RKR-24/2010

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE Pl. Szczepański 5, 31-011 Kraków Tel./fax (0-12) 421-75-79, 421-74-98, E-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-61-9/10/MS-9/2010 Kraków, dnia 21 grudnia 2010r. DECYZJA Nr RKR – 24/2010 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów bezprawne, godzące w interesy konsumentów działania przedsiębiorcy Kamila Kalczyńskiego wykonującego działalność gospodarczą pod firmą: Kamil Kalczyński SM-Południe, Grupa Biznes Polska w Krakowie, polegających na stosowaniu we wzorcu umowy o świadczenie usług deweloperskich „Umowa developerska nr …./S/2009” postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, tj. postanowień o treści: 1. „W przypadku, gdy wielkość lokalu mieszkalnego ustalonego zgodnie z § 1 ust. 1 będzie większa niŜ określono w niniejszej Umowie Strony przed zawarciem umowy notarialnej dokonają rozliczeń, to jest w razie większej powierzchni lokalu Kupujący dopłaci na rzecz Sprzedającego, a w razie mniejszej powierzchni Sprzedający obniŜy cenę, przy czym dla celów rozliczenia uznaje się wartość 1 metra powierzchni mieszkalnej na kwotę zł/m 2 , lecz róŜnica powierzchni nie moŜe wynosić więcej niŜ 1 m 2 .” (§ 3 ust. 8 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1379, 1597, 1860, 2. „Kupujący zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Sprzedającego o kaŜdej zmianie adresu wskazanego w nin. umowie, w tym adresu do korespondencji, pod rygorem uznania za skutecznie doręczoną korespondencję skierowaną na adres dotychczasowy.” (§ 6 ust. 2 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1207, 1482. 3. „Ewentualne spory mogące wyniknąć z niniejszej umowy poddaje się pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego właściwego ze względu na miejsce siedziby Sprzedającego .” (§ 6 ust. 7 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1007, 1481. oraz stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 18 maja 2010r. 2 II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 w związku z art. art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331z późn. zm.) oraz § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na przedsiębiorcę Kamila Kalczyńskiego wykonującego działalność gospodarczą pod firmą: Kamil Kalczyński SM-Południe, Grupa Biznes Polska w Krakowie, karę pienięŜną w wysokości 6.111 zł (słownie: sześć tysięcy sto jedenaście), płatną do budŜetu państwa z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 24 ust. 1 i ust 2 pkt 1 w/w ustawy w zakresie opisanym w pkt I niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331z późn. zm.) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie (…) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 2 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu – wszczętego z urzędu - postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, obciąŜa się przedsiębiorcę Kamila Kalczyńskiego wykonującego działalność gospodarczą pod firmą: Kamil Kalczyński SM-Południe, Grupa Biznes Polska w Krakowie kosztami opisanego na wstępie postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów oraz zobowiązuje się tego przedsiębiorcę do zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów postępowania w kwocie 28 zł (słownie: dwadzieścia osiem) w terminie 14 dni od uprawomocnienia się decyzji. UZASADNIENIE W dniu 1.02.2010r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - zwany dalej „Prezesem UOKIK” lub „organem antymonopolowym” – wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy warunki umów zawieranych w obrocie z konsumentami przez przedsiębiorcę Kamila Kalczyńskiego wykonującego działalność gospodarczą pod firmą: Kamil Kalczyński SM-Południe, Grupa Biznes Polska w Krakowie - zwanego dalej „Przedsiębiorcą” - nie naruszają chronionych prawem interesów konsumentów, tj. czy są zgodne z przepisami w/w ustawy o ochronie (…) oraz przepisami kodeksu cywilnego dotyczącymi wzorców umów. 3 W toku postępowania ustalono, Ŝe w/w przedsiębiorca świadczy usługi developerskie, których przedmiotem jest budowa i sprzedaŜ domów jednorodzinnych oraz lokali mieszkalnych w budynkach wielorodzinnych w Krakowie i Rzeszowie - oraz dokonano analizy wzorców umowy stosowanych przez tego przedsiębiorcę. Przeprowadzona analiza wykazała, Ŝe wzorzec umowy pod nazwą „Umowa developerska nr …./S/2009” stosowany w obrocie z konsumentami zawiera postanowienia, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. – zwanego dalej „Rejestrem”, których stosowanie moŜe stanowić naruszenie zbiorowego interesu konsumentów, jako bezprawne działanie przedsiębiorcy. Mając powyŜsze na uwadze, postanowieniem nr RKR-92/2010 z dnia 25.05.2010r. organ antymonopolowy wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez przedsiębiorcę Kamila Kalczyńskiego wykonującego działalność gospodarczą pod firmą: Kamil Kalczyński SM-Południe, Grupa Biznes Polska w Krakowie, praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, określonych w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm) - zwanej dalej „ustawą o ochronie (…)”, polegających na stosowaniu w w/w wzorcu umowy wykorzystywanym przez tę Spółkę postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do „Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone”. Odpowiadając na zarzuty postawione w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, Przedsiębiorca w pismach z dnia 18.05.2010r. oraz 17.08.2010r. potwierdził fakt stosowania wzorca umowy o treści zakwestionowanej przez organ antymonopolowy. Ponadto poinformował, Ŝe zaniechał stosowania postanowień kwestionowanych przez Prezesa UOKIK poprzez ich usunięcie, co wykazał załączonym nowym wzorcem umowy. Ponadto poinformował, Ŝe zawiadomił swoich klientów o konieczności zmiany zawartych umów. W piśmie z dnia 17.08.2010r. poinformował, Ŝe wszystkie umowy developerskie zostały wyeliminowane z obrotu, poniewaŜ zawarł z tymi osobami przedwstępne umowy przeniesienia własności w formie aktów notarialnych. Postanowieniem RKR-134/2010 z dnia 6.08.2010r. Prezes UOKIK z urzędu zaliczył w poczet dowodów materiały uzyskane w trakcie wymienionego wyŜej postępowania wyjaśniającego. Organ antymonopolowy ustalił następujący stan faktyczny: Przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Krakowa, nr 73177. Zakres prowadzonej przez niego działalności gospodarczej obejmuje m.in. wykonywanie robót budowlanych, w tym budowę i sprzedaŜ domów jednorodzinnych oraz lokali mieszkalnych w budynkach wielorodzinnych na terenie miasta Krakowa i Rzeszowa. W kontaktach z klientami, w tym konsumentami posługiwał się on wzorcem umowy, pod nazwą „Umowa developerska nr …./S/2009”. Umowa ta była zawierana zarówno w zwykłej formie pisemnej, jak i w formie aktu notarialnego. Klienci Przedsiębiorcy otrzymywali wzorzec umowy, który następnie podpisywali, dokonując zakupu usług świadczonych przez przedsiębiorcę. Doręczane konsumentom wzorce umów były sporządzane przez Przedsiębiorcę przed zawarciem umowy i zawierały gotowe jednolite postanowienia, a konsumenci posiadali moŜliwość negocjowania treści poszczególnych postanowień. Oznacza to, iŜ stosuje on w obrocie konsumenckim wzorce umów. 4 Analiza wskazanych wyŜej dokumentów pozwoliła na postawienie Przedsiębiorcy zarzutu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, poprzez zamieszczenie w w/w wzorcu umowy : postanowień umownych wpisanych na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, tj. postanowień o treści: 1. „W przypadku, gdy wielkość lokalu mieszkalnego ustalonego zgodnie z § 1 ust. 1 będzie większa niŜ określono w niniejszej Umowie Strony przed zawarciem umowy notarialnej dokonają rozliczeń, to jest w razie większej powierzchni lokalu Kupujący dopłaci na rzecz Sprzedającego, a w razie mniejszej powierzchni Sprzedający obniŜy cenę, przy czym dla celów rozliczenia uznaje się wartość 1 metra powierzchni mieszkalnej na kwotę zł/m 2 , lecz róŜnica powierzchni nie moŜe wynosić więcej niŜ 1 m 2 .” (§ 3 ust. 8 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1379, 1597, 1860, 2. „Kupujący zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Sprzedającego o kaŜdej zmianie adresu wskazanego w nin. umowie, w tym adresu do korespondencji, pod rygorem uznania za skutecznie doręczoną korespondencję skierowaną na adres dotychczasowy.” (§ 6 ust. 2 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1207, 1482. 3. „Ewentualne spory mogące wyniknąć z niniejszej umowy poddaje się pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego właściwego ze względu na miejsce siedziby Sprzedającego .” (§ 6 ust. 7 wzorca) - wpisanego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycją 1007, 1481. W tym miejscu naleŜy zauwaŜyć, iŜ do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone zostały wpisane, na podstawie art. 479 45 k.p.c ., postanowienia, które są toŜsame z przedmiotowymi klauzulami zakwestionowanymi przez organ antymonopolowy. Są to postanowienia o następującej treści: Ad I.1. - „W przypadku, gdy powierzchnia Apartamentu ulegnie zmianie w stosunku do powierzchni, o której mowa w par. 2 o więcej niŜ 3 (trzy) procent tej powierzchni, Strona sprzedająca jest upowaŜniona do Ŝądania odpowiedniej dopłaty ( w przypadku zwiększenia powierzchni) lub zobowiązana do zwrotu Stronie kupującej odpowiedniej kwoty uiszczonej ceny ( w przypadku zmniejszenia powierzchni).” (wpis nr 1379 dokonany na podstawie wyroku SOKIK z dnia 28.01.2008r., sygn. akt XVII Amc 109/07), - „Strony ustalają, Ŝe w przypadku, gdy ze względu na przebieg procesu budowlanego powierzchnia lokalu mieszkalnego ulegnie zmianie o więcej niŜ 3% w stosunku do powierzchni wskazanej w ust. IV-tym niniejszej umowy z zastrzeŜeniem ust. IX-ego lit. "a", cena lokalu mieszkalnego ulegnie odpowiedniemu stosunkowemu zmniejszeniu lub zwiększeniu o róŜnicę pomiędzy ceną lokalu wynikającą z rzeczywistej powierzchni lokalu a ceną lokali określoną w niniejszej umowie, wyliczoną wg ceny 1 m2 powierzchni lokalu, wynoszącej (...) netto powiększoną o obowiązujący podatek VAT. PowyŜsza róŜnica rozliczona zostanie pomiędzy stronami poprzez stosowny zwrot lub dopłatę w terminie do 30 dni licząc od pisemnego poinformowania przez stronę zaobowiązaną do sprzedaŜy strony zobowiązanej do zakupu o zaistniałej róŜnicy i wysokości ewentualnego zwrotu lub dopłaty, z tym, Ŝe najpóźniej przed wydaniem lokalu 5 w posiadanie.” (wpis nr 1597 dokonany na podstawie wyroku SOKIK z dnia 12.11.2007r., sygn. akt XVII Amc 113/07), - „Cena Nieruchomości Nabywcy moŜe ulec zmianie, jeśli po zakończeniu budowy okaŜe się, Ŝe powierzchnia Mieszkania ulegnie zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w Projekcie Mieszkania o więcej niŜ 3%. Spółka powiadomi Nabywcę o wysokości i terminie dopłaty lub zwrotu kwot, wynikających z powyŜszej róŜnicy " (wpis nr 1860 dokonany na podstawie wyroku SOKIK z dnia 31.10.2008r., sygn. akt XVII Amc 45/08). Ad I.2. - „Zawiadomienie o wypowiedzeniu umowy przez Fronton będzie wysłane listem poleconym na adres nabywcy, określony w umowie lub zawiadomieniu o zmianie adresu. Odmowa przyjęcia przez nabywcę lub dwukrotna adnotacja poczty „nie podjęto w terminie” (awizo) wywołuje skutki doręczenia. Skutki doręczenia wywołuje równieŜ doręczenie zastępcze, określone w art. 138 i art. 139 kodeksu postępowania cywilnego, tj. doręczenie pisma dorosłemu domownikowi, administracji domu, sołtysowi lub dozorcy domu. Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem doręczenia, jeśli nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wysłane zawiadomienie wróci z adnotacją „adresat nieznany” lub temu podobną. Zawiadomienie stanowi integralną część umowy” (wpis nr 918 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 17.08.2006r., sygn. akt XVII Amc 100/05), - „W przypadku zmiany adresu, kaŜda ze stron zobowiązana jest niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym drugą stronę. W przypadku nie powiadomienia o zmianie adresu, korespondencja kierowana na ostatni znany adres będzie uznawana za skutecznie doręczoną.” (wpis nr 1207 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 1604.2007r., sygn. akt XVII Amc 43/06), - „Oświadczenia i zawiadomienia Activ Investment przesłane Kupującemu na podany adres do korespondencji uwaŜa się za skutecznie doręczone. Kupujący zobowiązany jest w trakcie trwania niniejszej Umowy do natychmiastowego zawiadomienia Activ Investment o kaŜdej zmianie adresu swego miejsca zamieszkania, pod rygorem uznania za skutecznie doręczone oświadczeń i zawiadomień Activ Investment przesłanych Kupującemu na adres wskazany w niniejszej umowie.” (wpis nr 1482 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 20.05.2008r., sygn. akt XVII Amc 107/07). Ad I.3. - „Ewentualne spory wynikłe z niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwy sąd w Poznaniu.” (wpis nr 691 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 23.09.2004r., sygn. akt XVII Amc 56/03), - „Spory wynikające z wykonania tej umowy rozstrzygać będzie Sąd właściwy dla siedziby spółki.” (wpis nr 1007 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 23.11.2006r., sygn. akt XVII Amc 156/05), - „Ewentualne spory wynikłe w związku z realizacją niniejszej umowy będą rozstrzygane przez Sąd rzeczowo właściwy dla siedziby Activ Investment.” (wpis nr 1481 dokonany na podstawie wyroku SOKiK z dnia 20.05.2008r., sygn. akt XVII Amc 107/07). Mając powyŜsze ustalenia na uwadze organ antymonopolowy zwaŜył, co następuje: 6 Treść art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów, podejmowanej w interesie publicznym. Oznacza to, Ŝe warunkiem koniecznym do uruchomienia procedur i zastosowania instrumentów określonych w tej ustawie jest zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców - naruszając jej przepisy – stanowią potencjalne zagroŜenie interesu publicznego. Niniejsze postępowanie dotyczy treści wzorców umowy stosowanych przez Przedsiębiorcę wobec nieograniczonego kręgu adresatów, tj. wszystkich zainteresowanych ich treścią aktualnych i potencjalnych klientów developera, którym - na gruncie art. 4 ust. 11 ustawy o ochronie (…) - przysługuje status konsumenta. Zdaniem Prezesa UOKIK rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąŜe się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą albo mogli być klientami Przedsiębiorcy. Interes publicznoprawny przejawia się takŜe w postaci zbiorowego interesu konsumentów, co oznacza, iŜ naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez organ antymonopolowy działań przewidzianych w ustawie o ochronie (...). W tym stanie rzeczy przyjąć naleŜy, iŜ do oceny stanu faktycznego niniejszej sprawy zastosowanie mają przepisy w/w ustawy, a dotyczące jej postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Stosownie do treści art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) – „przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy”. Aby moŜliwe było zatem stwierdzenie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, niezbędne jest łączne spełnienie dwóch przesłanek: 1. działania przedsiębiorcy winny mieć bezprawny charakter, tzn. być sprzeczne z prawem, tj. przepisami określonych aktów prawnych a takŜe sprzeczne z zasadami współŜycia społecznego i dobrymi obyczajami, a jednocześnie 2. działania te muszą naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Odnosząc się do pierwszej z przesłanek art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…), tj. bezprawności działań przedsiębiorcy, stwierdzić naleŜy, iŜ bezprawność rozumie się jako sprzeczność zachowania danego podmiotu z przepisami prawa oraz zasadami współŜycia społecznego. Chodzi tu mianowicie o sprzeczność z szeroko rozumianym porządkiem prawnym, jako całością. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tzn. niezaleŜnym od wystąpienia szkody, czy zaistnienia zamiaru po stronie podmiotu dopuszczającego się działań bezprawnych. Podkreślenia wymaga okoliczność, Ŝe przepisy w/w ustawy o ochronie (…) nie definiują pojęcia bezprawności działań przedsiębiorcy, na co zwrócił uwagę SOKiK w wyroku z dnia 23.06.2006r. (sygn. akt XVIII Ama 32/05), stwierdzając, iŜ art. 23a ust. 1 ustawy o ochronie (…) z 15 grudnia 2000r. – którego odpowiednikiem w ustawie o ochronie (…) z dnia 16 lutego 2007r. jest art. 24 ust. 2 – nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności naleŜy sięgnąć do przepisów innych ustaw, gdyŜ dopiero na ich podstawie moŜliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem. Niemniej, ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w jednym przypadku wprost identyfikuje działanie przedsiębiorcy jako bezprawne – mianowicie, działanie polegające na stosowaniu postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone i wpisanych do rejestru prowadzonego przez Prezesa UOKiK, co SOKIK potwierdził w innym wyroku z dnia 25.03.2004r. (sygn. akt XVII Ama 51/03), stwierdzając, Ŝe moŜna sformułować samoistną 7 przesłankę bezprawności, jeŜeli ustali się, Ŝe przedsiębiorca stosował postanowienia wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Zatem wykazanie, Ŝe przedsiębiorca wprowadził do obrotu wzorzec umowny zawierający postanowienia o treści juŜ wpisanej do rejestru klauzul abuzywnych stanowi wystarczającą przesłankę do stwierdzenia bezprawności działania tego przedsiębiorcy. Do stwierdzenia praktyki, określonej w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) konieczne jest wykazanie, iŜ przedsiębiorca stosuje we wzorcu umownym postanowienia, które zostały wpisane do prowadzonego przez Prezesa UOKIK rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Pokreślenia wymaga, Ŝe wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca jako takiego (art. 479 36 — 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezaleŜnie od tego, czy postanowienia wzorca były, czy teŜ nie był zastosowane przy konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie — Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu naleŜy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa UOKiK, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w w/w rejestrze jest to, Ŝe posłuŜenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, Ŝe od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych, tj. stosowanych takŜe przez innych przedsiębiorców. Prezes UOKIK moŜe stwierdzić stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na posługiwaniu się postanowieniem wzorca umownego, które zostało wpisane do rejestru, bez względu na to, czy wpis dotyczy tego przedsiębiorcy, przeciwko któremu jest prowadzone postępowanie, czy teŜ nie. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2.12.2005r. (sygn. akt VI ACa 760/05) wskazał, Ŝe zgodnie z art. 23 a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 z późń. zm.) praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest posługiwanie się postanowieniem wpisanym do rejestru w oderwaniu od zagadnienia, czy wpis do rejestru powstał w związku ze stosowaniem wzorca umowy przez ten podmiot, co do którego bada się stosowanie praktyki. Sąd wskazał teŜ, Ŝe naruszenie interesów konsumentów moŜe nastąpić w wyniku działań podmiotów, które stosują klauzule abuzywne wpisane do rejestru, przy czym wpis do rejestru związany jest z działaniami innych kontrahentów konsumentów. Analogicznie orzekł Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 29.09.2005r. (sygn. akt VI ACa 381/05), gdzie powołując się na uchwałę Sądu NajwyŜszego z dnia 19.12.2003r. (sygn. akt III CZP 95/03), stwierdził, Ŝe wyrok uwzględniający powództwo przez uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone i zakazanie ich stosowania ma, zgodnie z art. 479 43 k.p.c., od chwili wpisania do odpowiedniego rejestru, skutek takŜe wobec osób trzecich. Zgodnie ze stanowiskiem SOKiK wyraŜonym w wyroku z dnia 25. 05. 2005r. (sygn. akt XVII Ama 46/04), dla uznania, iŜ określona klauzula jest niedozwolonym postanowieniem umownym wpisanym do rejestru klauzul niedozwolonych wystarczy stwierdzenie, Ŝe mieści się ona w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru i nie jest konieczna literalna zgodność porównywanych klauzul. Czynnikiem przesądzającym o podobieństwie dwóch klauzul powinien być zatem zamiar, cel, jakiemu ma słuŜyć kwestionowane postanowienie. Jeśli cel utworzenia spornej klauzuli odpowiada celowi 8 sformułowania klauzuli uznanej za niedozwoloną, oba zapisy moŜna uznać za toŜsame. Takie stanowisko zajął takŜe Sąd NajwyŜszy, który w uchwale z dnia 13.07.2006r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iŜ „(...) stosowanie postanowień wzorców umów o treści toŜsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., moŜe być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (...)”. W uzasadnieniu do powyŜszej uchwały Sąd uznał m.in., Ŝe „(...) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a uokik [obecnie art. 24 – przyp. własny UOKIK] obejmuje równieŜ przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeŜeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, Ŝe jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliŜonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecieŜ tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyŜej rozszerzająca wykładnia art. 23a uokik znajduje równieŜ uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a takŜe orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (...).” Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą takŜe takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykazanie, Ŝe zakwestionowane przez organ antymonopolowy zapisy wzorca umowy stosowanego przez Przedsiębiorcę przy świadczeniu usług developerskich, są toŜsame z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnymi wyrokami SOKIK wymienionymi w niniejszej decyzji i wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Dodatkowo podkreślenia wymaga okoliczność, Ŝe wszystkie postanowienia wpisane do Rejestru, które zostały wskazane we sentencji niniejszej decyzji dotyczą branŜy budowlanej, a w szczególności developerów oraz towarzystw budownictwa społecznego, co oznacza, iŜ zachodzi toŜsamość stosunków prawnych. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienie wskazane w pkt I.1. sentencji decyzji o treści: „W przypadku, gdy wielkość lokalu mieszkalnego ustalonego zgodnie z § 1 ust. 1 będzie większa niŜ określono w niniejszej Umowie Strony przed zawarciem umowy notarialnej dokonają rozliczeń, to jest w razie większej powierzchni lokalu Kupujący dopłaci na rzecz Sprzedającego, a w razie mniejszej powierzchni Sprzedający obniŜy cenę, przy czym dla celów rozliczenia uznaje się wartość 1 metra powierzchni mieszkalnej na kwotę zł/m 2 , lecz róŜnica powierzchni nie moŜe wynosić więcej niŜ 1 m 2 .” j est toŜsame treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 1379, 1597, 1860, które zostały wymienione powyŜej w treści decyzji. Zarówno postanowienie stosowane przez Spółkę, jak i postanowienia wpisane do rejestru dotyczącą zmiany projektu lub powierzchni lokalu mieszkalnego, którego budowa jest przedmiotem umowy. Wprawdzie stosowane przez Spółkę postanowienie zawiera zapis, Ŝe zmiana, to wzorzec nie zawiera zapisu uprawniającego w takim przypadku konsumenta do odstąpienia od umowy. Zgodnie ze stanowiskiem przyjętym przez jurysprudencję (vide: E. Łętowska „Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów. Komentarz”, CH BECK 2000, s. 108) i judykaturę postanowienia wzorca umowy, które przewidują uprawnienie kontrahenta konsumenta do zmiany cech swojego świadczenia – w tym istotnych, mających wpływ na jego wartość dla konsumenta - stanowią w świetle art. 385 1 § 1 k.c. niedozwolone postanowienia umowne. Problemem tym zajmował się juŜ wielokrotnie SOKIK, który jednoznacznie uznał klauzule uprawniające developera do zmiany powierzchni mieszkania, 9 skutkującej zmianą ceny, bez przyznania konsumentowi prawa do odstąpienia od umowy za niedozwolone postanowienia umowne. Tytułem przykładu moŜna wskazać orzeczenia SOKIK, który w wielu juŜ przypadkach uznał takie postanowienia za niedozwolone, jak np.: „W przypadku zmiany powierzchni lokalu wynikającej z inwentaryzacji powykonawczej, cena ulegnie zmianie o wartość wynikającą z pomnoŜenia róŜnicy w powierzchni lokalu przez cenę jednego metra kwadratowego ustaloną w umowie.” (vide: wyrok SOKIK z dnia 10.10.2004r., sygn. akt XVII Amc 47/03, wpis do Rejestru pod poz. 227), „ W przypadku, gdy powierzchnia Apartamentu ulegnie zmianie w stosunku do powierzchni, o której mowa w par. 2 o więcej niŜ 3 (trzy) procent tej powierzchni, Strona sprzedająca jest upowaŜniona do Ŝądania odpowiedniej dopłaty ( w przypadku zwiększenia powierzchni) lub zobowiązana do zwrotu Stronie kupującej odpowiedniej kwoty uiszczonej ceny ( w przypadku zmniejszenia powierzchni).” (vide: wyrok SOKIK z dnia 28.01.2008r., sygn. akt XVII Amc 109/07), „Strony ustalają, Ŝe w przypadku, gdy ze względu na przebieg procesu budowlanego powierzchnia lokalu mieszkalnego ulegnie zmianie o więcej niŜ 3% w stosunku do powierzchni wskazanej w ust. IV-tym niniejszej umowy z zastrzeŜeniem ust. IX-ego lit. "a", cena lokalu mieszkalnego ulegnie odpowiedniemu stosunkowemu zmniejszeniu lub zwiększeniu o róŜnicę pomiędzy ceną lokalu wynikającą z rzeczywistej powierzchni lokalu a ceną lokali określoną w niniejszej umowie, wyliczoną wg ceny 1 m2 powierzchni lokalu, wynoszącej (...) netto powiększoną o obowiązujący podatek VAT. PowyŜsza róŜnica rozliczona zostanie pomiędzy stronami poprzez stosowny zwrot lub dopłatę w terminie do 30 dni licząc od pisemnego poinformowania przez stronę zobowiązaną do sprzedaŜy strony zobowiązanej do zakupu o zaistniałej róŜnicy i wysokości ewentualnego zwrotu lub dopłaty, z tym, Ŝe najpóźniej przed wydaniem lokalu w posiadanie.” (vide: wyrok SOKIK z dnia 12.11.2007r., sygn. akt XVII Amc 113/07), „Cena Nieruchomości Nabywcy moŜe ulec zmianie, jeśli po zakończeniu budowy okaŜe się, Ŝe powierzchnia Mieszkania ulegnie zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w Projekcie Mieszkania o więcej niŜ 3%. Spółka powiadomi Nabywcę o wysokości i terminie dopłaty lub zwrotu kwot, wynikających z powyŜszej róŜnicy " (vide: wyrok SOKIK z dnia 31.10.2008r., sygn. akt XVII Amc 45/08). W tym stanie rzeczy naleŜy uznać, Ŝe analizowane postanowienie jest toŜsame z powołanymi postanowieniami wpisanym do Rejestru zarówno pod względem treści, jak i stanu faktycznego. W ocenie Prezesa UOKIK postanowienie wskazane w pkt I.2. sentencji decyzji o treści: „Kupujący zobowiązany jest niezwłocznie powiadomić Sprzedającego o kaŜdej zmianie adresu wskazanego w nin. umowie, w tym adresu do korespondencji, pod rygorem uznania za skutecznie doręczoną korespondencję skierowaną na adres dotychczasowy.” jest toŜsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 918, 1207 oraz 1482, które zostały wymienione powyŜej w treści decyzji. Postanowienia te o treści: „W przypadku zmiany adresu, kaŜda ze stron zobowiązana jest niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym drugą stronę. W przypadku nie powiadomienia o zmianie adresu, korespondencja kierowana na ostatni znany adres będzie uznawana za skutecznie doręczoną.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 16.04.2007r., sygn. akt XVII Amc 43/06) oraz „Oświadczenia i zawiadomienia Activ Investment przesłane Kupującemu na podany adres do korespondencji uwaŜa się za skutecznie doręczone. Kupujący zobowiązany jest w trakcie trwania niniejszej Umowy do natychmiastowego zawiadomienia Activ Investment o kaŜdej zmianie adresu swego miejsca zamieszkania, pod rygorem uznania za skutecznie doręczone oświadczeń i zawiadomień Activ Investment przesłanych Kupującemu na adres wskazany w niniejszej umowie.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 20.05.2008r., sygn. akt XVII Amc 107/07) zostały uznane przez SOKIK za niedozwolone. Sąd podzielił w pełni stanowisko Prezesa UOKIK, Ŝe są one niedozwolonymi postanowieniami umownymi w rozumieniu art. 385 3 pkt 9 k.c. Analogicznie SOKIK uznał 10 niedozwolone postanowienie o treści: „W przypadku zwrotu pisma wysłanego na adres podany na wstępie niniejszej umowy bądź na adres korespondencyjny podany przez Nabywcę na piśmie z adnotacją: "nie podjęte w terminie", "adresat nieznany", "adresat zmienił adres" lub inną równoznacznością, uznawać się będzie, Ŝe adresat został powiadomiony prawidłowo i prawnie skutecznie.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 17.10.2006r., sygn. akt XVII Amc 122/05) . Przepis ten uznaje za niedozwolone postanowienie, które przyznaje kontrahentowi konsumenta uprawnienie do dokonywania wiąŜącej interpretacji umowy. W postanowieniach tych developer zastrzegł, Ŝe wysyłanie zawiadomień, tym takŜe oświadczeń woli wysyłane na znany adres konsumenta będzie równoznaczne z ich doręczeniem konsumentowi. Oznacza to, iŜ tylko developer – jako twórca wzorca umowy – de facto decyduje o skuteczności doręczeń i wynikających z nich skutków prawnych. Takie działanie narusza standardy prawne wynikające z przepisów kodeksu cywilnego oraz obowiązujących w obrocie dobrych obyczajów. Stosownie bowiem do treści art. 61 § 1 k.c. oświadczenie woli, które ma być złoŜone innej osobie, jest złoŜone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, Ŝe mogła zapoznać się z jego treścią. W razie wątpliwości, czy oświadczenie zostało złoŜone prawidłowo, a jego treść wywołuje przewidziane skutki prawne, podmiotem właściwym do rozstrzygnięcia tych kwestii jest sąd powszechny, a nie twórca wzorca, który – korzystając z przewagi kontraktowej - narzuca swoim kontrahentom treść wzorca. Za niedopuszczalne w obrocie, zwłaszcza konsumenckim i sprzeczne z dobrymi obyczajami naleŜy uznać zapisy wprowadzające doręczenie zastępcze lub domniemanie doręczenia, które naleŜą do prawa procesowego i nakładają na osoby trzecie określone obowiązki związane z dostarczeniem stronom postępowania pism procesowych. Są one nałoŜone w drodze ustawowej i nie mogą być rozszerzane na obrót gospodarczy poprzez postanowienia wzorca umowy, tym bardziej, Ŝe osoby te nie są stroną umowy i nie ciąŜą na nich jakiekolwiek obowiązki umowne. Mogą one odmówić przyjęcia pism kierowanych do konsumenta, lub przyjąć je i nie doręczyć adresatowi, poniewaŜ obowiązek doręczenia obejmuje wyłącznie pisma procesowe w postępowaniu sądowym i administracyjnym (urzędowe), a nie prywatną korespondencję. W tym stanie rzeczy naleŜy uznać, Ŝe analizowane postanowienie jest toŜsame z postanowieniami wpisanymi do Rejestru zarówno pod względem treści, jak i stanu faktycznego. Postanowienie wskazane w pkt I.3. sentencji decyzji o treści: „Ewentualne spory mogące wyniknąć z niniejszej umowy poddaje się pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego właściwego ze względu na miejsce siedziby Sprzedającego .” jest toŜsame z treścią postanowień wpisanych do Rejestru pod pozycją 691, 1007 oraz 1481, które zostały wymienione powyŜej w treści decyzji. Postanowienia te o treści: „Spory wynikające z wykonania tej umowy rozstrzygać będzie Sąd właściwy dla siedziby spółki.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 23.11.2006r., sygn. akt XVII Amc 156/05), „Ewentualne spory wynikłe w związku z realizacją niniejszej umowy będą rozstrzygane przez Sąd rzeczowo właściwy dla siedziby Activ Investment.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 20.05.2008r., sygn. akt XVII Amc 107/07) oraz „Ewentualne spory wynikłe z niniejszej umowy rozstrzygane będą przez właściwy sąd w Poznaniu.” (vide: wyrok SOKiK z dnia 23.09.2004r., sygn. akt XVII Amc 56/03) są uznawane za niedozwolone. Podkreślić naleŜy, Ŝe we wszystkich powołanych wyrokach SOKIK uznawał za niedozwolone postanowienia zawierające klauzule prorogacyjne, stosowane w obrocie z konsumentami przez przedsiębiorców działających w róŜnych branŜach gospodarki. Podzielając stanowisko organu antymonoplowego, SOKIK uznał, Ŝe kwestię właściwości sądu w sprawach cywilnych określają przepisy k.p.c. - sądem właściwym do rozpatrzenia wniesionego powództwa jest zgodnie z art. 27 k.p.c. sąd ogólnej właściwości pozwanego lub zgodnie z art. 34 k.p.c. sąd miejsca wykonania umowy (właściwość przemienna) - i zgodnie z art. 385³ pkt 23 k.c. nie mogą być one w tym zakresie 11 wyłączane, poniewaŜ mogą stanowić dodatkową dolegliwość dla konsumenta, a takŜe ograniczać realizację przysługujących mu praw. Treść analizowanego postanowienia w ten sam sposób kształtuje stosunki między stronami umowy w zakresie właściwości sądowej w przypadku występowania sporów tj. narzuca właściwość, która w poszczególnych przypadkach moŜe być inna, niŜ ta wynikająca z właściwych przepisów k.p.c. Z tych teŜ względów Prezes UOKIK uznał zakwestionowane postanowienie za toŜsame z postanowieniami powołanymi w sentencji decyzji wpisanymi do Rejestru pod poz. 691, 1007 oraz 1481, mimo pewnych odmienności wynikających z róŜnic w sformułowaniu i uŜytych zwrotów porównywanych klauzul. Odnosząc się do drugiej przesłanki, tj. naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, stwierdzić naleŜy, iŜ ustawa o ochronie (...) nie definiuje pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając jedynie w treści art. 24 ust. 3, Ŝe nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle - powołanego na początku uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji - art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (...) naleŜy przyjąć, Ŝe ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć kaŜdego potencjalnego klienta przedsiębiorcy – czyli konsumenta. Stanowisko to potwierdzone zostało równieŜ w orzecznictwie Sądu NajwyŜszego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12.09.2003r. (sygn.: I CKN 504/01) stwierdził, iŜ nie jest zasadne uznawanie, Ŝe postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej moŜna wszczynać tylko wtedy, gdy zagroŜone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to moŜliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni takŜe funkcję prewencyjną, słuŜy bowiem ochronie takŜe nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów. Oceniane w niniejszej decyzji działania Przedsiębiorcy odnoszą się do wszystkich jego aktualnych i przyszłych (potencjalnych) klientów, a zatem dotyczą zbiorowych interesów konsumentów. Uwzględniając powyŜszy wywód, organ antymonopolowy uznał, Ŝe zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do zakwalifikowania działań Przedsiębiorcy jako praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie (...). Stosownie do treści przepisu art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (...) w przypadku gdy przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24 Prezes UOKIK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. W przedmiotowej sprawie Przedsiębiorca naruszył zbiorowe interesy konsumentów, jednakŜe niezwłocznie po wszczęciu postępowania wyjaśniającego zaniechał stosowania kwestionowanych przez Prezesa UOKIK postanowień umownych oraz wyeliminował z obrotu zawarte juŜ umowy developerskie, o czym poinformował pismem z dnia 18.05.2010r. Ze względu na okoliczność, iŜ Przedsiębiorca nie wskazał daty wprowadzenia do obrotu zmienionego wzorca umowy za datę zaniechania naleŜy przyjąć datę pisma zawierającego oświadczenie o zmianie wzorca. Mając na uwadze powyŜsze ustalenia, orzeczono jak w pkt I sentencji. Zgodnie z art.106 ust.1 pkt.4 ustawy o ochronie (…), organ antymonopolowy moŜe nałoŜyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji karę pienięŜną w wysokości nie większej niŜ 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, jeŜeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej 12 zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24. Z treści powyŜszego przepisu wynika, iŜ w/w kara ma charakter fakultatywny, a zatem do Prezesa UOKIK naleŜy - w ramach uznania administracyjnego - decyzja w sprawie zasadności nałoŜenie kary pienięŜnej w danej sprawie. Wprawdzie ustawa o ochronie (…) nie zawiera katalogu przesłanek, od których uzaleŜniona jest decyzja o nałoŜeniu kary, jednakŜe w jej art. 111 zostało wskazane, Ŝe ustalając wysokość kary Prezes UOKIK winien wziąć pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a takŜe uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Ustalając wysokość kary pienięŜnej w decyzjach stwierdzających naruszenie zakazów określonych w ustawie o ochronie (…), naleŜy zatem uwzględnić wagę tego naruszenia, rozmiar skutków stosowanej praktyki ograniczającej konkurencję, bądź praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, jak równieŜ zaistniałe okoliczności obciąŜające i łagodzące. W niniejszej sprawie zostało udowodnione, iŜ doszło do naruszenia przez Przedsiębiorcę określonego w art. 24 ustawy o ochronie (…) zakazu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, w sposób określony w pkt I sentencji decyzji. Przy czym charakter i uciąŜliwość tego naruszenia uzasadniają nałoŜenie na niego kary pienięŜnej. Podkreślenia wymaga, Ŝe naruszenia przez przedsiębiorców przepisów ustawy moŜe nastąpić zarówno umyślnie (tj., gdy przedsiębiorca miał taki zamiar), jak teŜ i nieumyślnie (tj., gdy przedsiębiorca nie miał na celu podejmowania działań sprzecznych z przepisami tej ustawy). Natomiast kara pienięŜna - zgodnie z cytowanym wyŜej przepisem art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…) - moŜe zostać nałoŜona takŜe w przypadku, gdy przedsiębiorca „choćby nieumyślnie” dopuścił się określonego jej przepisami zakazanego działania. Oznacza to, Ŝe kara pienięŜna moŜe być nałoŜona takŜe w przypadku, gdy po stronie przedsiębiorcy nie będzie występował element winy, rozumiany jako świadomość bezprawności jego zachowania. Nakładając karę pienięŜną, Prezes UOKIK wziął pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Z tego względu, organ antymonopolowy wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Przedsiębiorcę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Opisane w niniejszej decyzji działania - podejmowane przez niego w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej - powinny były mu się kojarzyć z nieuchronnością naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. NaleŜy jednak przyznać, Ŝe w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Przedsiębiorcy naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania informacje mogą zatem wskazywać na wspomniane wyŜej nieumyślne działanie Przedsiębiorcy. Pomimo tego – jak juŜ wcześniej sygnalizowano - samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałoŜenia na Przedsiębiorcę kary pienięŜnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…). Kara nakładana przez Prezesa UOKIK na przedsiębiorcę, który dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów słuŜy podkreśleniu naganności ocenianego zachowania. Przedsiębiorca, jako profesjonalista powinien wiedzieć, Ŝe określając warunki umowne nie moŜe stosować klauzul uznanych za abuzywne, ani w Ŝaden inny sposób godzić w interesy konsumentów. Orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak aby jej nałoŜenie skutkowało w przyszłości zapobieŜeniem zaistnienia podobnych sytuacji. W opinii Prezesa UOKIK naleŜy podkreślić aspekt edukacyjny i wychowawczy zastosowanego środka oraz wyrazić nadzieję, Ŝe odniesie on spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary naleŜy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. 13 Wg informacji o wysokości dochodu (straty) z pozarolniczej działalności gospodarczej w roku podatkowym 2009 PIT-B, przychody Przedsiębiorcy w 2009r. z działalności gospodarczej wyniosły 7.275.294 zł. Stosownie do treści przepisu art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie (…), maksymalna kara nakładana na przedsiębiorcę moŜe stanowić 10 % jego przychodów, co w niniejszej sprawie daje kwotę 725.529 zł. Ustalenie wysokości kary w analizowanej sprawie ma charakter wieloetapowy, co spowodowane jest zaistnieniem licznych okoliczności mających wpływ na tę wysokość. Ustalając wymiar kary pienięŜnej w pierwszej kolejności organ antymonopolowy dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych wyliczeń wysokości kary, a następnie – w oparciu o zaistniałe w sprawie okoliczności mające wpływ na wymiar kary – dokonał gradacji ustalonej kwoty bazowej. W powyŜszym kontekście wzięto pod uwagę, iŜ naruszenie przez Przedsiębiorcę zbiorowych interesów konsumentów polega na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych, wpisanych do publicznie i powszechnie dostępnego rejestru niedozwolonych postanowień umownych, prowadzonego przez Prezesa UOKIK. Organ antymonopolowy zwaŜył równieŜ, Ŝe w wyniku analizowanego zachowania Przedsiębiorców pozycja kontraktowa konsumentów została osłabiona, jednakŜe wpływ, jaki na uprawnienia konsumentów miały poszczególne klauzule abuzywne naleŜało przeanalizować oddzielnie dla kaŜdego zakwestionowanego postanowienia Pierwsza grupę stanowi klauzula powołana w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji. Zapis ten dopuszcza moŜliwość zmiany ceny zmianą stawki podatku VAT bez przyznania konsumentom prawa odstąpienia od umowy oraz narzucenia nabywcom mieszkań zarządu nieruchomością. PowyŜszy zapis jest korzystny wyłącznie dla Przedsiębiorcy i moŜe wpłynąć w sposób negatywny na interes wszystkich konsumentów, którzy zawarli z nim umowy. Postanowienie naleŜy zakwalifikować jako istotną regulację umowy, której zastosowanie - po zaistnieniu określonych w nich okoliczności - mogło doprowadzić do zmiany warunków umowy lub zakresu wynikających z niej świadczeń, co jest szczególnie naganne, równieŜ z pominięciem stanowiska zainteresowanych konsumentów. Uwzględniając powyŜsze, wskazane postanowienie naleŜało zaklasyfikować, jako zapis dotkliwy dla konsumentów o stosunkowo duŜej szkodliwości. Jednocześnie uwzględnić takŜe naleŜy, Ŝe jego stosowanie mogło rodzić zagroŜenie dla wszystkich konsumentów, związanych postanowieniami warunków uczestnictwa, lecz jedynie w niektórych przypadkach mogło ono znaleźć faktyczne zastosowanie. Druga grupa tych postanowień, to klauzule powołane kolejno w punktach: w pkt I.2. i I.3. sentencji niniejszej decyzji, które regulują zasady doręczeń oraz właściwości sądu rozpatrującego ewentualne spory. Przedsiębiorca zawarł we wzorcu korzystne dla siebie postanowienia które wprowadzały domniemanie doręczenia oraz określały właściwość sądu w sposób niekorzystny dla konsumentów. W tym stanie rzeczy zapisy te naleŜało określić jako niezbyt dotkliwe dla konsumentów. RozwaŜane w niniejszej decyzji zachowanie Przedsiębiorcy wiązało się z działalnością dotyczącą rozpowszechnionych usług, co powodowało, Ŝe tym większa ilość osób mogła być zagroŜona wskutek jego oddziaływania. Jednoczenie stwierdzić naleŜy, Ŝe ujawniały się one na rynku, na którym występuje wielość podmiotów oferujących swe usługi, co powodowało, Ŝe konsumenci mieli znaczną swobodę przy wyborze kontrahenta i oferty. A zatem, choć usługi budowlane nie naleŜą do usług, z których konsumenci korzystają w sposób powszechny, to biorąc pod uwagę moŜliwość wyboru innej oferty, stopień zagroŜenia 14 rozwaŜanymi praktykami naleŜało ocenić jako względnie umiarkowany. Podczas dokonywaniu oceny wagi naruszenia uwzględniono takŜe okres stosowania kwestionowanych postanowień, (ok. 2 lat) Ostatecznie podsumowanie wagi stwierdzonych praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów pozwoliło Prezesowi UOKIK na ustalenie, iŜ łącznie waga naruszeń stosowanych przez Przedsiębiorcę w przedmiotowej sprawie, kształtuje się na poziomie 0,12 % przychodów osiągniętych przez niego w 2009r. Po ustaleniu kwoty bazowej przystąpiono do analizy, czy w niniejszej sprawie występowały okoliczności łagodzące i obciąŜające, które mogłyby mieć wpływ na wymiar kary. Okolicznością łagodzącą, która wystąpiła w niniejszej sprawie, jest zaniechanie przez przedsiębiorcę stosowania praktyki opisanej w pkt. I. niniejszej decyzji. PowyŜsza okoliczność skutkują obniŜeniem kwoty bazowej o 30%. Obliczona w ten sposób kara pienięŜna z tytułu naruszenia art. 24 ust. 1 i 2 pkt. 1 ustawy o ochronie (…) w zakresie opisanym w pkt. I. sentencji decyzji została określona w wysokości 6.111 zł (słownie: sześć tysięcy sto jedenaście), co stanowi 0,084% przychodu Przedsiębiorcy oraz 0,84% maksymalnego wymiaru kary. Nakładając niniejszą decyzją kary pienięŜne za naruszenie przepisów ustawy o ochronie (…), Prezes UOKIK wziął pod uwagę, Ŝe ma ona charakter prewencyjny (ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa) oraz represyjny (nakładana jest za naruszenie ustawowych zakazów), zaś zagroŜenie nią, czyli potencjalna moŜliwość nałoŜenia kary przez Prezesa UOKIK, nadaje jej charakter dyscyplinujący (vide: wyrok SN z dnia 7.04.2004r., sygn. akt: III SK 31/04). Biorąc od uwagę powyŜsze kara pienięŜna nałoŜona na Spółkę jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Decydując o nałoŜeniu kary pienięŜnej i jej wysokości wzięto pod uwagę wszystkie wyŜej opisane okoliczności. Orzeczona kara powinna równieŜ stanowić dolegliwość dla uczestnika niniejszego postępowania, tak, aby jej nałoŜenie skutkowało w przyszłości zapobieŜeniem zaistnienia podobnych sytuacji. Z drugiej strony naleŜy teŜ podkreślić wymiar edukacyjny i wychowawczy zastosowanej sankcji oraz wyrazić nadzieję, Ŝe odniesie ona spodziewany skutek na przyszłość. Poza wymiarem indywidualnym kary, naleŜy zwrócić uwagę na jej wymiar ogólny, funkcję odstraszającą i wychowawczą w stosunku do innych uczestników rynku. Z tych teŜ względów orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie (…) karę pienięŜną naleŜy uiścić w terminie14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Kosztami postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa UOKIK ze stroną i w związku z tym postanowiono obciąŜyć Przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 28 zł (słownie: dwadzieścia osiem). Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie (…) w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej 15 doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5). W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie (…) oraz art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c. oraz art. 264 § 2 k.p.a. w związku z art. 83 ustawy o ochronie (…), przysługuje zaŜalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (31-011 Kraków, Pl. Szczepański 5). Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Leszek Piekarz Dyrektor Delegatury Otrzymują: 1 x Kamil Kalczyński SM-Południe, Grupa Biznes Polska , adres do korespondencji: 35-304 Rzeszów, ul. Sikorskiego 13/1 1 x a/a