RKR-10/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI І KONSUMENTÓW Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie pl. Szczepański 5, 31-011 Kraków, tel/fax (012) 421-75-79, 421-74-98, e-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-61-14/13/PP- /13 Kraków, dnia 21 czerwca 2013 r. DECYZJA NR RKR - 10/2013 I. Na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 w związku z art. 33 oraz stosownie do art.33 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - po przeprowadzeniu - wszczętego z urzędu - postępowania przeciwko Karpackiej Spółce Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie pod zarzutem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na stosowaniu w następujących wzorcach umowy: A. „Umowa o świadczenie usług dystrybucji paliwa gazowego”, stosowany do dnia 23 sierpnia 2012 r., B. „Umowy o świadczenie usług dystrybucji paliwa gazowego”, stosowany od dnia 23 sierpnia 2012 r., C. „Ogólne warunki umów o przyłączenie”, stosowany do dnia 30 kwietnia 2012 r, D. „Ogólne warunki umów o przyłączenie”, stosowany w okresie od dnia 1 maja 2012 r. do dnia 30 listopada 2012 r., E. „Ogólne warunki umów o przyłączenie”, stosowany od dnia 1 grudnia 2012 r. F. „Umowa o przyłączenie do sieci gazowej z realizacją przez klienta”, stosowany do dnia 30 kwietnia 2012 r., G. „Umowa o przyłączenie do sieci gazowej z realizacją przez klienta”, stosowany od dnia 1 maja 2012 r., postanowień wpisanych na podstawie art. 479 45 kodeksu postępowania cywilnego do rejestru postanowień uznanych za niedozwolone, to jest: 1. postanowienia o treści: „ Jeżeli w ciągu 30 dni (30) od daty doręczenia wezwania do rozpoczęcia negocjacji Strony nie dojdą do porozumienia, wówczas sprawy sporne będą rozpatrywane przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla OSD ” - we wzorcu A (pkt 10.3), lub w brzmieniu: „ Jeżeli w ciągu 30 dni (30) od daty doręczenia wezwania do rozpoczęcia negocjacji Strony nie dojdą do porozumienia, wówczas sprawy sporne będą rozpatrywane przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla OSD, chyba że sprawa będzie należała do kompetencji Prezesa URE ” - we wzorcu B (pkt 8.3) strona 2 z 13 2. postanowienia o treści: „KSG uprawniona jest do przedłużenia terminu zrealizowania przyłączenia określonego w Umowie, w przypadkach (…) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających dotrzymanie wymogów technologii budowy gazociągów” - we wzorcu C (§ V. ust. 5 pkt 5) i we wzorcu D (§ V. ust. 5 pkt 5) lub w brzmieniu: „KSG uprawniona jest do przedłużenia terminu zrealizowania przyłączenia określonego w Umowie, w przypadkach (…) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających dotrzymanie wymogów technologicznych” - we wzorcu E (§ V ust. 5 pkt 4) 3. postanowienia o treści: „Strony wyłączają wobec siebie uprawnienia do żądania odszkodowania w części dotyczącej utraconych korzyści”. - we wzorcu C (§ VII. ust. 4), we wzorcu D (§ V. ust. 5 pkt 5), we wzorcu F (§ 12 ust. 2) oraz we wzorcu G (§ 12 ust. 2) 4. postanowienia o treści: „W przypadku zmiany stawki podatku VAT, po dacie zawarcia niniejszej umowy, opłata za przyłączenie zostanie opodatkowana stawką podatku w wysokości obowiązującej w dacie wykonania usługi, chyba że z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa będzie wynikał obowiązek zastosowania innej stawki podatku”. - we wzorcu F (§ 5 ust. 1 zd. 1) i we wzorcu G (§ 5 ust. 1 zd. 1) w wyniku którego uprawdopodobniono, że Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie stosuje praktykę, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przyjęto zobowiązanie Spółki do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszenia zbiorowych interesów konsumentów poprzez wprowadzenie nowych zmienionych wzorców umowy, z których zostaną usunięte kwestionowane postanowienia oraz poprzez aneksowanie umów zawartych w oparciu o dotychczasowe wzorce, nakłada się na Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie obowiązek wykonania tego zobowiązania poprzez: - zmianę stosowanych wzorców umów polegającą na usunięciu z nich postanowień, o których mowa w pkt I.1-4 w terminie 30 od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, - przedłożenie stronom umów zawartych w oparciu o wzorce zawierające kwestionowane postanowienia w terminie 6 (sześciu) miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji propozycji zawarcia aneksów zmieniających te umowy, poprzez usunięcie z nich zakwestionowanych postanowień. II. Na podstawie art. 28 ust. 3 w związku z art. 33 ust. 5 i 6 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - nakłada się nakłada się na Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie obowiązek złożenia sprawozdania z wykonania zobowiązania nałożonego w pkt I, w terminie 7 (siedmiu) miesięcy od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji, które powinno zawierać: strona 3 z 13 1) informację o liczbie konsumentów, którym w terminie wyznaczonym w pkt. I niniejszej decyzji, doręczono propozycje zawarcia aneksów do obowiązujących umów, 2) informację o liczbie konsumentów, którym w terminie wyznaczonym w pkt. I niniejszej decyzji, nie doręczono propozycji zawarcia aneksów do obowiązujących umów, wraz z wyjaśnieniem, czym spowodowany jest taki stan rzeczy; 3) informację na temat liczby nowych umów zawartych na podstawie wzorców zmienionych zgodnie obowiązkiem nałożonym w pkt I. niniejszej decyzji. UZASADNIENIE W związku z przeprowadzonym badaniem wzorców umowy stosowanych w obrocie z konsumentami na rynku gazu sieciowego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie (dalej: „Prezes UOKiK”) dokonał analizy wzorców umowy stosowanych przez Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej „Spółka”). Przedmiotem badania było wstępne ustalenie, czy warunki umów zawieranych w obrocie z konsumentami przez tego przedsiębiorcę nie naruszają chronionych prawem interesów konsumentów, tj. czy są zgodne z przepisami powołanej na wstępie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przepisami kodeksu cywilnego (dalej: „k.c.” ), dotyczącymi wzorców umów. W toku przeprowadzonego postępowania ustalono, że Spółka zawiera - lub zawierała w roku 2012 r. - w obrocie gospodarczym, w tym z konsumentami, umowy w oparciu o jednolite wzorce umowy wyspecyfikowane w sentencji niniejszego postanowienia. Przeprowadzona analiza wykazała, że w przedmiotowych wzorcach umowy stosowanych przez Spółkę zawarte są postanowienia tożsame z postanowieniami, które zostały uznane przez Sądu Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „SOKiK”), za niedozwolone i wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 kodeksu postępowania cywilnego (dalej odpowiednio: „Rejestr”, „ k.p.c. ”). Mając powyższe na uwadze, postanowieniem nr RKR-61/2013 z dnia 28 lutego 2013 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie pod zarzutem stosowania przez Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegającej na stosowaniu we wzorcach umowy wykorzystywanych przez Spółkę postanowień umownych wpisanych do Rejestru. Postanowieniem RKR-62/2013 z dnia 28 lutego 2013r. Prezes UOKiK z urzędu zaliczył w poczet dowodów informacje przesłane przez Spółkę w toku postępowania wyjaśniającego o sygnaturze RKR-403-22/12/MS. Pismem z dnia 1 marca 2013 r. Spółka została zawiadomiona o wszczęciu postępowania oraz wezwana do ustosunkowania się do postawionych zarzutów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Spółka w piśmie z dnia 4 kwietnia 2013r. zobowiązała się do usunięcia naruszeń będących przedmiotem przedstawionych zarzutów poprzez: - zmianę pozostających w obrocie wzorców poprzez usunięciu z nich zakwestionowanych postanowień w terminie 30 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, strona 4 z 13 - przedłożenie stronom umów zawartych w oparciu o wzorce zawierające kwestionowane postanowienia w terminie 6 (sześciu) miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji propozycji zawarcia aneksów zmieniających te umowy poprzez usunięcie z nich zakwestionowanych postanowień. Wraz ze zobowiązaniem Spółka przedłożyła projekty nowych wzorców umowy, które nie zawierają postanowień wskazanych w sentencji niniejszej decyzji, oraz projekty aneksów do umów zawartych, eliminujących te postanowienia. Pismem z dnia 10 czerwca 2013 r Spółka zmodyfikowała złożone zobowiązanie, uwzględniając również w zamierzonych działaniach wyeliminowanie postanowienia, będącego przedmiotem powództwa o uznanie za niedozwolone postanowienie wzorca umowy. Pismem z dnia 13 czerwca 2013 r. Spółka została zawiadomiona o zakończeniu gromadzenia materiału dowodowego w niniejszej sprawie i możliwości zapoznania się z nim. Prezes UOKiK ustalił, co następuje Spółka prowadzi działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS0000043974. Zakres prowadzonej przez nią działalności obejmuje m.in. zawieranie umów o przyłączenie do sieci gazowej. W kontaktach z klientami, w tym z konsumentami, Spółka posługuje się, lub posługiwała się w latach 2012-2013, wzorcami umowy pod nazwą: A. „Umowa o świadczenie usług dystrybucji paliwa gazowego”, stosowany do dnia 23 sierpnia 2012 r., B. „Umowy o świadczenie usług dystrybucji paliwa gazowego”, stosowany od dnia 23 sierpnia 2012 r., C. „Ogólne warunki umów o przyłączenie”, stosowany do dnia 30 kwietnia 2012 r, D. „Ogólne warunki umów o przyłączenie”, stosowany w okresie od dnia 1 maja 2012 r. do dnia 30 listopada 2012 r., E. „Ogólne warunki umów o przyłączenie”, stosowany od dnia 1 grudnia 2012 r. F. „Umowa o przyłączenie do sieci gazowej z realizacją przez klienta”, stosowany do dnia 30 kwietnia 2012 r., G. „Umowa o przyłączenie do sieci gazowej z realizacją przez klienta”, stosowany od dnia 1 maja 2012 r. Umowy z konsumentami są zawierane w formie pisemnej. Doręczane klientom, w tym konsumentom, wzorce umów są sporządzane przez Spółkę przed zawarciem umowy i zawierają gotowe jednolite postanowienia. Oznacza to, iż Spółka stosuje w obrocie konsumenckim wzorce umów. Wyżej wymienione wzorce umów zawierają one postanowienia tożsame, z postanowieniami wpisanymi do Rejestru.. W odniesieniu do poszczególnych zakwestionowanych postanowień, będących przedmiotem zarzutów sformułowanych w niniejszym postępowaniu, przedstawia się do następująco: strona 5 z 13 ad pkt I.1. Postanowienie o treści: „ Jeżeli w ciągu 30 dni (30) od daty doręczenia wezwania do rozpoczęcia negocjacji Strony nie dojdą do porozumienia, wówczas sprawy sporne będą rozpatrywane przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla OSD ” - we wzorcu A (pkt 10.3), lub w brzmieniu: „ Jeżeli w ciągu 30 dni (30) od daty doręczenia wezwania do rozpoczęcia negocjacji Strony nie dojdą do porozumienia, wówczas sprawy sporne będą rozpatrywane przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla OSD, chyba że sprawa będzie należała do kompetencji Prezesa URE ” - we wzorcu B (pkt 8.3) Postanowienie to jest tożsame niedozwolonym postanowieniem umownym, wpisanym do Rejestru: - „ Wszelkie sprawy jakie mogą powstać w związku z realizacją umowy strony będą rozstrzygać w drodze negocjacji, a w przypadku niemożności osiągnięcia porozumienia przez Sąd miejscowo właściwy dla siedziby ZEORK S.A. ” [wpis nr 353 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 18 października 2004 r. sygn. akt XVII Amc 101/03]. ad pkt I.2. Postanowienie o treści: „KSG uprawniona jest do przedłużenia terminu zrealizowania przyłączenia określonego w Umowie, w przypadkach (…) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających dotrzymanie wymogów technologii budowy gazociągów” - we wzorcu C (§ V. ust. 5 pkt 5) i we wzorcu D (§ V. ust. 5 pkt 5) lub w brzmieniu: „KSG uprawniona jest do przedłużenia terminu zrealizowania przyłączenia określonego w Umowie, w przypadkach (…) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających dotrzymanie wymogów technologicznych” - we wzorcu E (§ V ust. 5 pkt 4) Postanowienie to jest tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru: - „W przypadku wystąpienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych takich jak np. niskie temperatury poniżej -5 stopni C, ulewne deszcze trwające przez co najmniej 30 dni lub też wystąpienia innych podobnych i niezależnych od Sprzedającego przeszkód. Sprzedający zastrzega sobie prawo do przedłużenia terminów, o których mowa w ust. 1 o czas trwania tych przeszkód, nie dłużej niż o 3 miesiące” [wpis nr 883 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 18 maja 2005 r. sygn. akt XVII Amc 86/03], - „Ponadto stawiający oświadcza, że wyżej określony termin może ulec przesunięciu z przyczyn niezależnych od strony zobowiązanej do sprzedaży a mogących wyniknąć m. in. z decyzji organów administracji rządowej, jak i samorządowej, nie sprzyjających warunków atmosferycznych i itp. - na co strona zobowiązana do kupna wyraża zgodę" strona 6 z 13 [wpis nr 1252 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 30 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII Amc 66/06]. ad pkt I.3. Postanowienie i treści: „Strony wyłączają wobec siebie uprawnienia do żądania odszkodowania w części dotyczącej utraconych korzyści”. - we wzorcu C (§ VII. ust. 4), we wzorcu D (§ V. ust. 5 pkt 5), we wzorcu F (§ 12 ust. 2) oraz we wzorcu G (§ 12 ust. 2) Postanowienie to jest tożsame z postanowieniami wpisanymi do Rejestru: - „Ekurier nie ponosi odpowiedzialności za szkody pośrednie i utracone korzyści wynikłe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania usługi, zarówno w stosunku do Odbiorcy, Nadawcy jak i osób trzecich" [wpis pod poz. 2074 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 16 sierpnia 2010 r., sygn. akt XVII Amc 832/09], - „Zleceniobiorca nie ponosi odpowiedzialności za szkody pośrednie i utracone korzyści wynikłe na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania usługi, zarówno w stosunku do Zleceniodawcy jak i osób trzecich." [wpis pod poz. 2220 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt XVII Amc 1533/09] ad pkt I.4. Postanowienie o treści: „W przypadku zmiany stawki podatku VAT, po dacie zawarcia niniejszej umowy, opłata za przyłączenie zostanie opodatkowana stawką podatku w wysokości obowiązującej w dacie wykonania usługi, chyba że z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa będzie wynikał obowiązek zastosowania innej stawki podatku”. - we wzorcu F (§ 5 ust. 1 zd. 1) i we wzorcu G (§ 5 ust. 1 zd. 1) Zakwestionowana klauzula jest tożsama z treścią postanowień wpisanych do Rejestru: - „Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny.” [wpis nr 885 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 18 maja 2005 r. sygn. akt XVII Amc 86/03] - „Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca." [wpis nr 1386 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 5 grudnia 2006 r., sygn. akt XVII Amc 126/05]. strona 7 z 13 Mając powyższe na uwadze Prezes UOKiK zważył, co następuje Treść art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów, podejmowanej w interesie publicznym. Oznacza to, że warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w tej ustawie jest zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców - naruszając jej przepisy – stanowią potencjalne zagrożenie interesu publicznego. Niniejsze postępowanie dotyczy treści wzorców umowy stosowanych przez Spółkę wobec nieograniczonego kręgu adresatów, tj. wszystkich zainteresowanych ich treścią aktualnych i potencjalnych klientów przedsiębiorstwa energetycznego, którym - na gruncie art. 4 ust. 11 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - przysługuje status konsumenta. Zdaniem Prezesa UOKiK rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą albo mogli być klientami Spółki. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów, co oznacza, iż każde naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa UOKiK działań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów . W tym stanie rzeczy przyjąć należy, iż do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy zastosowanie mają przepisy w/w ustawy , a dotyczące jej postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Stosownie do treści art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – „przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy”. Aby możliwe było zatem stwierdzenie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, niezbędne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: - działania przedsiębiorcy winny mieć bezprawny charakter, tzn. być sprzeczne z prawem, tj. przepisami określonych aktów prawnych a także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami, a jednocześnie - działania te muszą naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Odnosząc się do pierwszej z ww. przesłanek, tj. bezprawności działań przedsiębiorcy, stwierdzić należy, iż bezprawność rozumie się jako sprzeczność zachowania danego podmiotu z przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego. Chodzi tu mianowicie o sprzeczność z szeroko rozumianym porządkiem prawnym, jako całością. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tzn. niezależnym od wystąpienia szkody, czy zaistnienia zamiaru po stronie podmiotu dopuszczającego się działań bezprawnych. Podkreślenia wymaga okoliczność, że przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiują pojęcia bezprawności działań przedsiębiorcy, na co zwrócił uwagę SOKiK 1 , stwierdzając, iż art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 15 grudnia 2000 r. – którego odpowiednikiem w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 16 lutego 2007 r. jest art. 24 ust. 2 – nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, gdyż dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem. Niemniej jednak, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku wprost identyfikuje działanie przedsiębiorcy jako bezprawne – mianowicie, działanie polegające na stosowaniu postanowień wzorców 1 wyrok SOKiK z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVIII Ama 32/05). strona 8 z 13 umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do Rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK, co SOKiK potwierdził w innym wyroku 2 , stwierdzając, że można sformułować samoistną przesłankę bezprawności, jeżeli ustali się, że przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru. Zatem wykazanie, że przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści już wpisanej do Rejestru stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Do stwierdzenia praktyki, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zatem wykazanie, iż przedsiębiorca stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zostały wpisane do prowadzonego przez Prezesa UOKiK Rejestru. Pokreślenia wymaga, że wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 -479 45 k.p.c. ) dokonuje się niezależnie od tego, czy postanowienia wzorca były, czy też nie były zastosowane przy konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje SOKiK i wyłącznie do kompetencji tego sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do Rejestru. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w Rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do Rejestru oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych, tj. stosowanych także przez innych przedsiębiorców. Prezes UOKiK może stwierdzić stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na posługiwaniu się postanowieniem wzorca umownego, które zostało wpisane do Rejestru, bez względu na to, czy wpis dotyczy tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie, czy też nie. Sąd Apelacyjny w Warszawie - sąd odwoławczy od orzeczeń SOKiK - wskazał w swym wyroku 3 , że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do Rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do Rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez ten podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Sąd wskazał też, że naruszenie interesów konsumentów może nastąpić w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne wpisane do Rejestru, przy czym wpis do Rejestru związany jest z działaniami innych kontrahentów konsumentów. Analogicznie orzekł Sąd Apelacyjny w innym wyroku 4 , w którym powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego 5 , stwierdził, że wyrok uwzględniający powództwo przez uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone i zakazanie ich stosowania ma, zgodnie z art. 479 43 k.p.c. , od chwili wpisania do odpowiedniego Rejestru, skutek także wobec osób trzecich. Zgodnie ze stanowiskiem SOKiK, dla uznania, iż określona klauzula jest niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do Rejestru klauzul niedozwolonych wystarczy stwierdzenie, że mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. 6 Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie dwóch klauzul powinien być zatem zamiar, cel, jakiemu ma służyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi sformułowania klauzuli uznanej za 2 wyroku SOKiK z dnia 25 marca 2004 r. (sygn. akt XVII Ama 51/03). 3 wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 2 grudnia 2005 r. (sygn. akt VI ACa 760/05). 4 wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 29 września 2005 r. (sygn. akt VI ACa 381/05). 5 uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2003 r. (sygn. akt III CZP 95/03). 6 np. wyroku SOKiK z dnia 25 maja 2005 r. (sygn. akt XVII Ama 46/04). strona 9 z 13 niedozwoloną, oba postanowienia można uznać za tożsame. Takie stanowisko prezentuje również Sąd Najwyższy, który stwierdził w swej uchwale 7 , że „ stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów ”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ praktyka naruszająca zbiorowe interesy o konsumentów, o której mowa w art. 23a uokik [obecnie art. 24 – przyp. własny UOKiK] obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru.” Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do Rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia wzorców umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do Rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykazanie, że zakwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienia wzorca umowy stosowane przez Spółkę przy świadczeniu usług przyłączania do sieci gazowej, są tożsame z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnymi wyrokami SOKiK wymienionymi w niniejszej decyzji i wpisanych do Rejestru. Dodatkowo podkreślenia wymaga okoliczność, że wszystkie postanowienia wpisane do Rejestru, które zostały wskazane w niniejszej decyzji oraz postanowienia wskazane w sentencji decyzji dotyczą zaspokajania potrzeb bytowych konsumentów. ad pkt I.1. Abuzywność zakwestionowanego postanowienia, o brzmieniu: „ Jeżeli w ciągu 30 dni (30) od daty doręczenia wezwania do rozpoczęcia negocjacji Strony nie dojdą do porozumienia, wówczas sprawy sporne będą rozpatrywane przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla OSD ” lub „ Jeżeli w ciągu 30 dni (30) od daty doręczenia wezwania do rozpoczęcia negocjacji Strony nie dojdą do porozumienia, wówczas sprawy sporne będą rozpatrywane przez sąd powszechny właściwy miejscowo dla OSD, chyba że sprawa będzie należała do kompetencji Prezesa URE ” polega na nieprawidłowym uregulowaniu kwestii dotyczących właściwości sądu rozstrzygającego ewentualne spory wynikające z umowy zawartej z konsumentem i jest tożsame z treścią postanowienia wpisanego do Rejestru pod pozycją 353. Narusza ono art. 385 1 § 1 i art. 385 3 pkt 23 k.c. gdyż wyłącza zasadę właściwości ogólnej i przemiennej sądu, a to może stanowić dodatkową dolegliwość dla konsumenta, a także ograniczać realizację przysługujących mu uprawnień. Wskazane postanowienie stanowi tzw. klauzulę prorogacyjną i ustala wyłączną właściwość sądu do rozpoznania ewentualnych sporów z umowy według siedziby przedsiębiorcy. W przypadku powstania sporu na tle wykonywania umowy, postanowienie te bezprawnie narzuca konsumentom właściwość miejscową sądu i 7 uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06). strona 10 z 13 ogranicza ich prawo do określenia miejsca wytoczenia powództwa, wynikające z przepisów k.p.c. o właściwości ogólnej i przemiennej. Zmiana właściwości miejscowej sądu stanowi zagrożenie interesu konsumenta w sytuacjach, kiedy zmuszałoby go to do prowadzenia procesu przed sądem w odległej miejscowości. ad pkt I.2. Zakwestionowane postanowienie, o brzmieniu: „KSG uprawniona jest do przedłużenia terminu zrealizowania przyłączenia określonego w Umowie, w przypadkach (…) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających dotrzymanie wymogów technologii budowy gazociągów” lub „KSG uprawniona jest do przedłużenia terminu zrealizowania przyłączenia określonego w Umowie, w przypadkach (…) wystąpienia warunków atmosferycznych uniemożliwiających dotrzymanie wymogów technologicznych” jest – w ocenie Prezesa UOKiK - tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 883 oraz 1252, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Zakwestionowane postanowienie oraz postanowienia wpisane do Rejestru dotyczą wyłączenia odpowiedzialności Spółki za niewykonanie, bądź nienależyte wykonanie umowy spowodowane okolicznościami określonymi przez nią jako „ warunki pogodowe uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych”. Pokreślenia wymaga, że w świetle aktualnej linii orzeczniczej SOKiK „niekorzystne warunki atmosferyczne” lub wskazana przez Spółkę w przedmiotowej klauzuli tożsama okoliczność „ warunki pogodowe uniemożliwiające dotrzymanie wymogów technologicznych” nie mogą być uznane za uzasadnienie wyłączenia jej odpowiedzialności za niewybudowanie lub zwłokę w realizacji sieci gazowej lub jej elementów. Dowodem trafności powyższego poglądu są powołane wyroki SOKiK, w których Sąd konsekwentnie i jednoznacznie uznał, że nie zawsze niesprzyjające warunki atmosferyczne lub pogodowe przy obecnej technologii budowlanej mogą skutkować przedłużeniem prac budowlanych w ramach prowadzonej inwestycji. Zdaniem Sądu wyłączają one odpowiedzialność przedsiębiorcy względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Dotyczy to sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje wprawdzie z przyczyn niezależnych, ale zawinionych przez przedsiębiorcę (np. konieczność przerwania robót na skutek mrozów z powodu nieosiągnięcia planowanego stadium realizacji).W tym stanie rzeczy należy uznać, że analizowane postanowienie narusza interesy konsumentów, wyłączając odpowiedzialność Spółki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, a ponadto jest tożsame z postanowieniami wpisanymi do Rejestru zarówno pod względem treści, jak i stanu faktycznego. ad pkt I.3. Zakwestionowane postanowienie, o brzmieniu: „Strony wyłączają wobec siebie uprawnienia do żądania odszkodowania w części dotyczącej utraconych korzyści”. ogranicza odpowiedzialność Spółki z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zgodnie z prawem w takiej sytuacji przedsiębiorstwo energetyczne jest zobowiązane na podstawie art. 471 k.c. do naprawienia wyrządzonej szkody. Od odpowiedzialności może strona 11 z 13 się uwolnić jedynie w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi ono odpowiedzialności. Taką okolicznością może być przyczynienie się odbiorcy w postaci działania lub zaniechania, którego konsekwencją jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Kodeks cywilny nie zawiera legalnej definicji pojęcia „szkoda”, które zostało stworzone przez doktrynę i należy je rozumieć jako uszczerbek majątkowy, czyli zmniejszenie się majątku wskutek określonego zdarzenia. Szkoda polega albo na stracie, którą poniósł poszkodowany ( damnum emergens ), albo na pozbawieniu poszkodowanego korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby mu szkody nie wyrządzono ( lucrum cessans ). W obrocie z konsumentami przyjmuje się, że w przypadku szkody poniesionej przez konsumenta na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez profesjonalistę, na przedsiębiorcy ciąży obowiązek naprawienia tej szkody w pełnej wysokości. Przedsiębiorca jest nie tylko zobowiązany do wyrównania straty, jaką poniósł konsument, ale również zwrotu nieuzyskanych korzyści, które mógłby uzyskać, gdyby umowa została wykonana. Pogląd ten został zaakceptowany przez SOKiK, który wielokrotnie uznał za niedozwolone - na podstawie art. 385 3 pkt 2 k.c. - postanowienia wzorców umowy stosowane przez przedsiębiorców z różnych branż, na podstawie których wyłączali oni swoją odpowiedzialność względem konsumentów z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy za korzyści utracone przez konsumentów, ograniczając tym samym swoją odpowiedzialność do wyrównania poniesionej straty. ad pkt I.4. W ocenie Prezesa UOKiK postanowienie wskazane w pkt I.4. sentencji decyzji, o treści: „W przypadku zmiany stawki podatku VAT, po dacie zawarcia niniejszej umowy, opłata za przyłączenie zostanie opodatkowana stawką podatku w wysokości obowiązującej w dacie wykonania usługi, chyba że z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa będzie wynikał obowiązek zastosowania innej stawki podatku” jest tożsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 885 i 1386, które zostały wymienione powyżej w treści decyzji. Wszystkie te bowiem postanowienia - zarówno stosowane przez Spółkę, jak i powołane wyżej, wpisane do Rejestru - dotyczącą wzrostu cen usług świadczonych przez Spółkę spowodowanego waloryzacją, bądź zmianami wysokości stawki podatku VAT. Zgodnie ze stanowiskiem powszechnie przyjętym w doktrynie 8 i judykaturze, w każdym przypadku zmiany ceny konsumentowi powinno przysługiwać z tego tytułu uprawnienie do odstąpienia od umowy bez konieczności ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych obciążeń. Powyższa zmiana ceny obejmuje swoim zakresem zarówno zmiany spowodowane waloryzacją o wskazane w umowie wskaźniki, jak i zwiększeniem obciążeń podatkowych, w tym podatku VAT, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Zasadność powyższego stanowiska w zakresie wzrostu cen spowodowanego zmianą stawki podatku VAT potwierdza orzecznictwo SOKiK, w których za niedozwolone uznane zostały następujące postanowienia: „Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny.” 9 oraz „Strony oświadczają, że ustalona pomiędzy nimi cena przedmiotu umowy uwzględnia obecnie obowiązujące stawki podatku VAT od sprzedaży lokali, wobec czego gdyby stawki te uległy zmianie, cena przedmiotu 8 vide: E. Łętowska „Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów. Komentarz”, CH BECK 2000, s. 108. 9 wyrok SOKiK z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII Amc 86/03). strona 12 z 13 umowy ulegnie zmianie proporcjonalnie do zmiany stawek podatku VAT. Ponadto, w przypadku wprowadzenia lub zmian stawek innych podatków lub danin publicznoprawnych o charakterze cenotwórczym, a związanych z budownictwem, ewentualny wzrost ceny z tego tytułu pokryje Nabywca.” 10 . W uzasadnieniu tego ostatniego wyroku SOKiK stwierdził, że „zakwestionowane postanowienie, w zakresie w jakim pozwala pozwanemu na podwyższenie ceny w przypadku wzrostu stawki podatku VAT, odzwierciedla niedozwoloną klauzulę umowną wskazaną przez ustawodawcę w art. 385³ pkt 2 k.c.” A zatem analizowane postanowienie jest tożsame z postanowieniami wpisanymi do Rejestru zarówno pod względem treści, stanu faktycznego oraz rażąco narusza interesy konsumentów, jak i dobre obyczaje. Odnosząc się do przesłanki naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, stwierdzić należy, iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając jedynie w treści art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle powołanego na początku uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego klienta przedsiębiorcy – czyli konsumenta. Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie 11 Sądu Najwyższego, który stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów. Oceniane w niniejszej decyzji działania Spółki odnoszą się do wszystkich jego aktualnych i przyszłych (potencjalnych) klientów, a zatem dotyczą zbiorowych interesów konsumentów. Uwzględniając powyższe Prezes UOKiK uznał, że uprawdopodobnione zostały przesłanki konieczne do zakwalifikowania działań Spółki, jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stosownie do art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , po uprawdopodobnieniu w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, że przedsiębiorca narusza zakaz określony w art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , a także po przyjęciu zobowiązania przedsiębiorcy do zaniechania zarzucanych im praktyk, jak również do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia wskazanym naruszeniom, Prezes UOKiK może, w drodze decyzji, nałożyć obowiązek wykonania tych zobowiązań. W toku postępowania Spółka zobowiązała się do zaniechania stosowania zakwestionowanych przez Prezesa UOKiK postanowień umownych, na dowód czego przedstawiła projekty nowych, zmienionych wzorców umów, z których zostały one usunięte. Zobowiązując się do podjęcia działań zmierzających do zapobieżenia wskazanym przez Prezesa UOKiK naruszeniom, Spółka zobowiązała się wyeliminować z obrotu z konsumentami wzorce zawierające niedozwolone postanowienia umowne poprzez wprowadzenie nowych wzorców a także aneksować umowy zawarte w przeszłości w oparciu o wzorce zawierające kwestionowane postanowienia. 10 wyrok SOKiK z dnia 5 grudnia 2006r. (sygn. akt XVII Amc 126/05). 11 wyrok z dnia 12 września 2003 r. (sygn.: I CKN 504/01). strona 13 z 13 Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK nałożył na Spółkę obowiązek wykonania zobowiązania poprzez: 1) zmianę stosowanych wzorców umów polegającą na usunięciu z nich zakwestionowanych postanowień w terminie 30 od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, 2) przedłożenie stronom umów zawartych w oparciu o wzorce zawierające kwestionowane postanowienia w terminie 6 (sześciu) miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji propozycji zawarcia aneksów zmieniających te umowy, poprzez usunięcie z nich zakwestionowanych postanowień, a na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - obowiązek złożenia sprawozdania o wykonaniu zobowiązania nałożonego w pkt I sentencji decyzji, w terminie 7 (siedmiu) miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. - od niniejszej decyzji stronie przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, wnoszone za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury w Krakowie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, pl. Szczepański 5, 31-011 Kraków. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów otrzymują: 1. […………………………………..] pełnomocnik przedsiębiorcy: Karpacka Spółka Gazownictwa sp. z o.o. ul. Bandrowskiego 16, 33-100 Tarnów 2. RKR a/a