktyki monopolistycznej. Sankcjonowaniu przez ustawę antymonopolową podlegają jedynie te zachowania, które stanowią praktyki polegające na wykorzystaniu posiadanej władzy rynkowej w sposób sprzeczny z ustawą, powodujące np. pogorszenie sytuacji kontrahenta, ograniczenie jego samo- dzielności lub zmuszenie go do uczestnictwa w obrocie gospodarczym na mniej ko- rzystnych zasadach niŜ, hipotetycznie rzecz ujmując, w warunkach istnienia konku- rencji na rynku. W sprawie będącej przedmiotem postępowania, dostawca energii, z uwagi na uprzywilejowaną pozycję na rynku, posiada wobec odbiorców niekwestio- 8 nowaną przewagę kontraktową. Bez znaczenia przy tym jest fakt, czy prowadzi on działalność gospodarczą przy uŜyciu własnego majątku, czy teŜ – co ma miejsce w rozpatrywanym sporze – wykorzystując infrastrukturę naleŜącą do gminy, bowiem to Spółdzielnia właśnie wchodzi w stosunki umowne z kontrahentami i to na niej spo- czywa odpowiedzialność za ich właściwe wykonanie, jak równieŜ przekroczenie norm regulujących obrót gospodarczy, w tym przepisów prawa konkurencji. Zgodnie z treścią art. 353 1 K.c. strony mogą kształtować swoje stosunki u- mowne dowolnie, tak jednak, by ich treść nie sprzeciwiała się właściwościom stosun- ku prawnego, ustawie ani zasadom współŜycia społecznego. Jedną z ustaw, do któ- rych odsyła powołany przepis w przedmiocie granic swobody umów jest ustawa o przeciwdziałaniu [...], która ma chronić samodzielność uczestników rynku w zakresie występowania przez nich w obrocie na równych prawach i w tym sensie zapobiegać wykorzystywaniu przez podmiot gospodarczy silniejszej pozycji rynkowej w stosunku do kontrahentów (por. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 6 września 1993r., sygn. Akt XVII Amr 26/93). Zarzucaną Spółdzielni Mieszkaniowej praktykę monopolistyczną moŜna zdefiniować jako naduŜycie pozycji dominującej (tu: monopolistycznej) na lokalnym rynku dostaw energii cieplnej poprzez zmuszanie Zakładu Gospodarki Komunalnej do akceptacji uciąŜliwych warunków umów polegających na pokrywaniu strat ciepła na przesyle; zachowanie sprzedawcy moŜe zatem naruszać art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu [...]. Stosownie do dyspozycji tego przepisu praktyką monopolistyczną jest na- rzucanie uciąŜliwych warunków umów, przynoszących przedsiębiorcy je narzucają- cemu nieuzasadnione korzyści. Dla jej wystąpienia niezbędne jest kumulatywne speł- nienie następujących przesłanek: • uciąŜliwość charakteru warunków umowy, • narzucenia ich przez przedsiębiorcę dominującego kontrahentowi, • osiąganie nieuzasadnionych korzyści przez dominującego przedsiębior- cę kosztem kontrahenta. 9 Za uciąŜliwy warunek umowy, o którym mowa w powołanym przepisie, uznaje się kaŜdy warunek oznaczający dla jednej ze stron umowy cięŜar większy od powszechnie przyjętych w stosunkach danego rodzaju, czyli naruszający zasadę ekwiwalentności świadczenia. JeŜeli jest on narzucony siłą przewagi kontraktowej przedsiębiorcy i przynosi nieuzasadnione korzyści kosztem kontrahenta, to takie za- chowanie wyczerpuje znamiona praktyki monopolistycznej. Z tego punktu widzenia oceny wzajemnych stosunków Spółdzielni i Zakła- du naleŜy dokonać, biorąc pod uwagę treść postanowień kwestionowanej przez wnioskodawcę umowy z dnia 2 stycznia 1998r., a przede wszystkim wynikający z § 7 pkt 1 zapis o obowiązku pokrywania przez odbiorcę kosztów związanych ze stratami ciepła powstałymi na ciepłociągu. W tym kontekście istotnego znaczenia dla wyniku przedmiotowego sporu nabiera rozstrzygnięcie kwestii odnoszących się do określenia miejsca spełnienia świadczenia (wydania towaru) oraz rozkładu ryzyka związanego z towarem (tu: energią cieplną), którego szczególną właściwością jest zmniejszenie się (ubytek). Pierwszą z nich reguluje art. 454 § 1 K.c. Zgodnie z jego treścią o miejscu dostawy/odbioru towaru decyduje jego oznaczenie w umowie oraz właściwość zo- bowiązania. NaleŜy jednak zwaŜyć, Ŝe w chwili zawierania spornej umowy jej zapisy nie mogły określać tego miejsca w sposób zupełnie dowolny, bowiem wówczas obo- wiązywało jeszcze zarządzenie Ministra Gospodarki Materiałowej z dnia 4 lipca 1977r. w sprawie warunków dostarczania energii cieplnej (M.P. Nr 18, poz. 104 z późn. zm.), którego § 9 ust. 1 pkt 2 stanowił, Ŝe „miejscami dostarczenia energii cieplnej dostarczanej odbiorcom z sieci cieplnej są pierwsze od strony węzła cieplnego od- biorcy kołnierze zasuw lub zaworów odcinających ten węzeł cieplny od urządzeń od- biorczych”. Aczkolwiek strony sporu nie oznaczyły w sposób wyraźny punktu rozgra- niczającego wzajemną odpowiedzialność za dostarczony/odebrany towar, tym nie- mniej z treści powołanego rozporządzenia, jak i umowy z dnia 2 stycznia 1998r., na co pośrednio wskazuje zapis jej § 7 pkt 1, wywieść naleŜy wniosek, Ŝe jest on wy- znaczony przez miejsce usytuowania licznika energii cieplnej, zamontowanego w bu- dynku odbiorcy. 10 Drugą z kwestii normuje art. 548 § 1 K.c., w świetle którego korzyści i cię- Ŝary związane z rzeczą przechodzą na kupującego (odbiorcę) z chwilą wydania rze- czy. A contrario , do czasu wydania towaru ryzyko związane m.in. z jego ubytkiem ponosi dostawca (dystrybutor). Co prawda aktualnie obowiązujące przepisy wykonawcze do ustawy Prawo energetyczne, a w szczególności rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 6 paź- dziernika 1998r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz zasad rozliczeń w obrocie ciepłem, w tym rozliczeń z indywidualnymi odbiorcami w lokalach (Dz. U. Nr 132, poz. 867 z 1998r.) wprowadzają nowe kategorie opłat, w tym min. opłatę za usługi przesyłowe związane z dostarczaniem ciepła w celu ogrza- nia, obliczanej dla odbiorcy, tym niemniej stosowanie jej w rozliczeniach z kontrahen- tami moŜliwe jest dopiero po zatwierdzeniu taryfy przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, w wysokości określonej taryfą. Z materiałów zebranych w trakcie postępowania dowodowego wynika jed- nak, Ŝe wobec złoŜonych w Urzędzie Regulacji Energetyki - Północnym Oddziale Te- renowym w Gdańsku wniosków Spółdzielni: z dnia 28 września 1999r. o zawieszenie prowadzonego postępowania taryfowego w związku z zamiarem zaprzestania prowa- dzenia działalności na rynku produkcji i dystrybucji ciepła z powodu dokonanych zmian właściciela kotłowni i sieci (Gmina Przechlewo) i z dnia 13 grudnia 1999r. o podjęcie i umorzenie tego postępowania ze względu na powyŜsze okoliczności, Spół- dzielnia nigdy nie nabyła uprawnień do ustalania i pobierania opłaty przesyłowej, którą – w duŜym uproszczeniu – moŜna byłoby uznać za odpowiednik równowaŜący m.in. koszty związane z ponoszeniem „strat ciepła na przesyle”. Z tych teŜ powodów Spółdzielnia, do czasu zatwierdzenia nowej, opraco- wanej zgodnie z wymogami aktualnie obowiązującego prawa taryfy, zobowiązana była do stosowania cen w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 marca 1998r. (Dz.U. Nr 38, poz. 220). NaleŜy przy podnieść, Ŝe biorąc pod uwagę tę podstawę prawną, opłata za jednostkę dostarczonej energii cieplnej (GJ) powinna być tak skalkulowana, aby uwzględniała koszty związane z przesyłem, w tym równieŜ uzasadniony poziom strat. 11 W okresie przejściowym, ustalone w ten sposób ceny mają dla przedsię- biorstw energetycznych objętych obowiązkiem koncesyjnym charakter cen maksy- malnych. Zdając sobie sprawę, Ŝe bezpośrednie wliczenie do ceny umownej pełnych kosztów przesyłu energii cieplnej powstających na odcinku od producenta do miejsca spełnienia świadczenia spowodowałoby łatwy do wykrycia wzrost ceny umownej po- nad maksymalny jej poziom, Spółdzielnia poprzez narzucenie takiego sposobu rozli- czania obciąŜa odbiorcę tymi elementami kosztów produkcji, które w rzeczywistości powinna uwzględniać cena, i tym samym sztucznie, a zarazem bezprawnie, obniŜa te koszty. W ten sposób, z naruszeniem prawa (art. 58 § 1 K.c.), obchodzi, z uszczerb- kiem dla odbiorcy obowiązujące ją nadal przepisy dotyczące reglamentacji cen umownych. Biorąc pod uwagę wykazane powyŜej okoliczności uznać naleŜy, Ŝe zmu- szanie odbiorców do zapłaty za ciepło, które faktycznie nie było im dostarczone, nie znajduje Ŝadnego uzasadnienia, jest Ŝądaniem bezprawnym i stanowi uciąŜliwy wa- runek umowy w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdziałaniu […], co przesądza o spełnieniu pierwszej przesłanki tego przepisu. O tym, czy w konkretnych warunkach dominacji rynkowej umowa została kontrahentowi narzucona, czy teŜ jest wynikiem negocjacji w ramach przysługującej stronom, zgodnie z art. 353 1 K.c., swobody kontraktowania, decydują treść i okolicz- ności jej zawarcia. Przy załoŜeniu, Ŝe podmioty zawierające umowę podejmują decy- zje kierując się zasadą racjonalności, testem sprawdzającym jest racjonalność za- chowania kontrahenta oceniana według hipotetycznego załoŜenia istnienia konkuren- cji na rynku. JeŜeli podmiot dominujący nie byłby w stanie wynegocjować określo- nych zapisów umowy, do zawarcia której doszło w warunkach dominacji rynkowej, jej treść naleŜy uznać za narzuconą i ograniczającą samodzielność kontrahenta. Zgromadzony materiał dowodowy nie pozostawia równieŜ wątpliwości, iŜ wniosko- dawca nie zawarłby spornej umowy w sposób dobrowolny, gdyby nie fakt, Ŝe ewen- tualny brak dostaw ciepła w okresie zimowym do budynku przy ul. Szkolnej 4 postawi lokatorów w sytuacji bez wyjścia. Organ antymonopolowy stoi na stanowisku, Ŝe w przedmiotowej sprawie 12 została spełniona równieŜ druga i trzecia przesłanka niezbędna do uznania zachowa- nia Spółdzielni za praktykę monopolistyczną, tj. osiąganie przez nią nieuzasadnionych korzyści kosztem kontrahenta. Dostawca ciepła przerzucił bowiem na odbiorcę (tu: Zakład Gospodarki Komunalnej), wbrew jego woli, obciąŜające go ryzyko ubytku cie- pła powstającego na skutek strat w procesie przesyłu energii (pomiędzy kotłownią i budynkiem odbiorcy) uzyskując w ten sposób, niczym nie uzasadnioną zapłatę za energię cieplną, której de facto odbiorca nie pobrał. Spółdzielnia Mieszkaniowa w piśmie skierowanym do Urzędu w dniu 20 grudnia 1999r.(jak i wcześniej) informowała, iŜ w zakresie dostaw ciepła ponosi stra- ty. W ocenie organu antymonopolowego argument podniesiony przez skarŜoną nie moŜe się ostać m.in. i z tego względu, Ŝe problem nieuzasadnionych korzyści naleŜy oddzielić od aspektu opłacalności gospodarczej przedsiębiorcy, w szczególności zaś w sytuacji, gdy postanowienia umowy reglamentowane są przez przepisy prawa odno- szące się do moŜliwości stanowienia cen za ciepło. Nieuzasadnione korzyści, mogą więc przyjmować formę zarówno zawyŜonych korzyści finansowych (np. zysku), jak i mniejszych strat. Biorąc pod uwagę fakt spełnienia wszystkich przesłanek naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał zarzucaną Spółdzielni Mieszkaniowej praktykę monopolistyczną za udowodnioną. W ocenie organu antymonopolowego zachowanie skarŜonego przedsię- biorcy wyczerpuje równieŜ znamiona praktyki monopolistycznej zakazanej z mocy art. 5 ust. 1 pkt 3, a polegającej na naduŜywaniu pozycji dominującej na rynku poprzez „sprzedaŜ towarów w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych przedsiębior- ców lub innych podmiotów”. ObciąŜanie tylko niektórych odbiorców obowiązkiem par- tycypacji w kosztach przesyłu energii (poprzez odpowiednie zapisy w umowach o dostarczanie ciepła), które to koszty w całości winien ponosić dostawca, powoduje, Ŝe kontrahenci Spółdzielni traktowani są w sposób dyskryminacyjny. Jedni bowiem zmuszeni są do ponoszenia cięŜarów większych od powszechnie obowiązujących w stosunkach danego rodzaju, inni natomiast są od tych obowiązków zwolnieni, płacąc za ten sam towar inną cenę. 13 Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest sytuacja, w której niektórzy kon- sumenci (tu: odbiorcy bytowi ciepła) obciąŜani są przez gestorów zasobów mieszka- niowych dodatkową pozycją kosztów nazwaną przez dostawcę w umowach z kontra- hentami „stratami ciepła powstałymi na ciepłociągu” , inni natomiast są od uiszczania takiej opłaty zwolnieni. Mając powyŜsze na względzie orzeczono jak w sentencji. Dyrektor Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Roman Jarząbek Pouczenie: Od niniejszej decyzji przysługuje stronom odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Antymonopolowego w terminie 14 dni od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Dele- gatury w Gdańsku. Otrzymują : 1. Gmina Przechlewo ul. Człuchowska 26 77-320 Przechlewo 2. Zakład Gospodarki Komunalnej ul. Człuchowska 26 77-320 Przechlewo 3. Spółdzielnia Mieszkaniowa Os. im. Bronisława Juźkowa 5 77-320 Przechlewo